עאמר עלימחמד דבאסה נ. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7590/19 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין העותר: עאמר עלימחמד דבאסה נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. ראש המנהל האזרחי בגדה המערבית 3. מועצת התכנון העליונה בגדה המערבית 4. היחידה המרכזית לפיקוח בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותר: עו"ד צבי אבני פסק-דין השופט ד' מינץ: עתירה נגד מתן "הוראה על סילוק מבנה חדש" (להלן: ההוראה) שניתנה ביום 3.11.2019 לפי סעיף 4 לצו בדבר סילוק מבנים חדשים (יהודה ושומרון) (הוראת שעה) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: הצו) בהתייחס למבנה בגודל של כ-40 מ"ר במתחם ח'לת אלצ'בר באזור יטה (להלן: המבנה והמתחם בהתאמה). בתמצית, העותר הינו בנו של אדם אשר לפי הטענה הינו בעל המבנה ואשר ייפה את כוחו של העותר לפעול בשמו בכל הנוגע למבנה. ננקטו על ידי העותר ומשפחתו מספר הליכים. לאחר ההליך שהתקיים בבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (עת"מ 46211-01-19), נהרסו חלק מהמבנים שבנו בני המשפחה על גבי אדמות מדינה מוכרזות במתחם. כמו כן במסגרת ההליך שהתקיים בבית משפט זה (בג"ץ 538/17), הוסכם שתינתן לעותר באותו הליך (דודו של העותר דהכא) האפשרות להגיש תכנית מפורטת לשם הסדרת מעמדו התכנוני של המבנים הנוספים שנבנו ללא היתר במתחם. דיון סביב התכנית שהוגשה על ידי מי ממשפחתו של העותר התקיים בוועדה שליד לשכת התכנון המרכזית ביהודה ושומרון (להלן: הוועדה) ביום 29.10.2019. בסיום הדיון נתקבלה החלטה על פיה אין כל מקום לאשר את התכנית הואיל ואין לה כל היתכנות תכנונית משתי סיבות: האחת, שהמבקשים לא הוכיחו זיקה לתא השטח המדובר על כן דין הבקשה להידחות על הסף; השנייה, תא השטח מצוי בשטח אש בו מתאמנים כוחות צה"ל ועל כן אישור התכנית מנוגד להוראות צו ראשי של המפקד הצבאי ביהודה ושומרון. בהמשך לכך, ביום 3.11.2019 ניתנה ההוראה מושא עתירה זו תוך ציון כי המבנה נמצא בשלבי בנייה וטרם אוכלס. כאמור בהוראה גופה, הרואה עצמו נפגע ממנה יכול לפנות למנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי בבקשה בכתב לביטול ההוראה. ואכן ביום 5.11.2019 הוגשה בקשה בשם אביו של העותר לביטול ההוראה. במסגרת הבקשה ציין בא-כוח האב כי אין דחיפות בהריסת המבנה אשר נכלל בתחומה של תכנית מפורטת אשר טרם נתקבלה בה החלטה וכי ייתכן שהבנייה בתחומה תאושר. כן נטען כי המבנה מצוי מחוץ לגבולות המקרקעין בהם נהרסו בעבר המבנים שפורטו לעיל, ועובדה זו מעידה על ההיתכנות התכנונית של התכנית בה כלול המבנה. ביום 14.11.2019 השיבה ועדת המשנה לפיקוח במועצת התכנון העליונה במנהל האזרחי ביהודה ושומרון לבקשת ביטול ההוראה, תוך דחיית הבקשה. נאמר כי בכל הנוגע לאישור התכנית, כבר ניתנה החלטה בוועדת התכנון וזו נדחתה בהיות התכנית מצויה בשטח אש מוכרז. בכל הנוגע לטענות האחרות של העותר, נאמר כי לא צורפה הוכחה שלא מתקיימים התנאים לתחולתה של ההוראה לפי סעיף 6(א)(2) לצו (הדן במבנה בתחום תכנית מפורטת שקבלה תוקף) וסעיף 6(א)(3) לצו (הדן בסיום עבודות הבנייה ואכלוס המבנה). כמו כן נאמר כי בהתאם לסעיף 5(א) לצו, הגשת בקשה לביטול ההוראה מותנית בקיומו של היתר בנייה כדין. לכן במקרה זה בו אין כל מחלוקת שאין בידי אביו של העותר היתר בנייה, אין מקום לקבלת הבקשה. כן נדחתה הטענה כי המבנה מצוי ליד מקבץ בנייה קיים. בעתירה חוזר העותר על הטענות שטען בבקשתו לביטול ההוראה והוסיף כי למרות דחיית התכנית, "ייתכן שיעלה בידי העותר לנקוט בהליכים נגד החלטה זו והבנייה בתחומה תאושר". כן הוסיף כי הצו אינו מיושם נגד ישראלים, אלא אך ורק נגד פלסטינים באופן סלקטיבי, על כן דינו להתבטל. דין העתירה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיבים. העותר מודה בפה מלא כי המבנה נבנה ללא היתר בנייה כדין תוך ידיעה שמבנים סמוכים לשלו נהרסו בנסיבות דומות. טענתו העיקרית כפי שבאה לידי ביטוי בבקשתו מיום 5.11.2019 (עת/10) לביטול ההוראה למנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, אליו ניתן להגיש התנגדות לביצוע ההוראה לפי הצו, הייתה כי המבנה נמצא בתחומו של מקבץ מגורים מוכר במשך שנים רבות וכי ייתכן שהבנייה בתחום המקבץ תאושר. בא-כוח העותר אף נשאל בדיון שהתקיים ביום 29.10.2019 בוועדה על ידי היועץ המשפטי של הוועדה, האם בידיו אישור בנייה באזור שטח האש ותשובתו הייתה: "שאלה רטורית". עובדה זו שומטת את הקרקע מתחת לכל התנגדות למתן ההוראה על פי הצו הואיל ולפי סעיף 5(א) לצו, תנאי בלעדו אין להגשת בקשה לביטול ההוראה, הוא קיומו של היתר בנייה כדין. אכן, בפנייתו השנייה בכתב למנהל מיום 7.11.2019 (עת/11) הוסיף העותר טענה נוספת חדשה – שגם מצאה את ביטויה בעתירה – על פיה הוא השלים את הבנייה לפני שלושה חודשים וכי הוא גר במבנה כבר במשך חודשיים. על כן לטענתו, ההוראה בטלה מדעיקרא. ברם, טענה זו, לא זו בלבד שהועלתה לאחר מעשה אלא שהיא הועלתה מבלי שתקפה את נכונות התשתית העובדתית שעמדה בבסיס מתן ההוראה, ודחיית הבקשה לביטולה, על פיה ניתן תצהיר מטעם הפקח שהעבודות במבנה לא הסתיימו ושהוא לא אוכלס למגורים תוך 30 יום מלפני מתן ההוראה. בנוסף על האמור וכפי שציינה הוועדה, אביו של העותר לא הוכיח את זיקתו הקניינית למקרקעין עליהם בנוי המבנה ולו מדין זה, אין בסיס לבקשתו. לא למותר לציין כי העותר אף לא צירף מסמך כלשהו לעתירה הבא להוכיח את זיקת אביו למקרקעין. למעלה מכך. בהתייחס לטענת ההיתכנות התכנונית במקום; כפי שעולה מהחלטת הוועדה, המבנה הוקם בשטח אש המכונה "שטח אש 918" בו מתאמנים כוחות צה"ל המהווה שטח שנסגר בהתאם להוראות סעיף 318 לצו בדבר הוראות בטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009. על כן, כפי שצוין בהחלטת הוועדה, אין למוסדות התכנון סמכות לאשר תכנית בשטח מסוג זה מבלי שניתן היתר מפורש על ידי המפקד הצבאי – היתר שעל פי הודאתו המפורשת של העותר, לא מצוי בידיו. זאת ועוד, עולה מתוך עיון במסמכים שצורפו לעתירה ובמיוחד בבקשה שהגיש העותר ביום 5.11.2019 לביטול ההוראה, כי באותה עת הוא טרם קיבל לידיו את החלטת הוועדה שדחתה את הבקשה לאישור התכנית המפורטת. את זאת ניתן ללמוד מכך שרק ביום 12.11.2019 (עת/12) נשלח העתק ההחלטה לבא-כוח העותר. בנסיבות אלו, ניתן היה להעלות על הדעת כי באותו שלב שהוגשה הבקשה לביטול ההוראה, טרם נודע לעותר החלטת הוועדה, בלבו קיננה התקווה שיעלה בידי אביו לקבל אישור לתכנית המפורטת הכוללת את המבנה מושא העתירה. ברם, כיום לאחר דחיית התכנית בשתי ידיים על ידי הוועדה בשל היות המבנה בנוי בליבו של שטח אש, קשה להעלות על הדעת כי התכנית תאושר. משאלות לב לחוד והכרה במציאות לחוד. אכן כאמור, בפי העותר טענה נוספת נלווית לטענתו העיקרית והיא שהוא מופלה לרעה בכך שהמשיבים נוקטים כנגדו הליכי אכיפה על פי הצו. זאת לעומת אי שימוש בצו נגד ישראלים הנגועים גם הם בבנייה בלתי חוקית באזור יהודה ושומרון והנכנסים לגדרו של הצו. אלא שטענה זו נטענה בעלמא ללא תשתית עובדתית-ראייתית מינימאלית ולו בשל כך יש לדחותה (וראו: בג"ץ 8918/03 חסן נ' ועדת משנה לפיקוח, פסקה 10 (4.6.2009)). כמו כן, כשרות הצו נבחנה בבית משפט זה רק לאחרונה (בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית (30.4.2019)) וקשה עד בלתי אפשרי לבחון לעת הזאת את השימוש שנעשה בו בחלוף זמן כה מועט. ועל כל אלו יש להוסיף כי קיימת חשיבות במקרים כגון אלו של עשיית דין עצמית שתהיה אכיפה מהירה ויעילה של הצו המינהלי שניתן במסגרת ההוראה (ראו: ע"פ 423/14 סיטון נ' עיריית תל אביב (16.1.2014); ע"פ 4615/19 עבאסי נ' יו"ר הוועדה לתכנון ובנייה ירושלים (17.7.2019); ע"פ 6679/13 תושבי שכונת ח'לת אלעין נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (3.2.2014)). ברם, הרושם המתקבל הינו כי העותר מבקש לגרור את המשיבים להליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן, דבר שמעצם טבעו מיועדת ההוראה למנוע (השוו: ע"פ 10505/03 אזולאי נ' מדינת ישראל (הועדה המקומית של עיריית תל אביב) (17.12.2003)). כאמור העתירה נדחית. ניתן היום, ‏י"ט בחשון התש"ף (‏17.11.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19075900_N01.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1