אסום - חברה קבלנית לבניין בע"מ נ. שירותי בריאות כללית

19 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4564/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שטיין המערערת: אסום – חברה קבלנית לבניין בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שירותי בריאות כללית 2. קן התור הנדסה ובניין בע"מ 3. יואב קן תור ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בת"א 6931-11-18 (השופט ע' ניר נאוי) שניתן ביום 26.5.2019 תאריך הישיבה: ו' בתשרי התשפ"א (24.09.2020) בשם המערערת: עו"ד מרדכי קמינצקי בשם המשיבה 1: עו"ד אביאל פלינט; עו"ד רעות אושרי בשם המשיבים 3-2: עו"ד אמיר שפיצר; עו"ד סופיה יצחקוב פסק-דין השופט א' שטיין: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ע' ניר נאוי) בת"א 6931-11-18, בגדרו נדחתה על הסף תובענת המערערת נגד המשיבה 1. המערערת קובלת על קביעות שונות של בית משפט קמא ומבקשת כי נבטל את פסק דינו, כך שהתובענה שהגישה נגד המשיבה 1 תמשיך להתברר לפניו לגופה. רקע עובדתי בחודש נובמבר 2014 פרסמה המשיבה 1, שירותי בריאות כללית (להלן: כללית), את מכרז 72-138/14 לביצוע עבודות גמר בפרויקט "מרכז אונקולוגי – שלב א' + ב'" בבית החולים סורוקה (להלן: המכרז). המערערת, אסום – חברה קבלנית לבניין בע"מ (להלן: אסום), והמשיבה 2, קן התור הנדסה ובניין בע"מ (להלן: קן התור), היו שתיים מבין שלוש מגישות ההצעות למכרז. יצוין כבר עתה, כי אסום זכתה במכרז קודם לביצוע עבודות השלד במרכז האונקולוגי. ביום 12.2.2015 החליטה ועדת המכרזים הארצית לענייני בינוי מס' 4/15 (להלן: ועדת המכרזים) כי קן התור היא הזוכה במכרז בכפוף להשלמות, ולאחר ביצוע ההשלמות הדרושות הוחלט על זכייתה ביום 26.2.2015. כחלק מן המכרז נדרשה כל מציעה להגיש "תצהיר בדבר אי תיאום מכרז", ובמסגרתו להצהיר כי היא עצמה ואיש מנושאי המשרה המכהנים בה אינם נמצאים תחת חקירה בחשד לתיאום מכרז. בתצהירה של קן התור (להלן: התצהיר) אשר נחתם ביום 14.1.2015, נכתב כי "כנגד המציע ועוד כ-39 קבלנים, לרבות התאגדות הקבלנים והבונים, הוגש כתב אישום בתיק הגבלים עסקיים 22847-12-10 בבית המשפט המחוזי בירושלים בקשר למכרז מיגון עוטף עזה. כתב האישום נגד המציע נמחק ע"י ביהמ"ש. הפרקליטות הגישה ערעור לביהמ"ש העליון. טרם ניתנה החלטה". לטענת אסום, כפי שהתברר לה במועד מאוחר יותר, ביום 10.9.2013 ביטל בית המשפט העליון את ההחלטה בדבר ביטול כתב האישום והשיבו על כנו. הווה אומר: תצהירה של קן התור לא הכיל בתוכו דיווח אמת. כעבור כשנה, השתתפו אסום וקן התור במכרז אחר, שעניינו תחנת משטרה בנתיבות (להלן: מכרז משטרת ישראל). בהחלטתה מיום 3.2.2016, פסלה ועדת המכרזים של משטרת ישראל את הצעתה של קן התור, וזאת בשל כתב האישום שכאמור הוגש נגדה בגין עבירה על דיני ההגבלים העסקיים. לטענת אסום, רק בעקבות התרחשות זו והשתלשלות הדברים שבאו אחריה נודע לה על קיומו של כתב האישום ועל כך שהתצהיר שהגישה קן התור כחלק מהמכרז הכיל דברי כזב. לאחר התפתחויות אלו פנתה אסום לוועדת המכרזים, ביום 14.3.2016, ודרשה ממנה לפסול את הצעת קן התור, להפסיק את עבודתה ולהעביר את העבודות מושא המכרז לידיה של אסום. לאחר מספר פניות (בימים 21.3.2016, 5.4.2016 ו-8.5.2016), השיבה כללית במכתב מיום 22.5.2016 כי קן התור החלה בעבודתה ביום 12.4.2015 וכי היא מצויה בשלבי עבודה מתקדמים. כן ציינה כללית כי קן התור צירפה למסמכי המכרז תצהיר המגלה את קיומו של כתב האישום בתיק ההגבלים העסקיים, והוסיפה כי תצהיר דומה, אשר התייחס לאותן הנסיבות, כבר הוגש על ידיה בגדרי מכרז אחר. לדברי כללית, היא ביררה עניין זה במסגרת שימוע ובגמר ההליך הכריזה על קן התור כזוכה. בתגובה, אסום שבה ודרשה את פסילת הצעתה של קן התור (במכתבים מימים 30.5.2016, 16.6.2016 ו-28.6.2016). כללית השיבה לפניותיה החוזרות של אסום במכתב מיום 26.6.2016, בו הצהירה כי היא דוחה את טענות אסום ועומדת על דבריה מתשובתה הראשונה. ביני לביני, ביום 16.6.2016, הכריע בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעתירה שהגישה קן התור נגד פסילת הצעתה במכרז משטרת ישראל (ראו: עת"מ 41902-02-16). בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בקבעו כי פסילתה של קן התור הייתה מוצדקת. בית המשפט הוסיף וקבע כי קן התור הגישה במספר מכרזים תצהירים כוזבים ביחס להליך הפלילי שהתנהל נגדה. מכרזים אלה כללו את המכרז מטעם כללית נושא דיוננו (ראו: שם, פסקה 21 לפסק הדין). ההליך קמא ההליך קמא נפתח עם הגשת כתב תביעתה של אסום נגד כללית, נגד קן התור ונגד מנכ"ל קן התור, המשיב 3, לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד. במסגרת כתב התביעה טענה אסום כי זכייתה של קן התור במכרז הייתה בלתי חוקית ולכן היה על כללית להכריז על אסום כזוכה. לטענת אסום, נוכח מחדלה של כללית ונוכח מעשה התרמית של קן התור ושל המשיב 3, היא זכאית לפיצויי קיום שיעמידוה במצב בו הייתה אילו הייתה זוכה במכרז. בתאריך 27.1.2019 הגישה כללית בקשה לסילוק התובענה על הסף על פי תקנות 100 ו-101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין). את בקשתה זו ביססה כללית על שני אדנים: האחד, היעדר סמכות עניינית של בית המשפט המחוזי לדון בתובענה מינהלית אשר הסמכות הייחודית לדון בה מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים; והשני, הלכת קסם מילניום (ראו: עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015)), אשר על-פיה, ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע פיצויי קיום בגין אי-זכייתו אם לא הקדים לכך תקיפה ישירה של הליך המכרז. בפסק הדין מושא הערעור, שניתן ביום 26.5.2019, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתה של כללית ודחה על הסף את התובענה. בית המשפט המחוזי קבע כי התובענה שהגישה אסום הינה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" במובנו של סעיף 1 לתוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים או החוק); ולפיכך, הסמכות הייחודית לדון בעניינה מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים. בד-בבד, דחה בית המשפט המחוזי את טענתה של כללית לפיה עליו למחוק את התובענה על הסף וקבע כי ניתן להעביר את התובענה, כמות שהיא, לבית משפט לעניינים מינהליים. חרף קביעותיו האמורות, בית משפט קמא לא הורה על העברת התובענה לבית משפט לעניינים מינהליים. תחת זאת, הוא בחר לדון בתחולת הכלל בדבר התגבשות העילה לקבלת פיצויי קיום בגין אי-זכיית התובע במכרז ציבורי, אשר נקבע בעניין קסם מילניום, על נסיבות המקרה. כלל זה אינו מאפשר את הגשתה של תביעה כאמור מבלי שהתובע תקף קודם לכן את הליך המכרז על ידי הגשת עתירה לבית משפט לעניינים מינהליים. בית המשפט קבע כי הכלל האמור חל על המקרה דנן ודחה את טענותיה של אסום בדבר התקיימות החריגים לכלל. באשר לחריג הראשון – "הפרוצדורלי" – נקבע כי אסום לא פעלה בשקידה סבירה כדי לגלות את העובדות הרלבנטיות בשלב שבו ביטול ההתקשרות עם הזוכה, קן התור, היה בגדר אפשרי. כמו כן, נקבע כי גם הימנעותה של אסום מלתקוף את המכרז בסמוך לפנייתה הראשונה לכללית (14.3.2016), בזמן שאסום בבירור ידעה על הפגם הנטען, עומדת לה לרועץ. לפיכך נקבע, כי על פי הלכת קסם מילניום, אסום אינה יכולה לטעון כי לא היה באפשרותה להגיש עתירה מינהלית אשר תוקפת את תוצאת המכרז מסיבות שלא היו תלויות בה. באשר לחריג השני – "המהותי" – בית משפט קמא עמד על כך שמדובר בחריג צר מאד, השמור למקרים יוצאי דופן, וקבע כי אסום לא הוכיחה את התקיימותו. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי מן הדין לדחות את תובענתה הכספית של אסום על הסף גם בשל השיהוי הניכר שחל בהגשתה. בית המשפט בחן את יסודותיה של דוקטרינת השיהוי וקבע כי הזמן הארוך אשר חלף מהמועד שבו ניתן היה להגיש את התובענה עד למועד הגשתה עולה כדי שיהוי. מכל הטעמים הללו, דחה בית המשפט המחוזי את תובענתה של אסום נגד כללית על הסף והורה על המשך ההליך ביחס למשיבים 3-2. מכאן הערעור. טענות הצדדים אסום טוענת כי בית משפט קמא שגה בקביעותיו בנוגע לסמכות העניינית וביחס לתחולתם של חריגי קסם מילניום בנסיבות המקרה. באשר לסוגיית הסמכות, אסום טוענת כי בהינתן שסמכות הדיון בתובענה נגד המשיבים 3-2 מסורה לבית המשפט האזרחי, הרי שקנויה לו אף הסמכות לדון בהליך נגד כללית. יתרה מכך: לטענת אסום, בית משפט קמא ממילא טעה בקבעו כי כללית היא גוף אשר סר לסמכותו של בית משפט לעניינים מינהליים – זאת, מאחר שקופות חולים אינן כלולות בהגדרת "רשות" בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. כמו כן טוענת אסום, כי נוכח "מבחן הסעד" – המבחן המכריע בקביעת הסמכות העניינית, לשיטתה – ובהיות התובענה שהגישה מבוססת על עילות אזרחיות מובהקות, האכסניה לבירורה היא הערכאה האזרחית הרגילה, ולא בית משפט לעניינים מינהליים; לדידה, העובדה שיסוד התובענה במכרז ציבורי אינה משנה מסקנה זו. באשר לדחיית התובענה על הסף על בסיסה של הלכת קסם מילניום, אסום גורסת כי בית משפט קמא שגה בקבעו כי החריגים לכלל אשר נקבע באותה הלכה אינם חלים בעניינה. לטענתה, קביעתו של בית משפט קמא כי היא ידעה, או כי לכל הפחות היה עליה לדעת, על תצהירה הכוזב של קן התור במועד בו יכלה להגיש עתירה מינהלית הינה שגויה נוכח מחדליה של כללית בהעברת מידע בנושא. בנוסף נטען, כי בית משפט קמא התעלם מכך שבפרוטוקולים של ועדת המכרזים אין כל זכר לקיום התצהיר הכוזב ולעובדה כי מתנהל הליך פלילי נגד קן התור והמשיב 3. בהמשך לטענות אלה, אסום שבה וטוענת כי כאשר נודע לה על התצהיר הכוזב לא היה ביכולתה להגיש עתירה מינהלית משום שהיא "לא הייתה מקבלת מאף ערכאה משפטית צו ביניים, או את הפרויקט לביצוע בעין", כלשונה (ראו: פסקה 43 לסיכומי אסום). בהקשר זה, מוסיפה אסום וטוענת כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, כללית הודיעה לה בזמן אמת כי ממילא לא ניתן להעביר את ביצוע העבודות לידיה – דבר שמחזק את הטענה כי באותה נקודת זמן לא היה ביכולתה של אסום להגיש עתירה מינהלית להעברת העבודות מושא המכרז אליה. לבסוף, אסום טוענת כי התנהלותה של כללית ביחס לתצהיר הכוזב מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק – נתון חשוב, אשר מכניס את המקרה דנן לגדרו של "החריג המהותי" דרך שעריו הצרים. מנגד, כללית סומכת את ידיה על פסק הדין קמא ועל נימוקיו. לטענתה של כללית, שיוך התובענה דנן לקבוצת המקרים הנופלים בגדר "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" הינו נכון לאור פסיקתו העקבית של בית משפט זה בסוגיה. בנוגע לתחולת חריגי קסם מילניום, כללית טוענת כי אסום ידעה, וכי לכל הפחות היה עליה לדעת, על ההליך הפלילי אשר התנהל נגד קן התור זמן רב לפני ששלחה את מכתבה הראשון לכללית. על רקע זה, ממשיכה כללית וטוענת כי טענות אסום אשר מייחסות לה התעלמות מקיומו של התצהיר הכוזב במסגרת דיוני ועדת המכרזים, לצד המחדלים במסירת המידע בנוגע אליו, אינן יכולות לעמוד – זאת, מאחר שהיה ביכולתה של אסום להעלות טענות אלה זמן רב קודם לכן. כמו כן טוענת כללית, כי די בידיעתה של אסום שתנאי המכרז דרשו את הגשת התצהיר כאמור כדי לקבוע כי אסום יכלה לגלות את דבר קיומו של התצהיר הכוזב מבעוד מועד, אילו פעלה בשקידה ראויה. מכל מקום, כללית סבורה כי אסום ממילא יכלה לעתור לבית משפט לעניינים מינהליים ולתקוף את תוצאת המכרז בזמן שבחרה לשגר לה מכתבים ואזהרות בנוגע לתצהיר הכוזב והשלכותיו. לטענתה של כללית, החלטתה של אסום שלא ללכת בנתיב זה של עתירה מינהלית חוסמת בפניה את שערי החריגים שנקבעו בהלכת קסם מילניום. הליך הגישור וניסיון פשרה לאחר דיון שהתקיים לפנינו ביום 24.9.2020, פנו הצדדים, בהמלצתנו, להליך גישור כדי לנסות ולהגיע לפתרון מוסכם של הסכסוך. ביום 30.11.2020, הודיע לנו בא-כוחה של אסום כי הליך הגישור לא צלח. אי לכך, לא נותר לנו אלא לפסוע בדרכיו של הדין כמות שהוא וליתן את פסק דיננו על-פיו. דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, אלו שבכתובים ואלו אשר הועלו בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי שנעשה. תביעת פיצויים בגין הפרת כלליו של מכרז ציבורי: הסמכות העניינית סוגיית הסמכות העניינית בהקשרה של תובענה לסעד כספי שמקורה במכרז ציבורי עוררה בשעתו שאלות לא קלות (ראו: דפנה ברק-ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" 957, 970-967, ספר גבריאלה שלו (בעריכת יהודה אדר ואפי צמח, 2021) (להלן: ברק-ארז); עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, פסקה 17 (6.1.2013) (להלן: עניין קוטלרסקי)). לבסוף, הסוגייה באה על פתרונה בגדרו של חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, אשר מגדיר את ההליך של "תובענה המינהלית" תוך הקניית הסמכות העניינית הבלעדית לדון בתובענות כאלה לבתי משפט לעניינים מינהליים. וכך מורים סעיפי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים אשר נוגעים לעניינו-שלנו: 5.    בית משפט לעניינים מינהליים ידון באלה – (1)  עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בעניין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה עניינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מינהלית); (2)  ערעור המנוי בתוספת השניה (להלן – ערעור מינהלי); (3)  תובענה המנויה בתוספת השלישית (להלן –תובענה מינהלית); (4)  עניין מינהלי או ענין אחר שנקבע בחוק אחר כי בית משפט לעניינים מינהליים ידון בו, ובכפוף להוראות אותו חוק. (ההדגשה הוספה – א.ש.). התוספת השלישית מציגה שני סוגים של תובענות מינהליות, כאשר הראשון שבהם, והנוגע לענייננו, הינו: "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה". פסקה 5 לתוספת הראשונה קובעת כדלקמן: מכרזים – ענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, וענייני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין. (ההדגשה הוספה – א.ש.). וכך נכתב בסעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת מכרזים): המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו. (ההדגשה הוספה – א.ש.). מהוראות חוק אלה עולה בבירור כי לבית משפט לעניינים מינהליים נתונה הסמכות העניינית לדון בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז מטעמם של גוף או רשות עליהם מוטלת חובת מכרז לפי חוק חובת מכרזים, ובתוכם קופות החולים. סמכות זו הינה סמכות ייחודית: כל תובענה שהיא "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" של גוף כאמור לא תידון אלא בפני בית משפט לעניינים מינהליים (ראו: מני מזוז "רפורמה בשיפוט המינהלי בישראל – חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000" משפט וממשל ו 233, 247 (התשס"א); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני ד 134 (2017) (להלן: ברק-ארז משפט מינהלי)). בניגוד לטענותיה של אסום, המבחן המכריע בקביעת סמכותם העניינית של בתי משפט לעניינים מינהליים הוא דווקא מבחן העילה, ולא מבחן הסעד (ראו, למשל: עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 249 (2005) (להלן: עניין שבדרון); עניין קוטלרסקי, פסקה 15; יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 295, 345 (2015) (להלן: רוזן-צבי); ברק-ארז משפט מינהלי, בעמ' 233; אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי – סדרי הדין והראיות בבתי המשפט לעניינים מינהליים 421 (2011) (להלן: שרגא ושחר)). במסגרתו של מבחן העילה, ככל שישנה הוראת חוק אשר מקנה לערכאה שיפוטית ייחודית סמכות לדון בעניין מסויים – הרי שלאותה ערכאה, ורק לה, תהא נתונה הסמכות לדון באותו עניין. באין הוראת חוק כאמור, וכאשר סמכות השיפוט מסורה לפי חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, או לפי חיקוק אחר, לבתי המשפט האזרחיים הרגילים, מבחן הסעד הוא אשר יקבע מהו אותו בית משפט שלו נתונה הסמכות העניינית לדון בתובענה (ראו, למשל: ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, פסקה 4 (2004); עניין קוטלרסקי, פסקה 15; רוזן-צבי, בעמ' 296). כפי שכבר צויין, העילות המינהליות אשר מנויות בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים כוללות "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז". משכך הוא, הרי שעל פי מבחן העילה, הסמכות העניינית לדון בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז ציבורי נתונה לבית משפט לעניינים מינהליים, ולו בלבד (ראו גם: שולמית וסרקרוג "סמכותם העניינית של בתי המשפט לדון בעניינים מינהליים" משפט וממשל ז 381 ,390 (התשס"ד)). מה נופל בגדרה של "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" איננו תמיד ברור, וישנם מקרים בהם דרוש מאמץ פרשני במלאכת סיווגה של התובענה (ראו: עניין קוטלרסקי, פסקאות 30-26; רע"א 3995/11 וולך נ' מדינת ישראל פסקאות 6-4 (11.7.2012); רוזן-צבי, בעמ' 346-345). מקרי גבול אלה כוללים, למשל, מצגים בלתי כתובים שהוצגו על ידי רשות בעלת המכרז וגרמו לאחד ממשתתפיו לפעול על פיהם ולשנות את מצבו לרעה. חשבוּ על מקרה של רשות אשר מפרסמת מכרז מבלי לשים לב לכך שבית הדפוס, שהדפיס את חוברת המכרז, החסיר בה עמוד בו אמור היה להופיע נוסחה המדויק של הערבות הבנקאית שכל משתתף במכרז חייב היה לצרף להצעתו. בשל טעות רשלנית זו, נאלצה הרשות לבטל את המכרז אחרי קבלת הצעות בלתי שלמות ונתבעה בנזיקין בגין מצג שווא רשלני. בנסיבות כאלה, יש מי שיטען כי תביעה כאמור היא בגדר תובענת נזיקין רגילה שמקומה בבית משפט אזרחי רגיל. עם טענה זו הנני נוטה להסכים. במקרים כגון זה, כך נראה לי, מדובר במצג שווא רשלני אשר נובע מהתנהלות סביב המכרז, ולא מניהול המכרז גופו. מאידך, אמירתו הבלתי נכונה של איש-פנים המייצג את הרשות, ולפיה "הערבות הבנקאית", שמשתתפי המכרז חייבים לצרפה להצעותיהם, יכול שתינתן על ידי מוסד פיננסי שאיננו בנק, כדוגמת חברה לביטוח, יוצרת, לשיטתי, עילת תביעה אשר נטועה במכרז, ועל כן מי שיבקש לתבוע את איש-הפנים ואת הרשות בגין מצג שווא רשלני יידרש להגיש את תביעתו לבית משפט לעניינים מינהליים. ברם, המקרה שלפנינו אינו נמנה על מקרים כאלה. ברי הוא, כי תביעתה של אסום לקבלת פיצויי קיום שעילתה הפרת כלליו של מכרז ציבורי, המיוחסת לקופת חולים כללית, היא בגדר "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז". על תובענות דוגמת זו אמרה השופטת מ' נאור (כתוארה אז) בפסק דינה בעניין שבדרון דברים ברורים כדלקמן: "העילה הקלאסית לתובענה מינהלית לפיצויים שעילתה במכרז היא מקרה שבו פלוני השתתף במכרז, היה זכאי לזכות במכרז ולא זכה בו, אך מסיבה זו או אחרת – ביצוע העבודה על-ידי אחר או ביטול המכרז – לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורנית, ולא נותר אלא לפצותו [...] המקרה של משתתף במכרז שלא זכה אף שאמור היה לזכות הוא המקרה הטיפוסי של תובענה מנהלית שעילתה במכרז." (ההדגשות במקור – א.ש.) (עניין שבדרון, פסקה 13 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (כתוארה אז)). דברים דומים נאמרו של ידי השופט י' עמית בעניין קוטלרסקי, ואלה הם: "ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המכרז מקומה בבית המשפט האזרחי, ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שבוטל או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים"לתובע שאמור היה לזכות במכרז ולא זכה בו שלא כדין. מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית." (ההדגשות במקור, וציטוטים פנימיים הושמטו – א.ש.). (עניין קוטלרסקי, פסקה 21). להבחנה זו נמצאו תימוכין בפסיקות קודמות אשר יצאו מלפני בית משפט זה (ראו: עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (13.8.2007) (להלן: עניין קטימורה); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12.4.2009); ע"א 8835/07 רם שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים (8.12.2010)), ובתקנה 30 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א- 2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים). ממקורות משפט אלו למד השופט עמית – בכתבו את אשר כתב בעניין קוטלרסקי – כי תובענה לפיצויים שעילתה במכרז באה, מטבעה, לאחר הגשת עתירה מינהלית התוקפת את תוצאת המכרז תקיפה ישירה; ומכאן עולה כי תובענה שעילתה אי-זכיית התובע במכרז היא תובענה מינהלית טיפוסית (ראו: עניין קוטלרסקי, פסקאות 23-22). כיום, כאמור, הדבר מעוגן בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים בהלכת קסם מילניום. פסק הדין שניתן בעניין קוטלרסקי העמיד שני קריטריונים נוספים לחלוקת הסמכויות בין בית משפט לעניינים מינהליים לבין הערכאות האזרחיות הרגילות בהליכים שקשורים למכרז. אחד מקריטריונים אלה מבחין בין "שלב המכרז" ל"שלב החוזה": בעוד שתובענה הנובעת מ"שלב החוזה" תידון, ככלל, בבית משפט אזרחי רגיל, תובענה שעניינה "שלב המכרז" תידון בבית משפט לעניינים מינהליים. הקריטריון האחר מחייב את בית המשפט לבדוק האם ה"צליל" שמשמיעה עילת התביעה משתייך לדיני המכרזים ככאלה, או שמא למשפט הפרטי הכללי (ראו: עניין קוטלרסקי, פסקאות 28-25). כפי שאראה להלן, הפעלתם של קריטריונים אלה במקרה דנן, אף היא מוליכה למסקנה חד-משמעית כי לפנינו תובענה כספית שעילתה במכרז גופו, אשר נטועה, כל כולה, בדיני מכרזים ולא בדיני חוזים. באשר ל"שלב המכרז", לעומת "שלב החוזה" – כתב התביעה שהגישה אסום נסוב כל כולו על התרחשויות אשר אירעו לפני הכרזת תוצאת המכרז, דהיינו: בשלב הטרום-חוזי. כתב תביעה זה מעלה, במסגרת עילותיו, טענות בדבר חובתה של כללית לפסול את הצעתה של קן התור על הסף בהתאם לכלליהם של דיני המכרזים; מְסַפֵר על התרמית שבהגשת התצהיר הכוזב על ידי קן התור בשלב המכרז; מייחס לכללית התרשלות, אשר נובעת מכך שזו לא בדקה את אמיתות התצהיר בשלב המכרז, בטרם קבעה את תוצאתו; וכן מפרט טרוניות נוספות בנוגע להתנהלותה של כללית בשלב המכרז. באשר ל"צליל" שהתובענה משמיעה – טענותיה של אסום שזורות כללים והלכות מדיני המכרזים לאורכן ולרוחבן; ומטענות אלו נגזרת, בסופו של יום, הזכות הנטענת לסעד הכספי המבוקש על ידי אסום. אסום מציינת אמנם בתובענתה, במסגרת עילותיה, את עוולות הנזיקין השונות ואת דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך כל אלה אינם אלא "רעשי רקע" חרישיים אשר מושמעים לצדו של הצליל המכרזי החזק והברור של התביעה כולה. כדי להיווכח בזאת, נשאל את עצמנו שאלה אחת פשוטה: האם אחת מן העילות שתובענתה של אסום קושרת אותן לדיני נזיקין או לעשיית עושר ולא במשפט יכולה להתקיים ולהביא לזכייתה של אסום בהתדיינות, אם כל טענותיה אשר מייחסות לכללית הפרה של דיני המכרזים, תיכשלנה? לשאלה זו לא ניתן להשיב, אלא בלאו מוחלט. ברי הוא, כי עם כישלון טענותיה של אסום אשר נטועות בדיני המרכזים, תובענתה נגד כללית תקרוס תחתיה; ואחרי שידענו זאת, ידענו גם מהו הצליל האמיתי אשר עולה מהתובענה. מדובר בצליל מכרזי מובהק, שאותו יש להשמיע בין כותליו של בית משפט לעניינים מינהליים במסגרתה של "תובענה מינהלית", כהגדרתה בסעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים (ראו: פרשת שבדרון, פסקה ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז); עניין קוטלרסקי, פסקה ה לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז); וכן אורי גורן בתי משפט מינהליים 345-344 (התשס"ח-2008); שרגא ושחר, עמ' 420-419). אמור מעתה: התובענה שבה עסקינן אינה אלא "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז"; ולאור דברינו דלעיל, הסמכות העניינית לדון בתובעה זו נתונה לבית משפט לעניינים מינהליים. טענה נוספת של אסום היא כי כללית איננה רשות מינהלית אשר סרה לסמכותם של בתי משפט לעניינים מינהליים – זאת, לאור הגדרתה של "רשות" בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. טענה זו תלויה על בלימה. דינה להידחות אף מבלי להידרש למאפייניהן הציבוריים של קופות החולים כגופים דו-מהותיים (על כך, ראו: רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרן פסקאות 27-16 (23.10.2017); ע"ע (ארצי) 20139-09-15 מכבי שירותי בריאות נ' קוצ'ינסקי (26.6.2018); וכן אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 94-91 (מהדורה שנייה, 2019)). כפי שכבר אמרתי, סעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מסמיך את בתי המשפט לעניינים מינהליים לדון בתובענה מינהלית, וסעיף 2 לחוק חובת מכרזים, שאליו הגדרתה של "תובענה מינהלית" מפנה (כאמור בתוספת השלישית לחוק ופרט 5 לתוספת הראשונה לחוק), מונה את "קופת חולים" כגורם אשר עליו חלה חובת מכרז. הטענה כי בתי משפט לעניינים מינהליים אינם מוסמכים לדון בהפרות של דיני המכרזים המיוחסות לקופת חולים – בשעה שקופות החולים חבות בחובת מכרז מכוח חוק חובת מכרזים, ותביעות שעניינן דיני המכרזים מוגדרות כ"תובענות מינהליות" המסורות לסמכותם של בתי משפט לעניינים מינהליים – לא יכולה אפוא להישמע. פשיטא הוא, כי סמכותו של בית משפט לעניינים מינהליים לדון בתובענה מינהלית שעילתה מכרז ציבורי החוסֶה בצילו של חוק חובת מכרזים, שכאמור חל על קופות החולים, מעניקה לו את הסמכות ואת הכוח המשפטי לדון ולהכריע בתובענה שעניינה מכרז ציבורי אשר הוגשה נגד קופת חולים (ראו, בהקשר זה: עומר דקל מכרזים כרך שני 406-405 (2006) (להלן: דקל)). לטעמי, מסקנה זו מתבקשת מאליה, והיא גם קיבלה ביטוי מפורש בדברי ההסבר להצעת התיקון לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, שבגדרו הוספה לפרט 5 לתוספת הראשונה הפנייה לחוק חובת מכרזים: "מוצע לשנות את נוסחו של פרט 5, כך שיפנה לגופים המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים [...] הפניה זו תאפשר התאמה אוטומטית בין חוק חובת המכרזים לבין נוסח התוספת הראשונה, באופן שהגופים שעליהם חלה חובת מכרז, יהיו נתונים לשיפוטם של בתי המשפט לעניינים מינהליים." (ראו: דברי הסבר להצעת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים (תיקון מס' 8), התשס"ד-2004). אשר על כן, תובענה לפיצויים שעילתה במכרז אשר מוגשת נגד קופת חולים שערכה את המכרז תידון בפני בית משפט לעניינים מינהליים, ולא בערכאה אזרחית רגילה. האם צירופם של נתבעים נוספים לתובענה, אשר עליהם לא חלה חובת מכרז ואשר סמכות הדיון בעניינם, אילו נתבעו לבדם, היתה נתונה בידי ערכאה אזרחית רגילה, משנה ממסקנתי האמורה? סבורני כי התשובה לכך היא שלילית. כפי שכבר ציינתי, הוראות החוק שצוטטו לעיל מקנות לבית משפט לעניינים מינהליים את הסמכות לדון ב"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז". הוראות חוק אלה אינן מגבילות סמכות זו לדיון בתובענה המתנהלת אך ורק נגד רשות. זאת ועוד: תקנה 29 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים, קובעת כי הדיון בתובענה מינהלית "יתקיים לפי תקנות סדר הדין האזרחי, אם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה" (נוסח התקנה שונה בינתיים, אך זו הלשון אשר חלה בענייננו). מכאן עולה, כי בהיעדרו של "דבר שאינו מתיישב", מגיש התובענה המינהלית רשאי לצרף לתובענתו נתבעים בהתאם להוראות תקנה 22(א) לתקנות סדר הדין, אשר חלות על ההליך דנן ואשר מאפשרות את צירופו של כל נתבע דרוש. בהקשר זה, חשוב להבהיר את ההבחנה בין רשות לצרף נתבע, שבה קא עסקינן, לבין החובה לצרף לעתירה מינהלית משיבים העלולים להיפגע ממנה (כאמור בתקנה 6 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים). מדובר בשני כלים דיוניים נחוצים ונפרדים זה מזה, ועל כן קיומה של חובה לצרף לעתירה מינהלית נתבעים מסויימים איננה באה לשלול, במשתמע, את זכותו של עותר או של תובע בתובענה מינהלית לצרף לעתירתו או לתובענתו משיב או נתבע דרוש (ראו והשוו: עניין קסם מילניום, פסקה 20 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). מכאן עולה כי צירוף נתבעים פרטיים דרושים לתובענה לפיצויים שעילתה במכרז ציבורי, איננו מוציא את התובענה מגדר סמכותו הבלעדית של בית משפט לעניינים מינהליים. בית משפט שאליו הוגשה תובענה כזאת ינהג בה, מבחינת סדרי הדין, כחוכמתו שלו: הוא איננו חייב לפצל את הדיון לחלק "פרטי" ולחלק "ציבורי" והינו רשאי לדון ולהכריע בתובענה נגד כלל הנתבעים באבחה אחת (ראו: קוטלרסקי, פסקה 31; ראו גם: ת"מ (ת"א) 109-04 טרנס מערכות בטחון וטכנולוגיות בע"מ נ' א.ד.י.ג. תעשיות והרכבות בע"מ, עמרית טכנולוגיות בע"מ, עמ' 9 (14.3.2010); ת"מ (ב"ש) 38342-10-19 בני וצביקה בע"מ נ' מועצה מקומית לקיה (2020)). אכן, נראה כי מקרה ייחודי זה בו מתאפשר לבית משפט לעניינים מינהליים לדון בתובענה כנגד בעלי דין שאינם בגדר רשות ציבורית הוא רכיב נוסף של "האנדרוגיניות" אשר מאפיינת את מוסד התובענה המינהלית (ראו: קוטלרסקי, פסקה ה לפסק דינו של השופט רובינשטיין (כתוארו אז); ברק-ארז, בעמ' 959-958). לסיכום: הסמכות הייחודית לדון בתובענתה של אסום מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים, ולא לבית משפט מחוזי בכושרו כערכאה אזרחית רגילה – כפי שקבע בית משפט קמא. הלכת קסם מילניום ותחולתה על המקרה דכאן הלכה היא עמנו בדיני המכרזים, כי מציע אשר הפסיד במכרז בשל פגם שנפל בפעולת הרשות בעלת-המכרז, זכאי לתבוע מאותה רשות פיצויי קיום – פיצויים אשר יעמידוהו במצב בו היה נמצא אילולא הפגם (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 694-690 (1993) (להלן: עניין מליבו); עניין קסם מילניום, פסקה 7 לפסק דינו של השופט פוגלמן; דקל, בעמ' 328-323; ברק-ארז, 973-970). סעד זה של פיצויי קיום איננו נטול קשיים ועורר ביקורת, בין היתר מפאת חשיפת הרשות להוצאה כפולה בגין אותו מכרז – הוצאה שכוללת תשלום למי שזכה במכרז בפועל ותשלום נוסף למשתתף שהגיע לו לזכות במכרז (ראו למשל: עניין קטימורה, פסקה 6; עע"מ 4028/14 איגוד ערים לאיכות הסביבה "דרום יהודה" נ' עופר ובניו חברה חקלאית בע"מ, פסק דינו של השופט מ' מזוז (26.5.2015); קסם מילניום, פסק דינה של השופטת ע' ברון; וראו גם: ברק-ארז, עמ' 984-982). במקום לעתור לפיצויי קיום, רשאי משתתף במכרז אשר קופח על ידי התנהלות פגומה של הרשות לבקש מבית המשפט סעד של אכיפה: תיקון הפגם על ידי ביטול תוצאת המכרז והכרזה בו כזוכה במכרז (ראו: קסם מילניום, פסקה 8 לפסק דינו של השופט פוגלמן). היחס בין שני סעדים אלה עמד במוקד פסק הדין שניתן בפרשת קסם מילניום. עניינה של פרשה זו הוא תביעה כספית אשר הוגשה על ידי משתתפת במכרז שלטענתה קופחה עקב פגם בהתנהלותה של הרשות בעלת-המכרז. משתתפת זו טענה כי היא היתה זוכה במכרז אילולא הפגם. בהתבסס על טענה זו, דרשה המשתתפת מהרשות פיצויים בגין הרווח שהייתה מפיקה לו הייתה זוכה במכרז, הלא הם פיצויי קיום. בית המשפט לעניינים מינהליים החליט לדחות את התובענה על הסף, ועל החלטה זו הגישה המשתתפת את ערעורה לבית משפט זה. בית משפט זה (השופטים פוגלמן, מזוז, וברון) דחה את הערעור תוך שהוא קובע כלל אשר לפיו הטוען כי זכייתו במכרז קופחה נדרש לתבוע סעד של אכיפת הזכייה קודם שיתבע סעד של פיצויי קיום (קסם מילניום, פסקה 15 לפסק דינו של השופט פוגלמן). בית המשפט עמד על נימוקים שונים לקביעת הכלל האמור, וביניהם השאיפה לתקן את הפגם שנפל בהחלטת הרשות על ידי מניעת מימוש זכייה בלתי חוקית במכרז; שיקולי יעילות וחסכון במשאבי הציבור שעיקרם מניעת תשלום-כפל על ידי הרשות, העלולה למצוא את עצמה משלמת את שכר העבודה מושא המכרז לזוכה הנכון ולזוכה הבלתי נכון; העיקרון של הקטנת הנזק; והחשש מנזק עקיף לקופה הציבורית אשר ייגרם מההתקשרות עם מציע שזכה במכרז שלא כדין (ראו: עניין קסם מילניום, פסקאות 19-15 לפסק דינו של השופט פוגלמן). בקבעה כך, פתרה הלכת קסם מילניום את הקושי העיקרי שהיה כרוך בפסיקת פיצויי קיום למשתתף במכרז ציבורי שזכויותיו קופחו על ידי הרשות. לצדו של כלל זה, העמידה הלכת קסם מילניום שני חריגים: פרוצדורלי ומהותי. לפי החריג הפרוצדורלי, אי-הגשת עתירה מינהלית על ידי משתתף שקופח לא תחסום בפניו את המסלול של פיצויי קיום, אם הדבר נבע מסיבות שלא היו בשליטתו ושאינן תלויות בו. חריג זה מתקיים, למשל, כאשר המידע שהיה דרוש לאותו משתתף להגשת העתירה התגלה לו מאוחר מדי – דהיינו: בשלב שבו אכיפת זכותו לקבל לידיו את הספקת המוצר או השירות מושא המכרז לא היתה עוד אפשרית – וזאת, למרות שהלה פעל בשקידה ראויה כדי לגלות את המידע (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 23 לפסק דינו של השופט פוגלמן). לפי החריג המהותי, כאשר הפגם שנפל בהתנהלותה של הרשות בעלת-המכרז היה חמור במיוחד, עד כדי "פגיעה חמורה בשלטון החוק", המציע יהא רשאי לתבוע מהרשות את פיצויי הקיום גם אם לא הגיש עתירה מינהלית לאכיפת זכויותיו לפני תביעתו (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 25 לפסק דינו של השופט פוגלמן). חריג זה נועד למקרים קיצוניים בחומרתם והשימוש בו אמור להיות מצומצם ביותר (ראו: שם, פסקה 26 לפסק דינו של השופט פוגלמן ופסקה 6 לפסק דינו של השופט מזוז). כאמור, בית משפט קמא פסק כי הכלל שנקבע בפסק הדין בעניין קסם מילניום חוסם את תובענתה של אסום. ואכן, אין חולק על כך שאסום לא תקפה את הפגם, שלטעמה נפל במכרז, בדרך של עתירה מינהלית. מסיבה זו, ולאור הכלל שנקבע בהלכת קסם מילניום, המסקנה המתבקשת היא כי אסום איננה יכולה לתבוע פיצויי קיום בגין הפגם זולת אם תוכיח את התקיימותו של אחד החריגים לכלל. בהקשר זה, לא נוכל לקבל את טענתה של אסום אשר גורסת כי הכלל האמור לא חל בנסיבות העניין מפני שכללית איננה בגדר "רשות" – זאת, מאחר שהלכת קסם מילניום חלה על כלל המכרזים הציבוריים שנערכים על ידי גופים המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים. בית משפט קמא דחה גם את טענותיה של אסום באשר לתחולת החריגים לכלל של קסם מילניום במקרה דכאן. כפי שכבר ציינתי, בית משפט קמא צדק גם בעניין זה; ועתה אפרט את נימוקיי. החריג הפרוצדורלי באשר להתקיימות החריג הפרוצדורלי, אסום טוענת כי בשל מחדליה של כללית לא היה בידה המידע הדרוש לשם הגשת עתירה; וכי כאשר נודעו לה כל העובדות הרלבנטיות, עבודתה של קן התור כבר הייתה בגדר מעשה עשוי, כך שעתירה נגד זכייתה לא יכלה עוד להועיל. משכך הוא, אי-הגשת העתירה המינהלית נבעה, לטענת אסום, מסיבות שאינן תלויות בה ומן הדין אפוא לאפשר לה לנהל את תובענתה נגד כללית מכוחו של החריג הפרוצדורלי. בעניין זה, בית משפט קמא קבע מספר ממצאים מהם עולה כי אסום יכלה גם יכלה להגיע למידע הדרוש אילו פעלה בשקידה ראויה. כך, נקבע כי אסום הייתה מעורבת בהליכים הפליליים כנגד קן התור ומסיבה זו ניתן היה לצפות ממנה כי תעשה את הבירורים הנדרשים בנושא. כמו כן נקבע כי אסום, כאחת ממשתתפות המכרז, ידעה מהם המסמכים שעל כל מתמודד להגיש לכללית. משכך הוא, הימנעותה של אסום מלדרוש את התצהיר המדובר בזמן אמת אומרת דרשני: אסום אינה יכולה לקנות לעצמה פטור ממחדלה זה על ידי אמירה כללית "לא יכולתי לדעת" (ראו: פסקאות 87-83 לפסק הדין קמא). בקביעות אלה, שעיקרן אי-עמידתה של אסום בנטל השכנוע המוטל עליה, לא נוכל – וממילא לא נרצה – להתערב. דחיית טענתה של אסום בנוגע להתקיימות החריג הפרוצדורלי מתחייבת מטעם נוסף. כפי שכבר ציינתי, ביום 14.3.2016 פנתה אסום לראשונה לכללית בדרישה להורות על ביטול זכייתה של קן התור במכרז ועל העברת העבודות מושא המכרז אליה, בהתבסס על גילוי הפגם שנפל במכרז. ואולם, עד חודש נובמבר 2018, במשך כ-32 חודשים, לא נקטה אסום בשום הליך משפטי לתיקון העוול הגדול שנגרם לה, לטענתה. לטעמי, הימנעותה של אסום מלהגיש עתירה מינהלית מיום 14.3.2016 ואילך חוסמת את דרכה לקבלת פיצויי קיום. אסום מתרצת את מחדלה זה בחוסר האפשרות לקבל את העבודות לידיה באותו מועד בשל המעשה העשוי שנוצר בשטח. אולם, גם טענה זו לא נוכל לקבל מאחר שכללית לא הודיעה לה במענה לפנייתה מיום 14.3.2016, ובשום שלב אחר, שהעברת העבודות מקו התור לידיה הינה בלתי אפשרית. יתר על כן, דווקא מהמכתבים ששלחה אסום עצמה (בתאריכים 14.3.2016; 5.4.2016; 8.5.2016; ו-30.5.2016) משתמע שמסירת העבודות לידיה הייתה אפשרית במועד שליחתם. כפי שקבע בית משפט קמא, קריאת המכתבים הללו על רקע העובדה שאסום "הייתה בשטח" – כמי שזכתה במכרז קודם לביצוע עבודות השלד באותו מתחם – מלמדת על כך שהעברת העבודות מקן התור לידיה הייתה אפשרית במועד שליחת המכתבים (ראו: פסקאות 20-19 לפסק הדין קמא). מכל מקום, גם אם נהיה מוכנים להניח כי לשאלה "מעשה עשוי – כן או לא?" אין מענה חד-ערכי, נהיה חייבים לדחות את טענותיה של אסום. הנטל להוכיח את התקיימות החריג הפרוצדורלי לכלל של קסם מילניום חל על אסום, וזו לא הרימה נטל זה. לזאת אוסיף, כי תחזיות והשערות ביחס לתוצאת העתירה אינן יכולות להקנות פטור מהנטל להגישה בהתאם להלכת קסם מילניום (השוו, בקשר לחובת מיצוי ההליכים בטרם הגשת עתירה לבג"ץ: בג"ץ 267/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר האוצר (24.1.2021)). אשר על כן, טענתה של אסום כי בית המשפט לעניינים מינהליים לא היה מוציא צו ביניים לעצירת העבודות מושא המכרז ולא היה מזכה אותה בסעד של אכיפה, מסיבות כאלה או אחרות, אינה יכולה להועיל לה. פשיטא הוא, כי אסום לא עמדה בנטל שהוטל עליה מכוחה של הלכת קסם מילניום ועובדה זו לא ניתן לשנות. אילו הגישה אסום עתירה לקבלת סעד של אכיפה מבעוד מועד, ובית המשפט לעניינים מינהליים היה מחליט שלא להורות על עצירת העבודות מושא המכרז בשל "מעשה עשוי", זכותה של אסום לתבוע פיצויי קיום מכללית הייתה נשמרת לה (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 24 לפסק דינו של השופט פוגלמן; וכן ברק-ארז, בעמ' 978-977). אסום בחרה שלא לפעול במתווה אשר נקבע בהלכת קסם מילניום, ובעניין זה אין לה אלא להלין על עצמה. החריג המהותי טענותיה של אסום בדבר התקיימות החריג המהותי, אף הן נדונו לכישלון. כאמור, הלכת קסם מילניום קבעה כי חריג זה יופעל בצמצום רב ויישמר למקרים נדירים בהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק. אסום טוענת כי התנהלותה של כללית נופלת בגדרם של מקרים חריגים אלו. בהקשר זה, מצביעה אסום על אי-התייחסות לתצהירה הכוזב של קן התור בפרוטוקולים של ועדת המכרזים; על תיוגו של תצהיר זה בפתח מסמכי המכרז כ"תקין"; וכן על כך שכללית לא יידעה את אסום אודות הגשת התצהיר הכוזב על ידי קן התור. לטענת אסום, בית משפט קמא לא נתן לעובדות אלה משקל נכון. לשיטת אסום, עובדות אלה מוכיחות כי כללית "הייתה שותפה במעשה ו/או במחדל להכשרת התצהיר הכוזב, וכפועל יוצא מכך במעשה המרמה וההונאה של הנתבעים 3-2" (ראו: פסקה 9 לסיכומי אסום). לאור האמור, אכן נראה לכאורה כי התנהלותה של כללית במסגרת המכרז לא היתה נקיה מפגמים. ברם, גם אם נניח שפגמים כאמור קיימים, לא נוכל לומר כי הם מגיעים כדי יצירת "חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות" (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 6 לפסק דינו של השופט מזוז). בצדק אפוא קבע בית משפט קמא כי אסום לא עמדה בנטל השכנוע שהיה עליה להרים בנוגע להתקיימות החריג המהותי. סוף דבר מכל הטעמים דלעיל, הנני מציע לחבריי כי נדחה את הערעור שלפנינו. בשל הפגמים שכאמור נפלו בהתנהלותה של כללית לא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר: 1. אני מצטרף, בנסיבות, לתוצאה המוצעת על-ידי חברי, השופט א' שטיין, וכן לעיקרי הנמקותיו. 2. לשיטתי יש מקום להרחיב את החריגים שנקבעו להלכת קסם מילניום (עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (09.09.2015)), שכן לא תמיד יש צורך לדרוש מתובעים-בכוח לנהל הליך מוקדם כאשר בעיניהם מדובר בהליך סרק (ולעיתים מסיבות אובייקטיביות הם צודקים בכך). אם תאמר אחרת – נמצאת מגביל את זכות הגישה לערכאות מעבר לדרוש. עם זאת, לא זה היה המקרה במכלול שבפנינו. 3. הנה כי כן, החריגים שמוצע לדון בהם ולהרחיבם (כמו, למשל, ביחס לאפשרות להגיש עתירה מינהלית לאכיפת הזכיה, יחד עם תביעה חילופית – לפיצויים "חיוביים", או "שליליים" וכן באשר לנפקויות השונות של דחיית העתירה המינהלית) – ודאי עוד יפותחו בעתיד, ואינני רוצה לקבוע בהם מסמרות כאן. המשנה לנשיאה (בדימ') הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ד' בתמוז התשפ"א (14.6.2021). המשנה לנשיאה (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19045640_F09.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1