עע"מ 9660/03
טרם נותח
עיירית רחובות נ. אילן שבדרון
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"ם 9660/03
בבית המשפט העליון בשבתו
כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
עע"ם 9660/03
עע"ם 10654/03
בפני:
כבוד השופט א' ריבלין
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופט א' רובינשטיין
המערערת בעע"ם 9660/03
והמשיבה בעע"ם 10654/03:
עיריית רחובות
נ ג ד
המשיב בעע"ם 9660/03
והמערער בעע"ם 10654/03:
אילן שבדרון
ערעור על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי בתל אביב בת"מ 104/01 שניתן ביום 10.9.03 על ידי כבוד השופט ג'
קלינג
בשם המערערת בעע"ם 9660/03 והמשיב בעע"ם 10654/03:
עו"ד בן ציון צנעני
בשם המשיב בעע"ם 9660/03 והמשיבה בעע"ם 10654/03:
עו"ד חנוך קינן ועו"ד שי יריב
פסק-דין
השופט א' רובינשטיין:
רקע
א. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי בתל אביב (סגן הנשיא ד"ר גבריאל קלינג) מיום 10.10.03, שבו חויבה
המערערת והמשיבה שכנגד (עירית רחובות - להלן: העיריה) לשלם
למשיב, המערער שכנגד (אילן שבדרון - להלן: שבדרון) סך
121,000 ש"ח בצירוף שכר טרחה בסכום 20,000 ש"ח, בסכסוך שצמח מפעולות
העיריה הקשורות בשילוט בעיר רחובות.
ב. בבית המשפט קמא נדונו שתי פרשיות נפרדות,
האחת - שתיקרא להלן: פרשת מאור - עניינה מכרז
שבו זכתה חברת מאור בע"מ לפרסום חוצות בקרנות רחוב מוארים בעיר
רחובות, ומה שהשתלשל הימנו; והאחרת פרשת "מכרז שלא היה", קרי טענה כי
ניתן לעסק בשם MS שבבעלות משה סליפוי אישור להצבת שלטי
דגל באיי הפרדה בעיר רחובות ללא מכרז, תוך הפרת זיכיון שהוענק לפני כן לשבדרון, והיא
תיקרא
להלן: פרשת סליפוי.
ג. אומר כאן, כי היה לנו ספק בשאלה מה היתה
עילת התביעה והאם מקומה בהליך מינהלי, והתקשינו לקבל תשובה טובה לשאלה זו מבא כוחו
של שבדרון, שלבסוף הגדיר את העילה כהתרשלות. לא הוצג בפנינו - ולוא לשלמות התמונה
- הזיכיון שמכוחו פעל לכאורה שבדרון בהליך מלכתחילה. מה שהוצג בפנינו הוא פסק דינו
מיום 12.12.95 של בית המשפט המחוזי בתל אביב בה"פ 449/94 וה"פ 941/94,
שבו הוכרז שבדרון כזוכה במכרז 18/93 שפירסמה עירית רחובות בעניין פרסום על גבי
מכווני תנועה בעיר. מכרז זה דלינו מתיק בית המשפט המחוזי.
התובענה המינהלית
ד. (1) תיק זה היה מן ההליכים הראשונים
בהתאם לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן: החוק), ועדיין לא הועמדה הלכה על מכונה בבית משפט זה בנושאים
השונים העולים בחוק. שאלה ספציפית שעלתה בתיק וטרם נדונה באופן ממצה, היא גדריה של
התובענה המינהלית לפי סעיף 5(3) לחוק; סעיף 5 לחוק מונה ארבעה סוגי סמכות עניינית
של בית המשפט לעניינים מינהליים, והם עתירה, ערעור, תובענה מינהלית, ועניין מינהלי
שנקבע בחוק אחר כי יידון בבית המשפט לעניינים מינהליים. ככל שהמדובר בתובענה
מינהלית, הריהי מוגדרת כ"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז"; ראו סעיף 1 לתוספת
השלישית לחוק - כיום הסעיף היחיד בתוספת זו - המפנה לסעיף 5 לתוספת הראשונה לעניין
הגדרת מכרז. הגדרה זו כוללת, בין השאר, מכרזי רשויות מקומיות כבענייננו. המכרזים
בהם מדובר טיבם "התקשרות בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע
עבודה או לרכישת שירותים". התיק דנן הוגש כעתירה מינהלית, אך על פי החלטת בית
המשפט קמא מיום 27.6.01 ניתנה רשות להוסיף לעתירה תובענה מינהלית, ולימים - בהחלטה
מיום 14.9.01 - נמחקה העתירה המינהלית ונותרה על כנה התובענה המינהלית בלבד; ראו
תקנה 30 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, שאינה
מאפשרת צימוד בין תובענה מינהלית לעתירה מינהלית, אך מאפשרת המרתה של עתירה
מינהלית בתובענה המינהלית.
(2) כאמור, חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים
חדש הוא עמנו, ועוד נתכנו לו עלילות. עיקר העיסוק בו עד הנה היה בבתי המשפט
המחוזיים. ועוד, מרבית הכתיבה שהוקדשה עד כה על ידי אישי משפט לחוק זה דנה בעתירות
ובערעורים המינהליים, ולא במהותה של התובענה המינהלית ובייחודה (ראו השופט אורי
גורן ומיכאל דן בירנהק, "בית המשפט לעניינים מינהליים", משפט וממשל ד' (תשנ"ז-1997), 243; מני מזוז, "רפורמה
בשיפוט המינהלי בישראל - חוק בתי משפט לעניינים מינהליים", שם, ו' (תשס"א-2001), 233; לדיון קצר בתובענה המינהלית
ראו השופטת שולמית וסרקרוג, "סמכותם העניינית של בית המשפט לדון בעניינים
מינהליים לפי חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים", שם, ז' (תשס"ד-2004), 381.
מר מזוז (אז המשנה ליועץ המשפטי לממשלה
(ייעוץ), שעמד על עריסת החוק, וכיום היועץ המשפטי לממשלה), חלק על המחברים גורן
ובירנהק באשר לתפיסת בית המשפט המינהלי, אותו ראה כיצור שונה נורמטיבית מבית המשפט
האזרחי. בעוד לשיטת המחברים גורן ובירנהק יש לקרוא לתוך סמכותו של בית המשפט
המינהלי גם את הסמכות האזרחית (עמ' 270), והמבחן הוא עיקרו ומהותו של הסכסוך (עמ'
271), הנה לשיטת המחבר מזוז (עמ' 250), המבחן הוא מבחן סעיף 8 לחוק בתי המשפט
המינהליים, הקובע כי בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי ידון
בית משפט לעניינים מינהליים "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית
המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק"; אך לדעתו לא כך כשהמדובר בתובענה
מינהלית. השופטת ש' וסרקרוג מזכירה, כי הגדרת "עניין מינהלי" בסעיף 2
לחוק היא רחבה, קרי "עניינים הנוגעים לסכסוכים שבין אדם לרשות", אך
לדעתה אין לכאורה לכלול במסגרתה - לפחות לא בשלב זה - תביעה כספית נגד הרשות המנוסחת
ככזו, בעילת נזיקין בגין עוולת הרשלנות, או בעילה של הפרת חובה חקוקה, או כל תביעה
כספית אחרת שעילתה נזיקית או חוזית; "תביעה כזו יכול שתעורר שאלה אם במהותה
אכן מדובר בסכסוך בעניין מינהלי (ההדגשה במקור
- א"ר), אולם גם אם התשובה היא בחיוב, הרי לכל היותר היא מסווגת כתובענה מינהלית, ועל פי העניינים המנויים בתוספת השלישית אינה
נזכרת שם" (עמ' 387-386). שיעור הדברים, לכאורה, כי לדעת המחברת יש לפרש, לעת
הזאת לפחות, פירוש מצומצם את עילות התובענה המינהלית. אף לדידה של המחברת, תובענה
מינהלית דינה כדין תביעה אזרחית (עמ' 390), כמצוות תקנה 29 לתקנות בתי המשפט
לעניינים מינהליים, שלפיה הדיון בתובענה מינהלית "יתקיים לפי תקנות סדר הדין
האזרחי, אם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות
אלה". אומר כבר כאן, כי עדיין נותרת השאלה, מה דינה של תובענה כמו במקרה
שלפנינו, שעילתה לפחות בחלקה במכרז אך ספציפית נטענת התרשלות באשר לו.
(3) לדעתי, יש משמעות לכך שהמחוקק בחר למקם את התובענה
המינהלית בחוק דנן. התובענה המינהלית מתאפיינת אמנם במאפייניה של תובענה אזרחית על
המשתמע במהות, בסדרי דין ובדיני הראיות, ולכך נוגעת זיקתה על פי דין לתקנות סדר
הדין האזרחי. מאידך גיסא, מעצם היותה "מינהלית" ומצויה ב"סביבת
עבודה" של יישום הדין המינהלי, מתאפיינת היא במאפיינים מסויימים של הדין המינהלי,
שהדעת נותנת כי עם הזמן יוצק לתוכם תוכן. רעיון זה הוא לכאורה דו-כיווני כשהמדובר
בבעלי הדין: מחד גיסא, יינתן מן הסתם משקל מסויים להיותה של התובענה נדונה בבית
משפט מינהלי בכל הנוגע להתנהגותה של רשות מינהלית ולמצופה ממנה, ומאידך גיסא יחול
הדבר גם על סממני התנהגות של התובעים (ראו גם יצחק זמיר, מכרזים ציבוריים בבית
משפט אזרחי, משפט וממשל א', 197). לא
למותר לציין, כי מוסד התובענה המינהלית לא נכלל בגלגול הראשון של הצעת חוק בתי
המשפט לעניינים מינהליים (ה"ח תשנ"ז, 102), והוסף בגלגולה השני
(ה"ח תש"ס, 2), קרי ניתנה הדעת לרצון לכנוס אל תחת קורת גג אחת את מכלול
העניינים המינהליים, אם גם בהדרגה. דבר זה מצדיק מבט רחב. לא בכדי, לכאורה, הונחה התובענה
המינהלית על ידי המחוקק בפני שופטים שהתמחותם וחשיבתם מעוגנות בדין המינהלי. בית
המשפט לעניינים מינהליים יפעל כשהעקרונות הבסיסיים, "כוכב הצפון" (על פי
הדימוי בהקשר כולל יותר, מעטו של פרופ' ברק "על תפקידי כשופט", משפט וממשל ז' 33, 52), שלנגד עיניו הוא הדין המינהלי. אכן, בהפעילו
את סדרי הדין האזרחיים בדונו בתובענה המינהלית, יזכור בית המשפט כי בתובענה
לפיצויים הוא עוסק, אך גם לא ישכח את לחם חוקו. מבלי לקבוע מסמרות, ניתן לשער כי אמות
המידה כמו שיהוי, שבגדרי המשפט האזרחי, יופעלו במשורה (ליחס בין התישנות לשיהוי
במשפט האזרחי ראו סעיף 27 לחוק ההתישנות, התשי"ח-1958, וסעיף 36 להצעת חוק
ההתישנות, התשס"ד-2004, ה"ח תשס"ד 609, 632; וכן ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (טרם
פורסם)) - עשויות להיות נגישות במידה רבה יותר בדין התובענה המינהלית. למשל, יתכן
כי מרכיב תום הלב המשפיע על היחס לשיהוי בגדרי המשפט האזרחי (ראו דברי השופטת
פרוקצ'יה והנשיא ברק בע"א 6805/99 הנזכר), ייטה להתמזג כאן לעתים עם כלל
הסבירות (למבחני הסבירות ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו),
763). לגישה זהירה של היחס בין בית המשפט המחוזי "האזרחי" לסמכויות בית
המשפט המינהלי, המבקשת לצמצם את פעפוע הסמכויות המינהלי מכוח פסיקה אל בית המשפט
האזרחי, ראו פסק דינה של השופטת מרים מזרחי בבית המשפט בירושלים, בת"א (י-ם)
4699/00 שר האוצר נ' ע' ג'עברי,
פ"מ סא(1) 725. אך אנו בסיטואציה ההפוכה עסקינן.
(4) המסר העולה מן האמור הוא כי, מחד גיסא,
הבסיס הנורמטיבי העיקרי לפעולת בתי המשפט המינהליים הוא הדין המינהלי. זו גישת
המחוקק לעתירות המינהליות ולערעורים המינהליים. התובענה המינהלית היא אכן חריג
לכך. היא מצויה בבית המשפט המינהלי, אמנם, אך היא טובלת בדין האזרחי. הגישה לקיומה
מצמצמת לפי שעה: הא ראיה, שעד כה לא הוסף לתוספת השלישית לחוק נושא נוסף, והנושא
היחיד המצוי בה הוא פיצוי בגין מכרזים. האנדרוגניות האפשרית שאליה נדרשנו אולי
מהווה טעם שלא למהר ולהרחיבו, כדי ללמוד בחלוף הזמן כיצד השתלבה התובענה המינהלית
בבית המשפט המינהלי. אך במה שנחקק עד כה, הדעת נותנת כי בית המשפט המינהלי לא
יתעלם מ"מינהליות התובענה" בדונו בתיקים הבאים לפניו כתובענות מינהליות,
אף שיסודם אזרחי. לכך השלכות גם באשר לסיווג תיקים כתובענות מינהליות או אזרחיות
"רגילות", עילת רשלנות נזיקית "רגילה" שחבה בה רשות מינהלית,
כדברי המחברת השופטת וסרקרוג, מקומה באולמי בית המשפט האזרחי, אך התרשלות ורשלנות
בעניינים הנובעים ממכרזים יבואו בגדר
התובענה המינהלית, באותו מבט רחב. לטעמי, תהא בכך מלאכותיות אם יופרד - למשל -
הדיון בעילות שונות הנובעות ממכרז אחד.
מן הכלל אל הפרט
ה. האם מקומו של התיק דנן במסגרת התובענה
המינהלית? התובענה אמנם נסמכת - כך שמענו - על עילת ההתרשלות, אך יסודותיה במכרז
שבו זכה שבדרון מלכתחילה, ובטענות בדבר טיבו של מכרז נוסף (פרשת מאור) או פגיעה בזכויות שבדרון מכוח המכרז שבו זכה (פרשת סליפוי). סבורני, כי בדיעבד הוברר כי ניתן היה לראות את התיק
כפי שהוגש כבא בגדרי התובענה המינהלית; אלא שלעניין פרשת מאור, הגשתה כתובענה, במגמה לזכות בפיצויים, לא צלחה, ויתכן
כי שונה היה המצב באשר לתועלתה, אילו הוגשה במועד המוקדם הנכון כעתירה מינהלית נגד
תקינות המכרז.
פסק הדין קמא
ו. (1) פרשת מאור
(א) שבדרון היה בעל זכויות שילוט מכוח מכרז
להצבת שלטים (שהיו ככל הנראה מכווני תנועה מוארים - א"ר) בעיר רחובות בגודל
100X170 ס"מ, שרובם הוצב במרכז איי
תנועה. במכרז זה זכה על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (ה"פ
941/94). תוקף המכרז היה ממאי 1996 עד אוגוסט 2001.
(ב) באפריל 1997, בעת תקופתו של המכרז הנזכר,
פירסמה העיריה את מכרז 3/97 בעניין פרסום חוצות בקרנות רחוב מוארים. שבדרון לא
השתתף במכרז.
(ג) שלטי מאור הוצבו, בין היתר, בפינת רחובות
שבהן מצוי, כפי שהבינונו, "איון" המפריד בין שני מסלולי נסיעה - הישר קדימה
ופניה. שבדרון טען, כי אלה איי הפרדה שלא נכללו במכרז 3/97, ואילו העיריה טענה
שאין זה שטח הפרדה המחלק את הדרך לארכה על פי ההגדרה בתקנה 1 לתקנות התעבורה,
התשכ"א-1961, ולא הרי אי הפרדה לאורך דרך שבשני צידיו זורמת התנועה, כהרי שלט
שבפינת רחוב, אף במקום מופרד. בית המשפט קמא סבר, כי המצב המדובר אינו אנלוגי
להצבת שלטים על אי תנועה, ומכל מקום קבע, כי גם אילו סבר אחרת לא היה מרחיק לכת עד
כדי פסילת המכרז, שכן שבדרון יכול היה לבקש הבהרה מן העיריה משפורסם המכרז. הוא
הדין באשר לגודל השלטים, שבית המשפט קמא מצא כי עובדתית לא הוכחה הפרה לגביהם.
(ד) סוף דבר, בית המשפט סבר כי משלא נפל -
לדידו - פגם בהתנהלות העיריה כלפי מאור, אין לשבדרון עילת תביעה מול העיריה, ולכן
נדחתה התביעה בפרשה זו.
(2) פרשת סליפוי
בעניין זה שונה היתה דעת בית המשפט קמא.
כממצא נקבע, כי בשעה שהחזיק התובע בזכיון לפרסום שלטי הכוונה ברחובות, החלה העיריה
ביולי 2000 בניסוי בשלטי דגל באיי הפרדה בעיר, וזאת באמצעות חברת מגוון 22 יחד עם העסק
המכונה MS שבבעלות משה סליפוי, שהשתמשו בשלטים לצורך פרסומת. לאחר
פניית שבדרון לעיריה הובטח לו כי המדובר בניסוי שלאחריו ייערך מכרז. אך בית המשפט
קמא סבר, כי ניסוי שמשכו שנה אינו סביר בעליל, והרי גם המנהל הכללי של העיריה דאז
העיד שהיתה התרשלות בפרסום המכרז, ואילו גזבר העיריה דיבר בעדותו על "הימשכות
אל מעבר למצופה". בית המשפט ציין, כי אף ממכתב ראש העיר לשבדרון מיום 14.2.01
עולה, שבעצם היתה זו זכות פרסום שניתנה ולא אך ניסוי בלבד. בית המשפט מצא איפוא,
כי היתה חריגה ממה שרשאית היתה העיריה לעשות ללא מכרז, ובנסיבות נמנע משבדרון
להתמודד וגם התחרות כלפיו גברה באורח בלתי הוגן. כן הוסתרו שלטיו ונמנעה ממנו
הכנסה משעברו לקוחות פוטנציאליים אל MS. בשני
פרטים אלה חויבה העיריה, עקב התרשלותה, בתשלום 121,000 ש"ח לשבדרון, מהם 21,000
ש"ח בגין פיצוי ששילם שבדרון ללקוחות על הסתרת שלטיהם על ידי שלטי MS, ומאה אלף ש"ח בגין הפסד הכנסה בשל שלטי סליפוי.
(3) על פסק דין זה הוגשו הערעורים.
הטענות בערעורים
ז. (1) ערעור העיריה על חיובה
בפרשת סליפוי: לשיטת העיריה, כל שעשתה היה סדר בנושא השילוט ברחובות, שלפני כן
נתון היה - כטענתה - להגמוניה של שבדרון. לטענת העיריה, זכה שבדרון בערמה במכרז שמכוחו
קיבל את הזכיון, ועשה לגזילת העיריה. ועוד, כל שעשתה העיריה לשיטתה היה להסדיר
נושא פרוץ, קרי השילוט בעיר, שבו קיבלה בעבר תשואה נמוכה, והנה בעקבות הניסוי השתנה
המצב והושגו רווחים גבוהים. אין לקבל, לטענת העיריה, את דברי המנהל הכללי שלה לשעבר
באשר להתרשלות, אלא את גישת הגזבר, שלפיה מתן רשות השילוט לסליפוי נמשך מעבר
למצופה בשל חוסר ניסיון של העיריה בכגון דא ורצון לאסוף נתונים לעתיד. המכרז שבא
לאחר מכן היה סיפור הצלחה לתועלת הציבור. לטענת העיריה, לא נגרם לשבדרון כל נזק;
לא היתה כל ראיה כי מאן דהוא היה מפרסם אצלו יותר אילולא מצב זה, והוא זוכה איפוא על
ידי בית המשפט בנזק שלא הוכח. לטענת העיריה, הירידה בהכנסותיו לא היתה בשל נזקי MS, ולא הוכחו נזקים כל עיקר.
(2) ערעור שבדרון
(א) באשר לפרשת סליפוי, טען שבדרון שרווחיו
ירדו מאז הוצבו שלטי סליפוי, כיוון ששלטיו שלו הוסתרו ונותרו ללא לקוחות; 56
לקוחות פירסמו אצל סליפוי ולא אצלו, והנזק שנגרם לו בעניין סליפוי מגיע, לטענתו,
לסך 302,230 ש"ח.
(ב) באשר לפרשת מאור נטען, ראשית, כי הביטוי
קרנות רחוב אינו כולל איי הפרדה, ולכן לא הגיש שבדרון הצעה במכרז, אך לאחר מעשה
התברר לו כי יוצבו שלטי מאור על איי ההפרדה. ועוד, מאור הגדילה את מספר שלטיה ואת
ממדיהם חרף התחייבות העיריה שלא תעשה כן, ונוצרה תחרות בלתי הוגנת כלפיו. המשמעות
היתה ירידה בהכנסות שבדרון ונזק של 1,102,467 ש"ח. כן נטען כנגד שכר הטרחה
הנמוך שנפסק לו אל מול הוצאות משפטיות גדולות.
דיון
ח. (1) התמונה שנתגלתה בתיק זה רחוקה
מהיות מלבבת כל עיקר באשר לדרך בה התנהלו המכרזים, או שמא נאמר גם אי-המכרזים, בעיריית
רחובות. גם הראיות והסיכומים, הכוללים התייחסויות עובדתיות ונורמטיביות שונות בתכלית
לאותם נושאים עצמם מפי עובדי העיריה ובאי כוחה, אומרים דרשני. כך, למשל, באשר
להתיחסות הלא נאותה של העיריה בטיעוניה לדברי מי שהיה לא פחות מאשר המנהל הכללי
שלה. על כך עמד בית המשפט קמא. כפי שכבר צויין, בית משפט זה, כמותו כבית המשפט
קמא, שרויים באפלולית באשר לזכויותיו המדוייקות של שבדרון (למעט זכייתו בפסק הדין
בבית המשפט המחוזי בת"א ב-1995). למען הסדר הטוב עלי לציין כבר כאן, כי אין
מקום בערכאה זו להידרש לטענות בדבר היחסים המוקדמים שבין שבדרון לעיריה.
(2) ועוד, המכרז שבו זכתה מאור אינו ברור כדבעי
(כפי שיפורט להלן), ואי אתה יודע את טיבם של נושאים מרכזיים, כמו מה הזכויות
הניתנות בו, ומה משמעותן של קרנות הרחוב שבהן מדובר בכותרתו. ובאשר לאי-מכרז,
כלומר לניסוי הנטען ולזכויות השילוט שניתנו לחברת מגוון ושהעסק MS (סליפוי) השתמש בו, מדוע נבחרו דווקא אלה, מה בדיוק עומד מאחורי הימשכות
הדברים כשנה ויותר; האם היתה זו אך צורת עבודה לקויה מצד העיריה - כהודאתה? כתבי
הטענות וההתכתבויות עמוסים על פניהם רגשות, במיוחד באשר ליחסים שבין העיריה
לשבדרון, והנסתר רב על הנגלה. ולמשל, שבדרון זכה בשעתו על אפה ועל חמתה של העיריה במכרז
קודם מכוח פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, על פניו של המתחרה סליפוי -
והוא מי שבסופו של יום ביצע עתה את ה"ניסוי" נשוא הפרשיה השניה
בענייננו.
(3) שתי הפרשיות שבתיק נסבו על שילוט הרחובות
ברחובות, בזכיון מטעם העיריה הטעון מכרז לפי חוק חובת המכרזים. במכרז הראשון - בו
זכתה מאור - נפלו לכאורה פגמים; בפרשה השניה (סליפוי) לא הוצא מכרז בעיתו ובזמנו
וניתן זכיון זמני ללא מכרז, ולגבי שניהם נטענה התרשלות של העיריה במילוי תפקידה.
(4) אולי תהא תועלת הערעורים הללו בהפניית
תשומת הלב לכללים אחדים של תורת המכרזים.
(א) ראשית, עצם חובת המכרז. לא מצינו
"ניסויים" מכרזיים מסחריים, בוודאי לא כאלה הנמשכים שנה ויותר. משעה שיש
עיסקה או שירות שהציבור זקוק להם, חלה חובת המכרז. פשיטא, כי חוק חובת המכרזים,
התשנ"ב-1992, בא למנוע הקצאת משאבי הציבור באורח לא תקין, להגביר תחרות
ולמנוע פגיעה בחופש העיסוק. "כאשר קיים משאב מוגבל, ומספר הגופים המבקשים
להשתמש בו הוא רב, השימוש באמצעי של מכרז מעניק הזדמנות שווה לכל המתמודדים האחרים
בתנאי המכרז ... שיטת המכרז נועדה להבטחת שוויון בין מתחרים ... אמצעי המכרז מקדם
את חופש העיסוק" (השופט - כתארו אז - אור, בג"ץ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 667; דקל,
מכרזים, כרך א' 213; ראו גם בג"ץ 5336/94 דורני-בורן נ' ממשלת ישראל (לא פורסם), השופט - כתארו אז - מצא).
ועוד נועד המכרז להגביר את טוהר המידות ולמנוע משוא פנים ואף מראית עין לכך (ראו
דקל, שם, 93). גוף החב חובת מכרז אינו יכול לחמוק
ממנו גם בדרך עקיפה (ראו זמיר, הסמכות המינהלית א',
470 הע' 69).
(ב) אכן, ישנן דרכים שבהן ניתן להתקשר ללא
מכרז. לשם כך יש לוודא קיומם של תנאים שבחוק חובת המכרזים - עילות פטור, אישורים
וכיוצא באלה (דקל, שם, עמ' 218). יש
מקרים שבהם ישנה גם אפשרות לפטור נוכח השווי הנמוך ולמכרז סגור, על פי סעיף 4 לחוק
חובת המכרזים, התשנ"ד-1994, ותקנות 3(1) ו-4(1) לתקנות חובת המכרזים, אך אין
בנמצא מתן זכיון מסחרי בפועל לפלוני לאורך תקופה כדי "להתנסות" במה
שבעתיד יהפוך למכרז.
(ג) כלל אחר הוא, שמכרז יהא בהיר וברור, והוא
הדין לחוזה המצורף אליו (ראו, למשל, דקל, שם, 421).
על המכרז לכלול כל מידע ענייני רלבנטי (שם, 491). אכן, אין אנו זקוקים לשם אלה
להוראות חוק ולפסיקה. חיובן נגזרת ממהותה של הרשות כמשרתת ציבור ומן השכל הישר, אך
משבא המחוקק ובאו בתי המשפט וחוקקו ופסקו, פשיטא שיש לקיים את דבריהם.
(ד) ועוד, בראשיתו של מכרז, בטרם הוגשו ההצעות,
רשאים המעוניינים לבקש הבהרות, שכמובן צריכות להיות שוות לכל נפש (דקל, שם, 328-326).
בטרם נבדוק להלן מה אירע באשר לכללים אלה
בתיק דנא, נאמר מה על המשפט העברי והמכרז, בגדרי "המשפט המינהלי העברי"
(ראו גם חוות דעתי בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ'
צומת מהנדסים (טרם פורסם)).
המשפט העברי והמכרז
ט. (1) אותה הנחת שכל ישר שלפיה מכירה שיש
לציבור מעורבות ועניין בה, ראוי שתיעשה באורח פומבי לכל המרבה במחיר, מצויה גם
במשפט העברי בקביעה ההלכתית, כי מכירת נכס מקרקעין (בדרך כלל) על ידי בית דין או
מכוחו או בפיקוחו צריך שתיעשה בהכרזה. הדוגמה המובאת במשנה ובהלכה היא מכירת נכסי
יתומים לפריעת חוב, ולגביה נדרשת אכרזה במשך שלושים יום בבוקר ובערב (משנה ערכין ו', א'; בבלי ערכין כ"א
ע"ב; כתובות ק' ע"ב; שולחן ערוך, חושן משפט סימן ק"ט סעיף א'; וראו גם אנציקלופדיה תלמודית כרך ט', ערך הכרזה א (מכירת נכסים)
קמ"ג). ואולם, אין הדברים חלים על יתומים בלבד, אלא בכל מכירה שמוכר בית הדין
נכסי אחרים, יש צורך בהכרזה (תוספות בבלי ערכין כ"א
ע"ב, דיבור המתחיל "שום היתומים שלושים יום"; שולחן ערוך, חושן משפט, ק"ג, א'). הפרוצדורה ההלכתית
כוללת גם "איגרת ביקורת" כדי להבטיח את טיב השומה והמכירה (אנציקלופדיה תלמודית ערך איגרת ביקורת, כרך א' ק"מ
והמקורות המובאים שם). אכן, יש מכירות הפטורות מחובת ההכרזה - כגון עבדים, מטלטלין
ושטרות, וכן כשהמדובר בצרכים דחופים לתשלומי מס, מזון וקבורה (שולחן ערוך, חושן משפט ק"ט, ג') - אך הן בגדר חריג לכלל. ההכרזה מטרתה
השגת מחיר גבוה ככל הניתן (רמב"ם, הלכות מלווה
ולווה כ"ב, ו').
(2) התפיסה כי פעולה הנוגעת לציבור נעשית בדרך
הנכונה ביותר כשהיא נעשית בהכרזה ובפומבי מוצאת ביטוי גם בהלכות בית הכנסת (שולחן ערוך, אורח חיים קנ"ג, ז'). עניינו של הסעיף הוא
התנאים שבהם מותר למכור בית כנסת. אומר רבינו יוסף קארו, המחבר, כי גם במקומות
שהדבר אפשרי ישנן הגבלות על השימוש בדמי המכירה הנותרים בקדושתם, ו"היינו
כשמכרו בני העיר שלא מדעת פרנסיהם, והוא הדין אם מכרו שבעה טובי העיר (והללו הם,
כדברי ר' ישראל מאיר הכהן בעל משנה ברורה, שבעה
אנשים שהעמידום הציבור פרנסים על ענייני העיר והרי הם כאפוטרופסין עליהם -
א"ר) שלא במעמד אנשי העיר. אבל אם הסכימו שבעה טובי העיר באותו מכר והיו
במעמד אנשי העיר רשאים להוציא המעות לכל מה שירצו". רוצה לומר, יש צורך במתן
פומבי למכירה (בהסכמת הכל - אפשר אף להסמיך בתנאים מסויימים יחיד). הרמ"א (ר'
משה איסרליש) מוסיף בהגהתו לשולחן ערוך בעקבות המרדכי (ר' מרדכי בר הלל אשכנזי) "וכל
ששבעת טובי העיר מוכרים בפרסום (ההדגשה הוספה
- א"ר) מקרי (נקרא) במעמד אנשי העיר ואינן צריכין לומר הן או לאו".
ומסביר בעל משנה ברורה: "רוצה
לומר, דכל שמוכרין שבעת טובי העיר בפרהסיא ולא בצנעא...", קרי המכירה נעשית
בפומבי על ידי הגוף המנהל את הקהילה, הריהי כאילו עשאוהו במעמד אנשי העיר.
(3) הרמ"א (שם, קנ"ג, ז') אומר עוד: "כל דבר שבקדושה שנמכר
ומותר לשנותו נמכר בלא הכרזה ואין בו אונאה, אבל דבר שאסור לשנותו לקדושה קלה,
צריך הכרזה". ומסביר את הרקע בעל משנה ברורה "פירוש
דבר זה הוא על פי המבואר ברשב"א (ר' שלמה בן אדרת), "באחד שציוה שבית זה
יהיה לעניים שיאכלו הפירות, ולא יעשו בני הקהל שום הברחה (העלמה - א"ר), ואחר
כך רצו הקהל למכור הבית ולקנות בדמים דבר אחר שתהא נושאת הפירות לעניים, וכתב
הרשב"א שצריכים הכרזה בשעת המכירה, דכיון שציוה שבני הקהל לא יעשו הברחה, אם
כן בודאי אין הציבור יכולים ליתן בית זה במתנה למי שירצו, ואם כן הוא הדין שאין
רשאים למכור בלא הכרזה, דכל שלא הכריזו אנו רואים כאילו מוזלי (מוזילים -
א"ר) בקרקע זו, דילמא (שמא - א"ר) אם הכריזו היה נמצא מי שיתן ביוקר,
ומה לי נותנים כולה במתנה מה לי מוזלי במקצתה"; קרי, כשם שאין ראשי הקהל
רשאים לחלק את נכסי הקהל בלא תמורה, כך אין הם רשאים לחלקם בלא הכרזה שתשיג את
מירב התמורה. כלומר, בלשון ימינו, המכרז במכירת רכוש ציבורי נחוץ כדי למנוע נתינה
במתנה על ידי הציבור או מכירה במחיר מוזל - שאז קמה חזקה שהנכס נמכר בפחות משוויו
האמיתי, בשעה שהפוטנציאל הוא למכירה במחיר גבוה יותר.
(4) העולה מן המקובץ הוא, כתפיסה בסיסית, כי
במקום שענייני ציבור - או מי שהציבור אחראי להם, כמו יתומים - על הפרק, נחוצים ככל
הניתן פומביות ופרסום, מה שייקרא בעידננו בשם שקיפות.
(5) אגב אורחא אוסיף, שלא נעלם ממני כי ישנן
בהלכה גם הוראות שעל פניהן יש בהן שחרור ממוני ציבור מחובת דיווח ושקיפות, אך
המגמה הניכרת, כך נראה, היא לצמצם את תחולתן. בשולחן ערוך יורה דעה סימן רנ"ז סעיף ב' נאמר
"גבאי צדקה שאין להם עניים לחלק, מצרפים המעות דינרים לאחרים, אבל לא לעצמם,
וכן אם צריכים למכור מה שגבו מתמחוי, ימכרו לאחרים אבל לא לעצמם מפני החשד. ואין
מחשבין בצדקה עם גבאי צדקה, ולא בהקדש עם הגזברים, שנאמר (מלכים ב' י"ב,
ט"ז): ולא יחשבו את האנשים אשר יתנו את הכסף על ידם לתת לעושי המלאכה, כי
באמונה הם עושים". עד כאן לשון המחבר ר' יוסף קארו, ומשמעה כי מחד גיסא חל על
גבאי צדקה איסור להיקלע למצב של ניגוד עניינים לגבי עצמם, אך עם זאת אין
"מחשבין" אותם, קרי אין דורשים דין וחשבון, כנאמר בפסוק במלכים. ואולם,
ר' משה איסרליש בהגהתו מוסיף מייד "ומכל מקום, כדי שיהיו נקיים מה' ומישראל,
טוב להם ליתן חשבון". דברים אלה מזכירים את דברי המשנה במסכת שקלים (ג', ג') האוסרים על איש המקדש הבא להוציא כספים מקופות
השקלים במקדש להיכנס בביגוד בעל כיסים או בית קיבול כלשהו "לפי שאדם צריך
לצאת ידי הבריות כדרך שצריך לצאת ידי המקום, שנאמר (במדבר ל"ב, כ"ב)
"והייתם נקיים מה' ומישראל", ואומר (משלי ג', ד') "ומצא חן ושכל
טוב בעיני אלוהים ואדם"; כלומר, יש חשיבות מרובה למראית העין ולפרהסיה. ואכן
נאמר על משה רבנו, שנתן דין וחשבון במלאכת המשכן "אף על פי שהיה משה גזבר
לעצמו, הוא קורא לאחרים ומחשב על ידם..." (שמות רבה נ"א, א'; ראו השופט
מ' רניאל, "החובה לתת דין וחשבון", פרשת השבוע ויקהל-פקודי תשס"א, משרד המשפטים, המחלקה למשפט
עברי, עורכים אביעד הכהן ומיכאל ויגודה). פרופ' נחום רקובר (שלטון החוק בישראל, עמ' 91-89), מטעים כי צומצמה האפשרות לשחרור גבאי
צדקה מדין וחשבון (ראו גם פסקי דין ירושלים, דיני
ממונות ובירורי יהדות, ג', רנ"א; שם, ז'
ס"ב, והאבחנה מגישתו של ר' יחזקאל לנדא בעל הנודע ביהודה בתשובתו יורה דעה
קנ"ז (מהדורה תנינא), אשר מעוגנת בתפיסה הראשונית של "לא יחשבו את
הכסף... כי באמונה הם עושים"; וראו סיכום הסוגיה באנציקלופדיה תלמודית, כרך ה' ערך גבאי צדקה, בפיסקה
"נאמנותם"). נוסיף, כי בדומה, מכירה שיש בה חשש לניגוד עניינים, יש
האומרים שצריך שתיעשה בבית דין להסרת חשד (ראו בבלי בבא מציעא ל"ח, ע"א; ד"ר מיכאל ויגודה, השבת אבידה, 99-98). ראו נא גם לעניין השקיפות פיסקה ט' לחוות דעתי
בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים,
הנזכר מעלה.
ועתה לפרשות נשוא דיוננו.
י. פרשת מאור
(1) מכרז מס' 3/97 מדבר בקרנות רחוב. במפרט
הטכני נאמר "במפגש או הצטלבות רחובות". מהן קרנות רחוב? אין במכרז ביאור
לכך, דבר שהיה נחוץ, כיוון שבו בזמן מצוי בשטח זכיון שבדרון לשילוט על מכווני
תנועה. לכאורה, אדם מן היישוב יבין את הביטוי קרנות הרחוב כמכוון לקרן הרחובות
פלוני ואלמוני, קרי פינת הרחוב. לימים עתיד היה מר שעובי מן העיריה לבאר, כי
המדובר "רק בקרנות רחוב ולא באיי תנועה". אם כן, מה דין "איוני
ההפרדה"?
(2) בלשון העברית, הקרן היא ביסודה לשון מושאלת
(מקרן הבהמה או החיה) לדבר זקוף ובולט כמו קרנות המזבח (ויקרא ט', ט'; י'
שטיינברג, משפט האורים). מילון גור מגדיר קרן, בין השאר, כ"זוית, פינה", ומביא את
קרנות המזבח כדוגמה. הביטוי "יושבי קרנות" מובא על ידיו לציון אנשים היושבים
בבטלנות בפינות וקרנות החוצות והשווקים ושחים שיחות בטלות; "ולא שמת חלקי
מיושבי קרנות" (בבלי, ברכות כ"ח,
ב'). כך גם מילון אבן שושן - יושבי קרנות
מוגדרים בו כרוכלים היושבים בפינות הרחובות, כינוי לאנשים בטלנים. ראו גם בבלי בבא קמא פ"ב ע"א וסנהדרין ג' ע"א לעניין יושבי קרנות; כן ראו אנציקלופדיה תלמודית כרך כ"ג, תרכ"ט). הביטוי
קרנות המזבח במשמע פינות מופיע לא מעט במקרא. המפרש בן ימי הביניים רד"ק (ר'
דוד קמחי) מפרש ביטוי זה שבספר עמוס (ג',
י"ד) "כי הקרנות מעמידות הבניין, כמו פינות הבית". וראו גם בבלי בבא בתרא צ"ה ע"ב "בפורצמא דמזדבן
אקרנתא", "ביין הנמכר בקרנות הרחוב" וכדברי רש"י "שאינו
נמכר אלא בקרנות העיר, בפרשת דרכים שיש שם לוקחין הרבה". כן ראו רמב"ם
הלכות תפילה ונשיאת כפיים, י"ב א' (יושבי קרנות); שולחן ערוך אורח חיים י', ג' "קרנות טליתו"; שם, יורה דעה רצ"ז, ל"ו, "קרנות של ערוגה"; שם, אבן העזר ו' י"ז "בקרנות שבשדות שהכל עוברים שם".
בכל אלה עסקינן בפינות.
(3) האם יכול היה הביטוי "קרנות
רחוב" להכיל גם רחובות שיש בהם איי הפרדה? מסופקני. על פניו, קרנות רחוב
משמען הצטלבות שני רחובות. ועוד, מסופקני אם "איוני ההפרדה" לא ייכנסו
להגדרת שטח ההפרדה המחלק את הדרך - באותו קטע - לאורכה, בראש וראשונה, נוכח
המציאות ה"שלטית" ששררה לעת ההיא בעיר לאחר זכיית שבדרון במכרז שקדם,
לפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
(4) ואולם, גם אם נאמר שקרנות רחוב אינן יכולות
לכלול איי הפרדה ולוא גם קטנים, היתה הדרך ההגיונית לפעולה מצד שבדרון, כי בעת הוצאת
המכרז וראשית ביצועו ישקול, כבעל עניין מובהק בנושא, לעתור נגד המכרז. שבדרון, איש
ותיק במקצוע שחשש מתחרות, אמנם כתב לעיריה ב-14.5.97 - במהלך המכרז - בעניין קרנות
הרחוב, וכן באו מכתבים נוספים על ידיו ומטעמו בדצמבר 1997, בפברואר 1998 וכן
באפריל 1998; אך אם סבר כי נפל פגם במכרז או בביצועו היה עליו לנקוט בצעדים
משפטיים מתאימים לשם ביטול המכרז, קרי עתירה מתאימה, וזאת לא עשה.
(5) אוסיף, כי המפרט הטכני של המכרז עצמו לא
היה בהיר אף הוא, ואיפשר חריגות. למשל, שבדרון טען באשר לחריגות במכרז מאור בקשר
לגודל השלטים, מספרם ומיקומם. אך עיון במפרט הטכני של ההסכם שצורף למכרז (המוכתר,
אגב, כ"עמוד לשילוט רחובות מואר", להבדיל מן הכותרת של "קרנות רחוב
מוארים" שבמכרז עצמו), מגלה כי העיריה שמרה לעצמה אפשרויות לשינוי ולהרחבה
במכרז הבסיסי, כגון באשר לשינוי מיקומם של מתקני השילוט (סעיף 12א למפרט הטכני),
או באשר להקמת מתקני שילוט נוספים (סעיף 13 א). הוראות הגודל נדרשות ונחוצות במיוחד
לשלטי הרחובות (שהיו ככל הנראה העילה המרכזית לכל המכרז, נוכח רצונה של העיריה
להשיג הצבתם שלא במימונה). בכל אלה היה מקום רב לתהיות, וכנראה גם לעתירה לביטול
המכרז (ראו בג"ץ 159/81 חברת מיור בע"מ נ'
חברת נתיבי איילון בע"מ, פ"ד לה(3) 596, 602-601 (מפי
מ"מ הנשיא (כתארו אז) י' כהן; ש' גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים, 33), אך עתירה לא הוגשה, ומשיצא המכרז
לדרך ואף הוכרז זוכה, לא נמצא לנו שהיתה עילה לומר כי חרגו מהמכרז, ואם חריגה לא
היתה - ראיות להתרשלות מנין.
(6) כאמור, אילו בא שבדרון במועד וביקש לבטל את המכרז על דרך של עתירה, יתכן שהיו עילות לכך נוכח אי
בהירותו ונוכח העדר תגובה מספקת של העיריה למכתביו למצער בשלב המכרז, ואולי היו
ניתנים צוים זמניים. זאת לא עשה שבדרון בזמן אמיתי, וטעמיו מן הסתם עמו.
(7) לעילה שבגינה תבע שבדרון - התרשלות - אין כאמור
ראיות; בדין נדחתה איפוא התביעה בבית המשפט קמא, ואין מקום להעתר לערעור.
יא. פרשת סליפוי - MS
(1) ביחס לפרשה זו קבע בית המשפט קמא, בין
השאר, כי "העירייה חייבת היתה לצפות שהתייחסותה הרשלנית למסירת השילוט ל-MS (עסקו של סליפוי - א"ר) עלולה לגרום נזק לתובע ... התנהגות
העירייה בעניין זה עולה כדי התרשלות...". קביעה זו התבססה, בין היתר, על
העובדה שהעירייה הפרה את חובתה לקיים מכרז פומבי, בהעניקה זכויות בעלות שווי
מסחרי. כך הוסבו לשבדרון - כנקבע - נזקים ישירים ועקיפים, ולפיכך פסק לו בית המשפט
קמא פיצוי. טענות שני הצדדים בערעור פורטו לעיל.
(2) טענות שני הצדדים דינן שלא להתקבל. באשר
לעירייה, ההתקשרות בינה לחברת מגוון 22, יצרנית דגלי הפרסום (ודרכה, ההתקשרות עם MS של סליפוי), החלה ביולי 2000. על פי הראיות, בראשית אוגוסט אותה
שנה פנה שבדרון לעירייה בעניין, ונענה על ידי מר שעובי, מנהל מחלקת התנועה
והשילוט, כי מדובר בניסוי שייערך עד 15.9.00, הא ותו לא. חמישה ימים מאוחר יותר
(13.8.00) כתב לו עמוס לוריא, המנהל הכללי דאז של העירייה, כי מדובר בניסוי שייגמר
"לקראת החגים" (אותה שנה חל ראש השנה ב-30.9.00, מועד הזכור בתוגה כי בו
החל עידן הטרור של השנים האחרונות). בתאריך 21.8.00 טען מר לוריא, כי לחברת מגוון
22 הוענקה הזכות למשך חודשיים בלבד. ב 25.9.00 טען מר לוריא, כי הנושא אכן טעון
מכרז, וזה יפורסם תוך מספר ימים. המכרז פורסם רק בספטמבר 2001.
(3) אך האמת סופה להיגלות ולהורות דרכה, והנה
מתברר כי למרות האמור, ההסכם עם חברת מגוון העניק לה את זכויות הפרסום על גבי
הדגלים למשך שנה, החל מיולי 2000. כך עולה הן מההצעות שהציע העסק MS למפרסמים פוטנציאליים, והן ממכתבו של ראש העיר דאז מיום 14.2.01,
בו נאמר מפורשות "ביולי, לית מאן דיפליג (כך במקור - א"ר), מסתיימת השנה
שבה כביכול נתנו ליזם את זכות הפרסום". כך עולה מהכתובים, וכך היה בפועל.
(4) מה עלינו להסיק ממסכת זו? גם אם נבחר
בפרשנות המיטיבה עם העיריה, אין לנו אלא להניח שהיא התכוונה לערוך ניסוי קצר
ובעקבותיו לצאת במכרז פומבי, אלא שעקב התרשלות מינהלית, התמהמה פרסום המכרז. אם
כן, היתה התרשלות. ואכן בפרשנות זו נקט בית המשפט קמא, ויש לה בסיס בדבריו
המפורשים של ראש העיר במכתבו דלעיל, שזו לשונם: "אכן יש צדק בטענותיך.
המנכ"ל גם התנצל בפניך, הסביר את אי ההבנה שנוצרה בעבודת המטה, ולקח את
האחריות על כתפיו". לזכותו של מר לוריא יצוין, כי גם בעדותו בבית המשפט קמא
לא התחמק מאחריות ואמר (וכפי שקבע בית המשפט קמא - בניגוד לאינטרס האישי שלו), כי
"עקב בעיות בניהול של העירייה, כולל חלקי בעניין,
הדברים לא הסתייעו ולא הבשילו לידי כך שנוכל לצאת למכרז" (ההדגשה הוספה - א"ר).
(5) בעליל עולה, כי העיריה נהגה שלא כראוי באי
הוצאת מכרז; ההזמנה שהוציאה אינה מכרז. אנשי העיריה בעת הרלבנטית הודו בפועל בצורך
במכרז, וניסו לשוות מכובדות להתנהגותה, אך העדויות והראיות בכתב מעידות כי חשו שלא
בנוח בזמן אמיתי.
(6) טענת העירייה לפיה על ההתקשרות עם מגוון 22
לא חלה חובת המכרז בשל היקפה המצומצם אינה מקובלת עלי. העירייה טענה כי היקף
ההתקשרות זהה לעלות התקנתם של דגלי הפרסום, שעמד אותה עת על 47,760 ש"ח,
ולפיכך פטורה היא ממכרז על פי סעיף 3(3) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1988,
בהתאם לשווי שעמד אז לשיטת העיריה בתוקף. אין מקום לדקדק בכך על ידי התייחסות
לתחום זה, שכן - בכל הכבוד - מדובר בטענה מיתממת, המתעלמת מכך שלפי ההתקשרות
הועברה לחברת מגוון 22 האפשרות לפרסם על גבי הדגלים, וזו שוויה מאות אלפי שקלים
(כפי שאכן התברר במכרז שנערך בסופו של דבר בספטמבר 2001). אך יתר על כן, גם אילו
היה חל פטור פורמלי מחובת מכרז, אין העירייה רשאית לחלק את נכסיה באופן בלתי סביר,
בדרך הפוגעת בבעלי שטחי הפרסום הקיימים, ומבלי לתת להם הזדמנות נאותה להגן על
עסקיהם. בבסיס חובת המכרז עומדת, בין היתר, החובה לנהל את ענייני הרשות באופן שיש
בו "מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור" (בג"צ
376/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש,
פ"ד לא(1) 505, 511). על עיקרון זה להיות נר לרגלי הרשות גם במקום בו המחוקק
אינו מחייבה במכרז פורמלי. בעניין זה נאמר בעבר, כי "לא הרי דין רשות ציבורית
כדין אזרח פרטי. אזרח פרטי שולט בכיפה שלו והוא בן חורין לקבוע עם מי יתקשר ועם מי
ימאן. לא כן רשות ציבורית ... בהשתמשה בנכסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על
עצמה תפקיד של נאמן כלפי הציבור" (מדברי השופט - כתוארו אז - זוסמן, בג"צ
262/62 פרץ נ' יו"ר חברי המועצה המקומית
ותושבי כפר שמריהו, פ"ד טז(3) 2101, 2114). פטור מחובת מכרז - גם אילו
נתקיים, וסבורני שלא נתקיים - אינו פוטר את העירייה מחובת הנאמנות כלפי הציבור
אותו היא משרתת, ושאת זכויותיו שהופקדו בנאמנות בידיה היא מחלקת.
(7) משנקבע שהתנהלותה הרשלנית של העירייה הסבה
לשבדרון נזקים יש צורך, כפי שעשה בית המשפט קמא, לאמוד נזקים אלה, מלאכה זו אינה
קלה. הכנסות MS מדגלי הפרסום הגיעו, להערכת
שבדרון, ל-140,000 ש"ח, ולדידו יש לפסוק לטובתו סכום זה במלואו. מעבר לכך
ביקש שבדרון פיצוי על ירידת הכנסותיו והוצאות שונות שנגרמו לו, כנטען, עקב פעילות MS. העירייה הכחישה כמובן את קיומם של הנזקים, ולא הציגה כל ראיה, או
תחשיב העשויים לסייע לכמת את הנזקים שנגרמו לשבדרון, הגם שבכספי ציבור עסקינן.
(8) בית המשפט קמא פסק - כאמור - כי יש לפצות
את שבדרון בעבור הוצאות שנגרמו לו עקב הסתרת שלטי הפרסומת שלו (סך 21,000 ש"ח).
כן קבע בית המשפט, כי רווחיו של העסק MS אכן
מיצגים את אבדן ההכנסה של התובע, אך אין לפסוק אותם במלואם שכן "אין ודאות
שכל מי שפרסם ב-MS היה מפרסם אצל
התובע", ולפיכך פסק סכום של 100,000 ש"ח, ובסך הכל 121,000 ש"ח.
(9) שבדרון העיד על נזקו, כי במשך שנת פעילות MS ירדה הכנסתו ב-52,430 ש"ח. לא ברור כמה מירידה זו יש לייחס
לפעילות MS וכמה לנסיבות הכלכליות המשתנות
(בעיקר בהתחשב בהרעה במצב הביטחוני החל מאוקטובר 2000). כמו כן, מי הוא שיעריך כמה
מלקוחות MS היו בוחרים לפרסם באמצעות שבדרון, אם בכלל, ובאיזה היקף.
מסתבר שבנסיבות אלה בחר בית המשפט קמא להכריע את הכף לרעת העירייה, שברשלנותה
נגרמו הנזקים, וזאת על דרך אומדנה, תוך התחשבות בהיקף פעילותו של שבדרון ובותקו.
התשתית הראייתית שבפנינו אין בה כדי לגרום להתערבות בקביעה זו, וכך אציע לחברי.
יב. בנסיבות, אציע איפוא לחברי לדחות את שני
הערעורים. אם תישמע דעתי, אציע כי העיריה תשלם לשבדרון את שכר טרחתו של בא כוחו
בערכאה זו בסך 10,000 ש"ח להיום.
יג. למקרא חוות דעתה של חברתי השופטת נאור,
אוסיף רק כי בפרשת סליפוי היתה העילה לא
רק הסתרת השלטים אלא גם ירידת הכנסות עקב פרסום באמצעות MS במקום באמצעות שבדרון - נושא
שחברתי חולקת עליו לגופו, אף כי היא סבורה ש"אי עריכת מכרז בפרשת סליפוי
מצמיחה, על דרך העיקרון, תובענה לפיצויים שעילתה במכרז"; אך לדידי עילתה
קשורה באי פרסום המכרז, ולכן לשיטתי יש לראותה כבאה בגדרי התובענה המינהלית.
ש
ו פ ט
השופטת מ' נאור:
1. אניח, לצורך העניין, ועוד אשוב לכך,
שהפרשות שתוארו בפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין כשרות להתברר בדרך של
תובענה מינהלית. גם בהנחה זו יש לדעתי לדחות את ערעורו של שבדרון ולקבל, לפחות
בעיקרו, את ערעורה של העירייה.
2. מתקשה אני
לראות כיצד הוכיח שבדרון את עילת התביעה, ולו בפרשת סליפוי. שבדרון זכה,
לפי פסק דינו של השופט גורן, במכרז 18/93 שפרסמה עיריית רחובות בעניין פרסום על
מכווני תנועה בעיר. שבדרון לא הציג, בערכאה הראשונה, את החוזה שניכרת בינו לבין
העירייה מכח זכייה זו. שבדרון חזר והדגיש בכתב טענותיו
את העובדה שהוא זכיין של עיריית רחובות, מבלי לפרט מה היקף זכויותיו. בתשובה
לשאלתנו ציין בא כוחו של שבדרון כי אין הוא טוען לבלעדיות בפרסום בעיר רחובות. יתרה מזו: כשביקשנו
שתוגדר עילת התביעה טען, בסופו של דבר, שבדרון כי מדובר בהתרשלות של העירייה. לא נשמעה טענה מפיו כי
העירייה הפרה, בדרך זו או אחרת את החוזה עימו. לשלמות התמונה אציין כי העירייה
צרפה לתגובתה לעתירה המינהלית את החוזה, אך העתירה המינהלית נמחקה והחליפה אותה
התובענה המינהלית. מכל מקום, עולה מכתב התובענה המינהלית והובהר בדיון, ששבדרון
טען להתרשלות, ולא להפרת חוזה.
פרשת מאור
3. מסכימה אני עם חברי השופט רובינשטיין,
שדין ערעור שבדרון בענין "פרשת מאור" להידחות. אני בדעה כי החוזה נשוא
המכרז בו זכתה חברת מאור, רחב דיו בכדי לכלול את השלטים שהציבה מאור. לדעתי, כדעת
חברי, "קרן רחוב" הינה הצטלבות רחובות; אולם, לדעתי, הצטלבות רחובות
כוללת בחובה את כל מרכיבי ההצטלבות, לרבות פינות, מדרכות המחברות בין הפינות ואיי
תנועה שבהצטלבות, המפרידים בין נתיב הנוסעים ישר לבין נתיב הפונים, נשוא התובענה.
פרשנות זו מתיישבת עם תכלית החוזה נשוא המכרז. כפי שציין חברי, המפרט הטכני של
המכרז קובע הצבת שלטים "במפגש או הצטלבות רחובות". ודוק: המיקום המדויק של מפגש או הצטלבות
רחובות הוא בעצם באמצע צומת וממילא לא בפינות; "מפגש או הצטלבות רחובות"
במובן כללי זה כולל איי הפרדה שבצומת כמו שהוא כולל פינות. ועוד: סעיף 9(א)(6)
לחוזה קובע כי החברה תדאג "לא לפגוע באי תנועה ו/או
מדרכה ו/או בכל מתקן או חפץ הנמצאים במקום, ובגמר העבודה לתקן את אי התנועה ו/או המדרכה . . . ". הדעת נותנת כי אי תנועה
ומדרכה צוינו במיוחד כי הם המקומות שעליהם יוצבו השלטים. אם הכוונה היתה רק לרשימת
פריטים הנמצאים בקרבת מקום הצבת שלט, היה אפשר לצפות שיצוין הכביש עצמו, הנמצא
קרוב יותר לפינה מאשר אי התנועה. לפי סעיף 13(א) לחוזה, העירייה ממילא רשאית לדרוש
הקמת מתקני שילוט חדשים במקומות שהיא תצביע עליהן [כך].
לא נעלם מעיני המכתב של גורם בעירייה שנשלח לשבדרון, ממנו משתמעת פרשנות אחרת;
מכתב זה נשלח לאחר סיום הליכי המכרז, אינו חלק מהחוזה (ששבדרון אינו, כזכור, צד לו
ממילא) ואינו גובר עליו; שבדרון אף לא טען ששינה מצבו לרעה בעקבות המכתב.
4. בענין טענותיו האחרות של שבדרון הנוגעות
לחריגת חברת מאור מהמכרז: צדק בית המשפט קמא בקביעתו, כי לא היתה במכרז או בחוזה
הגבלה בענין גודל השלטים. הגבלה בענין צורת העמוד, לה טען שבדרון, אינה הגבלה
בענין גודל השלט שעל העמוד. לענין טענת שבדרון בענין מספר השלטים, די בהפניה נוספת
לסעיף 13(א) לחוזה, הקובע כי כי העיריה רשאית לדרוש הקמת/הצבת מתקני שילוט חדשים במקומות שהיא תצביע עליהן [כך], מעבר ל- 70 מתקנים המפורטים במפרטים.
5. בכך די כדי לדחות את העילה בענין אי מניעת
חריגה מהמכרז: כלל לא התרחשה חריגה מהמכרז. בכך גם די לדחות את העילה בענין אי
הודעה מראש על כוונה להגמיש את תנאי החוזה נשוא המכרז: כאמור, פעילות חברת מאור לא
חרגה מהמכרז כפי שפורסם, כך שאף אם היתה לעיריית רחובות כוונה להגמיש את המכרז,
כוונה זו לא הוצאה אל הפועל וממילא לא גרמה נזק לשברדון.
פרשת סילפוי
6. גם לדעתי, כדעת חברי השופט רובינשטיין,
צריכה היתה העירייה לצאת במכרז בפרשת סליפוי. אולם, לא אוכל לקבוע כי אי יציאה
למכרז הביאה נזק דווקא לשבדרון. יתכן ונגרם נזק לקופת העירייה, היא
קופת הציבור. יתכן ונגרם נזק לזוכה פוטנציאלי במכרז שלא הוצא, שאת זהותו לא נדע
לעולם. טענתו של שבדרון בכתב התובענה היתה, כי התרת הפעילות ללא מכרז גרמה תחרות
בלתי הוגנת, שאיפשרה לסליפוי – המשוחרר, לעומת שבדרון, מתשלום דמי מכרז – להוריד
את מחיריו. בית המשפט קבע כי "אין ודאות שכל מי שפרסם ב- m.s. [אצל סליפוי –
מ"נ] היה מפרסם אצל התובע" ופסק לשבדרון סך של 100,000 ₪ מתוך הסכום
שתבע בענין זה. אולם, שבדרון, שעליו נטל השכנוע, לא הביא כל טענה, או ממילא ראיה,
לקשר סיבתי בין ההתרשלות (אי-עריכת מכרז) לבין הנזק (ההפסדים הנטענים). הטענה,
הנכונה כשלעצמה, שהעירייה צריכה היתה לצאת למכרז, אינה בבחינת הוכחת קשר סיבתי בין
התרשלות לבין נזק; לדעתי לא הוכח שאלמלא מחדל העירייה, הנזק לשבדרון לא היה נגרם.
עילת התביעה של רשלנות מחייבת, כידוע, גרם נזק לתובע כתוצאה
מההתרשלות. לא הוכח כי לקוחות העדיפו את שלטי סליפוי – שלטים מסוג שונה – עקב מחיר
וכי אלמלא אפשרה העירייה את פעילותו של סילפוי היו פונים לשבדרון. על כן הייתי
מבטלת את חיובה של העיריה לשלם לשברדון את הסך של 100,000 שנפסק לטובתו.
8. בעניין הסתרת השלטים: תמימת דעים אני עם
חברי השופט רובינשטיין.
9. הנחתי עד כה כי לפנינו עניין שבגינו ניתן
להגיש תובענה מינהלית לפיצויים לבית המשפט לעניינים מינהליים.
10. הצדדים לא טענו, לא בערכאה הראשונה ולא
בפנינו, לענין הסמכות העניינית. בנסיבות אלה, ובשים לב לכך ששופטי בית המשפט
לעניינים מינהליים כשירים לדון בתובענה על כל חלקיה מכח סמכותם כשופטי בית המשפט
המחוזי, לא סברתי שראוי הוא שנעלה ביוזמתנו טענת חוסר סמכות עניינית של בית המשפט
לעניינים מינהליים לדון בסכסוך (ראו והשוו: ע"א 1662/99 חיים נ'
חיים ואח', פ"ד נו (6) 295, 310-312). אני רואה לנכון להדגיש
ענין זה, לבל תתפרש הסכמתנו לדון בסכסוך כולו במסגרת ערעור על תובענה מינהלית
כקביעה בעניין הסמכות. בבחינת למעלה מן הצורך אעיר מספר הערות:
11. סעיף 5 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים,
התש"ס-2000 קובע את סמכות בית המשפט לענינים מינהליים:
סמכות בית המשפט
5.
בית משפט לענינים מינהליים ידון באלה -
(1) עתירה נגד החלטה של רשות
בענין המנוי בתוספת הראשונה (להלן - עתירה מינהלית);
(2) ערעור המנוי בתוספת
השניה (להלן - ערעור מינהלי);
(3) תובענה המנויה
בתוספת השלישית (להלן - תובענה מינהלית);
(4) ענין מינהלי שנקבע בחוק
אחר כי בית משפט לענינים מינהליים ידון בו, ובכפוף להוראות אותו חוק.
אין בחוק הגדרה נוספת של המונח
"תובענה מינהלית". התוספת השלישית לחוק כוללת, לעת זו, סעיף אחד בלבד:
"1. תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת
הראשונה".
פסקה 5 לתוספת הראשונה – היא רשימת העתירות המינהליות – קובעת:
"מכרזים
5. עניני מכרזים של המדינה,
רשויות מקומיות, תאגידים שהוקמו לפי חוק, חברות ממשלתיות וחברות בת ממשלתיות,
שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או
לרכישת שירותים."
12. עיון מדוקדק בהפניה שבסעיף 1 לתוספת
השלישית מעלה, כפי שקבע חברי השופט רובינשטיין, שמדובר לא בהפניה ל"ענייני
מכרזים" בסעיף 5 לתוספת הראשונה אלא בהפניה ל"מכרז" בסעיף 5 האמור
(השוו ש' וסרקרוג "סמכותם העניינית של בתי-המשפט לדון בעניינים מינהליים לפי
חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים", משפט וממשל ז
(תשס"ד) 381, 387, הערה 22). תובענה מינהלית לפי הסעיף הראשון (והיחיד, כיום)
של התוספת השלישית לחוק מוגדרת, אם כן, כך:
"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז של המדינה, רשויות מקומיות,
תאגידים שהוקמו לפי חוק, חברות ממשלתיות וחברות בת ממשלתיות, שענינו התקשרות בחוזה
לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים".
13. העילה הקלאסית לתובענה מינהלית לפיצויים
שעילתה במכרז היא מקרה בו פלוני השתתף במכרז, זכאי היה לזכות במכרז ולא זכה בו, אך מסיבה זו או אחרת - ביצוע
העבודה על ידי אחר או ביטול המכרז - לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורנית ולא נותר
אלא לפצותו (ראו למשל ע"א 710/89 חברת החשמל
לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ואח', פ"ד מז (1) 667; בג"צ 101/74, 102 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון ואח', פ"ד כח (2) 449 ראו גם ג' שלו חוזים ומכרזים של
הרשות הציבורית (תש"ס) 197 ואילך). המקרה של
משתתף במכרז שלא זכה אף שאמור היה לזכות הוא המקרה הטיפוסי של תובענה מינהלית
שעילתה במכרז. לאחרונה נפסק בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים (לשעבר רשות הנמלים והרכבות) נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ (טרם פורסם) כי פגמים בניסוח מסמכי המכרז כגון חסרים או
סתירות שארעו עקב התרשלותה של הרשות אשר אינם עולים בחומרתם כדי הצדקת ביטול מכרז
עלולים, בנסיבות מסויימות, לגרום למשתתפים במכרז להוציא הוצאות מיותרות. כך,
לדוגמא, עלול ניסוח פגום של מכרז לגרום נזק בכך שיעודד את האזרח להגיש הצעה למכרז
שממילא אין לו סיכוי לזכות בו. אילו היה המכרז מנוסח באופן הולם, הוצאות אלה היו
נחסכות. יש להבחין, כך נקבע, בין הפיצוי בגין נזק שנגרם למי שראוי היה שיזכה במכרז
לבין עילה נוספת זו. "עילה זו, אף כי אינה מגובשת די צרכה בשיטתנו, רכשה לה
אחיזה בפסיקה ויש להניח שהדיונים בבית המשפט לענינים מינהליים על פי התוספת
השלישית לחוק בתי המשפט לעניינים מינהלים יפתחו תחום זה" (פסקה 25 לפסק הדין).
הנה כי כן, נקבע כי במסגרת התוספת השלישית לחוק, התרשלות בניסוח מכרז או באופן
ניהולו עשויה לגרור חובת פיצוי מצד הרשות, וכי מדובר בתובענה לפיצויים
ש"עילתה" במכרז. בדומה, נראה לי את הביטוי "תובענה לפיצויים שעילתה
ב"מכרז" יש לפרש כחל גם בנסיבות בהן עילת התובענה נוגעת לאי עריכת מכרז
שחובה היתה לעורכו. על כן אי עריכת מכרז בפרשת סילפוי מצמיחה, על דרך העקרון,
תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, אך לדעתי, וכפי שבואר, התביעה בעניין זה צריכה היתה
להידחות לגופה. כמו כן, בפרשת "מאור", הטענה שהחריגה (הנטענת) מהמכרז
המקורי חייבה פרסום מכרז נוסף, עשויה ליפול בגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים
מינהליים. ואולם, לדעתי את נושא הסתרת השלטים בפרשת סליפוי לא ניתן לראות כתובענה
לפיצויים ש"עילתה" במכרז. העובדה שלא היה מכרז איננה יותר מאשר עובדת
רקע בפרשת סילפוי. העילה נעוצה בכך שבעל חוזה של העירייה הסתיר את שלטיו של
שבדרון, אף הוא בעל חוזה עם העירייה ובכך, כפי שקבעה הערכאה הראשונה, נגרם לשבדרון
נזק מסויים. נגד העירייה נטען כי התרשלה בכך שלא מנעה ממי שהתקשר עמה בחוזה
(סילפוי) להסתיר את השלטים. "העילה" אינה במכרז שלא היה, אלא באי-מניעת
הצבת שלטים מסתירים, בלי קשר לשאלה אם הוצבו עקב מכרז או לאו. לעניין זה העדרו של
מכרז אינו רלבנטי; העילה היתה אותה עילה אפילו הוצבו השלטים עקב מכרז. הוא הדין
לעניין העובדה שזכויותיו של שבדרון בעניין השלטים שהוסתרו הן מכח מכרז בו זכה. אף
זוהי עובדת רקע בלבד. העילה אינה במכרז בו זכה אלא בהסתרת השלטים (אשר אמנם הציב,
מכוח חוזה, שבתורו נחתם עקב מכרז).
14. על כן דעתי היא כי את
עילת "הסתרת השלטים" לא היה מקום לברר במסגרת תובענה מינהלית. אך משלא
הועלתה הטענה – אין מקום להעלותה ביוזמתנו.
15. סיכומו של דבר: אם
תישמע דעתי נדחה את ערעורו של שבדרון; נדחה את ערעורה של העירייה בפרשת הסתרת
השלטים כך שישאר בעינו החיוב בסך 21,000 ₪ ונקבל את ערעורה של העירייה במובן זה
שיבוטל חיובה לשלם לשבדרון 100,000 ₪ בגין הפסד הכנסה בשל הצבת שלטי סליפוי ללא
מכרז.
16. למרות שלשיטתי ברוב העניינים
שלפנינו ידה של העירייה על העליונה, לא הייתי פוסקת הוצאות לזכותה, נוכח מחדלה
המתמשך להוציא מכרז.
ש
ו פ ט ת
השופט א' ריבלין:
שותף אני לדעתו של חברי השופט א'
רובינשטיין, כי בהתנהלות העירייה נפלו פגמים חמורים. כשלעצמי, סבור אני כי הפרשנות
שנתנה העירייה למונחים "קרנות רחוב" ו"איי-תנועה" נוגדים את
השכל הישר. עם זאת, מסכים אני לפסק-דינו של חברי השופט רובינשטיין כי אין להתערב
בהחלטת בית-המשפט קמא, שבחר שלא להעניק למשיב שבדרון סעד בעילה כפי שנטענה
בבית-המשפט.
כחברי, אף אני סבור כי יש לדחות גם את
ערעור העירייה, ככל שהוא נוגע לחיובה בפרשת "תחליף המכרז".
התוצאה היא שגם אני מציע לדחות את שני
הערעורים ולחייב את העירייה בתשלום שכר טרחת עורך-דינו של המשיב שבדרון בסכום של
10,000 ש"ח.
ש
ו פ ט
הוחלט ברוב דעות כאמור
בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
ניתן היום, ו' באדר
ב' תשס"ה (17.3.2005).
ש ו פ
ט ש ו פ ט ת ש ו פ
ט
_________________________
/עכב
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03096600_T03.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il