ח'אלד עבד אלחלים מוסא נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2675/23 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופטת ר' רונן העותר: נביל ח'אלד עבד אלחלים מוסא נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. מועצת התכנון העליונה 3. יחידת הפיקוח עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד מאלק עבידאת בשם המשיבים: עו"ד אופיר גבעתי פסק-דין השופט י' עמית: עניינה של העתירה בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי) לדחות את בקשת העותר להחרגת המבנה שבבעלותו, מושא תיק בב"ח ג' 104/21 (להלן: המבנה), מתחולתו של צו איסור בניה מס' 1/96, התשנ"ו-1996 (להלן: צו איסור בניה). 1. כעולה מתגובת המשיבים, המבנה, אשר נמצא בבעלות העותר ולטענתו נבנה כבר בשנת 2019, הוקם שלא כדין בתוך תחומו של צו איסור הבניה, ובמרחק של כ-15 מטרים משולי כביש 60, באזור הכפר עראבה. ביום 25.8.2021 הוצא צו הפסקת עבודה במסגרתו נדרש העותר להפסיק את עבודות הבניה במבנה, והוא זומן לדיון בפני ועדת המשנה לפיקוח (להלן: הוועדה). ביום 1.9.2021 התקיים הדיון בפני הוועדה, במהלכו אישר בא כוח העותר כי האחרון אינו מחזיק בהיתר בניה למבנה, וטען כי בכוונתו להגיש בקשה לקבלת היתר. בסיום הדיון, הוחלט כי בשל העובדה שהמבנה הוקם ללא היתר בניה כדין, יוצא צו סופי להפסקת עבודה ולהריסת המבנה (להלן: צו ההריסה) תוך מתן ארכה בת 14 ימים, במהלכה על העותר לממש את הוראות צו ההריסה. ביום 5.9.2021 הגיש העותר בקשה לקבלת היתר בניה עבור המבנה (היתר בניה מס' 1103/45/21). ביום 5.10.2021 הוצא צו ההריסה ונמסר לבא כוחו של העותר. ביום 9.1.2023 נשלחה לעותר החלטת לשכת התכנון שלא לקבל את בקשתו להיתר בניה מכיוון שהמבנה נמצא בתחומי צו איסור הבניה ולבקשה לא צורף אישור לקידום הליך רישוי ממפקד צבאי, כנדרש (להלן: אישור לקידום הליך רישוי). ביום 15.1.2023 הגיש העותר לוועדה וללשכת היועץ המשפטי לאזור יהודה ושומרון בקשה לקבלת אישור לקידום הליך רישוי, וביום 22.1.2023 הגיש בקשה נוספת לקבלת היתר בניה למבנה. ביום 13.3.2023 נשלחה לבא כוח העותר החלטת המפקד הצבאי לפיה לאחר שנשקלו מכלול השיקולים, ובהם קרבת המבנה לצירי תנועה מרכזיים באופן הפוגע בביטחון המרחב, נמצא כי לא ניתן להחריג את המבנה מתכולת צו איסור הבניה, ולכן בקשת העותר לאישור קידום הליך רישוי נדחית. 2. על רקע זה הוגשה העתירה שלפניי, שבה נטען, בין היתר, כי לפי כללי המשפט ההומניטארי הבינלאומי ניתן לפגוע ברכוש פרטי רק כאשר קיים צורך צבאי חיוני, וצורך זה לא הוכח בעניינו של העותר; כי בהחלטת המפקד הצבאי לא נשקלו שיקולים עניינים; וכי האכיפה שנעשתה כלפי מבנה העותר הינה אכיפה סלקטיבית ומפלה לרעה ביחס למבנים אחרים המצויים בתוך צו איסור הבניה. לצד העתירה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי. בהחלטתי מיום 2.4.2023 ניתן צו ארעי שלפיו "לא ייהרס הבינוי מושא העתירה עד למתן החלטה אחרת. הצו הארעי לא יחול על הריסה שאיננה הריסה תכנונית, קרי אם ההריסה תתחייב עקב צרכי לחימה דחופים ומטעמי ביטחון מובהקים". 3. בתגובת המשיבים נטען כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמית של העותר, באשר המבנה הוקם ללא היתר בניה, בתוך תחומי צו איסור הבניה, ומבלי שהתקבל אישור לקידום הליך רישוי מהמפקד הצבאי; וכי דין העתירה להידחות אף לגופה בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי שלא להחריג את המבנה מתכולת צו איסור הבניה. 4. לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות הן על הסף בשל עשיית הדין העצמית של העותר שהקים מבנה בתחום צו איסור בנייה, והן מכיוון שאינה מגלה עילה להתערבות שיפוטית. 5. העותר מבקש, הלכה למעשה, להכשיר בדיעבד מבנה שבבעלותו, אשר נבנה באופן בלתי חוקי בתחומי צו איסור הבניה מבלי שניתן לכך היתר מטעם המפקד הצבאי כנדרש, ואף ללא היתר בניה מטעם רשויות התכנון של המנהל האזרחי בניגוד לאמור בהוראת סעיף 34(1) לחוק תכנון ערים כפרים ובניינים, מס' 79 לשנת 1966. הלכה ידועה היא כי בית המשפט לא ייעתר ליתן סעד לעותר העושה דין לעצמו (ראו, מיני רבים, בג"ץ 4426/22 אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 והאסמכתאות שם (4.8.2022)), ורק לאחרונה נקבע כי "הלכה זו, כוחה יפה ביחס לכל מבנה שנבנה שלא כדין; ונכונה ביתר שאת שעה שעוסקים במבנה שנבנה בתחום צו איסור בנייה; הדין אינו מאפשר מתן היתר בנייה במיקום שכזה, ללא היתר מאת המפקד הצבאי" (ההדגשה הוספה – י"ע; בג"ץ 1434/23 מחאמיד נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 7 (29.3.2023)). אשר על כן, די בטעם זה כדי לדחות את העתירה על הסף. 6. למעלה מן הצורך, אף לגופם של דברים, לא מצאתי כי העתירה מגלה עילה להתערבות בצו ההריסה שהוצא ביחס למבנה או בהחלטת המפקד הצבאי שלא להחריג את המבנה מצו איסור הבניה. כאמור בתגובת המשיבים, תכליתו של צו איסור הבניה למנוע בניה בסמוך לצירי תנועה מרכזיים באזור יהודה ושומרון, מתוך חשש כי מבנים אלו ישמשו חסות לפעילות טרור כגון יידוי אבנים, זריקת בקבוקי תבערה או ירי לעבר כלי רכב העוברים בכבישים הסמוכים. יחד עם זאת, בסמכות המפקד הצבאי להחריג מבנים מתחולת צו איסור הבניה ובקשות אלו נבחנות תוך שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים ובהם: פרטי המבקש; תיאור הבניה ומיקומה; נימוקי הבקשה; צרכים ביטחוניים; והערכת המצב המבצעית. בענייננו, העותר טען כי מתעורר קושי ממשי לקבל את הטענה שנשקף סיכון מהמבנה בשל שטחו הקטן יחסית, היקף הבניה מסביבו והעדר אינטרסים ביטחוניים קונקרטיים. אלא שכאמור בתגובת המשיבים, המבנה מצוי בסמיכות לכביש 60, במקטע המשמש כציר התנועה המרכזי של כוחות הביטחון לכיוון הישובים שבצפון השומרון. בהתחשב בנתון זה, ובשאר השיקולים המנויים לעיל, מצא המפקד הצבאי כי אין מקום להחריג את המבנה מתחולת צו איסור הבניה, בדגש על מיקומו וקרבתו לכביש מרכזי. הלכה פסוקה היא כי שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בענייני ביטחון עליהם הוא מופקד, זוכה למשקל מיוחד בשל מומחיותו בנושאים אלה, ואין בית המשפט ממיר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 2442/23 עראערה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 והאסמכתאות שם (28.9.2023)). אף כאן, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בשיקול דעתו הנרחב של המפקד הצבאי וניכר כי החלטתו מסתמכת על שיקולים ביטחוניים-ענייניים גרידא. 7. גם ביתר טענות העותר לא מצאתי ממש. באשר לטענת העותר לאכיפה סלקטיבית, הרי שזו נטענה בעלמא וללא תשתית עובדתית וראייתית מספקת, ורק בשל כך דינה להידחות (בג"ץ 7590/19 דבאסה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (17.11.2019)). באשר לטענה בדבר פגיעה בזכות העותר לקניין, הרי שאין משמעה של הזכות לקניין גם הזכות לבנות בניגוד לדין, וגם זכות יסוד זו מוגבלת ומאוזנת למול שיקולים אחרים, ובהם שיקולים ביטחוניים (בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 31 (30.4.2019)). 8. אשר על כן, העתירה נדחית. משכך, נדחית גם הבקשה לצו ביניים. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 2.4.2023 – מבוטל. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך 3,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ט"ו בחשון התשפ"ד (‏30.10.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 23026750_E06.docx סח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il