חברת מקח-חברה לתעשייה להשכרה בע"מ נ. שר הכלכלה התעשייה

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4181/19 לפני: כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט י' אלרון העותרים: 1. חברת מקח - חברה לתעשייה להשכרה בע"מ 2. חנניה בן שטרית נ ג ד המשיבים: 1. שר הכלכלה התעשייה 2. משרד הכלכלה ותעשייה 3. רשות מקרקעי ישראל 4. עיריית אופקים עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד אדווה בן יוסף; עו"ד יונתן הראל; עו"ד שרגא אליעד בשם המשיבים 1-3: עו"ד ערין ספדי-עטילה בשם המשיבה 4: עו"ד רינת מסד סמולניק פסק-דין השופט י' אלרון: במוקד העתירה שלפנינו החלטת משרד הכלכלה והתעשייה (המשיב 2) מיום 20.2.2019, לפיה על חברת מקח (העותרת 1) להגיש בקשה חדשה לקבלת המלצת המשרד להקצאת קרקע בפטור ממכרז, חלף בקשתה הקודמת בעניין. העותרים מבקשים, בתמצית, כי נורה למשרד הכלכלה והתעשייה ולשר הכלכלה והתעשייה (המשיב 1) ליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטת המשרד האמורה מיום 20.2.2019, ומדוע לא יומלץ על הקצאת המקרקעין המבוקשים בפטור ממכרז. עוד מבקשים העותרים כי בקשתם תיבחן בהתאם ל-"הוראות מנכ"ל 6.2 – מתן המלצות להקצאת קרקע בפטור ממכרז באזורי תעשייה" (להלן: הוראות המנכ"ל) אשר היו בתוקף במועד הגשת הבקשה; וכי יינתן צו ביניים המורה לרשות מקרקעי ישראל (המשיבה 3; להלן גם: רמ"י) ולעיריית אופקים (המשיבה 4) להימנע מהקצאת מגרשים פנויים באזור התעשייה בעיר אופקים עד להכרעה בעתירה. כעולה מהעתירה, העותר 2 (להלן: בן שטרית) הוא המנהל של חברת מקח, וחבר אופוזיציה במועצת העיר אופקים. חברת מקח היא חברת נדל"ן העוסקת בבניית בתי מלאכה להשכרה. ביום 19.9.2015 הגישה חברת מקח בקשה למשרד הכלכלה (כשמו אז) להקצות לה את המגרש הידוע כ-"מגרש 52" באזור התעשייה שבאופקים (להלן: מגרש 52) בפטור ממכרז. כחצי שנה לאחר מכן, פנתה החברה למשרד פעם נוספת וביקשה כי המגרש הידוע כ-"מגרש 53" (להלן: מגרש 53), הסמוך למגרש 52 המבוקש, יוקצה לה אף הוא בפטור במכרז (שני המגרשים ביחד יכונו להלן: המגרשים). זאת, על רקע הוראות תקנה 25(5) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים), הקובעת כי משרד הכלכלה והתעשייה משמש כגורם הממליץ לרשות מקרקעי ישראל האם להיענות לבקשת להקצאת מקרקעין בפטור ממכרז. ביום 29.6.2016 החליטה הוועדה המוסמכת לכך במשרד הכלכלה והתעשייה (להלן: הוועדה) כי "לא ניתן להקצות את מגרש 52" לחברת מקח בפטור ממכרז. זאת, לנוכח הצהרתם של גורמים מעיריית אופקים כי ייעודו של המגרש עתיד להשתנות מאזור תעשייתי לכביש בין עירוני. עוד החליטה הוועדה ביום 19.12.2016 כי אין להמליץ לרמ"י על הקצאתו של מגרש 53 בפטור ממכרז, שכן גורמים מטעם עיריית אופקים הצהירו בפני הוועדה כי ייעודו של מגרש זה עתיד להשתנות ל-"תב"ע מסחרית". עתירתה של חברת מקח נגד החלטות אלו נמחקה ביום 25.12.2017 בבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע, וזאת בהתאם לבקשת בא-כוח חברת מקח ולנוכח המלצת בית המשפט. במהלך שנת 2018 ועד לחודש מאי בשנת 2019 המשיכה חברת מקח ופנתה פעמים רבות למשרד הכלכלה והתעשייה, וביקשה כי בקשתה לקבלת המגרשים בפטור ממכרז תיבחן בשנית, ולחילופין כי יוקצה לה מגרש פנוי אחר באזור התעשייה. במענה לפניות אלה, הבהיר משרד הכלכלה והתעשייה ביום 20.2.2019 כי על החברה להגיש בקשה חדשה להקצאת המגרשים בפטור ממכרז, שכן עבר זמן רב ממועד הגשת הבקשה המקורית בשנת 2015, ובשל כך "נתוני התכנית העסקית והאיתנות הפיננסית צריכים להיבדק שנית". עוד צוין כי ככל שחברת מקח תגיש בקשה חדשה, הרי שזו תיבחן בהתאם להוראות המנכ"ל שהינן בתוקף בשנת 2019, ולא על פי הוראות המנכ"ל אשר היו בתוקף במועד הגשת הבקשה המקורית. מכאן העתירה שלפנינו, במסגרתה נטען בין היתר כי החלטות משרד הכלכלה והתעשייה בעניינם של העותרים אינן סבירות, ומעלות חשש לשקילת שיקולים זרים ולקיומו של ניגוד עניינים. עוד נטען כי "האכסניה" המתאימה לבירור העתירה אינה בית המשפט לעניינים מינהליים, אלא בית משפט זה בשבתו כבית דין גבוה לצדק. לטענת העותרים, אין עניינה של העתירה דנן ב-"עניני מכרזים", אשר על פי הוראות חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי לעניינים מינהליים) נדונים בפני בית המשפט לעניינים מינהליים. זאת, מאחר שההחלטה מושא העתירה דנן לא הכריעה בשאלה האם להמליץ על הקצאת המגרשים המבוקשים בפטור ממכרז לרמ"י, אלא התמקדה בקביעה כי על חברת מקח להגיש בקשה חדשה בנושא. עוד מוסיפים העותרים וטוענים כי ככלל החלטות משרד הכלכלה והתעשייה המכריעות בשאלה האם להמליץ לרמ"י על הקצאת קרקע בפטור במכרז – אינן מוגדרת כ-"עניני מכרזים". לבסוף, העותרים סבורים כי השגות על החלטות מינהליות אשר עניינן הוא קביעת פטור מחובת מכרז אינן מוגדרת כ-"עניני מכרזים", וזאת בניגוד לעתירות המוסבות על החלטות שעניינן חיובן של רשויות המינהל לערוך מכרז. מנגד, המשיבים 3-1 סבורים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי, ודינה להתברר בפני בית המשפט לעניינים מינהליים. לטענתם, החלטת משרד הכלכלה והתעשייה במקרה שלפנינו מהווה "חלק אינטגרלי" מהליך ההחלטה בדבר מתן המלצה על הקצאת מקרקעין בפטור במכרז, ועל כן היא באה בגדר "עניני מכרזים". לשיטתם, מקור הסמכות הנורמטיבי המעניק למשרד הכלכלה והתעשייה את האפשרות לדון בבקשות בעניין המלצה לפטור ממכרז מצוי בהוראות של חוק חובת מכרזים ובתקנות חובת מכרזים. המשיבים אף סבורים כי קביעה לפיה השגות על החלטות משרד הכלכלה והתעשייה בנושא דנן יוגשו לבית משפט זה, ואילו עתירות על החלטותיה של רמ"י באותו עניין יובאו בפני בית המשפט לעניינים מינהליים – תביא לפגיעה ביעילות הדיונים ולבזבוז משאבים מיותר. עיריית אופקים סבורה אף היא כי דין העתירה להידחות על הסף, אולם זאת בשל העדר ניקיון כפיים מצד העותרים. על פי הנטען העותרים השמיטו מעתירתם את העובדה כי העירייה הציעה להם לקבל המלצה להקצאת מגרש חלופי באזור תעשייה צמוד באופקים, ודי בכך כדי לדחות את העתירה. דיון והכרעה דין העתירה להידחות על הסף. חוק בתי משפט לעניינים מינהליים קובע כי לבית משפט לעניינים מינהליים מוקנית הסמכות לדון, בין היתר, ב"עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992" (סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים). בענייננו, אין מחלוקת כי משרד הכלכלה והתעשייה הוא גוף המנוי בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים, והשאלה השנויה במחלוקת היא האם החלטת משרד הכלכלה והתעשייה במקרה דנן באה בגדר "עניני מכרזים". המונח "עניני מכרזים" פורש בפסיקתו של בית משפט זה באופן רחב למדי. כך למשל, נקבע כי החלטות בענייני תנאי סף בהליך של מכרז, ואף החלטות בעניין תנאי סף בהליכים הדומים באופיים להליך של מכרז, דוגמת הגרלה, נכללים במונח זה (בג"ץ 10387/08 רביבו נ' מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה 6 (11.12.2008); וראו גם: בג"ץ 6219/06 ארגון בתי החולים פרטיים לחולים כרוניים בישראל נ' משרד האוצר, בפסקה 7 (18.9.2006)). עוד נקבע בפסיקה כי כשם שעתירה שמטרתה היא לחייב רשות מינהלית לערוך מכרז נמצאת בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים – כך עתירה הדנה בשאלת קיומו של פטור ממכרז נתונה לסמכותה של ערכאה זו (בג"ץ 9451/10 הייב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 5 (22.8.2011)). בהתאם לכך, אני סבור כי החלטות משרד הכלכלה והתעשייה בבקשות למתן המלצה להקצאת מקרקעין בפטור ממכרז – הן החלטות הנכללות בגדר המונח "עניני מכרזים" אשר דינן להתברר בפני בית המשפט לעניינים מינהליים. לטעמי, מסקנה זו מתבקשת לנוכח טיב ההחלטה המתקבלת במשרד הכלכלה והתעשייה במקרים אלו. כעולה מעיון בהוראות המנכ"ל העדכניות, ואף באלו אשר היו בתוקף בשנת 2015, בקשות המוגשות לוועדה נבחנות באופן פרטני, בין היתר בהתאם לסוג השימוש המבוקש בקרקע, כאשר תכליתה של בחינה זו היא להחליט האם להמליץ לרמ"י על הקצאת המקרקעין ללא צורך במכרז. זאת ועוד, נדמה כי פיצול דרך ההשגה על הליך הבקשה להקצאת מקרקעין בפטור ממכרז, באופן שעתירה על החלטות של משרד הכלכלה והתעשייה תוגש לבית משפט זה ואילו עתירה על החלטות של רמ"י בנושא תוגש לבית משפט לעניינים מינהליים – אכן יגרום לחוסר יעילות דיונית, ויביא לבזבוז זמן שיפוטי יקר. במקרה דנן, עניינה של העתירה הוא בהחלטת משרד הכלכלה והתעשייה כי על חברת מקח להגיש בקשה חדשה למשרד הכלכלה והתעשייה להקצאת מקרקעין בפטור ממכרז. החלטה זו, כאמור, ניתנה במסגרת בחינת בקשתה של חברת מקח להקצאת מקרקעין בפטור ממכרז, ועל רקע צרכי משרד הכלכלה והתעשייה לבחון האם החברה אכן עומדת בתנאים הנדרשים לצורך קבלת ההמלצה. משכך, ולנוכח האמור לעיל, עניינה של עתירה בא בגדר "עניני מכרזים", ודינה להתברר בפני בית המשפט לעניינים מינהליים. אשר על כן – העתירה נדחית. העותרים ישלמו למשיבים 3-1 הוצאות בסך 10,000 ש"ח, ולמשיב 4 סך של 5,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ו בחשון התש"ף (‏24.11.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19041810_J07.docx עע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1