רשאידה נ' באיו"ש ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 46445-11-24 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופטת רות רונן העותר: עבד אלמחסן רשאידה נגד המשיבים: 1. המינהל האזרחי באיו"ש 2. מפקדי צבאי פיקוד מרכז 3. וועדת המשנה לפיקוח במנהל האזרחי 4. לשכת התכנון המרכזית באיו"ש עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים בשם העותר: עו"ד אמיל משרקי בשם המשיבים: עו"ד אסתי אוחנה פסק-דין השופטת רות רונן: עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטת המשיב 2 (להלן: המפקד הצבאי) לא להעניק אישור לקידום היתר בנייה עבור בינויים שהוקמו באופן לא חוקי (להלן: המבנים) ומצויים בתחומי צו איסור בנייה. הרקע לעתירה במוקד העתירה שני מבנים המצויים בחרבת א-נביא שבנפת חברון, סמוך לכביש 316. המבנים מצויים בשטחו של צו איסור בנייה אב/01/96, התשנ"ו-1996 (להלן: צו איסור הבנייה). על פי תיאור המשיבים, מדובר במבנה בלוקים עם רצפת בטון ששטחו נחזה להיות כ-50 מ"ר ומצוי בהליכי בנייה (תיק בב"ח ח' 283/22; להלן: מבנה הבלוקים); ובפאנלים המכסים מערה ובטון מעל המערה (תיק בב"ח ח' 284/22; להלן: מבנה המערה). יצוין כי לטענת העותר מבנה הבלוקים נועד לשמש כבית מגורים. בחודש אוגוסט 2022 הונחו בשטח המבנים צווי הפסקת עבודה. ביום 14.9.2022 התכנסה המשיבה 3 – ועדת המשנה לפיקוח – לדון בצווי הפסקת העבודה, ובתום הדיון הוחלט על הוצאת צווים סופיים להפסקת עבודה ולהריסת המבנים (להלן: צווי ההריסה). למען שלמות התמונה, יצוין כי ביום 7.6.2023 נתלו צווי ההריסה בשטח המבנים. על רקע האמור, הגיש העותר בקשה להיתר בנייה במטרה להסדיר את המבנים (להלן: הבקשה להיתר), בקשה שכללה גם מבנה נוסף אשר אינו מצוי בתחום צו איסור הבנייה (להלן: המבנה הנוסף). ביום 12.3.2023 החליטה המשיבה 4 – לשכת התכנון המרכזית – שלא לקלוט את הבקשה להיתר מכוח תקנה (2)10 לתקנות תכנון ערים, כפרים ובניינים (בקש להיתר ותנאיו) (יהודה והשומרון), התש"ף-2020. זאת הואיל ולא צורף לבקשה אישור מהמפקד הצבאי לקידום היתר בנייה. בשל כך, הגיש העותר ביום 9.2.2024 בקשה לאישור קידום היתר בנייה עבור המבנים נושא העתירה וכן עבור המבנה הנוסף. ביום 23.9.2024 נשלח לבא כוח העותר מענה לפיו המפקד הצבאי בחן את הבקשה אולם מצא כי בנסיבות העניין לא ניתן להיעתר לה (להלן: ההחלטה הראשונה). על ההחלטה הראשונה הוגשה העתירה שלפנינו אשר נסבה הן על שני המבנים, הן על המבנה הנוסף. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי אשר יאסור על הריסת כלל המבנים. ביום 19.11.2024 נעתרתי לבקשה לצו ארעי והוריתי למשיבים להגיש תגובה מקדמית ותגובה לבקשה למתן צו ביניים. מספר חודשים לאחר הגשת העתירה, ביום 16.3.2025, הגישו המשיבים הודעה מעדכנת לפיה אגב הטיפול בעתירה התברר כי נפלה שגגה בהחלטה הראשונה, מאחר שהמבנה הנוסף אינו מצוי בתחומי צו איסור הבנייה. לאור זאת, הודיעו המשיבים כי ביום 19.2.2025 הוציאו מענה מתוקן לעותר אשר צורף להודעה המעדכנת (להלן: החלטת המפקד הצבאי או ההחלטה). בהחלטה צוין כי המפקד הצבאי בחן את מאפייני המבנים – ובכלל זאת את מיקומם הסמוך לציר התנועה – והגיע למסקנה כי הם עלולים להשפיע על מידת הסיכון הביטחוני הנשקף לציר התנועה. צוין כי קיימת חשיבות בהגבלת הבנייה סמוך לצירי התנועה המרכזיים באזור יהודה ושומרון (להלן: האזור), בשל חשש מביצוע פעילות חבלנית עוינת תוך ניצול המבנים. משכך, החליט המפקד הצבאי שלא להיעתר לבקשת העותרים. עוד הובהר ביחס למבנה הנוסף – כי נמצא שאינו מצוי בתחום צו איסור בנייה ועל כן לא נדרש ביחס אליו אישור לקידום הליך רישוי כאמור. על רקע האמור, הגיש העותר עתירה מתוקנת כנגד החלטת המפקד הצבאי. הוא טען בה כי ההחלטה של המפקד הצבאי חורגת ממתחם הסבירות משום שלא קיימת סכנה ביטחונית ממשית הנובעת מהמבנים. בכל הנוגע למבנה המערה נטען כי המערה הייתה קיימת מאז ומתמיד ולא ברור כיצד שיפוצה עשוי להוות סיכון. ביחס למבנה הבלוקים נטען כי הוא נמצא במרחק סביר של 50 מטרים מציר התנועה; וכי מעולם לא אירע מקרה בטחוני שעירב מבנה זה. עוד נטען כי באזור קיימים מספר מבנים הקרובים יותר לציר התנועה, ולא ברור לעותר מדוע דווקא המבנה שלו מהווה סכנה ממשית לביטחון האזור. העותר הוסיף כי החלטת המפקד הצבאי פוגעת בזכות הקניין שלו ובזכותו למחסה ולמגורים. לשיטתו, המשמעות המעשית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בהקשר של תכנון ובנייה היא מתן עדיפות לפתרונות תכנוניים על פני הריסה. המשיבים טוענים מנגד כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי. לטענתם הקמת המבנים בתחומי צו איסור בנייה וללא אישור של המפקד הצבאי מהווה עשיית דין עצמי ועל כן העתירה נגועה בחוסר ניקיון כפיים. המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירה גם לגופה. הם טענו כי החלטתו של המפקד הצבאי היא תוצר של הליך מנהלי תקין, בו נפרסה לפני המפקד הצבאי תמונת המצב העובדתית המלאה שכללה את תיאור הבנייה; מיקומה בתחום צו איסור הבנייה; ומידע על הליכי אכיפה במישור התכנוני. לטענתם, לצורך קבלת ההחלטה שקל המפקד הצבאי את מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין, והכריע במסגרת שיקול דעתו שלא להעניק אישור לקידום היתר הבנייה המבוקש, הואיל והיה סבור כי המבנים עלולים להשפיע על מידת הסיכון הביטחוני לציר התנועה. בכל הנוגע לבקשה למתן צו ביניים, טענו המשיבים כי סיכויי העתירה נמוכים מאוד וכי דחיית הבקשה לצו ביניים נדרשת על מנת למנוע קביעתן של עובדות מוגמרות בשטח; וזאת, בפרט בשים לב לתכלית הביטחונית של צו איסור הבנייה. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה ובתגובה המקדמית על נספחיהן, אני סבורה כי דין העתירה להידחות. סעיף 332 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון) מקנה למפקד הצבאי סמכות להוציא צו האוסר על בנייה בשטח מסוים אם הוא סבור שהדבר דרוש לביטחון האזור או להבטחת הסדר הציבורי. מכוח סמכות זו, חתם המפקד הצבאי על צו איסור בנייה אב/01/96 הקובע איסור בנייה בסביבתם של מרבית מהכבישים ברחבי אזור יהודה ושומרון המשמשים הן את האוכלוסייה האזרחית, הן את הכוחות הצבאיים. התכלית העומדת בבסיס צו זה היא תכלית ביטחונית – הימצאותם של מבנים בקרבה לצירי תנועה עשויה להקל על ביצוע פעילות חבלנית עוינת כלפי משתמשי הדרך בין היתר בשל הפוטנציאל של מבנים אלה לשמש כמסתור למפגעים (בג"ץ 38932-11-24 בראהמה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 8 (9.4.2025); בג"ץ 3002/24 מנהלת ההקדשים האיסלמיים בירושלים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (9.7.2024)). סעיף 332(ג) לצו בדבר הוראות בטחון קובע כי לא יינתן היתר עבור מבנה שהוקם על מקרקעין המצויים בתחום צו איסור בנייה אלא באישור המפקד הצבאי או מי שהוסמך לכך על ידיו. מטבע הדברים, וכך גם קבעה ההלכה הפסוקה, מרחב שיקול הדעת המוקנה למפקד הצבאי בהחלטות כאלה הוא רחב. זאת משום שבבסיס החלטות אלה מצויים שיקולים ביטחוניים ומקצועיים שהם בליבת מומחיותו של המפקד הצבאי (בג"ץ 52341-01-25 חליף נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 10 (3.7.2025); בג"ץ 1372/23 ג'אבר נ' המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 5 (28.5.2023)). משכך, ככלל, בית המשפט יטה שלא להתערב במסקנותיו של המפקד הצבאי כל עוד מדובר במסקנות המבוססות על הערכתו הביטחונית והדרך בה יש לנקוט כדי למנוע סיכונים ביטחוניים. בענייננו, אינני סבורה כי העותר הוכיח שנפל פגם בהחלטתו של המפקד הצבאי: לא בהליך קבלת ההחלטה, לא באופן הפעלת שיקול הדעת. מבחינת תהליך קבלת ההחלטה – הרי כעולה מההחלטה ומתגובת המשיבים, המפקד הצבאי שקל, בבואו לבחון את הבקשה, את כלל השיקולים הרלוונטיים – לרבות מאפייני המבנים; מיקומם; המצב הביטחוני הנוכחי באזור; והאינטרס של העותר. לאור כל אלה הוא הגיע לכלל מסקנה כי אין מקום לאשר את קידום היתר הבנייה שכן קיומם של המבנים יקשה על כוחות הביטחון לסכל פעילות חבלנית עוינת בשל סמיכותם לכביש 316. אינני סבורה כי העותר הוכיח שיש מקום להתערב בהחלטה לגופה – שכן לא מדובר בהחלטה שהיא בלתי סבירה באופן קיצוני. על כן לא קמה עילה להתערבות בה. גם דינן של הטענות הנוספות אותן העלה העותר – להידחות. בכל הנוגע לטענה בדבר הפגיעה בזכותו לקניין, נזכיר כי פסיקתו של בית משפט זה הדגישה לא אחת כי בנייה בלתי חוקית אינה חוסה תחת הזכות לקניין; ואף אם המקרקעין אכן בבעלותו של העותר – אין פירוש הדבר כי הוא זכאי לבנות בהם בניגוד לדיני התכנון והבנייה (בג"ץ 6542/23 גידאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 18 (2.5.2024); בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 31 (30.4.2019)). באשר לטענה לאכיפה בררנית – היא נטענה בעלמא, ללא תשתית ראייתית מספקת, ומשכך אין מקום להידרש לה (בג"ץ 32210-10-24 חטיב נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 11 (8.6.2025); בג"ץ 2675/23 מוסא נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 (30.10.2023)). לאור כלל האמור לעיל, העתירה אינה מגלה עילה להתערבות שיפוטית ועל כן יש לדחותה. סוף דבר: דין העתירה והבקשה למתן צו ביניים להידחות. הצו הארעי שניתן בהחלטה מיום 19.11.2024 – מבוטל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, כ"ה חשוון תשפ"ו (16 נובמבר 2025). נעם סולברג משנה לנשיא דוד מינץ שופט רות רונן שופטת