מדטכניקה - אורתופון בע"מ נ. קופת חולים מאוחדת

47 בבית המשפט העליון עע"מ 50323-01-25 עע"מ 54344-01-25 לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופט יחיאל כשר המערערת בעע"מ 50323-01-25: המערערת בעע"מ 54344-01-25: מדטכניקה אורתופון בע"מ סונובה ישראל בע"מ נגד המשיבים בעע"מ 50323-01-25: המשיבים בעע"מ 54344-01-25: 1. קופת חולים מאוחדת 2. מדינת ישראל – משרד הבריאות 3. סונובה ישראל בע"מ 4. מדנט בע"מ 5. מכון אודיולוגי אריה בע"מ 6. ל.ל ויז'ן בע"מ 1. קופת חולים מאוחדת 2. מדינת ישראל – משרד הבריאות 3. מדטכניקה אורתופון בע"מ 4. מדנט בע"מ 5. מכון אודיולוגי אריה בע"מ 6. אודיו-מדיק בע"מ 7. מדטון בע"מ 8. אופטיקנה האופטיסטור הראשון בע"מ 9. ל.ל ויז'ן בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט ע' מאור) מיום 12.1.2025, ב-עת"מ 45216-12-24 וב-עת"מ 47458-12-24 תאריך ישיבה: י"ט באדר תשפ"ה (19 מרץ 2025) בשם המערערת ב-עע"מ 50323-01-25 והמשיבה 3 ב-עע"מ 54344-01-25: עו"ד שלמה מנחם בשם המערערת ב-עע"מ 54344-01-25 והמשיבה 3 ב-עע"מ 50323-01-25: בשם המשיבה 1 ב-עע"מ 50323-01-25 וב-עע"מ 54344-01-25: בשם המשיבה 2 ב-עע"מ 50323-01-25 וב-עע"מ 54344-01-25: בשם המשיבה 4 ב-עע"מ 50323-01-25 וב-עע"מ 54344-01-25: בשם המשיבה 6 ב-עע"מ 50323-01-25 והמשיבה 9 ב-עע"מ 54344-01-25: בשם המשיבה 7 ב-עע"מ 54344-01-25: עו"ד מעוז רוט; עו"ד הדר בן ציון עו"ד איילת סימון-וקסלר; עו"ד גל פרץ קרן עו"ד יעל מורג עו"ד עופר שפירא; עו"ד מתן וולין עו"ד הדס ברוה; עו"ד ירין אליהו עו"ד רותם שפירא פסק-דין השופט יחיאל כשר: לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט ע' מאור), מיום 12.1.2025, ב-עת"מ 45216-12-24 וב-עת"מ 47458-12-24. בפסק הדין נושא הערעור נדחו שתי עתירות לביטול כמה מתנאיו של מכרז שפרסמה המשיבה 1, קופת חולים מאוחדת (להלן: מאוחדת), לאספקת מכשירי שמיעה דיגיטליים ומתן שירות למבוטחי הקופה. רקע הדברים חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות), קובע כי המדינה אחראית למימון סל שירותי הבריאות לתושבי המדינה, אך מציב את קופות החולים כאחראיות לספק למבוטחיהן את מלוא השירותים הכלולים בסל שירותי הבריאות, וזאת "...לפי שיקול דעת רפואי, באיכות סבירה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגורי המבוטח, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות קופות החולים..." (סעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות). כחלק מחובה זו, אחראיות קופות החולים על מתן שירותי התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה, למבוטחים הנדרשים להם. לצורך מתן השירותים הנ"ל, מתקשרות קופות החולים, לאחר קיום מכרז, בהסכמים עם ספקי מכשירי שמיעה, שמייבאים ומשווקים מכשירי שמיעה של יצרן אחד או של כמה יצרנים. מכשירי השמיעה המוצעים בשוק שונים זה מזה במבנה המכשירים ובטכנולוגיה המשולבת בהם, וככלל ניתן לחלקם לקטגוריות על-פי איכותם ורמתם הטכנולוגית. בהתאם להסדר הנוהג בקרב קופות החולים, מבוטחים זכאים לקבל מכשיר שמיעה מקטגוריה בסיסית, ולעיתים גם מקטגוריות מתקדמות יותר, ללא תשלום, או לרכוש מכשיר שמיעה מתקדם יותר מאחד הספקים שהתקשרו עם קופת החולים בה הם מבוטחים, ולשלם את ההפרש בין מחיר המכשיר לבין סכום הזכאות למימון רכישת מכשירי שמיעה, הקבוע בסל הבריאות. מכוח תפקידו כמאסדר, המפקח על פעילותן של קופות החולים, פרסם משרד הבריאות, ביום 2.9.2021, את חוזר 8/2021, לעניין "שיקום שמיעה באמצעות מכשירי שמיעה לבני 18 ומעלה במסגרת הסל הבסיסי" (להלן: החוזר או חוזר משרד הבריאות). בין היתר, מגדיר החוזר את היקף החובה המוטלת על קופות החולים לספק מכשירי שמיעה למבוטחיהן, וקובע כי: "4.3. על הקופה לדאוג כי: 4.3.1. בהיצע של ספק יכללו מכשירי שמיעה בכל התצורות אשר יתאימו לכל סוגי הירידות בשמיעה בחומרות שונות. ההיצע יכלול לפחות קבוצת מכשירי שמיעה המתקדמת והעדכנית של היצרן המיוצג על ידי הספק בכל התצורות הקיימות למכשירים המיובאים לארץ. 4.3.2. המכשירים שייכללו בהיצע זה יהוו ייצוג הולם של החברה היצרנית. 4.3.3. היצע המכשירים יעודכן אחת לשנתיים. 4.3.4. היצע המכשירים העומדים לרשות המבוטחים יכלול מכשירים ממספר ספקים ולפחות שלושה ספקים" (ההדגשות הוספו – י' כ'). כמו כן, חוזר משרד הבריאות מדגיש את זכותו של המבוטח לבחור מכשירי שמיעה בהתאם לצרכיו, לרצונו ולהעדפותיו האישיות, גם בניגוד להמלצתו של קלינאי התקשורת. כך, בין היתר, בחלק ב' של החוזר, העוסק בהליך להתאמת מכשירי שמיעה למבוטח, מפורט כי: "4.2. קלינאי התקשורת יתאים למבוטח מכשירי שמיעה, על פי שיקולים מקצועיים, צרכיו של המטופל רצונו והעדפותיו ובהתאם לבדיקת התאמה מקצועית שתבוצע לו במכון. [...] 4.5. ההמלצה המקצועית לעניין רמתם הטכנולוגית של המכשירים תעשה אך ורק על פי שיקולים מקצועיים קליניים של קלינאי התקשורת ובהתאם לצרכיו של המבוטח, רצונו והעדפותיו. ההמלצה אינה מחייבת את המבוטח והוא רשאי לרכוש מכשירים [ב]רמה טכנולוגית גבוהה או נמוכה יותר או תצורה אחרת המתאימה לצרכי שמיעתו ללא הצורך באישור נוסף" (ההדגשה הוספה – י' כ'). המכרז נושא הערעור ביום 17.9.2024 פרסמה מאוחדת מכרז פומבי עם אפשרות להליך תחרותי נוסף (מס' 1-09-2024), בו הוזמנו ספקים להגיש הצעות למתן שירותי התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה דיגיטאליים למבוטחי הקופה (להלן: המכרז). המכרז תוכנן כך שיבחרו באמצעותו שלושה זוכים. זאת, בהתאם להוראה 4.3.4 לחוזר, אשר דורשת (וראו ההדגשה בציטוט לעיל), שההיצע העומד לרשות המבוטחים יכלול מכשירי שמיעה משלושה ספקים לפחות. לאחר פרסום הבהרות למכרז מטעם מאוחדת, פנו המערערת ב-עע"מ 50323-01-25 (להלן: מדטכניקה), והמערערת ב-עע"מ 54344-01-25 (להלן: סונובה) בדרישה לביטול תנאים מסוימים במכרז. בהמשך לתשובות שהתקבלו ממאוחדת, הגישו כל אחת מהמערערות עתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, במסגרתן התבקש בית המשפט לבטל תנאים מסוימים במכרז, אשר יפורטו להלן. יצוין, כי לצד העתירות, הגישה כל אחת מהמערערות בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי במעמד צד אחד, במסגרתן ביקשו לעכב את הליכי המכרז, עד להכרעה בעתירותיהן. ביום 17.12.2024, וביום 18.12.2024, נעתר בית המשפט המחוזי (השופט ע' מאור) לבקשות למתן סעד ארעי, והורה על הארכת המועד להגשת הצעות עד למתן החלטה אחרת בכל אחד מההליכים (בהתאמה: עת"מ 45216-12-24, עת"מ 47458-12-24). בעתירה מטעם מדטכניקה, הועלו טענות נגד התנאי הקבוע בסעיף 1.3 בנספח א' למכרז, שהטיל על הספקים שיזכו במכרז חובת ייבוא אקטיבי של מכשירי השמיעה המתקדמים ביותר של יצרן המכשירים שתוצרתו מוצעת על-ידי הספק (להלן: תנאי חובת הייבוא האקטיבי), וזו לשונו של התנאי: "על המציע להתחייב כי מכשיר שמיעה חדש אשר יוצג ע"י היצרן יוצע עבור מבוטחי הקופה תוך שלא יעלה על 6 חודשים מיום השקתו ע"י היצרן. למען הסר ספק, מובהר כי על המציע לייבא עבור מאוחדת את המכשיר המתקדם ביותר בכל פלטפורמה אשר מיוצר ע"י היצרן. ככל שבתום 6 חודשים לא יציג המציע את המכשיר הנ"ל, שמורה למאוחדת הזכות לבטל את זכייתו במכרז ו/או לבטל את ההסכם זאת מבלי לגרוע מכל סעד אחר לרבות חילוט הערבות הבנקאית" (ההדגשה הוספה – י' כ'). לטענת מדטכניקה, תנאי חובת הייבוא האקטיבי חורג מהוראות חוזר משרד הבריאות, כפי שפורשו על-ידי בית משפט זה בפסק הדין בעניין כללית (עע"מ 3719/22 שירותי בריאות כללית נ' אודיו מדיק בע"מ (4.2.2024) (כאן ולהלן: עניין כללית)). מפאת חשיבותן לענייננו, אתייחס בקצרה לקביעות העיקריות שניתנו בפסק הדין בעניין כללית: בפסק הדין, נדונו הוראות חוזר משרד הבריאות ותנאי מכרז שערכה קופת החולים שירותי בריאות כללית (להלן: קופת חולים כללית או כללית), לעניין החובה המוטלת על הספקים להציע לקופות החולים את מכשירי השמיעה המתקדמים ביותר. השאלה הפרשנית שעמדה לפתחו של בית משפט זה, הייתה האם לשם קיום החובה שמטילה הוראה 4.3.1 לחוזר (ותנאי במכרז של כללית, שנוסח בהתאם להוראה זו), על הספקים לייבא את קבוצות המכשירים המתקדמות והעדכניות ביותר של היצרן המיוצג על-ידם, או שמא די בכך שיציעו את קבוצות המכשירים המתקדמות והעדכניות ביותר מבין אלו המיובאות לארץ על-ידם? בפסק הדין, אשר חוות הדעת העיקרית בו נכתבה על-ידי חברי, השופט ח' כבוב (בהסכמת השופטים י' עמית ו-נ' סולברג), קיבל בית משפט זה את העמדה של כללית ושל משרד הבריאות, וקבע כי על-פי הוראת החוזר, הספקים מחויבים להציע את הסדרות המתקדמות והעדכניות של מכשירי השמיעה מבין אלו המיובאים לארץ על-ידם, אך הם אינם מחויבים לייבא אקטיבית סדרות מכשירים מתקדמות יותר של היצרן המיוצג על-ידם, שאינן מיובאות לארץ. על הטעמים אשר עמדו בבסיס קביעה זו, ארחיב בהמשך דבריי. בהתבסס על פסק הדין בעניין כללית, טענה מדטכניקה, בעתירתה נגד מאוחדת, כי הוראות החוזר מטילות על הספקים חובה להציע את המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר מבין אלה שמיובאים לארץ על-ידם, בתנאי שאלו מהווים "ייצוג הולם" של מכשירי השמיעה של היצרן המיוצג על-ידם. נטען, בהתבסס על האמור, כי תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז של מאוחדת, שמציב רף מחמיר יותר, נוגד את הוראת החוזר. כמו כן, לטענת מדטכניקה, בפסק הדין בעניין כללית הוסיף וקבע בית משפט זה כי הטלת חובה לייבא אקטיבית את מכשירי השמיעה המתקדמים והעדכניים ביותר של היצרן מטילה על הספק נטל לא סביר. על כן, נטען כי תנאי חובת הייבוא האקטיבי סותר גם את ההלכה שנקבעה בעניין כללית, ומכאן שיש לבטלו. בעתירה מטעם סונובה, הועלו טענות נגד מנגנון תקרת התשלומים, שנקבע בסעיף 2 בנספח ד' למכרז, שזו מהותו: כל מציע במכרז נדרש לסווג את מכשירי השמיעה המוצעים על-ידו לחמש קטגוריות, על-פי איכותם. כך, נקבע כי רמה A1 תכלול את המכשיר הכי מתקדם של הפלטפורמה הכי חדישה שמיובאת לארץ; רמה A2 תכלול את המכשיר השני הכי מתקדם של הפלטפורמה; רמה A3 תכלול את המכשיר הכי מתקדם בפלטפורמה הקודמת לפלטפורמה הכי חדישה (להלן, ביחד: רמה A); רמה B תכלול את המכשיר השלישי הכי מתקדם של הפלטפורמה הכי חדישה שמיובאת לארץ; ורמה C תכלול את המכשיר הבסיסי של הפלטפורמה הכי חדישה שמיובאת לארץ. כל מציע נדרש להגיש הצעת מחיר למכשיר מכל אחת מהקטגוריות ברמה A, בעוד מחירי המכשירים ברמה B וברמה C נקבעו במכרז מראש. על-פי מנגנון תקרת התשלומים, התמורה השנתית שתשלם מאוחדת לספק שיזכה במכרז, תהא מוגבלת לתקרת תשלומים מרבית, שחישובה ייעשה באופן הבא: כמות מכשירי השמיעה הכוללת שתימכר בשנה הנבחנת, תחולק להתפלגות קבועה מראש של סוגי המכשירים: 50% מכשירי שמיעה מרמה A (בהתאם לממוצע המחירים של שלוש הרמות הנכללות ברמה A); 40% מכשירי שמיעה מרמה B; 10% מכשירי שמיעה מרמה C (להלן: הנוסחה לתקרת התשלומים). במכרז נקבע כיצד ומתי תיבחן העמידה בתקרת התשלומים, ומה תהיה השלכת אי-העמידה בה, באופן הבא: "2.2. העמידה בתקרת התשלומים תיבחן במהלך הרבעון הראשון לכל שנה, לגבי השנה החולפת (השנה הראשונה תחושב באופן יחסי למספר חודשי ההתקשרות הרלוונטיים. אם תהיה חריגה מתקרת התשלום, יקוזז הסכום מהתמורה לספק ברבעונים העוקבים). 2.3. אם החריגה מהתמורה המקסימלית בשנת התקשרות תעלה על יתרת התמורה שמאוחדת חייבת לספק (התשלום בשוטף +95), תהא מאוחדת [רשאית] להורות לספק להשיב לה את הסכום הנותר או לקזז את יתרת הסכום מערבות הביצוע שהעמיד הספק" (ההשמטה במקור וההדגשה הוספה – י' כ'). רוצה לומר: כל חריגה מהסכום המתקבל על-פי הנוסחה שנקבעה מראש, תשולם על-ידי הספק למאוחדת. יחד עם זאת, מאוחדת שמרה לעצמה את הזכות להמשיך ולעדכן את הנוסחה לתקרת ההתפלגות, באופן שוויוני לכל הספקים שיזכו במכרז, בדרך של הסטת משקל מקטגוריה "נמוכה" לקטגוריה "גבוהה יותר". בעתירתה, טענה סונובה כי בהתאם לנתונים שהציגה מאוחדת, למעלה מ-95% ממבוטחי מאוחדת בחרו במכשירים מרמה A. זאת, בחריגה ניכרת מהשיעור שנקבע בנוסחה לתקרת התשלומים, העומד על 50% בלבד. לטענת סונובה, הגבלת התמורה השנתית לתקרת התשלומים, המחושבת על-פי תמהיל שאינו מייצג את התמהיל הקיים בשוק, בהכרח יוצרת הפסד כלכלי לספקים שיזכו במכרז. בנסיבות אלו, נטען כי תקרת התשלומים מעודדת את הספקים "לגלגל" את העלויות על ציבור המבוטחים, בדרך של העלאת המחירים של מכשירי שמיעה מקטגוריות העילית מעל למחירם הריאלי, כדי לכסות על ההפסדים שיוצר המנגנון. עוד טענה סונובה כי משום שמנגנון תקרת התשלומים נועד להניע את הספקים להביא לכך שהתפלגות מכשירי השמיעה שמשווקים על-ידם למבוטחים תהיה תואמת את ההתפלגות הקבועה בנוסחה לתקרת התשלומים, מנגנון תקרת התשלומים סותר את הוראות החוזר. זאת, שכן הוראות החוזר מחייבות כי התאמת מכשירי השמיעה למבוטחים תבוצע על בסיס שיקולים רפואיים בלבד, ובהתאם להעדפותיו הפרטניות של כל מבוטח. סונובה טענה כי טענות דומות לטענות המועלות על-ידה כנגד מנגנון תקרת התשלומים, הועלו על-ידי המערערים בפסק הדין בעניין לאומית (עע"מ 4067/23 מדטכניקה אורתופון בע"מ נ' לאומית שירותי בריאות (8.1.2024, שניתן על-ידי בהסכמת השופטים נ' סולברג ו-י' וילנר (כאן ולהלן: עניין לאומית)), במסגרתו נדון תנאי אשר קבע מנגנון תקרת תשלומים במכרז שערכה קופת החולים לאומית שירותי בריאות (להלן: לאומית), למתן שירותי התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה. נטען כי אף שהערעור בעניין לאומית נדחה, על יסוד הקביעה כי לא עלה בידי המערערים להוכיח את טענתם כי מנגנון תקרת התשלומים יוביל לעלייה במחירי מכשירי השמיעה ולפגיעה בזכות הבחירה המוקנית למבוטחים מכוח החוזר, נקבע כי לא ניתן לשלול את החששות שהעלו המערערים בהקשרים אלו. על כן, בפסק הדין בעניין לאומית הורה בית משפט זה למשרד הבריאות לאסוף נתונים בדבר השפעותיו של מנגנון תקרת התשלומים לאחר יישומו בפועל, ולהתערב במידה שהחששות עליהם הצביעו המערערים, אכן יתממשו. לטענת סונובה, החששות שהעלו המערערים בעניין לאומית חלים בעניין מנגנון תקרת התשלומים שנקבע במכרז מאוחדת, ואף ביתר שאת. זאת, משום שלטענת סונובה, נוסחת תקרת התשלומים שנקבעה במכרז מאוחדת הועתקה כמות שהיא ממכרז לאומית, אף שקיימים הבדלים של ממש בין העדפותיהם של מבוטחי לאומית לבין העדפותיהם של מבוטחי מאוחדת. בנוסף, כל אחת מהמערערות טענה בעתירתה גם נגד מנגנון חלוקת הסניפים בהם יינתן, על-ידי הספקים שיזכו במכרז, השירות להתאמת מכשירי שמיעה למבוטחי הקופה, המפורט בסעיף 3 בנספח א' למכרז (להלן: מנגנון חלוקת הסניפים). על-פי המנגנון הקבוע במכרז, כל ספק שיזכה במכרז יידרש להפעיל לפחות 24 מכונים ולפחות 3 מכונים בכל מחוז, לפי החלוקה למחוזות במאוחדת. המכרז קובע כי כל ספק יגיש בהצעתו רשימה של כל המכונים המופעלים על-ידו, ומאוחדת תבחר מתוכם את הסניפים בהם ייתן הספק את השירות למבוטחי הקופה, לפי שיקול דעתה הבלעדי של מאוחדת. במכרז, פירטה מאוחדת את כמות הסניפים המתוכננת על-ידה ואת פריסתם לפי מפת היישובים בארץ, וקבעה כי דירוג הזכייה במכרז ישפיע על חלוקת הסניפים בין הספקים הזוכים. כך, הוערך כי הזוכה הראשון יפעיל 45% מהסניפים; הזוכה השני יפעיל 30% מהסניפים; והזוכה השלישי יפעיל 25% מהסניפים. על-פי החלוקה המתוכננת, בחלק מהיישובים יופעל סניף אחד או שניים, כך שבהם יפעל רק הספק שיזכה במקום הראשון, או רק הספקים שיזכו במקומות הראשון והשני. עיון בפריסת הסניפים בנספח ג'1 למכרז, מלמד כי גם ביישובים שבהם מתוכננת פעילות של 3 סניפים, יחולקו הסניפים כך שהזוכה הראשון יקבל שני סניפים והזוכה השני יקבל סניף אחד, בעוד הזוכה השלישי לא יפעיל סניפים באותו יישוב כלל. בגדרו של מנגנון חלוקת הסניפים, שמרה מאוחדת על זכותה להרחיב את מספר הסניפים מעבר לכמות שנקבעה על-ידה, לפי שיקול דעתה. יצוין כי במסגרת המענה לשאלות ההבהרה, הרחיבה מאוחדת את מספר הסניפים הכולל, כך שזה עלה ממספר של 116 סניפים למספר של 157 סניפים ברחבי הארץ. על-פי הנטען בעתירות, מנגנון חלוקת הסניפים יוצר חוסר ודאות בלתי-סבירה עבור הספקים המציעים, וכן פוגע בציבור המבוטחים, באופן המנוגד לחוזר משרד הבריאות. לטענת המערערות, בשל דרך עיצובו של המנגנון, ספק שמתחרה במכרז אינו יודע בעת הגשת הצעתו בכמה סניפים יספק שירותים אם יזכה במכרז, וכן אינו יודע באילו יישובים יפעל. בכך, לפי הנטען, תמנע מהספק היכולת להגיש הצעה מושכלת, שמשקללת בתוכה נתונים מינימליים אלו. כמו כן, נטען כי מנגנון חלוקת הסניפים מוביל הלכה למעשה לצמצום של מספר הסניפים שיהיו זמינים עבור המבוטחים בכל יישוב, ולהקטנת הנגישות של המבוטחים לספקים השונים שיזכו במכרז, ובכך פוגע במבוטחים שלא לצורך. זאת, בשים לב לטענת המערערות לפיה יש שוני מהותי בין מכשירי השמיעה המשווקים על-ידי הספקים השונים, ואין הכרח שמבוטחים ימצאו חלופה שמתאימה להם ולהעדפותיהם בסניף של כל אחד מהספקים. בנוסף, הודגש כי הצורך בנגישות ובזמינות של סניפים בכלל, ושל סניפים שמפעילים ספקים שונים בפרט, בולט במיוחד בקרב מבוטחים הנזקקים למכשירי שמיעה, המשתייכים לרוב לאוכלוסייה המבוגרת, שעשויה להתקשות להתנייד לסניפים רחוקים. עוד נטען, כי מנגנון חלוקת הסניפים סותר את הוראה 4.3.4 לחוזר, אשר מחייבת לכלול בהיצע המכשירים העומדים לרשות המבוטחים מכשירים משלושה ספקים לפחות. בתוך כך, הודגש כי במכרז קודם בחרה מאוחדת להעניק יתרון וניקוד רב יותר להצעה שכללה פריסה נרחבת יותר של סניפים, לטובת מבוטחיה. למען שלמות התמונה, יצוין כי סונובה עתרה גם כנגד תנאי במכרז שמתיר למאוחדת להתקשר עם ספקים אחרים, נוסף על אלו שזכו במכרז, אך בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי התברר כי התייתר הצורך להידרש לעניין זה. עוד יצויין, כי כמה מהספקים, שהיו במעמד של משיבים בעתירות, הוסיפו התייחסויות מטעמם, במסגרתן תמכו בטענות המערערות, כמפורט לעיל. לאחר שהוגשו תגובות מטעם מאוחדת ומטעם משרד הבריאות, התקיים, ביום 5.1.2024, דיון בבקשות למתן צו ביניים, בפתחו הוסכם כי הדיון יתקיים לגוף העתירות, במאוחד. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ביום 12.1.2025 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופט ע' מאור), אשר דחה את שתי העתירות. לעניין חובת הייבוא האקטיבי, קבע בית המשפט כי מדטכניקה מושתקת מלטעון נגד הטלת חובה לייבוא אקטיבי של המכשירים העדכניים והמתקדמים ביותר של היצרן מכוח המכרז, ובפרט לטעון לאי-סבירות של הטלת חובה כזו, לאור עמדתה ההפוכה בעניין כללית, שם טענה כי החובה לייבוא אקטיבי חלה מכוח הוראות חוזר משרד הבריאות. בית המשפט המחוזי הטעים כי דוקטרינת ההשתק השיפוטי יסודה בחובת תום-הלב, השוללת מבעל דין את האפשרות לטעון דבר והיפוכו בהליכים שונים, והדגיש כי עם השנים נשחק מעמדו של כלל "ההצלחה הקודמת", לפיו דוקטרינת ההשתק השיפוטי תחול רק מקום בו הטענה שהועלתה בהליך קודם התקבלה על-ידי בית המשפט. על כן, קבע בית המשפט המחוזי, כי חרף העובדה שעמדתה הקודמת של מדטכניקה לעניין חובת הייבוא האקטיבי נדחתה על-ידי בית המשפט בעניין כללית, משניסיונה להעלות טענה הפוכה בהליך דנן נגוע בחוסר תום-לב, היא מושתקת מלהעלות טענה זו. למרות קביעתו בדבר קיומו של השתק שיפוטי, הוסיף בית המשפט המחוזי ובחן את טענות מדטכניקה לעניין חובת הייבוא האקטיבי גם לגופן. בתוך כך, קבע בית המשפט המחוזי כי הוראות חוזר משרד הבריאות קובעות את הרף המינימלי הדרוש לצורך עמידה של קופות החולים בחובתן לפי סעיף 3 לחוק ביטוח בריאות, לספק למבוטחיהן שירותי בריאות ב-"איכות סבירה", ואין כל מניעה כי קופות החולים יציבו דרישות איכות שעולות על רף זה. בית המשפט המחוזי הדגיש, כי פרשנות זו להוראות החוזר מעודדת תחרות בין קופות החולים, שמשרתת את טובת המבוטחים, ועולה בקנה אחד עם עמדתו של משרד הבריאות, כמאסדר, לעניין זה. משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי תנאי חובת הייבוא האקטיבי הינו תנאי סביר, ואין מקום להתערב בו. אשר למנגנון תקרת התשלומים, הפנה בית המשפט המחוזי לפסק הדין בעניין לאומית, ועמד על כך שהקביעות שניתנו בגדרו יפות גם לענייננו. כך, פירט בית המשפט המחוזי כי מנגנון תקרת התשלומים נועד לתקן את מערך התמריצים של הספקים וקלינאי התקשורת המועסקים על-ידם, שמבקשים למקסם את רווחיהם, במטרה להפחית את השיעור היחסי של מכשירי השמיעה מקטגוריית העילית בתמהיל המכשירים המותאמים ונמכרים למבוטחי הקופה, עד לשיעור המשקף את העדפותיהם וצרכיהם של המבוטחים בהיעדר השפעה מוטה של הספקים. בית המשפט המחוזי הזכיר כי בפסק דינו של בית משפט זה בעניין לאומית ניתן משקל רב להבהרה של משרד הבריאות כי במקרה שיימצא כי יישום המנגנון בפועל מוביל לפגיעה בזכות הבחירה של מבוטחי לאומית, תישמר לו האפשרות להתערב במכרז ובהתקשרויות מכוחו. בהמשך לכך, עמד בית המשפט המחוזי על כך שמשרד הבריאות הראה, במסגרת הדיון בעתירות דנן, כי הוא מצוי בשלבים מתקדמים של קבלת הנתונים הרלוונטיים מלאומית, על מנת לנתחם ולברר אם יש צורך בהתערבותו, וכי כבר במכרז דנן, משלמד משרד הבריאות על שינויים נדרשים, דרש ממאוחדת להטמיעם בתנאי המכרז. על כן, קבע בית המשפט המחוזי, כי בדומה לעניין לאומית, ניתן לסמוך על תפקודו של משרד הבריאות כמאסדר שיפקח על יישום המנגנון בפועל ויגן על זכות הבחירה של מבוטחי הקופה. לצד זאת, פסק בית המשפט המחוזי כי מאוחדת הוכיחה שניסחה את תקרת התשלומים על בסיס ניתוח נתונים מעמיק, ולא ניתן לקבוע כי העתיקה את הנוסחה ממכרז לאומית כמות שהיא. כמו כן, נקבע כי סונובה לא הצליחה להוכיח בעתירתה כי "פוטנציאל הפגיעה" בזכות הבחירה של המבוטחים, אליו התייחס בית משפט זה בפסק דינו בעניין לאומית, מתממש במקרה דנן. זאת, משהנתונים שהתקבלו ממאוחדת, עליהם הסתמכה סונובה בעתירתה, אינם מספקים מענה לפרמטרים הדרושים להוכחת פגיעה בזכות הבחירה של מבוטחי הקופה. כך, התייחס בית המשפט המחוזי לפרמטרים חשובים שנעדרו מניתוח הנתונים, כמו השינוי שנערך לאורך השנים בשיעור המבוטחים שיש להם צורך רפואי דווקא במכשירים מקטגוריית העילית, או תהליך קבלת ההחלטות של מבוטחים שלא היו זקוקים רפואית למכשירים מקטגוריית העילית ובחרו לרכוש אותם למרות זאת. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי שאין מקום להתערבותו גם במנגנון תקרת התשלומים הקבוע במכרז. בית המשפט המחוזי דחה גם את הטענות שהועלו נגד מנגנון חלוקת הסניפים. תחילה, עמד בית המשפט המחוזי על כך שהעובדה שבמכרז הקודם שערכה מאוחדת היא הציבה תנאים שונים ממנגנון זה, אינה משנה כשלעצמה, לאור שיקול הדעת המוקנה לעורך המכרז בעיצוב תנאיו. בית המשפט המחוזי דחה את הפרשנות שהציעו המערערות להוראה 4.3.4 לחוזר משרד הבריאות, לפיה הוראה זו מטילה על קופות החולים חובה להעמיד לרשותו של כל מבוטח בודד היצע מכשירי שמיעה משלושה ספקים לפחות. לגישת בית המשפט, דרישה כזו מקופות החולים אינה סבירה. חלף זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי בהתאם לפרשנות הלשונית והתכליתית של ההוראה, יש לפרשה כמטילה על הקופה חובה להעמיד לרשות כלל מבוטחיה היצע של מכשירים משלושה ספקים לפחות, להבדיל מחובה הנוגעת להיצע המועמד לרשותו של כל מבוטח בודד. בהתאם לפרשנות זו, ההגנה על זכות הבחירה של המבוטח הבודד מוגבלת לזכותו לבחור מכשיר מההיצע המועמד לרשותו, כאשר די בכך שיכלול ייצוג הולם של מכשירי השמיעה שמציע ספק אחד, הכוללים את המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר של היצרן המיוצג על-ידו. בית המשפט המחוזי ייחס משקל רב לכך שמאוחדת התבססה, בבניית מנגנון חלוקת הסניפים, על בדיקות מעמיקות ופילוח נתונים שערכה, ושקלה במסגרת כך את הצורך בחיסכון עלויות הפיקוח על הסניפים, לטובת המבוטחים. בית המשפט המחוזי קבע כי ההחלטה להגביל את מספר הסניפים, ולחלקם בהתאם לניתוח פריסת המבוטחים, כך שביישובים מסוימים יפעלו סניפים בודדים, ולעיתים אף סניף אחד בלבד (כאשר כמות המבוטחים ביישוב מצומצמת), הינה החלטה סבירה שעולה בקנה אחד עם הוראות חוזר משרד הבריאות. בית המשפט התחשב גם בשלב המוקדם שבו נמצאים הליכי המכרז, ובהודעת משרד הבריאות, לפיה עם הוצאתו לפועל של המנגנון יוכלו הגורמים המקצועיים במשרד הבריאות לבחון אותו, ולהתערב אם יתעורר חשש לפגיעה בזכותם של המבוטחים לנגישות לשירותים, בהתאם להוראות החוזר. נוכח האמור, דחה בית המשפט המחוזי את שתי העתירות ואת הבקשות למתן צו ביניים, וביטל את הצו הארעי שניתן. בית המשפט המחוזי הטיל על מדטכניקה לשאת בהוצאות של מאוחדת בסך של 25,000 ש"ח, ועל סונובה לשאת בהוצאות מאוחדת בסך של 20,000 ש"ח. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שבפנינו, במסגרתם חזרו והעלו המערערות את הטענות שעמדו במוקד העתירות. לצד ערעוריהן, הגישה כל אחת מהמערערות בקשה למתן צו זמני לעיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בערעורים. בהחלטתו מיום 17.2.2025, נעתר בית משפט זה (השופט א' שטיין) לבקשות המערערות למתן צו זמני. בית המשפט הבהיר בהחלטתו כי על אף שסיכויי הערעורים אינם מוערכים כטובים למדי, שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לטובת מתן סעד זמני, בשל החשש שהימנעות מעיכוב הליכי המכרז תהפוך את הערעורים לחסרי תוחלת. להבטחת פיצוי למאוחדת, הוסיף בית משפט זה וקבע כי כל אחת מהמערערות תפקיד ערבות בנקאית אוטונומית על סך 200,000 ש"ח. טענות מדטכניקה בערעורה, שבה מדטכניקה על טענותיה לעניין תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז. כך, נטען כי בפסק הדין בעניין כללית נקבעה הלכה מחייבת, לפיה חיוב של הספקים הזוכים במכרז לייבא אקטיבית את המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר של היצרן המיוצג על-ידם, מטיל עליהם נטל בלתי סביר. לטענת מדטכניקה, עמדתו של משרד הבריאות בעתירה דנן, התומכת בזכותה של מאוחדת לקבוע חובה כזו במכרז, סותרת את עמדתו של משרד הבריאות בעניין כללית. שם, התנגד משרד הבריאות לפרשנות של הוראות החוזר לפיה מוטלת חובת ייבוא אקטיבי על הספקים. בערעורה, טוענת מדטכניקה כי בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק דינו לקשיים שמעוררת החובה שהטילה מאוחדת על הספקים במכרז, שעל-פי הנטען מחייבת את הספקים לייבא אקטיבית גם מכשירים שהיצרן אינו מעוניין או אינו מסכים להביא לארץ. מדכטינקה מוסיפה וטוענת כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי הטענות שהעלתה בהליך בעניין כללית (בתמיכה בהטלת חובת ייבוא אקטיבי על הספקים), מקימה השתק שיפוטי, המונע ממנה לטעון את טענותיה בהליך דנן, כנגד הטלת חובה כזו במכרז של מאוחדת. לטענת מדטכניקה, הלכה היא כי השתק שיפוטי קם רק כאשר טענה של בעל דין מתקבלת על-ידי בית המשפט בהליך אחד, ובהמשך אותו בעל דין מנסה לטעון טענה הפוכה בהליך אחר. בהתאם, טוענת מדטכניקה כי משטענותיה בעד הטלת חובת הייבוא האקטיבי נדחו על-ידי בית משפט זה בעניין כללית, אין היא מנועה מלהעלות טענות הפוכות בהליך דנן. זאת, בפרט שעה שלטענתה של מדטכניקה, טענותיה נגד הטלת חובת ייבוא אקטיבי נסמכות על ההלכה המחייבת שנפסקה על ידי בית משפט זה בעניין כללית. בנוסף, טוענת מדטכניקה כי פסיקת בית המשפט המחוזי, המאפשרת למאוחדת להטיל חובת ייבוא אקטיבי על הספקים הזוכים, מעבר לנדרש על-פי חוזר משרד הבריאות, מובילה הלכה למעשה לסתירת ההלכה שנפסקה בעניין כללית: ספק שיזכה במכרז של מאוחדת יחוייב לייבא אקטיבית את המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר של היצרן המיוצג על-ידו עבור מאוחדת. ברם, על בסיס החובה המוטלת על הספק מכוח הוראה 4.3.1 לחוזר, מרגע שייבאם לארץ (עבור מבוטחי מאוחדת), יחוייב הספק להציעם גם ליתר קופות החולים איתן התקשר. לטענת מדטכניקה, תוצאה כזו מרוקנת מתוכן את קביעותיו של בית משפט זה בעניין כללית, שביקשו למנוע הטלת חובה כזו על הספקים. על כן, טוענת מדטכניקה כי דווקא קבלת עמדתה של מאוחדת בעניין זה, היא זו שיוצרת הכרעות סותרות, שדוקטרינת ההשתק השיפוטי נועדה, בין היתר, למנוע. אשר למנגנון חלוקת הסניפים, טוענת מדטכניקה כי בית המשפט המחוזי התעלם בפסק דינו מהפגיעה של המנגנון בוודאות המינימלית הנדרשת לספקים לשם גיבוש הצעה כספית מושכלת למתן השירותים במכרז. לטענת מדטכניקה, הטענה של מאוחדת, לפיה מנגנון חלוקת הסניפים מבטיח שמציעים יגישו את ההצעות הטובות ביותר למכרז, ולא "יכוונו" לזכייה במקומות השני והשלישי, הינה מופרכת, בהתחשב באופיו של השוק התחרותי בתחום. מדטכניקה טוענת כי מציע אינו יכול לדעת מראש באיזה מקום יזכה במכרז, והסתמכות על זכייה במקום ספציפי במכרז הינה סיכון שלא סביר שהמציעים ייקחו על עצמם. לחוסר הוודאות האמור, טוענת מדטכניקה, מתווסף חוסר הוודאות שיוצר התנאי שמאפשר למאוחדת לסטות מהאחוזים המוגדרים מראש לכל אחד מהזוכים, כולל הזוכה במקום הראשון; וכן התנאי שמקנה למאוחדת את הזכות לבצע התאמה ומכירה של מכשירי שמיעה בעצמה, בהיקף שאינו ידוע למציעים. לבסוף, שבה מדטכניקה על טענותיה בדבר הפגיעה שיוצר מנגנון חלוקת הסניפים בנגישות השירותים נושא המכרז למבוטחי מאוחדת. זאת, כאמור, בהתחשב באפשרות שלמבוטחים שונים יהיה צורך במכשירים של ספק אחד ולא של ספק אחר, ובשים לב להכבדה המשמעותית שצמצום מספר הסניפים יביא עמו עבור האוכלוסייה המבוגרת, שמהווה חלק נכבד מציבור המבוטחים הנזקקים למכשירי שמיעה. טענות סונובה לעניין מנגנון תקרת התשלומים, שבה והדגישה סונובה את הפגיעה הכספית שלטענתה תיגרם לה ביישום מנגנון תקרת התשלומים, בהתחשב בפער בין התפלגות המכשירים בנוסחה לחישוב תקרת התשלומים במכרז, לבין ההתפלגות בפועל. לטענת סונובה, שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שמדובר בנוסחה נפרדת, שגובשה על יסוד בדיקה ופילוח נתונים של מבוטחי מאוחדת. חלף זאת, טענה סונובה כי אין ספק שהנוסחה הועתקה כמות שהיא מהנוסחה שנקבעה במכרז של לאומית, וזאת חרף קיומם של הבדלים מהותיים בין העדפותיהם של המבוטחים של כל אחת מהקופות. כך, לפי הנטען, בעוד שכ-70%-80% ממבוטחי לאומית מעדיפים מכשירים מקטגוריות העילית, במאוחדת למעלה מ-95% מהמבוטחים מעדיפים מכשירים אלו, כך שהפער בין נוסחת החישוב לקביעת תקרת התשלום לבין התמהיל בפועל גדול יותר במכרז דנן. בערעורה, מתנגדת סונובה להנחת המוצא עליה מסתמכת מאוחדת, לפיה התנהלות הספקים וקלינאי התקשורת הובילה לכשל שוק, שיש לתקנו באמצעו מנגנון תקרת התשלומים. סונובה שבה וטוענת כי השיעור הגבוה של מבוטחים שרוכשים מכשירים מקטגוריות העילית הינה תוצאה טבעית של יכולת המבוטחים לבחור במכשירים איכותיים יותר בעלות נמוכה יחסית של השתתפות עצמית, ולעיתים אף ללא השתתפות עצמית כלל. משכך, טוענת סונובה כי הגבלת התמורה המגיעה לספקים בגין השירותים שניתנים על-ידם בהתאם להעדפות ולצרכים של המבוטחים, פוגעת בספקים ללא כל הצדקה. סונובה מצביעה על שתי השלכות של מנגנון תקרת התשלומים במכרז, אשר יובילו, לטענתה, לפגיעה בטובת המבוטחים: לפי האחת, המנגנון משמש כלי בידי הקופה, ונועד לתמרץ את הספקים להפעיל לחץ על המבוטחים לבחור במכשירים איכותיים פחות מאלו שהם מעדיפים, כדי להקטין את הוצאות הקופה. זאת, בניגוד לחובה המוטלת עליהם, לספק מכשירי שמיעה בהתאם לרצון המבוטחים. לפי השנייה, כמתואר לעיל, נטען כי המנגנון מעודד העלאת מחירים למכשירים מקטגוריות העילית, בהשוואה למחירם בשוק, על מנת לצמצם את ההפסדים שייגרמו לספקים כתוצאה מהמנגנון. לטענת סונובה, שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי לא די בשנה שחלפה מאז מתן פסק הדין בעניין לאומית כדי לבחון את השפעות יישומו של מנגנון תקרת התשלומים במכרז של לאומית על זכות הבחירה של מבוטחיה. בתוך כך, מזכירה סונובה כי במהלך הדיון שהתקיים בעניין לאומית, הציע בית משפט זה ללאומית לתקן את תנאי תקרת התשלומים, כך שתבוצע בדיקה של ההתפלגות בכל שמונה חודשים, במקום בכל שנה, ובהתאם לממצאי הבדיקה תחליט לאומית אם יש צורך בהתאמה של הנוסחה למצב השוק. בהתבסס על הצעה זו, נטען כי קל וחומר שפרק זמן של שנה מספיק לבדיקת ההשפעות הנ"ל על-ידי משרד הבריאות. כמו כן, טוענת סונובה כי אין בסיס לקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומן של דרישות מצד משרד הבריאות לביצוע שינויים במכרז של מאוחדת. לעניין מנגנון חלוקת הסניפים, שבה סונובה על הטענות שהועלו בעתירתה, החופפות בעיקרן לטענות שהעלתה מדטכניקה בנושא זה, אשר פורטו לעיל. נוסף לכך, סונובה טוענת כי מנגנון חלוקת הסניפים מפר את הוראה 4.3.4 לחוזר משרד הבריאות, המחייבת את מאוחדת לדאוג להעמיד לרשות מבוטחיה היצע של מכשירים משלושה ספקים לפחות. סונובה טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בפרשנותו להוראה, בהטעימה כי פרשנות זו הינה מרחיקה לכת אף ביחס לפרשנות שהציעה מאוחדת, לפיה ההוראה מחייבת אמנם לדאוג להיצע של שלושה ספקים לכל מבוטח (כטענת סונובה), אולם זאת ב-"אזור מגוריו" של כל מבוטח, ולא בהכרח ביישוב שבו הוא גר. יצוין, כי לטענת סונובה, חלוקת הסניפים במכרז של מאוחדת אינה עומדת אף בפרשנותה של מאוחדת, ואינה מבטיחה לכל מבוטח סניפים של שלושה ספקים שונים, אף לא באזור מגוריו. בנוסף, טוענת סונובה כי מאוחדת לא פירטה מה הן עלויות הפיקוח על סניפי הספקים, שאותן היא מבקשת לחסוך על-ידי צמצום מספר הסניפים. לטענת סונובה, ניתן להניח כי מדובר בהוצאות בשיעור זניח, שאינן מצדיקות את הפגיעה במבוטחים ובספקים. כמו כן, סונובה טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בהסתמכו על הודעת משרד הבריאות, לפיה יבחן המשרד את עמידתו של מנגנון פריסת הסניפים בהוראות החוזר רק לאחר בחירת הספקים הזוכים במכרז. לטענתה, מפת הסניפים כבר ידועה למשרד הבריאות, ואין סיבה שלא יבצע את הבדיקה בטרם יסתיים המכרז. טענות מאוחדת בתשובה מטעמה, מבקשת מאוחדת לדחות את הערעורים וכן את הבקשות למתן סעד זמני שהוגשו במסגרתם. תחילה, מדגישה מאוחדת כי על-פי ההלכה הנוהגת, נתון לה, כעורכת המכרז, שיקול דעת רחב בעיצוב תוכנו ותנאיו של המכרז. בפרט, מדגישה מאוחדת את מאמציה בגיבוש תשתית עובדתית מתאימה ובעיצוב תנאי המכרז לאור התשתית שגובשה, המחזקים, לגישתה, את הטעם לצמצום התערבותו של בית המשפט בתנאים אלו. לעניין חובת הייבוא האקטיבי, טוענת מאוחדת כי בית המשפט המחוזי צדק בקבעו כי ישנו השתק שיפוטי, המונע ממדטכניקה לטעון נגד הטלת חובת ייבוא אקטיבי, בשל העמדה שהביעה מדטכניקה בעניין כללית, בתמיכה בהטלת חובה כזו. לגישתה של מאוחדת, בחינת פסיקתו של בית משפט זה מעידה על כרסום בכלל ההצלחה הקודמת כתנאי להשתק שיפוטי, ומעלה כי בעל דין מחויב לדבוק בגרסתו לאורך הליכים שונים, או לספק הסבר מניח את הדעת לשינוי בה. זאת, במנותק מהשאלה אם הגרסה ששינה בהליך מאוחר התקבלה או נדחתה על-ידי בית המשפט בהליך הראשון. לצד זאת, טוענת מאוחדת כי אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז שפרסמה אינו סותר את הוראה 4.3.1 לחוזר משרד הבריאות, או את ההלכה שפירשה הוראה זו, בפסק הדין בעניין כללית. לעמדתה של מאוחדת, הוראה 4.3.1 לחוזר מגדירה את החובה המינימלית שקופות החולים נדרשות להטיל על הספקים איתם תתקשרנה, אך היא אינה מגבילה את זכותן של קופות חולים, שמעוניינות בכך, להציב רף גבוה יותר, במסגרת המכרזים שהן מפרסמות. בתשובתה, מדגישה מאוחדת כי בעיצוב תנאי המכרז וההתקשרות עם ספקיה, כל קופת חולים נדרשת לעמוד בדרישות הבסיסיות הקבועות בחוזר משרד הבריאות, שמגדירות סטנדרט מינימלי למתן שירותי בריאות ב-"איכות סבירה". יחד עם זאת, מאחר שקופות החולים מתחרות ביניהן על ציבור המבוטחים, ובהתאם לשיקול הדעת המוקנה להן בחוק ביטוח בריאות, קופות החולים זכאיות להציב סטנדרט גבוה יותר, אם הדבר יוביל, לדעתן, לשירות איכותי יותר עבור מבוטחיהן. לטענת מאוחדת, קביעותיו של בית משפט זה בפסק הדין בעניין כללית לא התכוונו להגביל זכות זו. כמו כן, טוענת מאוחדת כי בשונה מהוראת החוזר בעניין כללית, תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז קובע במפורש את חובתו של הספק לייבא את המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר של היצרן, ואינו מעורר כל שאלה פרשנית. לעניין הנטל שמטילה חובה זו על הספקים, מזכירה מאוחדת כי המנגנון הקבוע במכרז מאפשר מתן פטור נקודתי מחובת הייבוא האקטיבי, בכפוף לשיקול דעתה של מאוחדת. אשר למנגנון תקרת התשלומים, חוזרת מאוחדת על טענתה בדבר קיומו של כשל שוק, שנובע מפערי המידע בין הספקים לבין המבוטחים, ומהשפעתם הרבה של הספקים על ההחלטה של המבוטח, באיזה מכשיר לבחור. לטענת מאוחדת, בית המשפט המחוזי קבע, כממצא עובדתי, כי מנגנון תקרת התשלומים עוצב לאור בדיקות מעמיקות שביצעה מאוחדת, על מנת להתאימו לצרכים של מבוטחיה. מאוחדת טוענת כי הנתונים שאספה מראים "סחף" בשיעור המבוטחים שבוחרים במכשירים מקטגוריות העילית, בהשוואה להתפלגות המכשירים בשוק לפני המועד בו נכנסו הספקים להתקשרות עם מאוחדת במסגרת המכרז הקודם שפרסמה (אשר לא כלל מנגנון תקרת תשלומים). בתוך כך, מוצג כי בשנת 2018, לפני המכרז הקודם של מאוחדת, ההתפלגות עמדה על שיעור של 42% מכשירים מקטגוריה A; שיעור של 54% מכשירים מקטגוריה B; ושיעור של 4% מכשירים מקטגוריה C. בניגוד לכך, החל משנת 2019, לאחר ההתקשרות של מאוחדת עם הספקים, במסגרת המכרז הקודם, ניכרת עלייה משמעותית בשיעור המכשירים שנרכשו מקטגוריה A, תחילה לשיעור של 95%, ובהמשך גם לשיעור של 98%. זאת, על חשבון ירידה בשיעור המכשירים מקטגוריה B, שירדו לשיעור של 2-3% בלבד, וכן מבלי שנרכשו מכשירים מקטגוריה C כלל. כמו כן, בהמשך לקביעותיו של בית משפט זה בפסק הדין בעניין לאומית, לעניין מנגנון תקרת התשלומים במכרז של לאומית, טוענת מאוחדת כי צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי משרד הבריאות אינו שוקט על שמריו, וכי השנה שחלפה ממתן פסק הדין בעניין לאומית, אינה פרק זמן מספק להשלמת הבדיקה שהיה עליו לערוך, ולגזירת מסקנות ממנה לענייננו. בתשובתה, עומדת מאוחדת על כך שהמנגנון הקבוע במכרז מאפשר לה לשנות את נוסחת ההתפלגות (לטובת הספקים בלבד) לאורך תקופת ההתקשרות, וכן כי למשרד הבריאות שמורה הזכות להתערב בו במקרה הצורך. בשל האמור, טוענת מאוחדת כי ניסיונותיה של סונובה לתקוף את המנגנון, לפני שיושם בפועל, דינם להידחות מטעם של חוסר בשלות. לגישתה של מאוחדת, יש לאפשר לה להוציא את המדיניות שגיבשה לפועל, ובמקרה הצורך לשנותה, אם ביוזמתה ואם ביוזמתו של משרד הבריאות, בטרם תועמד המדיניות לביקורת שיפוטית. זאת, בפרט משלטענת מאוחדת, סונובה לא הציגה נתונים להוכחת ההפסדים שלטענתה ייגרמו לספקים שיזכו במכרז עקב יישום המנגנון. לעניין מנגנון פריסת הסניפים, מדגישה מאוחדת את רצונה למנוע מצב בו העובדה שישנם שלושה ספקים שיזכו במכרז תוביל לדיכוי של התחרות בין המציעים, שישאפו להציע הצעות טובות פחות ויכוונו לזכייה במקום השלישי במכרז, ולא למקום הראשון. באמצעות מנגנון פריסת הסניפים, שיוצר מדרג בכמות הסניפים שיפעיל כל אחד מהזוכים, מבקשת מאוחדת לעודד את התחרות, כך שהספקים ישאפו לזכות במקום הראשון, ולקבל את מספר הסניפים הרב ביותר. כמו כן, עומדת מאוחדת על רצונה לחסוך בעלויות הפיקוח והבקרה על סניפי הספקים, באמצעות צמצום סניפים שאינם פעילים בפועל, בהתאם לפריסת המבוטחים. אף בסוגיה זו, מתייחסת מאוחדת למשקל שיש לייחס לשיקול הדעת השמור לה בהוראות המכרז, להמשיך ולשנות את כמות הסניפים ואת פריסתם, בהתאם לצורך. לטענת מאוחדת, די בכך שמנגנון פריסת הסניפים במכרז מבטיח שלרשות כל מבוטח יעמדו סניפים של שלושה ספקים בכל אזור, קרי – בכל מחוז, עיר או מרחב של יישובים – כדי לקבוע שהמנגנון עומד בהוראה 4.3.4 לחוזר משרד הבריאות. מאוחדת טוענת כי חלוקת הסניפים אינה שרירותית, אלא מבוססת על בדיקה מעמיקה, ומבטיחה שאף מבוטח לא ייאלץ לכתת את רגליו למרחק בלתי סביר כדי להגיע לסניפי הספקים השונים. בתוך כך, מציינת מאוחדת כי לפי הבדיקות שערכה אין פער ניכר בין פריסת הסניפים במכרז של מאוחדת לבין פריסת הסניפים בקופת חולים גדולה יותר. מאוחדת טוענת כי חוסר הוודאות עליו מצביעות המערערות אינו חורג מחוסר הוודאות המאפיין הליכי מכרז באשר הם, וכי די במידע שניתן לספקים כדי לגבש הערכה מושכלת של הפרמטרים אשר עליהם להגיש בהצעתם. לטענת מאוחדת, גם אלמלא מנגנון חלוקת הסניפים, המציעים היו נתונים בחוסר ודאות, למשל לגבי מספר המבוטחים שיפנו לקבל שירות בכל אחד מהסניפים. בתשובתה לערעורים ולבקשות למתן סעד זמני, מבקשת מאוחדת לחייב את המערערות בהוצאותיה, לרבות בשכר-טרחה של באי-כוחה. טענות משרד הבריאות בתשובתו, מדגיש משרד הבריאות כי בחן את הסוגיות העומדות במוקד הערעורים, בכובעו כרגולטור המפקח על מתן שירותי הבריאות בישראל, ולעמדתו בשלב זה לא נדרשת התערבות בתנאי המכרז נושא הערעורים. בתוך כך, עומד משרד הבריאות על הסמכות השמורה לו להתערב בתנאי ההתקשרות בין מאוחדת לבין ספקיה בכל שלב, אם ימצא כי מופרות הוראות הדין, לרבות הוראות חוזר משרד הבריאות, או כי נגרמת פגיעה בשירותים המסופקים למבוטחים. לעניין חובת הייבוא האקטיבי, מצטרף משרד הבריאות לטענותיה של מאוחדת, ומבהיר כי לעמדתו הוראות החוזר קובעות את הרף המינימלי לשם עמידה בחוק ביטוח בריאות, אך אינן מונעות מקופות החולים להציב דרישות גבוהות יותר, כדי לשפר את איכות שירותי הבריאות הניתנים למבוטחיהן. עמדה זו מתחזקת, לטענת משרד הבריאות, בהינתן המודל שנבחר למתן שירותי בריאות בישראל, בחוק ביטוח בריאות, לפיו שירותי הבריאות ניתנים על-ידי קופות החולים, המתחרות זו בזו על שוק המבוטחים, ולא על-ידי גוף אחד מרכזי. לפי הנטען, התחרות בין קופות החולים מעודדת העלאה של איכות השירותים, לטובת המבוטחים, ולכן פירוש של הוראות החוזר ככאלו שמגבילות את התחרות בין הקופות אינו מתיישב עם הרציונל העומד ביסוד המודל הנ"ל. משרד הבריאות מדגיש בתשובתו כי פסק הדין בעניין כללית עסק בפרשנות הוראות המכרז שפרסמה כללית, שהפנה לנוסח הקבוע בחוזר משרד הבריאות, ולמעשה החיל סטנדרט זהה לסטנדרט שקבע החוזר. לפיכך, לטענת משרד הבריאות, יש להבחין בין הקביעות של בית משפט זה בעניין כללית, בשאלה אם הוראות החוזר קובעות חובה לייבא אקטיבית את המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר של היצרן, לבין התנאי במכרז של מאוחדת, שקובע במפורש חובה זו, ומבקש להציב דרישה מחמירה יותר מזו הקבועה בחוזר. בהתייחסותו למנגנון תקרת התשלומים, משרד הבריאות מדגיש את חובתם של קלינאי התקשורת לשקול שיקולים מקצועיים ואתיים בלבד בהתאמת מכשירי שמיעה למבוטחים, בהתאם לצרכים ולהעדפות של כל מבוטח, ולהישאר אדישים לשיקולים כלכליים. על כן, מתנגד משרד הבריאות לטענות מדטכניקה בדבר השפעתו הבעייתית של מנגנון תקרת התשלומים על שיקול הדעת שמפעילים קלינאי התקשורת במתן השירות. משרד הבריאות מדגיש כי ישנם פערי מידע גדולים בין הספק למבוטח, כך שלהמלצת הספק בדבר המכשיר המתאים למבוטח השפעה ניכרת על הבחירה שיעשה המבוטח. לפיכך, לעמדת משרד הבריאות ישנו חשש שהספק, המונע מאינטרס כלכלי, ינצל את פערי המידע, ויעודד את המבוטחים לבחור במכשירים היקרים ביותר גם כאשר המבוטח אינו נזקק למכשיר שכזה. מצב כזה, לפי הנטען, יפגע במבוטחים, שישלמו סכומי השתתפות עצמית גבוהים יותר (שייתכן שכלל לא היו נדרשים לשלם אם היו קונים מכשיר בסיסי יותר), וכן יוביל לבזבוז של כספי הקופה הציבורית שלא לצורך. מסיבה זו, טוען משרד הבריאות כי אין מקום להתערב במנגנון תקרת התשלומים במכרז, שנועד "לנטרל" את החשש המתואר. משרד הבריאות מדגיש כי בהמשך לפסק הדין בעניין לאומית, המשרד בוחן וימשיך לבחון את השפעותיו של מנגנון תקרת התשלומים הקבוע במכרז של לאומית, שיצא לדרך לפני כשנה. משרד הבריאות מציין כי בשלב זה יש בידיו נתונים ראשוניים בלבד, וכי ריבוי המשתנים מקשה על ניתוחם. יחד עם זאת, על בסיס הבחינה שנערכה עד כה, לא מצא משרד הבריאות מקום להתערב במנגנון של מאוחדת. בתוך כך, מדגיש משרד הבריאות כי נוסחת ההתפלגות לא נועדה לשקף את התפלגות הרכישות בפועל, אלא רק לגדר את הסיכון הכלכלי שלוקחת על עצמה הקופה, לטובת מבוטחיה. על כן, גם אם יימצא הבדל בין הנוסחה להתפלגות בפועל, אין ללמוד מכך כי המנגנון נכשל בהשגת תכליתו. משרד הבריאות מדגיש כי במסגרת הבקרה השוטפת שנערכת על-ידו, יבחן משרד הבריאות גם את השפעותיו של מנגנון תקרת התשלומים במכרז של מאוחדת, כדי לוודא שהמנגנון עומד בסטנדרטים הקבועים בדין, ויתערב במקרה הצורך. לבסוף, טוען משרד הבריאות בתשובתו, כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי גם לעניין מנגנון חלוקת הסניפים במכרז. לעמדת משרד הבריאות, מאוחדת רשאית לשקול, בעיצוב תנאי המכרז, את הוצאות הפיקוח והביקורת שתאלץ להוציא, כך שצמצום מספר הסניפים עליהם תידרש לפקח, באמצעות המנגנון הקבוע במכרז, אינו נוגד את הוראות החוזר או את חוק ביטוח בריאות. משרד הבריאות מציין בתשובתו, כי למיטב ידיעתו, הגבלת מספר הסניפים שיפעילו הספקים במסגרת התקשרותם עם הקופה הינה פרקטיקה מקובלת בתחומים רבים. לעמדת משרד הבריאות, אין לקבל את הפרשנות שמציעות המערערות להוראה 4.3.1 לחוזר, לפיה הקופה מחויבת להעמיד היצע מכשירים של שלושה ספקים לפחות בכל עיר. משרד הבריאות מדגיש כי מעולם לא נדרש לבדוק את מספר הסניפים בכל עיר, וכי טענות לעניין זה גם לא הועלו בעבר על-ידי הספקים. עוד מוסיף משרד הבריאות, כי מאחר שלא ניתן לדעת את הפריסה הסופית של הסניפים עד לבחירת הזוכים במכרז, הוא יבחן את עמידתה של הפריסה בסטנדרט שקובע החוזר לאחר שתקבע באופן סופי. הדיון בערעור וההתפתחויות לאחריו ביום 19.3.2025, התקיים בפנינו דיון בערעורים, במהלכו שמענו את טיעוני הצדדים בעל פה. בתום הדיון, הבהרנו למשרד הבריאות כי יש מקום לצפות למעקב נרחב מצדו אחר ההשפעות בפועל של תנאי המכרז השונים. על מנת שלא להמשיך בעיכוב הליכי המכרז, הצענו לצדדים לתקן את תנאי המכרז בהסכמה, באופן הבא: מאוחדת תוותר על תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז הנוכחי, על מנת לאפשר למשרד הבריאות פרק זמן מספק לבדיקה של השפעות התנאי על חובות הספקים שיזכו במכרז של מאוחדת, במסגרת התקשרויותיהם עם קופות החולים האחרות; לעומת זאת, מנגנון תקרת התשלומים ומנגנון פריסת הסניפים יישארו ללא שינוי, כאשר משרד הבריאות ימשיך ויבחן מנגנונים אלה במהלך תקופת המכרז. לאחר התייעצות, הודיעו לנו באי-כוח הצדדים כי לא הצליחו להגיע להסכמה, והשיבו להצעתנו בשלילה. משכך, ביום 2.4.2025, הורינו למשרד הבריאות, כרגולטור האחראי, להגיש השלמת טיעון מטעמו, במסגרתה יתייחס לסוגיות הבאות: "א. מה צפויה להיות ההשלכה של חובת 'היבוא האקטיבי' על התחייבויות המציעים במכרזים של קופות אחרות, שכבר הושלמו. ב. עמדתו המעודכנת, ככל שיש כזו, והבסיס לה, לשאלה באיזו מידה הגבלת מספר הסניפים מותירה מענה הולם לסוגיה של נגישות מיטבית למבחר של מכשירי שמיעה. ג. מהם הנתונים הקיימים ביחס לנוסחת 'התפלגות התשלום' מהיבט התמריצים הראויים לבחירת מכשירי השמיעה על-ידי המטופלים. ד. עמדתו המעודכנת, ככל שיש כזו, והבסיס לה, לשאלת השלכותיה של נוסחת "התפלגות התשלום", בהקשרים שנמסרו במהלך הדיון, ובמיוחד לעניין עלייתם בפועל של סכומי ההשתתפות העצמית הנגבים מהמבוטחים. ה. כיצד נערך משרד הבריאות למעקב שוטף אחר ההשלכות של תנאי המכרז בעניין פריסת הסניפים ו'התפלגות התשלום'". ביום 11.5.2025, הגיש משרד הבריאות את השלמת הטיעון מטעמו, אשר על תוכנה אעמוד, ככל שהדבר רלוונטי, בהמשך הדברים. לאחר שהוגשה השלמת הטיעון מטעם משרד הבריאות, בהחלטתנו מיום 7.7.2025, הורינו למערערות להודיע האם הן עומדות על ערעוריהן. ביום 16.7.2025, הודיעו מדטכניקה וסונובה, כל אחת בהודעה מטעמה, כי הן עומדות על הערעורים שהוגשו על-ידן, ומשכך עתה עלינו להכריע בערעורים דנן. דיון והכרעה כמתואר לעיל, במוקד הערעורים דנן עומדות שלוש סוגיות עיקריות הדורשות את הכרעתנו: סוגיית חובת הייבוא האקטיבי; סוגיית מנגנון תקרת התשלומים; וסוגיית מנגנון חלוקת הסניפים. ביחס לכל אחת מהסוגיות הנ"ל, מבקשים המערערים לתקוף תנאי במכרז מאוחדת. נקודת המוצא לדיון מצויה בהלכה הפסוקה הקובעת כי לעורך המכרז נתונה הפררוגטיבה בקביעת תנאי המכרז, וכי בית המשפט ייטה שלא להתערב בתוכן המכרז אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם תנאי המכרז מנוגדים לדין או חורגים במידה ניכרת ממתחם הסבירות (עניין לאומית, בפסקה 23 לפסק דיני; וראו גם: עע"מ 5525/11 נ.ע מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר, פסקה ל"ה לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (15.1.2012) (להלן: עניין נ.ע מעלות שער העיר); עע"מ 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד, פסקה 14 לפסק דינו של השופט י' עמית (11.10.2020); עע"מ 1456/23 בן-אליעזר נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, החשב הכללי ומשרד הביטחון, פסקה 44 לפסק דיני (10.12.2023)). נטל ההוכחה להראות כי תנאי המכרז הנתקפים אכן מנוגדים לדין או חורגים במידה ניכרת ממתחם הסבירות, מוטל על הטוען לכך (ראו: עניין לאומית, פסקה 38 לפסק דיני; כן ראו: עע"מ 5158/20 מילגם בע"מ נ' מועצה מקומית טובא זנגריה, פסקה 30 לפסק דינו של השופט א' שטיין (3.6.2021)). משעמדתי על העיקרון המשפטי דלעיל, נבחן להלן את יישומו בנסיבות דנן. סוגיית חובת הייבוא האקטיבי בטרם אדון בתנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז שפרסמה מאוחדת, אדרש תחילה לקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה חלה בענייננו דוקטרינת ההשתק השיפוטי, כך שמדטכניקה מושתקת מלטעון נגד הטלת חובה כזו על הספקים, לאחר שהציגה עמדה הפוכה בעניין כללית. אכן, בהליך שהתנהל בעניין כללית, טענה מדטכניקה כי יש לפרש את הוראות החוזר (והתנאי במכרז של כללית, שנוסח בהתאם לחוזר), כך שתחייבנה את קופות החולים להטיל על הספקים חובה לייבא אקטיבית את מכשירי השמיעה העדכניים והמתקדמים ביותר של היצרן המיוצג על-ידם, לרבות מכשירים שאינם מיובאים לארץ. כאמור לעיל, בפסק הדין בעניין כללית, דחה חברי, השופט ח' כבוב (בהסכמת השופטים י' עמית ו-נ' סולברג) את טענותיה של מדטכניקה לעניין זה, וקבע כי החובה הקבועה בהוראות החוזר מוגבלת לדרישה כי קופות החולים תחייבנה את הספקים עמם הן מתקשרות להציע את הסדרות המתקדמות והעדכניות של מכשירי השמיעה, מבין אלו המיובאות לארץ על-ידם. על יסוד האמור, התעוררה בהליך נושא הערעור דנן השאלה אם מדטכניקה מושתקת בהשתק שיפוטי מלטעון נגד הטלת החובה שבה תמכה בהליך בעניין כללית. כזכור, בפסק דינו, השיב בית המשפט המחוזי על שאלה זו בחיוב, וקבע כי הגם שטענותיה של מדטכניקה נדחו בעניין כללית, ניסיונה להעלות טענות הפוכות בענייננו מעיד על חוסר תום לב מצדה, ועל כן קם בעניינה השתק שיפוטי. בערעורה על פסק הדין, טוענת מדטכניקה, בין היתר, כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעה זו, מאחר שתחולתו של כלל ההשתק השיפוטי הינו מוגבל, לטענת מדטכניקה, רק למצבים שבהם הטענה שהועלתה בהליך הראשון התקבלה על-ידי בית המשפט באותו הליך. כפי שאפרט להלן, סבורני כי נסיבות המקרה שבו עסקינן אינן מקימות השתק שיפוטי, כך שמדטכניקה אינה מושתקת מלטעון נגד התנאי המטיל חובת ייבוא אקטיבי במכרז שפרסמה מאוחדת, וזאת בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי. ההשתק השיפוטי הינו כלל דיוני, המונע מבעל דין שטען טענה בהליך אחד, מלטעון באותו הליך או בהליך אחר טענה הסותרת טענה זו, וזאת גם כאשר שני ההליכים מתנהלים נגד יריבים שונים (רע"א 6557/20 ערוץ 10 החדש בע"מ נ' שרת התרבות והספורט, פסקה 63 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (13.3.2024) (להלן: עניין ערוץ 10); ע"א 2252/17 שרעבי נ' לוי, פסקה 13 לפסק דינו של השופט ד' מינץ (24.6.2019); ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4) 133, 194 (1994) (להלן: עניין אינטרלגו)). כלל ההשתק השיפוטי נובע מחובת תום הלב, המוטלת על בעלי דין, וביסודו הוא נועד למנוע שימוש לרעה של בעלי דין בהליכי משפט ופגיעה בטוהר ההליך השיפוטי, וכן למנוע מתן הכרעות סותרות על-ידי ערכאות שונות, שיפגע באמון הציבור במערכת המשפט (שם, בעמ' 200-199; עניין ערוץ 10, פסקה 64 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 307 (מהדורה שלישית – דיגיטלית, 1.2025). בפסק הדין שבו אומץ כלל ההשתק השיפוטי לשיטתנו המשפטית, הוא פסק הדין בעניין אינטרלגו, נקבע כי על מנת שטענת השתק שיפוטי תתקבל, על בעל הדין שטוען לתחולתה להוכיח כי לא רק שטענתו של בעל הדין האחר סותרת באופן מפורש את עמדתו בהליך קודם, אלא גם כי טענה זו הניבה לו טובת הנאה כלשהי בהליך הקודם (שם, בעמ' 194; וראו גם: רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 12 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (16.7.2013) (להלן: עניין הפניקס); רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת. בע"מ נ' פרידמן, פד"י נ(5) 418, 422 (1997)). תנאי זה, זכה לכינוי "כלל ההצלחה הקודמת". יחד עם זאת, בערוב השנים נשמעו קולות בפסיקתו של בית משפט זה אשר הביעו הסתייגות באשר לנחיצותו ורציותו של כלל ה"הצלחה הקודמת", כתנאי לתחולתו של כלל ההשתק השיפוטי. זאת, לאור חובתם של בעלי דין להגינות דיונית, בין אם נדחו או נתקבלו טענותיהם בהליך קודם. כך, בפסק הדין ב-רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005) (להלן: עניין בית ששון), עמד השופט א' גרוניס על טעמו של כלל ההשתק השיפוטי, בציינו כי: "התכלית שמאחורי ההשתק השיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי-המשפט. בעוד שתורת ההשתק מכוח מצג מתמקדת בצדדים ובמערכת היחסים ביניהם, הרי הדגש בהשתק השיפוטי הינו על היחס בין בעל-הדין לבין בית-המשפט. מכך אף נובע שתחולתו של ההשתק השיפוטי אינה מוגבלת למצב דברים שבו מדובר באותם מתדיינים בהליך הראשון ובהליך המאוחר, ואף אין דרישה שהצד האחר שינה את מצבו לרעה. זאת ועוד, טענה בדבר השתק שיפוטי יכולה לעלות בלא קשר לנושא המשפטי המהותי העומד על הפרק" (שם, בעמ' 633; ההפניות הוסרו – י' כ'). על רקע דברים אלו, ציין השופט א' גרוניס כי: "אעיר כי איני משוכנע שאמנם הדרישה של הצלחה קודמת תהא בכל מקרה ומקרה תנאי שאין בלתו לתחולתו של השתק שיפוטי, ברם אין צורך לקבוע מסמרות בסוגיה זו, שכן דרישה זו מתקיימת במקרה הנוכחי, כפי שיוסבר עתה" (שם, בעמ' 634-633). השופט א' רובינשטיין, אשר הצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט א' גרוניס בפסק דינו, אף הגדיל לעשות, ובחוות דעתו ציין כי: "אף אני איני סבור – על פני הדברים – כי לשם השתק שיפוטי נחוץ בכל מקרה התנאי של הצלחה קודמת בטענה כחוסמת העלאתה שוב, קרי שאם נתקבלה הטענה יש חשש להיווצרותן של החלטות סותרות של בתי-המשפט, אך אם נדחתה אין החשש קיים, וניתן להעלות את הטענה. לדידי, באספקלריית תום-הלב – ובלשון פשוטה, הגינות – אין צורך ככלל בהצלחה קודמת בטענה זו. אי אפשר שהצד שכנגד, ובהכרח גם בתי-המשפט, יהיו לטוען בחינת 'תכנית כבקשתך'. [...] כללם של דברים, בעיניי היסוד להשתק השיפוטי הוא יסוד מוסרי, קרי דרישה להתנהלות כנה שאינה בנויה אך על צרכים טקטיים" (שם, בעמ' 638-637). הנה כי כן, בפסק הדין בעניין בית ששון הובעה העמדה שלפיה לצורך תחולתו של כלל ההשתק השיפוטי לא נדרשת, בהכרח, קיומה של הצלחה קודמת, אלא די שהטענות הסותרות נטענו בחוסר תום לב. עם זאת, כעולה מדברי השופט א' גרוניס, נוכח העובדה שבאותו עניין התקיים כלל ההצלחה הקודמת, עמדה זו צוינה למעלה מן הצורך ונותרה בצריך עיון. מאז שניתן פסק הדין בעניין בית ששון, חזר בית משפט זה, מפעם לפעם, על העמדות השונות בנוגע לנחיצותו ורציותו של כלל ההצלחה הקודמת – מבלי להכריע ביניהן (ראו, למשל: רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ, פסקה 35 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג והאסמכתאות שם (1.3.2022); עניין הפניקס, פסקאות 19-12 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל; ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת א' חיות (26.3.2014); לסקירה רחבה ראו: עידו באום ואבישג ברוך "ההשתק השיפוטי: עיון ביקורתי בכלל ההצלחה הקודמת" ספר אליקים רובינשטיין 1461, 1472-1468 (אהרן ברק ואח' עורכים 2021)). להשקפתי, גם במקרה דנן אין אנו נדרשים להכריע בין הגישות השונות בעניין נחיצותו ורציותו של כלל ההצלחה הקודמת (אלא אם הגישה השוללת את כלל ההצלחה הקודמת מתפרשת באופן קיצוני). זאת, שכן אף מבלי להכריע בין העמדות השונות, דומני כי כאשר בהליך אחד מחליט בית המשפט לדחות טענה של בעל דין, בקביעה פוזיטיבית הנוגדת את טענתו, ישנו קושי של ממש בקביעה לפיה בהליך אחר בעל הדין יושתק מלטעון את הטענה ההפוכה. זאת, מאחר שבכך תמנע ממנו, הלכה למעשה, האפשרות להסתמך על פסיקתו המחייבת של בית המשפט בהליך הראשון. עמד על הדברים השופט ח' מלצר, בפסק דינו ב-ע"א 8119/06 יבולי גליל בע"מ נ' מדינת ישראל-אגף המכס ומס ערך מוסף (31.1.2013), בציינו כי: "אציין עוד כי באופן כללי אינני רואה פסול בבעל דין המאמץ קביעה שיפוטית שנקבעה נגדו בהליך מוקדם (המנוגדת לטענות שטען באותו הליך) במסגרת הליכים מאוחרים המתבססים על הקביעה השיפוטית בהליך המוקדם, שאחרת ימצא עצמו אותו בעל דין במצב קשה – הוא לא יוכל לטעון את טענותיו המקוריות מחמת מעשה בית-דין ולא יוכל לטעון טענות המאמצות את הקביעות השיפוטיות העומדות בניגוד לטענותיו הקודמות (שלא התקבלו), מחמת השתק שיפוטי. דומני איפוא, מבלי לקבוע מסמרות, כי למצער במצבים כאלה יש מקום לדרישה בדבר הצלחה בהליך קודם, על מנת לבסס השתק שיפוטי" (שם, בפסקה 44 לפסק דינו; ההדגשה הוספה – י' כ'). דברים נכוחים אלו אבקש לאמץ בשתי ידיים (וראו, למשל, את התייחסותי לכך ב-רע"א 1971/23 אליהו נ' ישראל פור (אליהו), פסקה 25 (26.7.2023)). יתרה מכך, לעמדתי, במצב דברים מסוג זה, לא נוצר השתק שיפוטי גם לפי גישת המצדדים בוויתור על כלל ההצלחה הקודמת, והחלפתו בכלל המבוסס על חוסר תום לב. זאת, שכן סבורני כי העלאת טענה בהליך מאוחר, הסותרת טענה שנדחתה בהליך מוקדם, תוך התבססות על הקביעה השיפוטית בהליך המוקדם, אין בה, ככלל, משום חוסר תום לב: משנקבע דבר בפסיקה מחייבת אין לדידי כל מניעה שגם מי שטען אחרת, יסתמך על קביעתו המחייבת של בית המשפט. גישה אחרת, משמעה, כפי שהבהיר השופט ח' מלצר בדבריו אשר צוטטו לעיל, שאותו בעל דין לא יוכל לטעון כלל באותו עניין. וביישום הדברים לענייננו: קבלת קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של השתק שיפוטי, משמעה קביעה כי מדטכניקה אינה רשאית לעתור לאכיפתו של פסק הדין שנתן בית משפט זה בעניין כללית, כפי שהיא מבינה אותו. זאת, שהרי לגישת מדטכניקה, בעניין כללית נפסק כי הוראות החוזר מונעות באופן גורף הטלה של חובת ייבוא אקטיבי על ספקים, ועל כן, הכללתו של תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז מטעם מאוחדת סותרת את הפסיקה המחייבת שנפסקה בעניין כללית. העובדה שמדטכניקה תמכה בהטלת חובת ייבוא אקטיבי בעניין כללית, אינה מצדיקה, לטעמי, לחסום בפניה את האפשרות לטעון בהתאם לפסק הדין שניתן בעניינה, שדחה עמדה זו, ובפרט כאשר מדובר בקביעה מחייבת (ככל שזו אכן הקביעה שנפסקה בפסק הדין, כפי שיידון בהמשך). קביעה כי במצב דברים כזה מדטכניקה מושתקת בהשתק שיפוטי מלטעון שעמדתה של מאוחדת עומדת בסתירה לקביעה שנפסקה בפסק הדין שניתן בעניין כללית, פוגעת פגיעה קשה בזכותה הלגיטימית כבעלת דין, להתאים את התנהגותה ואת עמדותיה לדין המתפתח, גם כאשר היא התנגדה לכיוון בו התפתח. לשיטתי, אין במימוש זכות זו, כשלעצמו, כדי להעיד על חוסר תום לב דיוני. כמו כן, בשים לב לתכליתו הנוספת של ההשתק השיפוטי, נדמה כי דווקא הימנעות מהחלת השתק שיפוטי במצבים מעין אלה, היא שתסייע במניעת מתן הכרעות סותרות ותקדם ודאות ועקביות. על כן, לו תשמע דעתי, נפסוק כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, הסתמכותה של מדטכניקה על פסק דינו של בית משפט זה בעניין כללית, אשר דחה את עמדתה באותו הליך, אינה מקימה כל השתק שיפוטי. משקבעתי כי מדטכניקה אינה מושתקת מלטעון נגד התנאי המטיל חובת ייבוא אקטיבי על הספקים, אפנה עתה לדון בטענות אלה לגופן. כאמור, מדטכניקה סבורה כי הוראות החוזר של משרד הבריאות, כפי שפורשו בפסק הדין בעניין כללית, קובעות כי אין להטיל על הספקים חובה לייבא אקטיבית את המכשירים העדכניים והמתקדמים ביותר של היצרן המיוצג על-ידם, וטוענת כי בפסק הדין בעניין כללית נקבע כי חובה כזו אינה נחוצה ומטילה נטל בלתי סביר על הספקים. בהתבסס על כך, טוענת מדטכניקה כי תנאי חובת הייבוא האקטיבי שקבעה מאוחדת במכרז שפרסמה סותר את הוראות החוזר ואת פסק הדין בעניין כללית, והינו תנאי בלתי סביר. אמנם, בפסק הדין בעניין כללית נקבע כי חוזר משרד הבריאות אינו מחייב את קופות החולים לדרוש ייבוא אקטיבי של המכשירים העדכניים והמתקדמים ביותר. ברם, כפי שיבואר להלן, פרשנות זו של הוראות החוזר אינה מגבילה את קופות החולים מלקבוע במכרזים שלהן רף גבוה יותר מזה שקבוע בחוזר משרד הבריאות. בפסק הדין בעניין כללית, הבהיר חברי, השופט ח' כבוב, כי לשון ההוראה בחוזר משרד הבריאות מחזקת את הפרשנות לפיה אין חובה לייבוא אקטיבי, בקבעה כי: "ההיצע יכלול לפחות קבוצת מכשירי שמיעה המתקדמת והעדכנית של היצרן המיוצג על ידי הספק בכל התצורות הקיימות למכשירים המיובאים לארץ". כמו כן, נקבע כי פרשנות זו מתיישבת עם הוראה 4.3.2 לחוזר, אשר דורשת כי "המכשירים שייכללו בהיצע זה יהוו ייצוג הולם של החברה היצרנית". אף בבחינת התכלית של הוראות החוזר, קבע חברי, השופט ח' כבוב, כי הפרשנות הנ"ל תואמת לסטנדרט שמציב סעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות, לספק את שירותי הבריאות הכלולים בסל שירות הבריאות "באיכות סבירה". בהתאם לכך, הודגש כי: "...תכליתו האובייקטיבית של ההסדר מושא ענייננו, שביטויו הסופי הוא במכרז; מכרז שיונק חיותו מהחוזר; חוזר שנקבע מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי – היא לוודא כי מבוטחי קופות החולים מקבלים שירות רפואי 'באיכות סבירה'. בנתון לאמור, אין בידי להלום את התשובה שנתן בית המשפט המחוזי לשאלת 'המכשיר המתקדם והעדכני ביותר', לפיה הספקיות מחויבות לייבא ארצה את סדרות מכשירי השמיעה המתקדמות והעדכניות ביותר שמציע היצרן, עמו הן עובדות, בעולם. הדברים מקבלים אך משנה תוקף בשים לב לכך שישנם קשיים, אובייקטיביים, העולים כדי נטל 'לא סביר' בפרשנות המטילה חובה אקטיבית כאמור, לרבות קשיים הכוללים היבטים של הפצה מדורגת של דגמים חדישים לשווקים שונים בעולם; היבטים של תקינה והיתרי ייבוא; ועוד" (שם, פסקה 58 לפסק דינו של השופט ח' כבוב). השופט ח' כבוב הוסיף וציין בפסק הדין כי פרשנות זו אינה צפויה לעורר חשש משמעותי ל-"מירוץ לתחתית" באיכות המכשירים שיוצעו למבוטחי קופות החולים. זאת, הן בשל החובה המשלימה המוטלת על הספקים, להציע "ייצוג הולם של החברה היצרנית", הן בשל אופיו התחרותי של השוק. עוד צוין כי הדבר נכון במיוחד לאור קיומו של שוק פרטי במקביל להתקשרות עם קופות החולים, שמתמרץ את הספקים לייבא לארץ מכשירים מתקדמים, אותם הם מחויבים להציע גם לקופות החולים עמן הם מתקשרים. לבסוף, התייחס השופט ח' כבוב לתנאי נוסף במכרז שפרסמה כללית באותו עניין, אשר קובע שנת ייצור מינימלית, וציין כי גם בתנאי זה יש כדי לצמצם את החשש משיווק מכשירים שאינם עדכניים דיים. פסק הדין בעניין כללית קבע אפוא כי חוזר משרד הבריאות, שנועד ליצוק תוכן לסטנדרט המינימלי שבו נדרשות קופות החולים לעמוד במסגרת חובתן לספק שירותי בריאות "באיכות סבירה", אינו מחייב את קופות החולים להטיל על הספקים המתקשרים עמן חובת ייבוא אקטיבי של המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר, שאינם מיובאים לארץ. אולם, מבנה מתן שירותי הבריאות בישראל, המבוסס על תחרות על המבוטחים, מתיר לקופות החולים, ואף מעודד אותן, לספק שירותים באיכות גבוהה יותר מהרף המינימלי לו הן מחויבות, בהתאם לשיקול הדעת המוקנה להן בהקצאת מקורות המימון העומדים לרשותן לשירותי הבריאות המסופקים על-ידן (השוו: בג"ץ 3933/11 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות, פסקה 46 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (25.3.2014)). משכך, העובדה שמאוחדת בחרה לקבוע חובת ייבוא אקטיבי במכרז שפרסמה, אינה סותרת את הוראות החוזר או את פסק הדין בעניין כללית. על כן, בנתון לפררוגטיבה הנתונה לעורך המכרז בעיצוב תנאיו, ובשים לב לכך שלספקים יש את הזכות לבחור אם להגיש הצעה במכרז או להימנע מכך, בהתאם לאופן שבו הם מעריכים את העלות והתועלת שבהתקשרות עם מאוחדת – אינני סבור כי יש מקום להתערבותנו בתנאי הקובע את חובת הייבוא האקטיבי במכרז דנן. אמנם, נכון הוא כי חובת הייבוא האקטיבי עשויה להטיל על מי מהספקים נטל משמעותי, כפי שציין חברי, השופט ח' כבוב, בפסק הדין בעניין כללית. עם זאת, כאמור לעיל, ספק הסובר כי מדובר בנטל בלתי סביר עבורו, עומד לו חופש הבחירה להימנע מהגשת הצעה במכרז. יתרה מכך, ככל שיתעורר לספק שזכה במכרז קושי נקודתי, אשר בעטיו עמידה בחובת הייבוא האקטיבי הופכת עבורו לקשה מנשוא, סבורני כי ימצא מזור לקושי האמור בהבהרה שפרסמה מאוחדת, לפיה: "אם יהיו קשיים אובייקטיביים, העולים כדי נטל 'לא סביר' שימנעו את היכולת של הזוכה במכרז לייבא את הדגם המתקדם ביותר של היצרן, למרות התחייבותו, ולכך יצורפו תימוכין ממשיים, תהיה מאוחדת רשאית לשקול בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, על יסוד הנימוקים המבוססים שיינתנו, מתן פטור מיבוא נקודתי, ובלבד שהנסיבות אינן בשליטת הזוכה" (קובץ הבהרות מס' 7). טענה נוספת שהועלתה בערעורים דנן, הינה כי ההתקשרות עם מאוחדת עשויה להשפיע גם על חובותיהם של הספקים בהתקשרויותיהם עם קופות חולים אחרות, אשר לא כללו במכרזיהן חובת ייבוא אקטיבית. זאת, משום שכאשר הספקים ייבאו מכשירי שמיעה חדשים ומתקדמים לצורך עמידה בדרישות המכרז של מאוחדת, המכשירים הללו יתווספו להיצע המכשירים שמיובאים על-ידם בפועל לישראל. לפיכך, יהיה עליהם להציע את המכשירים למבוטחי הקופות האחרות, בהתאם להוראות חוזר משרד הבריאות, מבלי שההשפעה הכלכלית של הדבר נלקחה בחשבון בעת הגשת הצעותיהם במכרזים של קופות החולים האחרות. אכן, ההשפעה האפשרית של תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז מאוחדת על עמידת הספקים בחובותיהם לפי מכרזי הקופות האחרות, מעוררת קושי מסוים. עם זאת, לקושי האמור ניתן מענה בהשלמת הטיעון שהגיש משרד הבריאות, בהתאם להחלטתנו מיום 2.4.2025. בהשלמתו הטיעון מטעמו, התייחס משרד הבריאות להוראה 4.3.3 לחוזר משרד הבריאות, אשר קובעת כי על קופות החולים לחייב את הספקים המתקשרים עמן לעדכן את המכשירים המוצעים למבוטחים לפחות אחת לשנתיים. לפיכך, עמדת משרד הבריאות היא כי לפי הוראות החוזר, לפחות אחת לשנתיים הספקים נדרשים לעדכן את ההיצע לקופות החולים איתן התקשרו, כך שיכלול את המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר המיובאים לארץ על-ידם, ובתוך כך גם מכשירים שיובאו על בסיס תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז של מאוחדת (אם התקשרו עמה). בנוסף לחובה זו, צוין כי קופות החולים רשאיות לקבוע מועדים סמוכים יותר לעדכון המלאי המוצע על-ידי הספקים, במסגרת התקשרותן עם הספקים. לפיכך, לעמדת משרד הבריאות, יישום נכון של הוראות החוזר מטיל על קופות החולים חובה להבטיח שהספקים איתם התקשרו יכניסו באופן שוטף מכשירים עדכניים שהם מייבאים לארץ להיצע המכשירים המסופקים למבוטחי הקופות. זאת, בהתאם לפרקי הזמן שהוסכמו בהתקשרות בין כל קופת חולים לבין הספקים שעמם התקשרה, ולכל הפחות אחת לשנתיים, בהתאם להוראות החוזר. יחד עם זאת, משרד הבריאות הדגיש, בהשלמת הטיעון מטעמו, כי מאחר שחובה זו לא הובהרה עד כה, ומשעה שבכוונתו של משרד הבריאות לתקן את הוראות החוזר כך שיבהירו זאת, החובה הנ"ל לא תיאכף על-ידו בשלב זה. הנה כי כן, על יסוד הבהרותיו של משרד הבריאות, סבורני כי ניתנת לספקים האפשרות לבחון את השפעותיו של תנאי חובת הייבוא האקטיבי במכרז של מאוחדת על חובותיהם כלפי מאוחדת וכלפי קופות החולים האחרות עמן התקשרו, ובהתאם לכך לבחור אם להציע הצעה במכרז. לכך מצטרפת הערכתו של משרד הבריאות, כפי שהובאה בהשלמת הטיעון מטעמו, לפיה החשש שייווצר מחסור במציעים במכרז של מאוחדת הינו חשש תיאורטי בשלב זה, ובמקרה שיתממש, תוכל מאוחדת לפרסם מכרז חדש. בהסתמך על האמור, אני סבור כי אף שבמקרה דנן מדטכניקה אינה מושתקת מלטעון את טענותיה בעניין חובת הייבוא האקטיבי, תוך שהינה מסתמכת על פסק הדין שניתן בעניין כללית (שניתן בניגוד לעמדתה באותו הליך), אין מקום לקבל טענות אלה לגופן. זאת מכיוון שתנאי חובת הייבוא האקטיבי, הקבוע במכרז של מאוחדת, אינו סותר את הוראות החוזר או את פסק הדין בעניין כללית, ואף לא ניתן לקבוע כי מדובר בתנאי החורג במידה ניכרת ממתחם הסבירות. סוגיית מנגנון תקרת התשלומים כמתואר לעיל, בערעורה טוענת סונובה כי התנאי הקובע את מנגנון תקרת התשלומים במכרז דנן, הינו תנאי בלתי סביר שיש לבטלו. לביסוס טענתה, מפנה סונובה לחששות שהצפתי בפסק הדין בעניין לאומית בדבר ההשלכות השליליות הפוטנציאליות שעלולות לנבוע ממנגנון תקרת התשלומים שעמד לבחינתנו באותו עניין. סונובה טוענת כי חששות אלו באים לידי ביטוי, ואף ביתר שאת, בענייננו אנו. אם כן, לצורך בחינת טענותיה של סונובה בעניין זה, אעמוד תחילה, ביתר הרחבה, על השאלות שעמדו על הפרק בפסק הדין בעניין לאומית, ועל ההערות שהוערו במסגרתו ביחס להשלכות השליליות הפוטנציאליות שעלולות לנבוע ממנגנון תקרת התשלומים. בעניין לאומית, עמד לבחינתנו תנאי במכרז שפרסמה קופת החולים לאומית, אשר קבע מנגנון תקרת תשלומים שלפיו התמורה השנתית שתשולם לספק שייבחר במכרז תהא מוגבלת לתקרה מרבית, שחישובה ייעשה לפי התפלגות קבועה מראש של סוגי המכשירים המוצעים על-ידי הספק: 10% מכשירי שמיעה מקטגוריה 5 (מכשירים מהרמה הטכנולוגית הבסיסית ביותר, שמחירם נקבע מראש, במסגרת המכרז, על-ידי לאומית); 30% מכשירי שמיעה מקטגוריה 4 (מכשירים מרמה טכנולוגית גבוהה יותר מאלו הנכללים בקטגוריה 5, שמחירם נקבע אף הוא מראש, במסגרת המכרז, על-ידי לאומית); 50% מכשירי שמיעה מקטגוריות 3-1 (קטגוריות העילית, הכוללות את המכשירים המתקדמים ביותר שמציע הספק, בהתאם לממוצע המחירים המוצעים על-ידי הספק למכשיר מכל אחת משלוש הקטגוריות). בהתייחס למהותו ותכליתו של מנגנון זה, ציינתי בפסק דיני בעניין לאומית כי: "אין חולק כי תכליתו של תנאי תקרת התשלומים הינה לתמרץ את הספקים לגרום לכך ששיעור מכשירי השמיעה מ-"קטגוריות העילית", יפחת לעומת שיעור זה כפי שהוא עובר למכרז. כך, תנאי תקרת התשלומים מביא לכך שככל שיותאמו ויסופקו מכשירי שמיעה מ-'קטגוריות העילית', בשיעור העולה על 50%, לא יקבל הספק את התמורה המלאה בגין המכשירים שיספק. בדרך זו, מבקשת לאומית להפחית את הסך הכולל של הסכומים שתשלם בגין התאמת והספקת מכשירי שמיעה למבוטחיה" (שם, בפסקה 39 לפסק דיני). הצורך בקביעת תנאי במכרז שמטרתו לתמרץ את הספקים הזוכים להפחית את שיעור מכשירי השמיעה מקטגוריות העילית שישווקו למבוטחים, הוסבר על-ידי לאומית באופן הבא: נטען כי עובר לפרסום המכרז, נרשמה מגמה הולכת וגוברת בקרב המבוטחים לרכישת מכשירי שמיעה מקטגוריות העילית. לאומית ייחסה מגמה זו להתנהלות הספקים, אשר לטענתה, בשל האינטרס הכלכלי להשאת רווחיהם, עודדו (באמצעות קלינאי התקשורת המועסקים על-ידם) רכישת מכשירים יקרים, גם מקום שבו התכונות המתקדמות הכלולות בהם לא היו חיוניות מבחינה קלינית לכלל המבוטחים. נטען כי בשל פערי המידע בין קלינאי התקשורת לבין המבוטחים, רוב המבוטחים שהומלץ להם לרכוש מכשירי שמיעה מקטגוריות העילית נענו להמלצה, ובכך הוטל נטל עודף על תקציבה של לאומית. לפיכך, לאומית טענה כי מנגנון תקרת התשלומים נועד לפתור את כשל השוק המתואר, על-ידי יצירת תמריץ כלכלי שיגביל את מספר ההמלצות על רכישת מכשירי שמיעה מקטגוריות העילית, ובכך להפחית את העלות הכוללת של אספקת מכשירי שמיעה למבוטחיה. בפסק דיני, ציינתי כי אף אם טענת לאומית, שלפיה הייתה לספקים תרומה משמעותית למגמת העלייה בשיעור רכישת מכשירי השמיעה מקטגוריות העילית, נכונה היא, ישנו טעם טוב לסבור כי התנהלות הספקים לא הייתה הגורם היחידי לכך. עמדתי על כך ששילובן של הוראות 4.2, 4.3.1, 4.5 ונספח ג' לחוזר משרד הבריאות, מחייב את ספקי מכשירי השמיעה, המתקשרים עם קופות החולים, "להעמיד בחלון הראווה את מכשירי השמיעה המתקדמים והעדכניים ביותר". בנוסף, אף שקלינאי התקשורת נדרשים להמליץ למבוטחים על מכשירי השמיעה המתאימים להם על סמך שיקולים מקצועיים וקליניים בלבד, הרי שכל מבוטח "רשאי בהחלט לבחור במכשיר שהינו ברמה טכנולוגית גבוהה מזו שהומלצה לו על ידי קלינאי התקשורת" (שם, בפסקה 41 לפסק דיני). בתוך כך, הטעמתי כי נוכח העובדה שעל-פי סל שירותי הבריאות, זכאותו של המבוטח למימון מכשירי שמיעה עמדה במועד פרסום מכרז לאומית על סך של 3,148.20 ש"ח למכשיר שמיעה (לכל אוזן, אחת ל-3.5 שנים) – סכום המכסה ברוב המקרים את מלוא עלות המכשיר או חלק ניכר ממנה – ניתן להניח כי הבחירה של חלק ניכר מהמבוטחים לרכוש מכשירי שמיעה יקרים ומתקדמים משהם זקוקים להם, נובעת, בין היתר, גם מהוראות החוזר עליהן עמדתי לעיל. זאת, שכן: "יש טעם טוב לסבור כי כאשר מוצגים בפני מבוטח גם מכשירי השמיעה המעודכנים והמתקדמים ביותר [...], ומתברר כי הוא יכול להעדיף אותם על פני מכשיר מדרגה נמוכה יותר המומלץ בפניו על ידי הקלינאי, בלא לשאת בעלות כלשהי או בעלות נמוכה יחסית, המבוטח יעדיף את המכשיר המעודכן והמתקדם יותר, בגדר 'אם לא יועיל, בוודאי לא יזיק'" (שם, בפסקה 43 לפסק דיני). על יסוד האמור, ציינתי כי בהיעדר נתונים המלמדים שהבחירה במכשירים מקטגוריות העילית אכן נובעת אך ורק מהטיה מלאכותית מצד קלינאי התקשורת – וכאשר קיימת אפשרות סבירה כי היא משקפת, לפחות בחלקה, את העדפותיהם האותנטיות של המבוטחים – הרי שעיצוב תנאי במכרז שמטרתו לצמצם את שיעור הרכישות הללו, עלול לפגוע בזכות הבחירה המוקנית למבוטחים, כפי שהיא מעוגנת בהוראות חוזר משרד הבריאות (שם, בפסקאות 45-44 לפסק דיני). עוד הדגשתי, כי מאחר שכל הספקים המשתתפים במכרז מודעים לכך שאם יימכרו על-ידם מכשירי שמיעה מקטגוריות העילית, בשיעור העולה על 50% מכלל המכשירים שיספקו – יהיה עליהם להשיב חלק מהתמורה שקיבלו לקופת החולים – סביר להניח כי ה-"סיכון" הכרוך בכך יגולם מראש בהצעות שיוגשו במכרז, באמצעות העלאת מחירי מכשירי השמיעה המשתייכים לקטגוריות האיכותיות והיקרות יותר. לפיכך, עמדתי על כך שקיים חשש שמנגנון תקרת התשלומים יביא לעלייה בשיעור ההשתתפות העצמית שיידרשו מבוטחי הקופה לשלם בעבור מכשירי השמיעה, ובכך יוביל לפגיעה כלכלית בציבור המבוטחים (שם, בפסקה 44 לפסק דיני). יחד עם זאת, לצד עמידה על ההשלכות השליליות שעלולות לנבוע מיישום מנגנון תקרת התשלומים, הדגשתי כי נטל ההוכחה כי החששות המפורטים לעיל אכן יתרחשו בפועל באם לא ייפסל תנאי תקרת התשלומים, מוטל על המערערות, וכי לא עלה בידיהן להרימו. בתוך כך, הדגשתי כי משרד הבריאות, שהינו המאסדר אשר ניסח את הוראות החוזר ואשר אמון על אכיפתו, סבר כי מנגנון תקרת התשלומים אינו סותר את הוראות החוזר. כמו כן, הדגשתי כי הבהרת משרד הבריאות לפיה שמורה לו האפשרות להתערב, בהמשך חיי המכרז וההתקשרות, אם יהיה בכך צורך, לשם עמידה בהוראות החוק והחוזר, מפיגה, במידת מה, את החששות עליהם עמדתי לעיל. על רקע האמור, הצעתי לחבריי כי נדחה את הערעור שהוגש בעניין לאומית, תוך שציינתי כי אם יתברר בהמשך שהפעלת המנגנון מביאה בפועל לעלייה ניכרת בתשלומי ההשתתפות העצמית של מבוטחי הקופה – עשוי הדבר להצדיק בחינה מחודשת והתערבות שיפוטית (שם, בפסקאות 47-46 לפסק דיני). ומכאן בחזרה לענייננו: כאמור, בערעורה טוענת סונובה כי ההשלכות השליליות הפוטנציאליות שעלולות לנבוע ממנגנון תקרת התשלומים עליהן עמדתי בעניין לאומית, קרי – החשש כי מנגנון תקרת התשלומים ייפגע בזכות הבחירה המוקנית למבוטחים; והחשש כי מנגנון תקרת התשלומים יביא לעלייה בשיעור ההשתתפות העצמית של המבוטחים – נכונים גם ביחס למנגנון תקרת התשלומים שנקבע במכרז דנן, ואף ביתר שאת. בטרם שאדרש לטענה זו, אבקש להדגיש כי "הנפגעים" שטענה זו מבקשת להגן על זכויותיהם, אינם הספקים המציעים הפוטנציאליים במכרז (שעליהם נמנית סונובה), ואשר יכולים לתמחר את הצעותיהם בהתאם למנגנון תקרת התשלומים, אלא אוכלוסיית מבוטחי מאוחדת. יתרה מכך, כפי שציינתי לעיל, ככל שמנגנון תקרת התשלומים אכן מביא לעלייה בשיעור ההשתתפות העצמית של המבוטחים ברכישת מכשירי שמיעה, הרי שמקורה בכך שהספקים משקללים לתוך הצעותיהם במכרז, באמצעות העלאת מחירי המכשירים המשתייכים לקטגוריות העילית, את ה-"סיכון" הגלום בכך שאם יימכרו על-ידיהם מכשירי שמיעה מקטגוריות העילית (במכרז מאוחדת, מכשירים מקטגוריה A) בשיעור של למעלה מ-50%, יהא עליהם להשיב חלק מתמורת המכשירים לידי קופת החולים. בשים לב לכך, לא זו בלבד שטענה זו היא טענה שאינה טריוויאלית כשהיא באה מפיה של סונובה (בהיותה אחד מהספקים המציעים במכרז), אלא שהיא סותרת, ולו באופן חלקי, טענה אחרת שהעלתה סונובה בערעורה – הטענה כי הגבלת התמורה השנתית לתקרת התשלומים, שאינה מייצגת את התמהיל הקיים בשוק, בהכרח יוצרת הפסד כלכלי לספקים שיזכו במכרז. וזאת גם ההזדמנות להסביר מעט יותר על הפגיעה האפשרית במבוטחי מאוחדת: לדעתי, יישומו של מנגנון תקרת התשלומים עלול, בסבירות לא מבוטלת, להביא לפגיעה במבוטחי מאוחדת, וזאת בהתקיימם של שלושת התנאים הבאים: הראשון – מנגנון תקרת התשלומים לא יביא לשינוי מהותי בבחירתם של המבוטחים לרכוש את מכשירי העילית (והערכתי הייתה ונותרה כי קיימת סבירות לא מבוטלת לכך); השני – הספקים יעלו, מראש, במסגרת הצעתם, את המחיר של מכשירי העילית כדי "לפצות" על מנגנון תקרת התשלומים, ומתוך הערכתם שהמבוטחים ימשיכו לבחור דווקא בהם (והערכתי הייתה ונותרה כי קיימת סבירות לא מבוטלת גם לכך); השלישי – מחירי מכשירי העילית, כפי שייקבעו במסגרת המכרז, יעלו ואף במידה משמעותית על סכום המימון ממשרד הבריאות למכשירי שמיעה, המהווה את "הרצפה" להשתתפות העצמית של המבוטחים (ועניין זה מותנה, כמובן, בהצעות שבמכרז). בהתקיים שלושת התנאים האמורים, לא רק שמבוטחי מאוחדת ייפגעו בשל האמרת סכומי ההשתתפות העצמית, אלא שהתוצאה היא שמאוחדת היא שתתעשר על חשבונם, מכיוון שעל-פי מנגנון תקרת התשלומים, העודף הנוצר מהחלתו לא מוחזר למבוטחים, אלא למאוחדת. על רקע האמור לעיל, מתוך חשיבות ההגנה על זכויות המבוטחים, שרווחתם היא העומדת ביסוד המכרז בו עסקינן, הנני מוצא לנכון להתייחס לטענת סונובה לגופה (ראו והשוו: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 893 (2003); עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסקה 26 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (9.9.2015); עומר דקל מכרזים, כרך שני 356-354 (2006)). כפי שכבר צוין לעיל, סונובה טוענת כי ההשלכות השליליות הפוטנציאליות של מנגנון תקרת התשלומים עליהן עמדתי בפסק הדין בעניין לאומית נכונות, ואף ביתר שאת, ביחס למכרז דנן. סונובה מבססת טענה זו על כך שעל-פי הנתונים שסיפקה מאוחדת לשאלות ההבהרה שסונובה שיגרה לה, הביקוש היחסי למכשירי שמיעה מקטגוריה A של מבוטחי מאוחדת, עובר לפרסום המכרז דנן, גבוה עוד יותר מהביקוש היחסי למכשירי השמיעה מקטגוריות העילית של מבוטחי לאומית (וכן גבוה ביחס לשיעורו מכלל המבוטחים הרוכשים מכשירי שמיעה). לכן, לטענת סונובה, ככל שההשלכות השליליות הללו אכן תתממשנה, מידת הפגיעה במבוטחי מאוחדת תהיה חריפה עוד יותר מזו של מבוטחי לאומית. ברם, העובדה כי טרם פרסום המכרז דנן נרשם ביקוש חריג למכשירי שמיעה מקטגוריה A, אינה מחייבת את המסקנה כי תנאי במכרז שמטרתו לצמצם את שיעור המכשירים הנמכרים בקטגוריה זו יגרום לפגיעה במבוטחים. זאת, שכן ביסוד מנגנון תקרת התשלומים מצויה ההנחה לפיה הביקוש הגבוה למכשירי שמיעה מקטגוריה A נובע לא רק מהעדפותיהם הטבעיות וצרכיהם הקליניים של המבוטחים, אלא גם מהשפעה מלאכותית על בחירותיהם מצד הספקים, שמקורה באינטרס כלכלי. כפי שציינתי בעניין לאומית, ככל שאכן כך הוא, אזי מנגנון תקרת התשלומים אינו מעורר כל קושי, שכן עקרון יעילות והחיסכון בכספי ציבור, עומד בבסיס דיני המכרזים הציבוריים עצמם (שם, בפסקה 38; כן ראו: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 20 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (28.2.2011); עע"מ 6911/21 איי. טי. שיקום בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות – ועדת מכרזים מרכזית לשרותים וטובין, פסקה 22 לפסק דינו של השופט ד' מינץ (7.3.2022)). אם כן, כפי שהיה המצב בעניין לאומית, כך גם בענייננו, התשובה לשאלה האם השלכותיו של תנאי תקרת התשלומים יהיו להקטנת השפעתם של הספקים על המבוטחים לבחור במכשירי שמיעה מקטגוריה A, אף כאשר מכשירים כאלו אינם נחוצים להם; או שמא מנגנון תקרת התשלומים רק יביא לעלייה בשיעור ההשתתפות העצמית של המבוטחים בעת רכישת המכשיר ותפגע זכות הבחירה של המבוטחים לבחור את מכשיר השמיעה (זכות המוגנת בחוזר משרד הבריאות), מותנית במספר היבטים עובדתיים, הכוללים, בין היתר, את התשובה לשאלות שלהלן: "מהו שיעור המבוטחים הנזקקים רפואית למכשירי שמיעה מ-'קטגוריות עילית' (שמא הוא מגיע, כשלעצמו, ליותר מ-50%)? מהו שיעור המבוטחים שהיו בוחרים במכשירי שמיעה מ-'קטגוריות עילית', אף בלא השפעה כלשהי, במישרין או בעקיפין, של הספקים? האם אכן הספקים יעלו את מחיר מכשירי 'קטגוריות העילית' כדי 'לפצות' עצמם על השלכות תנאי תקרת התשלומים? מה היחס שייווצר בפועל בין המחיר של הספקים הזוכים, למכשירי 'קטגוריות העילית', לבין הסכום הקבוע בסל הבריאות – 3,148.20 ש"ח (כך, אם המחיר של הספקים הזוכים, למכשירי 'קטגוריות העילית', יהיה מתחת לסך של 3,148.20 ש"ח או אפילו רק במעט מעל לסכום זה, דומה כי הפגיעה בזכות הבחירה של המבוטחים הינה זניחה)? וכתוצאה מהאמור: האם, ככלל, היקף תשלומי ההשתתפות העצמית של מבוטחי לאומית, בעקבות תנאי תקרת התשלומים, יעלה משמעותית?" (שם, בפסקה 45 לפסק דיני). כפי שציינתי לעיל, טעם מרכזי שעמד בבסיס דעתי כי יש לדחות את הערעור שהוגש בעניין לאומית, הייתה הבהרתו של משרד הבריאות כי ככל שיתברר כי ההשלכות השליליות הפוטנציאליות עליהן עמדתי תתממשנה בפועל, שמורה לו הסמכות להתערב בהמשך הדרך. כאמור, בתשובתו לערעורים דנן ציין משרד הבריאות כי מאז יצא לפועל מכרז לאומית, החל איסוף נתונים שנועד, בין היתר, לבחון האם החששות שהועלו בפסק הדין בעניין לאומית אכן מתגשמים. עם זאת, משרד הבריאות הדגיש כי בשים לב לכך שחלפה שנה בלבד מאז מועד מתן פסק הדין בעניין לאומית, לכך שקיימים הבדלים בין מכרז לאומית ומכרז מאוחדת ולכך שמלאכת איסוף הנתונים וניתוחם היא מורכבת, לא ניתן להסיק מסקנות חד-משמעיות, בשלב זה, על השפעותיו של מנגנון תקרת התשלומים. בהמשך, בתשובה לשאלות שביחס אליהן ביקשנו שתוגש השלמת טיעון מטעם משרד הבריאות (בהחלטתנו מיום 2.4.2025), עמד משרד הבריאות על מספר נתונים שעולים ממכרז לאומית: ראשית, משרד הבריאות ציין כי: "ישנם פערים משמעותיים בין הספקים השונים אשר זכו במכרז לאומית. כך, אצל חלק מן הספקים מחיר המכשירים מצריך השתתפות עצמית בחלק או בכל קטגוריות העילית, ולעומת זאת, ספקים אחרים קבעו כי בכל קטגוריות המכשירים לא תהא כל השתתפות עצמית". כבר עתה אציין כי ממצא זה ביסס משרד הבריאות על טבלה שפרסמה קופת החולים לאומית באתר האינטרנט שלה, ותוצג להלן. שנית, צוין כי: "חלק מן הספקים קבעו דווקא מחיר גבוה יותר לקטגוריות שאינן הקטגוריה הגבוהה ביותר (ודומה שטוב תעשה מאוחדת אם תמנע אפשרות זו)". ו-שלישית, ציין משרד הבריאות כי: "לפי הנתונים המצויים בשלב זה בידי משרד הבריאות, [...] לא ניתן לומר שכלל המבוטחים רכשו מוצרים שמחירם הוא הגבוה ביותר וכוללים את ההשתתפות העצמית הגבוהה ביותר. כך, מהנתונים עולה, כי חלק לא מבוטל מהמבוטחים רכשו מכשירים שמסווגים בקטגוריות הנמוכות, ואינם כוללים השתתפות עצמית". בהתחשב בממצאים אלו, הדגיש משרד הבריאות כי לעמדתו, בשלב זה, לא ניתן לקבוע כי מנגנון תקרת התשלומים אינו מגשים את תכליותיו, או כי הוא פוגע בשירות שניתן למבוטחים. בהתייחסותה להשלמת הטיעון מטעם משרד הבריאות, אשר הוגשה, כאמור, בהתאם להחלטתנו מיום 2.4.2025, טענה סונובה כי העובדה שמשרד הבריאות אינו מצליח להשלים את ניתוח הנתונים הנדרש ולהסיק ממנו מסקנות חד-משמעיות, שנה וחצי לאחר פסק הדין בעניין לאומית, מעידה על קושי ממשי להסתמך על פיקוח מצדו על מכרזי קופות החולים. לטענת סונובה, המשמשת כאחד הספקים שזכו במכרז של לאומית, מבוטחי לאומית משלמים סכומי השתתפות עצמית גבוהים יותר עבור מכשירים מקטגוריות העילית, מאשר שילמו בעבר. אכן, העובדה שבחלוף למעלה משנה ממועד מתן פסק הדין בעניין לאומית, אין בידי משרד הבריאות נתונים מהם יש ביכולתו להסיק האם החששות שהועלו בפסק הדין בעניים לאומית מתממשים בפועל, היא מטרידה. כעולה מהאמור לעיל, מסד הנתונים העיקרי שעליו ביסס משרד הבריאות את האמור בהשלמת הטיעון מטעמו, היא טבלת שיעור ההשתתפות העצמית ברכישת מכשירי שמיעה שפרסמה קופת החולים לאומית באתר האינטרנט שלה, קרי – מידע פומבי וגלוי אשר לא הצריך כל איסוף וניתוח נתונים. יתרה מכך, הן במסגרת תשובתו לערעור והן במסגרת השלמת הטיעון מטעמו, לא התייחס משרד הבריאות לשאלות עובדתיות נוספות שהועלו בפסק הדין בעניין לאומית, ובהן שיעור המבוטחים הנזקקים רפואית למכשירי שמיעה מקטגוריות העילית; ושיעור המבוטחים שהיו בוחרים במכשירי שמיעה מקטגוריות עילית, אף בלא השפעה כלשהי, במישרין או בעקיפין, מצידם של הספקים. שאלות אחרונות אלו למעשה אינן דורשות איסוף נתונים המתקבלים מביצוע ההתקשרות מושא מכרז לאומית, אלא שניתן ליתן להן מענה על-ידי איסוף מידע ממקורות אחרים, כגון פרופיל צרכי אוכלוסיית כבדי השמיעה בישראל, או ביצוע מחקרים ייעודים לצורך כך. ודוק, משרד הבריאות הוא המאסדר המופקד על כך שהשירותים שקופות החולים נדרשות לספק למבוטחיהן, יינתנו באיכות, בזמינות ובתדירות המתחייבת לפי חוק ביטוח בריאות (סעיף 35(א) לחוק ביטוח בריאות; כן ראו: רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרון, פסקה 22 לפסק דינו של השופט י' עמית (23.10.2017)). לצורך הגשמת תפקידו האמור, נדרש משרד הבריאות, ככל רשות מנהלית, לאסוף נתונים על התחומים המצויים תחת אחריותו, על מנת שתמצא בפניו התשתית העובדתית הרלוונטית, כך שיוכל לקבל החלטות מושכלות אם וכיצד לעשות שימוש בסמכויות הפיקוח שבידיו (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 423 (1994); בג"ץ 6733/21 עמותת "צדק לילדים" נ' שר הבריאות, פסקאות 40-39 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (8.5.2024); דפנה ברק-ארז "ראיות מינהליות" ספר מרים נאור 85 (אהרן ברק ואח' עורכים 2023)). על כן, אף אילו לא הייתה נכללת בפסק הדין בעניין לאומית הערה בדבר הצורך בהמשך מעקב על אודות ההשלכות של יישום מנגנון תקרת התשלומים, והתחייבויותיו של משרד הבריאות באותו עניין כפי שאלו הובאו לעיל – עדיין היה מעורר המצב הקיים קושי. זאת, שכן חלפה תקופה בלתי מבוטלת ממועד מתן פסק הדין בעניין לאומית, ועדיין אין בידי משרד הבריאות די נתונים המלמדים על השפעתו של מנגנון תקרת התשלומים. ואולם, לא התנהלותו של משרד הבריאות היא העומדת לבחינתנו, אלא תוקפו של התנאי במכרז מאוחדת הקובע את מנגנון תקרת התשלומים. בהקשר זה, אף שהמידע שנזכר בהשלמת הטיעון מטעם משרד הבריאות הוא חלקי ביותר, דומני כי די בנתון אחד שנזכר בהשלמת הטיעון כדי ללמד כי, למצער בשלב זה, ההשלכות השליליות הפוטנציאליות של מנגנון תקרת התשלומים לא התרחשו בפועל. כוונתי היא לטבלת שיעור ההשתתפות העצמית ברכישת מכשירי שמיעה שפרסמה קופת החולים לאומית באתר האינטרנט שלה, אשר להלן אביאה כפי שהיא: כזכור, ההשלכות השליליות הפוטנציאליות עליהן עמדתי בפסק הדין בעניין לאומית, היו כי קיים חשש שיישום מנגנון תקרת התשלומים יביא לעלייה בשיעור ההשתתפות העצמית שהמבוטחים יידרשו לשאת בו (להלן: החשש הראשון) ; וכי יישום מנגנון זה יפגע בחופש הבחירה המוקנה למבוטחים בהוראות החוזר (להלן: החשש השני). אשר לחשש הראשון, מן הנתונים המוצגים בטבלה שלעיל עולה כי, על אף החשש שמנגנון תקרת התשלומים יוביל לעלייה בשיעור ההשתתפות העצמית של המבוטחים, בפועל מרבית הספקים שזכו במכרז לאומית מציעים מכשירי שמיעה מקטגוריות העילית (וכן מיתר הקטגוריות) ללא השתתפות עצמית כלל, או בהשתתפות עצמית בשיעור נמוך באופן יחסי. לפיכך, דומה כי אין בפנינו, בשלב זה, כל אינדיקציה כי החשש שמנגנון תקרת התשלומים יוביל לפגיעה כלכלית במבוטחים, אכן מתממש. אשר לחשש השני, כפי שציינתי לעיל, הספקים יכולים להשפיע על בחירותיהם של המבוטחים במכשירי שמיעה, בשני אופנים מרכזיים: באמצעות העלאת מחירי מכשירי השמיעה; ולפי הנטען גם באמצעות קלינאי התקשורת המועסקים על-ידם, אשר ממליצים למבוטחים אילו מכשירי שמיעה לרכוש. משעה שלמעט חריגים, גם בחירה של המבוטחים במכשירי העילית אינה כרוכה בתשלום השתתפות עצמית כלל או בסכום שאינו מהותי (כך לפי תוצאות מכרז לאומית כמפורט לעיל), החשש דלעיל מצטמצם מאוד. לעניין המלצותיהם של קלינאי התקשורת, כפי שציינתי בפסק הדין בעניין לאומית, "דבר אחד הוא להציע למבוטח ואף להשפיע עליו לרכוש מכשיר יקר ומתקדם מזה הנחוץ לו [...] דבר אחר לגמרי הוא להציע למבוטח מכשיר ברמה נמוכה מזו שהוא זקוק לה" (שם, בפסקה 48 לפסק דיני). אמנם, אמירתו של משרד הבריאות כי מהנתונים שנמסרו לידיו מלאומית, "חלק לא מבוטל מהמבוטחים רכשו מכשירים שמסווגים בקטגוריות הנמוכות", עשויה להעלות חשש בהקשר זה, שהרי לא ברור מדוע יבחרו המבוטחים במכשירי שמיעה מהקטגוריות הנמוכות ביותר, אם יש באפשרותם לקנות מכשירים מתקדמים יותר מבלי לשאת בכל עלות. יחד עם זאת, משעה שלא הובאו בפנינו כל נתונים המעידים שקלינאי התקשורת ממליצים למבוטחים לרכוש מכשירים מקטגוריות האיכות הנמוכות יותר, במטרה להפחית את שיעור מכשירי השמיעה מקטגוריות העילית מתוך כלל המכשירים הנרכשים, סבורני כי ראוי שלא נייחס פעולה ממין זה לקלינאי התקשורת, אשר לעמדתי צריכים ליהנות ממעין 'חזקת תקינות מנהלית', שלפיה המלצותיהם מבוססות על שיקולים קליניים, ומתוך חתירה לטובתם ורווחתם של המבוטחים. על רקע האמור לעיל, דעתי היא כי על בסיס הנתונים שבידינו בשלב זה, לא ניתן לקבוע כי מנגנון תקרת התשלומים אכן מוביל לפגיעה במבוטחים. בנתון לכך, ובשים לב לפררוגטיבה הנתונה למאוחדת כעורכת המכרז בקביעת תנאיו, סבורני כי לא הונחה בפנינו תשתית המצדיקה התערבות בתנאי הקובע את מנגנון תקרת התשלומים במכרז. סוגיית מנגנון חלוקת הסניפים הסוגיה השלישית והאחרונה העומדת להכרעתנו במסגרת הערעורים דנן, היא סוגיית מנגנון חלוקת הסניפים. כאמור, מנגנון חלוקת הסניפים, הקבוע בסעיף 3 בנספח א' למכרז, קובע כי כל ספק שיזכה יידרש להפעיל לפחות 24 סניפים ובכללם לפחות שלושה סניפים בכל מחוז, כאשר כמות הסניפים הכוללת הוגבלה על-ידי מאוחדת. כמו כן, נקבע כי כמות הסניפים שיפעיל כל ספק תקבע בהתאם לסדר הזכייה, כאשר הזוכה הראשון יפעיל 45% מהסניפים, הזוכה השני יפעיל 30% מהסניפים והזוכה השלישי יפעיל 25% מהסניפים, כך שלא בכל היישובים אכן יופעלו סניפים על-ידי שלושת הספקים הזוכים במכרז. כמפורט לעיל, נגד מנגנון חלוקת הסניפים, העלו המערערות שתי טענות מרכזיות: ראשית, נטען כי התנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים סותר את הוראת סעיף 4.3.4 לחוזר משרד הבריאות; שנית, נטען כי תנאי זה הינו בלתי סביר, שכן הוא פוגע בוודאות המינימלית הנדרשת לשם הגשת הצעה מושכלת במכרז, ומשום שהוא פוגע במבוטחים. להלן אדון בטענות אלו כסדרן. הוראת חוזר משרד הבריאות שנטען כי התנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים עומד בסתירה לה, היא הוראת סעיף 4.3.4 לחוזר, הקובעת שקופת החולים נדרשת לדאוג כי: "היצע המכשירים העומדים לרשות המבוטחים יכלול מכשירים ממספר ספקים ולפחות שלושה ספקים". כפי שצוין לעיל, בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי יש לפרש הוראה זו כך שאינה מחייבת את קופות החולים להעמיד בפני כל מבוטח ומבוטח היצע של מכשירי שמיעה משלושה ספקים שונים, אלא מחייבת את קופת החולים להעמיד בפני כלל המבוטחים היצע של מכשירים משלושה ספקים שונים, כאשר ביחס לכל מבוטח בודד, די בכך שיוצע לו מגוון מכשירי שמיעה מספק יחיד, ובלבד שהיצע זה כולל גם את הדגמים המתקדמים והעדכניים ביותר של אותו יצרן. ובלשונו של בית המשפט המחוזי: "קריאה לשונית ותכליתית של הוראות חוזר משרד הבריאות מלמדת שהן אינן קובעות את זכותו של מבוטח בודד לבחור מכשיר שמיעה מתוך היצע של שלושה ספקים שונים, אלא כי זכותו של המבוטח הבודד היא לבחור מכשיר מתוך היצע המכשירים שיועמדו לרשותו מתוך ייצוג הולם של מכשירים של ספק בקבוצות שונות, כשלפחות קבוצת מכשירים אחת היא של המכשירים המתקדמים והעדכניים ביותר של היצרן המיוצג על ידי אותו ספק. בשים לב לאחריותה של קופת חולים למתן שירותים רפואיים על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, הרי זכותם של כלל המבוטחים היא שהיצע המכשירים שמציעה להם קופת החולים וזה העומד לרשותם, יכלול מכשירים ממספר ספקים ולפחות שלושה ספקים שונים" (ההדגשות במקור – י' כ'). אף אם פרשנות זו אכן אפשרית מבחינה לשונית (שהרי סעיף 4.3.4 לחוזר עוסק בהיצע המכשירים העומד לרשות "המבוטחים"), אינני סבור כי זו הפרשנות הנכונה של סעיף 4.3.4 לחוזר, וזאת משתי הסיבות שלהלן: ראשית, בשום שלב לא טען אף לא אחד מהצדדים לערעורים דנן כי זו הפרשנות הנכונה של הסעיף בחוזר. נהפוך הוא: הן המערערות והן מאוחדת, מסכימות כי על-פי סעיף 4.3.4 לחוזר, נדרשות קופות החולים להציע, לכל אחד ממבוטחיהן, מכשירי שמיעה של שלושה ספקים שונים. המחלוקת בין המערערות לבין מאוחדת הצטמצמה לשאלה האם נגזר מכך כי קופת החולים צריכה להציע מכשירי שמיעה של שלושה ספקים שונים בכל עיר, או שדי שיוצעו על-ידה מכשירי שמיעה משלושה ספקים שונים בכל אזור, בהתאם לחלוקת האזורים שנכללו במסמכי המכרז. שנית, סבורני כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של סעיף 4.3.4 לחוזר. חוזר משרד הבריאות נועד להתוות את אופן עמידתן של קופות החולים בחובה המוטלת עליהן מכוח סעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות, להעניק למבוטחיהן שירות "באיכות סבירה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגורי המבוטח" (ההדגשה הוספה – י' כ'). פרשנות שלפיה די בכך שקופת החולים תעמיד בפני כלל מבוטחיה היצע מכשירים משלושה ספקים בלבד, בלא להבטיח כי לכל מבוטח יוצע היצע מכשירים משלושה ספקים שונים במקום המצוי בסמיכות סבירה למקום מגוריו, עלולה להביא לכך שמבוטחים המתגוררים ביישובים או באזורים מסוימים יוגבלו בהיצע המכשירים העומד לרשותם, וייאלצו להסתפק בהיצע של ספק יחיד. זאת, בה בעת שמבוטחים המתגוררים ביישובים או באזורים אחרים, נהנים מהיצע רחב ומגוון יותר של מכשירי שמיעה. פרשנות זו לא רק שיוצרת איפה ואיפה בין המבוטחים, ללא כל הצדקה ברורה לכך, אלא שיש בה כדי לחתור תחת הוראת סעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות, שתכליתה להבטיח נגישות שוויונית ואחידה לשירותי בריאות נאותים עבור כלל המבוטחים, ללא תלות במקום מגוריהם (ראו והשוו: בג"ץ 8094/15 ביאן נ' משרד הבריאות, פסקה י' לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (9.5.2016); בג"ץ 6362/17 סמריה נ' משרד הבריאות, פסקאות 10-9 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (20.2.2018); רותי הוסטובסקי "תפקידו של בית המשפט בקביעת קריטריונים לצורך מימוש הזכות לקבלת שירותי בריאות בזמן ומרחק סבירים" מעשי משפט ח 147 (2016)). אם כן, משעה שנמצא כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף 4.3.4 לחוזר אינה יכולה לעמוד, עלינו להכריע האם פרשנות המערערות להוראת סעיף זה של החוזר היא הפרשנות הנכונה – שאז יימצא התנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים כעומד בסתירה לחוזר; או שמא פרשנותה של מאוחדת להוראת סעיף 4.3.4 לחוזר היא פרשנותו הנכונה – שאז יימצא התנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים, כעולה בקנה אחד עם הוראות החוזר. המחלוקת בין הצדדים באשר לפרשנות סעיף 4.3.4 לחוזר מתמקדת בשאלה איזו מן הפרשנויות מגשימה באופן מיטבי את תכליתו של הסעיף – הבטחת נגישות של שירותי התאמת מכשירי שמיעה למבוטחים. המערערות טוענות כי פרשנות נכונה של הסעיף מחייבת כי בכל עיר ובכל יישוב יוצע למבוטחים היצע מכשירי שמיעה משלושה ספקים שונים לפחות, שכן רק בדרך זו ניתן להבטיח נגישות לשירות בכל רחבי הארץ. מאוחדת, מנגד, סבורה כי אין קשר ישיר בין מספר הערים והיישובים באזור נתון לבין מספר המבוטחים המתגוררים בו. לשיטתה, ייתכנו אזורים שבהם ריכוז מבוטחים בעיר אחת שקול ואף עולה על מספר המבוטחים באזור אחר המורכב ממספר רב של יישובים קטנים. לפיכך, פרשנות הסעיף המחייבת היצע של שלושה ספקים לפחות בכל אזור גיאוגרפי – ולא בכל עיר ויישוב – היא, לגישתה, ההולמת יותר את תכליתו של סעיף 4.3.4 לחוזר, ומגשימה אותה במידה מספקת. אכן, יש ממש בטענתה של מאוחדת כי פרשנותה לסעיף 4.3.4 לחוזר היא הסבירה יותר. דרישה לקיומם של שלושה ספקים בכל ישוב, לרבות ישובים שבהם מספר תושבים מועט, אינה מעשית ואינה מתיישבת עם מבנה האוכלוסייה בישראל. ביישובים קטנים יחסית אין היתכנות לקיומם של שלושה סניפים נפרדים, וממילא אין צורך בכך לשם הבטחת נגישות סבירה למבוטחים. לפיכך, פרשנותה של מאוחדת, שלפיה החובה נבחנת ברמת האזור כולו ולא ברמת כל עיר ויישוב בנפרד, היא הפרשנות המתבקשת וההגיונית יותר. יתרה מכך, משרד הבריאות, אשר ניסח את הוראות החוזר ואשר הוא האמון על אכיפתן, מצדד בפרשנותה של מאוחדת. גם לעובדה זו יש משקל בבחירת פירושו הנכון של הסעיף הנ"ל (וראו: עניין לאומית, פסקה 47 לפסק דיני; דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פסקה 62 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר (4.7.2021)). מטעמים אלו, סבורני כי פרשנותה של מאוחדת, היא הפרשנות הנכונה של סעיף 4.3.4 לחוזר. על רקע האמור, דעתי היא כי העובדה שהתנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים מתבסס על מפתח אזורי, ולא על מפתח יישובי, אין בה, כשלעצמה, כדי ללמד כי תנאי זה אינו עומד בהוראות החוזר. עם זאת, בכך בלבד אין כדי לקבוע כי האופן שבו חילקה מאוחדת את המחוזות, או מספר הסניפים שנקבע להפעלה בכל מחוז, אכן מגשים את תכלית סעיף 4.3.4 לחוזר – הבטחת נגישות לכלל המבוטחים. בהיעדר נתונים על פיזור מבוטחי מאוחדת ברחבי הארץ, אין בידינו לבחון סוגיה זו לגופה. ואולם, בהשלמת הטיעון שהוגשה מטעמו, ציין משרד הבריאות כי לאחר שבחן את טבלת הסניפים שצירפה מאוחדת למכרז, נמצא כי היצע הסניפים במכרז הנוכחי טוב מזה הקיים כיום, וכי במרבית היישובים מספר הסניפים שמציעה מאוחדת דומה למספר הסניפים שמציעה כללית – אף שמספר מבוטחי כללית גדול בהרבה. משכך, דומני כי יש לקבוע שהתנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים במכרז אינו עומד בסתירה להוראות החוזר. כאמור, טענתן השנייה והעיקרית של המערערות, היא כי התנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים הינו בלתי סביר, שכן הוא פוגע בוודאות של המציעים במכרז ובמבוטחי מאוחדת. תחילה, אציין כי טענת המערערות שלפיה תנאי חלוקת הסניפים פוגע בספקים, משום שאינו מאפשר להם לתכנן כראוי את הצעותיהם במכרז – אינה מקובלת עליי כלל ועיקר. אכן, על-פי מנגנון תקרת התשלומים, מיקומו של מציע שיזכה במכרז בדירוג הזוכים – בין אם במקום הראשון, השני או השלישי – עשוי להשפיע באופן ניכר על מספר הסניפים שיורשה להפעיל, ובהתאם לכך גם על עלויותיו ורווחיותו. עם זאת, מידה מסוימת של חוסר ודאות המותנית בתוצאת המכרז (מעבר לעצם הזכייה בו), היא תופעה טבעית ורווחת במכרזים, ומהווה חלק אינהרנטי מאופיו התחרותי של ההליך, שבו מציעים נדרשים לתמחר את הצעותיהם בהתבסס על נתונים שאינם כולם בידיעתם. משכך, כל עוד התנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים מעוצב באופן שוויוני, שאינו מעניק יתרון בלתי הוגן למי מהמציעים, העובדה שהוא כרוך במידת חוסר ודאות באשר לכדאיות הכלכלית של ההצעה אינה מצדיקה התערבות בו (ראו והשוו: עע"מ 4282/16 סאיג נ' חטיב, פסקאות 17-16 לפסק דינה של השופטת ע' ברון (7.8.2017)). נותרה אפוא הטענה לפיה מנגנון חלוקת הסניפים אינו סביר משום שהינו פוגע במבוטחים בלא שקיימת לכך הצדקה של ממש. טענה זו הינה לדעתי הטענה היותר כבדת משקל המועלית בעניין מנגנון חלוקת הסניפים. ודוק: מרכזה של טענה זו אינו באופן החלוקה וגם לא בקביעת חובת פריסה מינימלית של סניפים, אלא בעצם קביעת מגבלה שאינה מאפשרת לזוכים במכרז לפתוח סניפים רבים יותר, אם רצונם בכך. לדעתי, לא יכולה להיות מחלוקת של ממש על כך שהגבלת מספר הסניפים המקסימלי שיכולים הספקים להציע בהם מכשירי שמיעה, פוגעת במבוטחים. בהקשר זה יש להדגיש, כי העובדה שתנאי המכרז הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים עומד בהוראות החוזר, אין פירושו של דבר, בהכרח, כי מדובר בתנאי סביר. כפי שהסברתי בפרק אשר עסק בחובת הייבוא האקטיבי, הוראות החוזר אך קובעות את "הרצפה" החוקית שקופות החולים נדרשות שלא לרדת מתחתיה בעצבן את תנאי מכרזיהן להתקשרות עם ספקי מכשירי השמיעה, ולא מגבילות את האפשרות להתוות רמת שירות גבוהה יותר. לפיכך, תתכנה נסיבות שבהן החלטתה של קופת חולים שלא להתיר חריגה כלפי מעלה מהמינימום הנדרש על-פי הוראות החוזר, באופן הפוגע ברווחתם של המבוטחים, ללא שיש טעם ענייני המצדיק זאת, היא, כשלעצמה, תחשב לבלתי סבירה. יפים לעניין זה דבריו של ד"ר יגאל מרזל, אשר בכתיבתו האקדמית ציין כי: "קביעת תנאי במכרז שאינו תנאי ענייני ביחס להתקשרות אינה רק שרירות ופתח למניע נסתר שעלול להתברר כשחיתות, אלא עלולה גם להוביל לפגיעה ביעילות המכרז, עקב פגיעה בתחרות, וכן לפגיעה אפשרית בעקרון שוויון ההזדמנויות. [...] דרישת הענייניות במכרז היא אפוא דרישה מרכזית, ועיקרה הוא שתנאי שנקבע במכרז ינבע מנסיבות ההתקשרות ויתרום להשגת יעדיה" (יגאל מרזל "הרובד הפנימי של המכרז הציבורי" משפט ועסקים יח 363, 374 (2014); לדרישת הענייניות בדיני המכרזים בפסיקה, ראו: עניין נ.ע מעלות שער העיר, פסקה ל"ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749, 764-763 (1995)). על כן, ככל שהגבלת מספר הסניפים שיכולים להפעיל הספקים בכל אזור, הקבועה במנגנון חלוקת הסניפים, אינה נסמכת על טעמים ענייניים, יכול ודינה להתבטל בהיותה תנאי בלתי סביר. בתשובתה לערעורים, טוענת מאוחדת כי הטעמים העומדים בבסיס ההגבלה על מספר הסניפים שיוכלו להפעיל הספקים בכל אזור, הם שני אלו: הראשון – רצונה של מאוחדת להפחית בעלויות הפיקוח, שלטענתה צפויות להאמיר ככל שלא תוגבל כמות הסניפים שרשאי כל ספק להעמיד לרשות המבוטחים; השני – הרצון לעודד תחרות בין המציעים השונים במכרז, אשר יהיו מעוניינים לא רק להימנות על הזוכים במכרז, אלא לזכות במקום הראשון מבין שלושת הספקים הזוכים. אכן, במישור העקרוני, שני הטעמים הנ"ל הם טעמים ענייניים וראויים. כפי שציינתי בעניין לאומית, "בצד עקרונות חשובים אחרים שאותם נועד המכרז הציבורי להשיג [...], עומד גם האינטרס שעניינו יעילות וחיסכון בכספי ציבור" (שם, בפסקה 39 לפסק דיני והאסמכתאות שם). לפיכך, אילו עלה בידי מאוחדת לשכנע כי היעדר מגבלה על מספר הסניפים שיורשו הספקים להפעיל היה גורר עלייה ניכרת בעלויות הפיקוח, ובכך גם הוצאה עודפת של כספי ציבור, אפשר כי היה בכך כדי להצדיק קביעת מגבלה שכזו.   בדומה לכך, גם עידוד התחרות בין הספקים המשתתפים במכרז הוא יעד לגיטימי וחשוב של הליך המכרז, שהרי "המאפיין את המכרז הוא קיומה של 'תחרות מאורגנת', דהיינו, יצירתה של מסגרת אירגונית, מעין 'שוק', שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן" (בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 734 (1984); וראו גם: ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441, 481 (1989); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 26 (2013)). תכלית זו של עידוד התחרות נועדה לא רק לטובתו של עורך המכרז, אלא גם – ואולי בעיקר – לטובתו של הציבור, שבשמו נערך המכרז מלכתחילה. ככל שהתחרות בין המציעים גוברת, כך גוברת גם הסבירות כי התוצאה הסופית של המכרז תיטיב עם הציבור, בין באמצעות הורדת מחירים ובין באמצעות שיפור איכות השירות. ואולם, בכך ששני הטעמים הנ"ל מהווים טעמים ענייניים וראויים באופן עקרוני – לא סגי. בנוסף לכך, נדרש היה על מאוחדת להראות כי טעמים אלו אכן מצדיקים, בנסיבותיו הפרטניות של המכרז דנן, את הגבלת מספר הסניפים שיוכלו הספקים לפתוח בכל אזור. אשר לעניין קידום התחרות בין המציעים, סבורני כי עיצוב מנגנון חלוקת הסניפים באופן שלפיו מספר הסניפים שיוכל כל ספק זוכה להפעיל בכל אזור ייגזר ממיקומו בדירוג הזוכים – כך שהזוכה במקום הראשון יוכל לפתוח את מספר הסניפים הגדול ביותר, הזוכה במקום השני פחות ממנו, והזוכה במקום השלישי פחות עוד יותר – אכן עשוי לתרום לחיזוק התחרות בין הספקים. זאת, שכן מנגנון מסוג זה מעודד את המציעים לשפר את תנאי הצעותיהם לא "רק" במטרה להימנות על הזוכים במכרז אלא גם כדי לזכות בדירוג גבוה ככל האפשר, ביודעם כי מיקומם בדירוג אינו משפיע רק על עצם הזכייה במכרז, אלא גם על היקף הפעילות המסחרית שיוכלו לבצע לאחר הזכייה. לעומת זאת, באשר לטענה שעניינה צמצום עלויות הפיקוח, מאוחדת לא הציגה נתונים כלשהם שיש בהם כדי לבסס את עמדתה, שלפיה בהעדרה של המגבלה על כמות הסניפים שיורשו הספקים לפתוח בכל אזור, עתיד להיגרם לה גידול משמעותי בעלויות הפיקוח שהיא נדרשת לשאת בהן. בזהירות המתבקשת אעיר, כי ספק בעיניי אם אכן כך הוא. זאת, שכן הפיקוח מבוצע, כפי שהוסבר לנו, באמצעות מפקחים מטעמה של מאוחדת, המבקרים את הסניפים מעת לעת. ספק בעיניי באם תגבּור מספרם של המפקחים, בהנחה שיידרש כזה, כרוך בעלות שיש בה כדי להצדיק את הגבלת מספרם של הסניפים. על רקע האמור לעיל, אודה ולא אכחד כי התלבטתי שמא יש מקום להתערבותנו בתנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים. עסקינן במכרז שמטרתו אספקת מכשירי שמיעה למבוטחי מאוחדת, אשר קיים בו תנאי הסותר את הגשמתה של מטרה זו בצורה מיטבית, לפחות בכל הנוגע לנגישות שירותים אלו למבוטחים. זאת ועוד, כאמור לעיל, מאוחדת לא הציגה נתונים מבוססים המעידים על כך שההגבלה על מספר הסניפים אכן מצמצמת את עלויות הפיקוח באופן משמעותי. ואולם, בסופו של דבר, מצאתי שלא להתערב גם בתנאי זה. כאמור, לא ניתן להתעלם מכך שלמנגנון חלוקת הסניפים, ככל שהוא מעוצב כך שהזוכים במקומות הגבוהים יותר בדירוג זכאים למספר סניפים גדול יותר, יש תרומה ממשית לעידוד התחרות בין המציעים. כמו כן, סבורני כי יש ליתן משקל של ממש לעמדת משרד הבריאות, אשר לא זו בלבד שאיננו סבור כי תנאי חלוקת הסניפים, על המגבלה הקיימת בו לעניין מספר הסניפים שיוכלו הספקים לפתוח בכל אזור, פוגעת במבוטחים באופן המצדיק התערבות בתנאי זה, אלא שאף הבהיר כי ימשיך לפקח על העניין. על כן, אציע לחבריי כי באיזון שבין השיקולים השונים, לא נתערב גם בתנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים. עם זאת, סבורני כי צודקות המערערות בכך שהביקורת על פריסת הסניפים המעודכנת על-פי המכרז יכולה להיעשות על-ידי משרד הבריאות, במידה רבה, כבר בשלב זה (לרבות תוך היעזרות בטענותיהן של המערערות במסגרת הערעור דנן). לפיכך, אציע כי נורה למשרד הבריאות לקיים בחינה מחודשת של התנאי הקובע את מנגנון חלוקת הסניפים ואת הפריסה שנקבעה על-ידי מאוחדת בהקשרו, ולגבש החלטה, תוך 45 ימים ממועד מתן פסק דין זה, האם יש מקום להותירם כמות שהם, או להורות למאוחדת לערוך בהם שינויים כאלו ואחרים. סיכום הדברים על יסוד הנימוקים המפורטים לעיל, אציע לחבריי כי נדחה את הערעורים דנן (למעט לעניין בחינה נוספת, על-ידי משרד הבריאות, בהקשר מנגנון חלוקת הסניפים, כאמור לעיל), וכי נורה על ביטול הצו לעיכוב הביצוע שניתן בהחלטת השופט א' שטיין, מיום 17.2.2025. לעניין סוגיית ההוצאות, אציע לחבריי כי נורה שהמערערות יחויבו בהוצאותיה של מאוחדת בסך של 50,000 ש"ח – 25,000 ש"ח כל אחת מהן, ובהוצאותיו של משרד הבריאות בסך של 30,000 ש"ח, 15,000 ש"ח כל אחת מהן. יחיאל כשר שופט השופטת דפנה ברק-ארז: 1. השאלה שהתבקשנו להכריע בה היא האם קמה עילה להתערבות בתנאי המכרז של קופת חולים מאוחדת בכל הנוגע לאספקת מכשירי שמיעה ומתן שירות למבוטחי הקופה בתחום זה. לאחר שקראתי את חוות דעתו המקיפה של חברי השופט י' כשר ראיתי לצרף לה את הסכמתי. מעבר לפרטים המובאים על-ידי חברי, השיקולים שהובילו אותי להסכים עמו הם תולדת השילוב בין מתחם ההתערבות המצומצם בשיקול הדעת המינהלי ביחס לתנאי המכרז, לבין המחויבות של משרד הבריאות לעקוב אחר התוצאות של מכרז המשליך על שירותי בריאות. אכן, בנסיבות של חוסר ודאות ביחס להשלכות העתידיות של תנאי המכרז, אשר לגבי חלקם הועלו חששות, יש משמעות לקיומו של פיקוח נמשך מצד משרד הבריאות. כשופטים איננו אמונים על קביעתם של תנאי המכרז האידיאליים, אלא צריכים לבחון רק האם נפל בתנאים שנקבעו פגם המצדיק התערבות. במקרה זה תשובתי לכך היא בשלילה. 2. כמו חברי, אוסיף ואומר כי הנושא החשוב ביותר שבו יש להתמקד בתחום זה נוגע להשלכות של המכרז על זכויותיהם של המבוטחים. בתוך כך, יש להבטיח שאלה יוכלו לקבל החלטות מושכלות לגבי מכשירי השמיעה שהם זקוקים להם, וזאת על בסיס של מתן השירותים במיקומים שהם רלוונטיים ונגישים למרכז חייהם. הטענות הועלו בפנינו על-ידי חברות מסחריות המשווקות את מכשירי השמיעה, אשר משתתפות במכרזים של קופות החולים, ובמקרה הנוכחי קופת חולים מאוחדת. עם זאת, טענות אלה התייחסו גם לטובתם של המבוטחים, ובאלו התמקדנו. התרשמותנו היא שהמערערות לא הצביעו על פגיעה ממשית שצפויה להיגרם למבוטחים, ועל כן נחה דעתנו כי אין מקום להתערבות מצדנו. 3. אחזור לדברים שכבר ציינתי, ושחזרו והודגשו על-ידי חברי. חלק מן התנאים שנקבעו במכרז העלו שאלות, שהתשובות להן יתחדדו בהתאם לניסיון המצטבר מאספקת השירותים במסגרת המכרז. אנו רושמים בפנינו אפוא את התחייבותו של משרד הבריאות לעקוב אחר הדברים, לאסוף נתונים ולהפיק לקחים, במידת הצורך. דפנה ברק-ארז שופטת השופט חאלד כבוב: אני מסכים למסקנתו ודרך הילוכו של חברי, השופט י' כשר, בחוות דעתו המקיפה; ולהערותיה של חברתי, השופטת ד' ברק ארז. חזקה על משרד הבריאות, כמאסדר שאמון על החוזר שמכוחו פורסם המכרז מושא ענייננו ואחרים כמותו – מכרז בו מעורבים כספי ציבור מסל התרופות ואשר עוסק בצרכיו הרפואיים של הציבור, מכוח סעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 ובמימונם – שיקפיד על מימוש האינטרס הציבורי הרחב, ויבחן את התמונה המלאה של התחום המצוי תחת פיקוחו באופן הדוק. שהרי, ככלל הנחתנו היא שמשרד הבריאות משמש במסגרת זו כנאמן הציבור ולנגד עיניו עומד האינטרס הציבורי, השוק המפוקח בכללותו וטובות המבוטחים בפרט. חאלד כבוב שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט יחיאל כשר. ניתן היום, ‏כ' בחשון התשפ"ו (‏11.11.2025). דפנה ברק-ארז שופטת חאלד כבוב שופט יחיאל כשר שופט