באומן-בר-ריבנאי בע"מ נ. משרד הבריאות/המשרד הראשי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 71360-01-26 לפני: כבוש השופט דוד מינץ כבוד השופט יחיאל כשר כבוד השופטת רות רונן העותרת: באומן-בר-ריבנאי בע"מ נגד המשיבים: 1. משרד הבריאות 2. שר הבריאות 3. משרד האוצר 4. שר האוצר 5. מכבי שירותי בריאות 6. מקאן תל אביב בע"מ עתירה למתן צו-על-תנאי ובקשה למתן צו ביניים בשם העותרת: עו"ד יצחק יונגר; עו"ד עוז קינן בשם המשיבים 4-1: עו"ד ענת גולדשטיין; עו"ד גיא יעקב בשם המשיבה 5: עו"ד גלית בונה; עו"ד שיר נחום; עו"ד ברכה ויקסלבאום בשם המשיבה 6: עו"ד כפיר ידגר; עו"ד יצחק לזר; עו"ד עומר רזין; עו"ד גלעד אליטוב פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה שלפנינו במכרז שפרסמה המשיבה 5, מכבי שירותי בריאות (להלן: מכבי), למתן שירותי פרסום ומדיה, שהיקף ההתקשרות מכוחו נאמד, לפי הנטען, על סך של כ-30,000,000 ש"ח לשנה וכ-300,000,000 ש"ח לתקופת ההתקשרות כולה. במסגרת העתירה, מבקשת העותרת, באומן-בר-רבינאי בע"מ, חברת פרסום ושיווק הנמנית עם המציעות הפוטנציאליות במכרז, כי נורה למשיבים 4-1, משרד הבריאות, שר הבריאות, משרד האוצר ושר האוצר (להלן: משיבי הממשלה), לפעול בהתאם לסמכויות הפיקוח והבקרה הנתונות להם מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי או החוק), ובכלל זאת: לבצע בדיקה מקיפה להתנהלות מכבי ביחס למכרז ולמכרז שקדם לו ולפרסם את ממצאיה; להורות כי מכבי לא תהיה מעורבת בניהול הליכי המכרז; למנות גוף חיצוני שינהל את הליכי המכרז החל משלב קביעת תנאיו ועד לפרסום תוצאותיו, ולחלופין לצרף לוועדת המכרזים גורמים מפקחים מטעמם. כמו כן, העותרת מבקשת כי נורה שהמשיבה 6, מקאן תל אביב בע"מ (להלן: מקאן), לא תורשה להשתתף במכרז, נוכח מעורבותה הפסולה (הנטענת) בעריכת מסמכיו. אקדים אחרית לראשית ואציין כי להשקפתי, דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. לפיכך, להלן אתאר את רקע הדברים רק ככל שהוא רלוונטי להבנת הדברים בהקשר זה. וזה רקע הדברים, בתמצית: בשנת 2022 פרסמה מכבי מכרז פומבי למתן שירותי פרסום ומדיה (מכרז מס' 124/2022; להלן: מכרז 2022). מקאן הוכרזה כזוכה במכרז הנ"ל. כנגד זכייתה של מקאן הוגשה עתירה מנהלית על-ידי חברת יהושע TBWA פרסום ושיווק בע"מ (עת"מ 48905-03-23; להלן, בהתאמה: יהושע ו-העתירה הקודמת). הטענה העיקרית בעתירה הקודמת הייתה שמקאן הגישה הצעה תכסיסנית שאינה עומדת בהוראות המכרז. לאחר שני דיונים, הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין (ביום 14.5.2023), במסגרתו נדחתה העתירה בתמורה לתשלומים חודשיים שתשלם מקאן ליהושע ולחברת אדלר חומסקי תקשורת שיווקית בע"מ (להלן: אדלר), שצורפה אף היא להליך, מתוך התמורה שתקבל מקאן ממכבי, כל עוד מקאן מספקת את שירותיה מכוח המכרז (להלן: הסכם הפשרה). העותרת צורפה כמשיבה לעתירה הקודמת, אך לא הגיבה לה ולא התייצבה לדיונים שהתקיימו בה. מקאן ממשיכה לספק את שירותי הפרסום למכבי מכוח מכרז 2022 עד היום. ביום 10.12.2025 פרסמה מכבי מכרז חדש, מס' 139/2025, למתן שירותי פרסום ומדיה (להלן: מכרז 2025). העותרת, כמציעה פוטנציאלית, העלתה במסגרת שלב שאלות ההבהרה טענות מפורטות לפיהן תנאי מכרז 2025 "נתפרו" למידותיה של מקאן, ובפרט על דרך קביעת אמות מידה בדבר "מדדים חיצוניים" המבוססות על פרסים מקצועיים, אשר מקאן מובילה בהם באופן שידוע מראש לכלל השוק. עוד טענה העותרת כי תקופת התקשרות של 11 שנים, שנקבעה במכרז, חורגת מכל נורמה מקובלת. בתגובה לשאלות ההבהרה, הודיעה מכבי, ביום 29.12.2025, כי מכרז 2025 מבוטל ובמקומו יפורסם מכרז חדש, תוך שציינה במפורש כי אמות המידה החיצוניות יבוטלו וכי תקופת ההתקשרות תקוצר. לטענת העותרת, בד בבד עם ביטול מכרז 2025 התברר לה כי עובד בכיר במקאן יצר וערך את נספח המחירונים שהיה חלק ממסמכי מכרז 2025, שהינו, לטענתה, מסמך רגיש וקריטי, שכן הוא אשר קובע את המחירים אשר לגביהם על המציעים להציע שיעור הנחה, כך שמקאן ידעה את תנאי המכרז וערכה את הצעתה עוד בטרם פורסם המכרז לציבור. ביום 6.1.2026 פרסמה מכבי את המכרז נושא העתירה שלפנינו, מכרז פומבי רגיל מס' 110/2026 (להלן: מכרז 2026). עוד באותו היום (6.1.2026), פנתה העותרת במכתב מיצוי הליכים למשיבי הממשלה ושלחה עותק ממנו למכבי (הנטען במכתב תואם את הנטען בעתירה וראו להלן). ביום 7.1.2026 השיבה מכבי ודחתה את הטענות. ביום 12.1.2026 שלחה העותרת מכתב תזכורת למשיבי הממשלה וביקשה את התייחסותם עד ליום 14.1.2026. ביום 13.1.2026 שלחה מכבי מכתב נוסף. ביום 14.1.2026 השיבו משרד הבריאות ושר הבריאות וציינו כי לאחר בירור ראשוני מול מכבי מצאו שלא להתערב. משרד האוצר ושר האוצר לא השיבו. על החלטת משרד הבריאות ושר הבריאות שלא להתערב, ונוכח אי-מתן תשובה מטעם משרד האוצר ושר האוצר, הוגשה, ביום 25.1.2026, העתירה שלפנינו. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים, במסגרתה התבקש בית המשפט להורות על הקפאת הליכי מכרז 2026 עד למתן הכרעה סופית בעתירה, ובכלל זאת לדחות את המועד האחרון להגשת ההצעות שנקבע ליום 2.2.2026. כן התבקש צו ארעי במעמד צד אחד. בעתירתה, טוענת העותרת כי התנהלות מכבי ביחס למכרז 2026 ולמכרז 2025 שקדם לו, מגלה תכנית שיטתית ומתמשכת שמטרתה חידוש ההתקשרות עם מקאן בלא שיתקיים הליך מכרזי תקין. לתמיכה בטענה זו, מפנה העותרת לשלושה אירועים שלטענתה אינם שנויים במחלוקת: ראשית, במסגרת העתירה הקודמת הסכימה מכבי, במסגרת הסכם הפשרה, לשלם למקאן סכום העולה בלמעלה מ-30,000,000 ש"ח על הסכום שיכולה הייתה לשלם עבור אותם שירותים, תוך שמקאן משלמת בתורה תשלומים חודשיים ליהושע ולאדלר מתוך אותה תמורה – הכל, לטענת העותרת, מכספי ציבור ולמטרה אחת: הותרת זכיית מקאן על כנה. שנית, תנאי מכרז 2025 "נתפרו" למידותיה של מקאן, ובפרט אמות המידה החיצוניות והעמדת תקופת ההתקשרות על 11 שנים. בתוך כך, העותרת טוענת כי עצם ביטול מכרז 2025 בעקבות שאלות ההבהרה מהווה מעין "הודאה באשמה" מצדה של מכבי. שלישית, לטענת העותרת עובד בכיר במקאן יצר וערך את נספח המחירונים שהיה חלק ממסמכי מכרז 2025, ובכך ידעה מקאן את תנאי המכרז וערכה את הצעתה עוד בטרם פורסם המכרז לציבור, דבר המזהם את כל הליך המכרז ומחייב את פסילתה מהשתתפות במכרז 2026. לפיכך, טוענת העותרת, כי היה על משיבי הממשלה להפעיל את סמכויות הפיקוח הנתונות להם מכוח החוק, ואין לאפשר למכבי לנהל את מכרז 2026 ולמקאן להשתתף בו. בהחלטתי מיום 25.1.2026, הוריתי לעותרת להבהיר מדוע לא העלתה את טענותיה במסגרת עתירה מנהלית בפני בית משפט לעניינים מנהליים. למחרת היום (26.1.2026), הגישה העותרת הודעה ובה טענה כי בחרה לעתור לבית משפט זה, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ולא לבית המשפט לעניינים מנהליים, מן הטעם שהסעד המרכזי המבוקש בעתירה מכוון כלפי משיבי הממשלה ואי-הפעלת סמכויות הפיקוח והבקרה הנתונות להם מכוח החוק, ולא כלפי תנאי המכרז. לטענת העותרת, משעה שלא ניתן עוד לסמוך על מכבי כי תנהל את המכרז כדין, הסעד הנדרש הוא מינוי גורם חיצוני שינהל את הליכי המכרז, או לחלופין פיקוח הדוק של משיבי הממשלה על ניהולו – וסעד מסוג זה אינו בסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים ליתן כלפי משיבי הממשלה. לשיטת העותרת, הגשת עתירה כנגד תנאי המכרז בלבד לא הייתה מגשימה את מטרתה, שכן אף לו היו מתקבלות טענותיה לגבי תנאי המכרז, עדיין היה המכרז מנוהל על-ידי אותו גורם שאמינותו נפגמה, ואף אם יינתן צו הדוחה את המועד להגשת ההצעות, לא יימנע בכך ניהול מכרז למראית עין על-ידי מכבי. בהחלטתי מאותו היום (26.1.2026), הוריתי למשיבים להגיש תשובות לבקשה למתן צו ביניים ותגובות מקדמיות לעתירה. כמו כן, הוריתי על מתן צו ארעי הדוחה את המועד האחרון להגשת הצעות במכרז 2026, עד למתן החלטה אחרת. בתגובה המקדמית שהוגשה מטעמה, טוענת מכבי כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי, בדמות הגשת עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים. לטענת מכבי, במשפט המנהלי בחינת הסמכות העניינית נעשית לפי מבחן העילה ולא לפי מבחן הסעד. לפיכך, משעה שכלל טענות העותרת עוסקות בתקינות מכרז 2026, מוקנית הסמכות לדון בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים, בין שהסעד המבוקש מופנה כלפי מכבי ובין שהוא מופנה כלפי משיבי הממשלה. לגישת מכבי, העותרת, בהודעתה מיום 26.1.2026, אינה מכחישה כי עתירתה עוסקת בענייני מכרזים, אלא מנסה לטעון כי הסעד המבוקש אינו בסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים. ואולם, להשקפת מכבי, טענה זו שגויה שכן סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מנהליים), קובע במפורש כי בית משפט לעניינים מנהליים ידון בעתירה מנהלית בהתאם לעילות ולסעדים שלפיהם דן בית משפט זה. נטען כי מקום בו העתירה מעוררת שאלות מעורבות, יש לבחון את העניין הדומיננטי, ולשיטת מכבי ענייני המכרזים הם לב העתירה ואין בילתם, כך שבית המשפט לעניינים מנהליים הוא הערכאה המוסמכת. עוד טוענת מכבי כי לבית המשפט לעניינים מנהליים נתונות סמכויות זהות לאלו של בית משפט זה, כי אין בעניין זה שיקולי צדק כלליים או אינטרס ציבורי חריג המצדיקים סטייה מן הכלל, וכי לא נדרשת התערבות מיידית של בית משפט זה למניעת עוול. זאת, בפרט נוכח העובדה שמדובר בעתירה שהוגשה בטרם הוכרע המכרז. בנסיבות אלה, ומשלא התקיים אף אחד מהחריגים המצדיקים סטייה מן הכלל, סבורה מכבי כי יש לדחות את העתירה על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. לצד טענת הסעד החלופי, טוענת מכבי כי דין העתירה להידחות על הסף בשל היעדר עילה להתערבות שיפוטית, שכן העותרת אינה מצביעה על תנאי כלשהו ממכרז 2026 שנפל בו פגם. בנוסף, נטען כי יש לדחות את העתירה מחמת חוסר ניקיון כפיים, הנובע מהסתרת עובדות מבית המשפט, מהפרת צו איסור פרסום על הסכם הפשרה, ומטענות כנגד כשרות הסכם פשרה שבאי-כוח העותרת היו שותפים לעריכתו. עוד טוענת מכבי כי דין העתירה להידחות על הסף בשל אי-מיצוי הליכים והיות העתירה דנן הינה עתירה מוקדמת. בנוסף, טוענת מכבי כי יש לדחות את העתירה מחמת קיומו של מעשה בית דין ביחס לטענות שהועלו כבר בעתירה הקודמת. לגוף הדברים, טוענת מכבי כי מכרז 2026 אינו תפור למידותיה של מקאן, כי ביטול מכרז 2025 אינו מעיד על פסלותו, כי המחירונים שהועברו למכבי הם מסמכים פומביים הידועים לכלל גורמי הפרסום, וכי העותרת לא ביססה את המקור הנורמטיבי המקים למשיבי הממשלה סמכות לנקוט בסעדים החריגים המבוקשים. בתגובה המקדמית שהגישה מקאן, מצטרפת אף היא לעמדת מכבי כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת אי-מיצוי הליכים, קיומו של סעד חלופי, היעדר עילה להתערבות שיפוטית וחוסר ניקיון כפיים. אשר לטענת הסעד החלופי, מקאן מוסיפה על האמור בתגובה המקדמית מטעם מכבי וטוענת כי צירוף משיבי הממשלה לעתירה נעשה באופן מלאכותי, במטרה להסיט את הדיון מהפורום המתבקש לבירורו – הוא בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים – מכיוון שפורום זה אישר ובירך על הסכם הפשרה שאת תוצאותיו מבקשת העותרת לתקוף עתה. לטענת מקאן, מתן יד לגישת העותרת ישמש תמריץ פסול ויאפשר לכל מציע שאינו שבע רצון מתנאי מכרז לשרשר את טענותיו לאי-הפעלת סמכויות פיקוח של שר כזה או אחר, וכך לפתוח שער לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק חלף המסלול הייעודי לעתירות בענייני מכרזים. מעבר לאמור, מקאן דוחה את הטענות כלפיה מכל וכל, וטוענת כי העתירה נשענת על שלושה אדנים רעועים: טענות שנדחו כבר בעתירה הקודמת ביחס למכרז 2022; טענות שהתייתרו ביחס להוראות מכרז 2025 שמכבי בחרה לשנותן עוד בטרם הוגשה העתירה; וטענות בדבר נספח המחירונים, שלטענת מקאן אינן אלא המצאה, שכן מדובר במחירונים סטנדרטיים הנגישים לכלל העוסקים בתחום, שהועברו למכבי כאקט שירותי מתחייב מצד הספק הנוכחי, ושאין ביכולתה של מקאן להשפיע על תוכנם או להפיק מהם כל יתרון תחרותי. אף משיבי הממשלה טוענים בתגובה המקדמית שהוגשה מטעמם, כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. מעבר לאמור בתגובות המקדמיות מטעם מכבי ומקאן, משיבי הממשלה טוענים כי הסעד שביקשה העותרת הינו סעד עקיף וחריג, המופנה כלפי משרד הבריאות בכובעו הרגולטורי, אך למעשה מדובר בסעד שמכוון כלפי המכרז גופו. בתוך כך, משיבי הממשלה מדגישים כי בתשובה למכתב מיצוי ההליכים ששלחה העותרת, הובהר לה כי האכסניה המתאימה להעלאת טענותיה בכל הנוגע למכרז היא בית המשפט לעניינים מנהליים. משיבי הממשלה מוסיפים וטוענים כי מדיניותו הרגולטורית של משרד הבריאות היא מדיניות מצמצמת של אי-התערבות ביחסים המסחריים בין קופת החולים לבין ספקיה, ואין המקרה דנן נמנה עם המקרים החריגים המצדיקים סטייה ממדיניות זו. לטענתם, סמכויות הפיקוח הנתונות למשרד הבריאות מכוונות להבטחת זכויות המבוטחים ואיכות השירותים הרפואיים, ואין בהן כדי להפוך את המשיבים ל-"ועדת מכרזים עליונה" על מכרזי קופות החולים. משיבי הממשלה מציינים כי המכרז מושא העתירה אינו מכרז למתן שירות למבוטחים, והעותרת עצמה אינה עונה להגדרת "נותן שירותים" כמשמעה בחוק ביטוח בריאות ממלכתי. בנסיבות אלה, לא התרשמו גורמי המקצוע במשרד הבריאות כי טענות העותרת מעלות אינדיקציות ממשיות לפגיעה בטוהר המידות, בפרט לנוכח כך שמכבי פרסמה מכרז חדש בעקבות הערות שעלו בשלב שאלות ההבהרה, וסיפקה הסברים לטענות העותרת. בהחלטתי מיום 26.3.2026, התרתי לעותרת, לבקשתה, להשיב לתגובות המקדמיות מטעם המשיבים. בתשובה שהוגשה מטעמה, ביום 6.4.2026, שבה העותרת על טענותיה כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מוסמך להורות למשיבי הממשלה להפעיל את סמכויות הפיקוח הנתונות להם, ועל כן אין הסעד החלופי יכול להגשים את מטרת העתירה – הבטחת ניהול תקין של הליכי המכרז. העותרת מוסיפה וטוענת כי שיקולי יעילות וזמן מטים אף הם את הכף כנגד דחיית העתירה על הסף, שכן העברת הדיון לבית המשפט לעניינים מנהליים רק תסרבל ותאריך את ההליכים, ואף עלולה להביא להגשת ערעור לבית משפט זה. לצד זאת, מדגישה העותרת כי הסעד המבוקש בעתירה דנן, הפעלת סמכויות פיקוח, הינו סעד מתון ומידתי; בעוד שדחיית העתירה על הסף תחייב בסופו של דבר פנייה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבקשה לסעד חריף בהרבה של ביטול המכרז לאחר קיומו. דיון והכרעה כפי שציינתי בראשית דבריי, לאחר שעיינתי בכלל כתבי הטענות שהגישו הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי, וכך אציע לחבריי כי נפסוק. כמתואר לעיל, הסעד העיקרי המבוקש בעתירה דנן הינו שנורה למשיבי הממשלה לעשות שימוש בסמכויות הפיקוח הנתונות להם מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי. לטענת העותרת, מתן הסעד האמור אינו מצוי בגדר סמכויותיהם של בתי המשפט לעניינים מנהליים, ולכן הוגשה העתירה דנן לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. ברם, כידוע, "המבחן לקביעת סמכותם העניינית של בתי המשפט לעניינים מנהליים הוא מבחן העילה, ולא מבחן הסעד" (עע"מ 6552/21 ש.י.א. רפאל פרויקטים בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון, פסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (5.12.2022); וראו גם: ע"א 4564/19 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 24 לפסק דינו של השופט א' שטיין (14.6.2021); עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 249 (2005)). כידוע, סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים מורה כי עתירה בנושא המפורט בתוספת הראשונה לחוק תידון בבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. לענייננו, רלוונטי פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, הקובע כי: "עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין". הנה כי כן, ככל שעילתה של העתירה דנן הינה ב-'ענייני מכרזים', אזי שדינה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי – הגשתה כעתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים (ראו, מיני רבים: בג"ץ 14675-12-24 ראשונים נלחמים העמותה לשמירת איכות הסביבה בראשון לציון נ' הקרן לשמירת הניקיון, פסקה 6 (21.1.2025) (להלן: עניין הקרן לשמירת הניקיון); בג"ץ 4181/19 חברת מקח – חברה לתעשייה להשכרה בע"מ נ' שר הכלכלה והתעשייה, פסקה 14 (24.11.2019) (להלן: עניין מקח); בג"ץ 10387/08 רביבו נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 6 (11.12.2008) (להלן: עניין רביבו). בפסיקתו של בית משפט זה, פורשה התיבה 'ענייני מכרזים', לעניין סמכותם של בתי המשפט לעניינים מנהליים, פרשנות מרחיבה. כך, נקבע כי בגדרה נכללות לא רק עתירות שעניינן החלטה של רשות בעניין הליכים מכרזיים לפי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, אלא גם עתירות שעניינן החלטה של רשות בעניין הליכים תחרותיים הנערכים מכוח חקיקה אחרת (ראו, למשל: בר"מ 27447-10-25 משרד האנרגיה והתשתיות נ' אנרג'יאן ישראל לימיטד (17.2.2026); עניין רביבו; בג"ץ 6219/06 ארגון בתי החולים פרטיים לחולים כרוניים בישראל נ' משרד האוצר (18.9.2006)). הוא הדין אף מקום בו העתירה אינה מכוונת כלפי הגוף העורך את המכרז בעצמו, אלא כלפי החלטתו של גורם ממשלתי הנוגעת למכרז: כך, למשל, נקבע כי עתירה שעניינה המלצת משרד ממשלתי להקצות קרקע בפטור ממכרז מהווה עתירה ב-'ענייני מכרזים' (ראו: עניין מקח), וכמוה אף עתירה שבמוקדה החלטתו של משרד ממשלתי להקצות לזוכה במכרז תוספת תקציבית שלא במסגרת תנאי המכרז המקורי, סווגה כעתירה ב-'ענייני מכרזים' (ראו: עניין הקרן לשמירת הניקיון). עוד נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי בתי המשפט לעניינים מנהליים הם הערכאה המוסמכת לדון בעתירה, אף אם רק חלק מעילותיה עוסקות ב-'ענייני מכרזים', ובלבד שהעילה העוסקת ב-'ענייני מכרזים' עומדת בלב העתירה (ראו, למשל: עניין הקרן לשמירת הניקיון, פסקה 6; בג"ץ 10166/17 מועצה אזורית אל קסום נ' חברת נתיבי ישראל, פסקה 14 (27.3.2018)). זאת, בהתאם להלכה הנוהגת אשר לפיה מקום בו העניין הדומיננטי בעתירה נמצא בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, מוסמך בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בה בכללותה, אף אם אין הוא מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על כלל המשיבים שהם צד לעתירה (ראו: בג"ץ 4381/97 מייזליק ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה ואח', פ"ד נא(5) 385, 395-397 (1997); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני 245-241 (כרך ד, 2017)). וביישום הדברים לענייננו: עיון בעתירה דנן מגלה כי עילתה, על כל רבדיה, עוסקת בשאלות הנוגעות במובהק להליך מכרזי. העותרת מלינה על תנאי המכרז, על הנסיבות שהביאו לביטול מכרז 2025, ועל מעורבות עובד מקאן בעריכת נספח המחירונים – כולן טענות שעניינן הליכי מכרז. אמנם, מדובר בעתירה המכוונת, למצער באופן פורמלי, כלפי המחדל הנטען של משיבי הממשלה – אי-הפעלת סמכויות הפיקוח הנתונות להם מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי – ולא כלפי מכבי עצמה. ואולם, כמתואר לעיל, ההלכה הפסוקה מורה כי גם עתירה שעניינה החלטת גורם ממשלתי הנוגעת למכרז, היא בגדר 'ענייני מכרזים' לעניין סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים. ודוק, כפי שנזדמן לי לציין בעבר, "משרד הבריאות הוא המאסדר המופקד על כך שהשירותים שקופות החולים נדרשות לספק למבוטחיהן, יינתנו באיכות, בזמינות ובתדירות המתחייבת לפי חוק ביטוח בריאות" (עע"מ 50323-01-25 מדטכניקה אורתופון בע"מ נ' קופת חולים מאוחדת, פסקה 45 לפסק דיני (11.11.2025) (להלן: עניין קופת חולים מאוחדת); וראו גם: סעיף 35(א) לחוק ביטוח בריאות; רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרון, פסקה 22 לפסק דינו של השופט י' עמית (23.10.2017)). בשים לב לכך, ככל שמופנית למשרד הבריאות טענה שלפיה באחד ממכרזיה פעלה קופת חולים באופן שיש בו כדי לפגוע במבוטחיה, נדרש משרד הבריאות ליתן דעתו לדבר, ולעשות שימוש בסמכויותיו כמאסדר, ככל שמצא שיש צורך בדבר. יחד עם זאת, אין פירושו של דבר כי משרד הבריאות מהווה מעין "ועדת מכרזים עליונה" שעליה לבקר את כלל מכרזיהן של קופות החולים, לקבוע את תנאי מכרזיהן במקומן ולהחליף את קופות החולים בניהול המכרז ובבחירת המתמודדים והזוכים במכרזיהן. על יסוד האמור לעיל, סבורני כי בנסיבות המקרה דנן – שבו כלל טענות העותרת נוגעות להליכי המכרז גופם, ואשר בו אף משרד הבריאות עצמו הפנה את העותרת, בתשובה לפנייתה, להגיש עתירתה לבית המשפט לעניינים מנהליים – אין מקום לבירור העתירה בפני בית משפט זה. ככל שתסבור העותרת כי במכרז 2026 ישנו פגם המצריך את התערבותו של משרד הבריאות כמאסדר, שמורה לה הזכות לעתור כנגד תנאי המכרז גופו או כנגד התנהלותה של מכבי בניהולו, ולצרף את משרד הבריאות כמשיב בעתירה על מנת שיחווה דעתו על טענותיה (ראו, למשל: עניין קופת חולים מאוחדת; עע"מ 4067/23 מדטכניקה אורתופון בע"מ נ' לאומית שירותי בריאות (8.1.2024)). כך, אף אם מבקשת העותרת את התערבותו של משרד הבריאות כרגולטור, עליה לעתור לכך במסגרת עתירתה נגד המכרז גופו, כטענת תקיפה עקיפה, במסגרת עתירתה לבית המשפט לעניינים מנהליים (לאפשרות זו ראו: בג"ץ 6579/21 פלוני נ' שר האוצר, פסקה 5 לפסק דינו של המשנה לנשיא ע' פוגלמן (7.8.2022)). מהטעמים המפורטים לעיל, דעתי היא כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. יובהר כי אין באמור כדי להכריע בטענות העותרת לגופו של עניין, או ביתר טענות המשיבים לעניין קיומם של טעמים נוספים לדחיית העתירה על הסף. טענות אלו שמורות לצדדים, ככל שתבחר העותרת להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים. סיכומו של דבר: העתירה נדחית בזאת על הסף. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 26.1.2026 – מבוטל. העותרת תישא בהוצאות מכבי ומקאן בסך של 30,000 ש"ח (15,000 ש"ח כל אחת); ובהוצאות משיבי הממשלה בסך של 7,500 ש"ח. ניתן היום, י"ח אייר תשפ"ו (05 מאי 2026). דוד מינץ שופט יחיאל כשר שופט רות רונן שופטת