דיף אללה מוחמד עראערה נ. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2442/23 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט י' אלרון כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותר: דיף אללה מוחמד עראערה נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. מועצת התכנון העליונה 3. יחידת הפיקוח עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד מוחמד אבו סנינה בשם המשיבים: עו"ד נועה רוזנברג פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי), לדחות את בקשת העותר להחרגת שלושה מבנים שבחזקתו מתחומי הצו בדבר איסור בניה מס' 1/96, התשנ"ו-1996, ומתחומי הצו בדבר איסור בניה והפסקתה 07/11/אב (מכשול התפר) (הארכת תוקף 4 ותיקון גבולות), התשפ"ג-2022 (להלן: צווי איסור הבנייה). הרקע לעתירה עסקינן בשלושה מבנים, מושא תיקי בב"ח ר' 155/00, ר' 312/03 ו-ע' 54/22, שהוקמו ללא היתר בתחומי צווי איסור הבנייה, במרחק של כ-50 מ' מכביש 437 ובסמוך לגדר הביטחון (להלן: המבנים). בתמצית יתואר, כי בראשית שנות ה-2000 נמסרו לעותר צווי הפסקת עבודה ביחס לשני המבנים מושא תיקי בב"ח ר' 155/00 ו-ר' 312/03, המצויים מרחק מטרים ספורים זה מזה, ובהמשך, לאחר דיון שהתקיים בוועדת המשנה לפיקוח (להלן: הוועדה), הוצאו צווי הריסה למבנים אלה. העותר ניסה לפעול לביטולן של ההחלטות המורות על הריסת המבנים בדרכים שונות, ובין היתר הגיש עתירה לבית משפט זה, ביחד עם 12 עותרים נוספים, שעניינה בצווי הריסה שהוצאו לשבעה מבנים שהוקמו שלא כדין, בהם שני המבנים הנדונים. עתירה זו נמחקה בהסכמת העותרים בשנת 2012 (בג"ץ 10833/03 כעבנה ואח' נ' המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון (15.4.2012)). ביום 9.3.2022, ולנוכח הזמן שחלף מאז ניתנו הצווים להריסתם של שני המבנים, תלו המשיבים הודעות במקום בהן ניתנה זכות להגשת השגה בהתייחס לצווים אלה. באותו היום, 9.3.2022, נמסר לעותר צו להפסקת עבודה המתייחס למבנה השלישי שבחזקתו, מושא תיק בב"ח ע' 54/22, המרוחק מטרים ספורים משני המבנים האחרים. ביום 23.3.2022, בתום דיון שהתקיים בנושא בוועדה, הוחלט להוציא צו סופי להריסת המבנה השלישי. ביום 31.3.2022 הגיש העותר בקשה להיתר בנייה לצורך הסדרתם של שלושת המבנים. ביום 13.9.2022 נמסרה לעותר החלטת לשכת התכנון המרכזית באיו"ש, ולפיה הבקשה לא נקלטה, מן הטעם שהמבנים מצויים בתחומי צווי איסור הבנייה ולא צורף לבקשה אישור לקידום הליך רישוי מהמפקד הצבאי, בהתאם לתקנה 10 לתקנות תכנון ערים, כפרים ובניינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה והשומרון), התש"פ-2020 (להלן: תקנות ההיתר ותנאיו). בקשה דומה להיתר בנייה הוגשה על-ידי העותר ביום 3.10.2022, וגם בעניינה התקבלה החלטה בדבר אי-קליטת הבקשה מאותו הטעם. עוד קודם לכן, ביום 18.9.2022, הגיש העותר בקשה להחרגת המבנים מצווי איסור הבנייה, בה טען, בעיקרו של דבר, כי המבנים אינם מהווים סיכון בטחוני (להלן: בקשת ההחרגה). בהחלטת המפקד הצבאי מיום 12.3.2023 – שהיא זו העומדת במוקד העתירה שלפניי – נדחתה בקשת ההחרגה, תוך שנקבע כי לאור מאפייני המבנים והתכליות הביטחוניות שביסוד צווי איסור הבנייה, לא ניתן לקבלה. מכאן העתירה שלפנינו, בה מבוקש לבטל את החלטת המפקד הצבאי הדוחה את בקשת ההחרגה, וכן לבטל את החלטתו "שלא לאשר קידום הליך רישוי עבור המבנה של העותר במסגרת תיק בב"ח ע' 63/21..." (דומה כי חל בלבול לעניין זה בציון מספר תיק הבב"ח והכוונה היא למבנים שהוזכרו לעיל, המוזכרים בהמשך בעתירה). בעתירתו טוען העותר כי החרגת המבנים מצווי איסור הבנייה לא תפגע באינטרס ביטחוני, בשים לב לשטח המבנים ולכך שהם מצויים בלב אזור מאוכלס ומרובה מבנים. עוד טוען העותר כי ההחלטה לדחות את בקשת ההחרגה מפלה אותו לרעה ביחס "למבנים אחרים המצויים בהת[נ]חלויות בתוך צו איסור הבניה 1/96" אשר לא ננקטת אכיפה כלפיהם, וכן כי ההחלטה פוגעת באופן לא מידתי בזכויותיו הקנייניות. בתגובתם המקדמית טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים, בין היתר משום שהעותר עשה דין לעצמו עת שבנה את המבנים ללא היתרי בנייה כדין, ומבלי שסיפק לכך כל הסבר. כן נטען כי במהלך השנים העותר המשיך והרחיב שניים מן המבנים, מושא תיקי בב"ח ר' 155/00 ו-ר' 312/03, לאחר שנמסרו לו צווי ההריסה, ואף לאחר שהגיש עתירה לבית משפט זה בעניינם של מבנים אלה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי דין העתירה להידחות גם לגופה, בהיעדר עילה להתערבות בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בהחלטתו בדבר אי החרגת המבנים, המתבססת בעיקרה על שיקולים של צורך ביטחוני. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה על נספחיה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. זאת, בראש ובראשונה, מחמת היעדר ניקיון כפיים מצד העותר, אשר הקים את המבנים שבמוקד העתירה ללא קבלת היתר כנדרש בדין ותוך שהוא מתעלם מצווי איסור בנייה החלים במקום. בענייננו העותר אף הגדיל לעשות והמשיך לבנות ולהרחיב שניים מן המבנים לאחר שניתנו בעניינם צווי הריסה, כפי שעולה מן התיעוד שצרפו המשיבים לתגובתם (מש/10 ו-מש/17). לא אחת נפסק, כי די בטעם זה לבדו כדי להוביל לדחיית העתירה (וראו למשל: בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (19.3.2023) (להלן: עניין חמדאן); בג"ץ 2506/23 חלווה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פסקאות 9-10 (13.8.2023)). דין העתירה להידחות גם לגופה, בהיעדר עילה להתערבותנו בהחלטת המפקד הצבאי. כעולה מצווי איסור הבניה, הצו בדבר איסור בניה 1/96 נועד למנוע בניה חדשה בסמוך לצירי תנועה מרכזיים באיו"ש, זאת במטרה למנוע פעילות טרור – יידוי אבנים, יידוי בקבוקי תבערה או ירי – לעבר כלי רכב הנעים בכבישים אלה, בחסות מבנים הסמוכים לכביש. הצו בדבר איסור בניה והפסקתה 07/11/אב נועד בעיקרו למנוע בניה לאורך תוואי גדר הביטחון, זאת על מנת לשמור על האפקטיביות הביטחונית של הגדר במניעת חדירת מחבלים לתחומי ישראל ובהגנה על אזרחיה מפני פיגועי טרור שמקורם באזור (בג"ץ 3246/17 טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 22 (11.6.2019)). שני הצווים מורים כי המבקש לבצע בניה בתחומיהם, נדרש להיתר מן המפקד הצבאי. המפקד הצבאי נדרש לבקשת העותר להחרגת המבנים מצווי איסור הבניה על נימוקיה, ובהחלטתו מושא העתירה לא ראה לקבלה. בגדר החלטתו ציין, כי לאחר שנשקלו מאפייני המבנים, ממדיהם, מיקומם בסמוך לגדר הביטחון וקרבתם לכביש; השימוש הפוטנציאלי העלול להיעשות בהם כמסתור או כמחסה למפגעים; והפגיעה האפשרית ביכולתם של כוחות הביטחון לסכל, להרתיע ולתפוס את מבצעי הפיגועים; יש במבנים האמורים כדי לפגוע באופן ממשי בביטחון המרחב, להקל על ביצוע פעילות פח"ע, ולפגוע באפקטיביות הביטחונית של הגדר תוך סיכון חיי אזרחים וכוחות הביטחון. כאמור, לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו זו. כידוע, שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בעניינים הנטועים בצורך ביטחוני זוכה למשקל מיוחד, בשל מומחיותו ואחריותו בנושאים אלה. כנגזרת מכך נדרש העותר לעמוד בנטל כבד לשם סתירת עמדתו הביטחונית של המפקד הצבאי, כאשר במסגרת ביקורתו, אין בית משפט זה "שם עצמו מומחה לענייני ביטחון וצבא", ואינו ממיר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (ראו: עניין חמדאן, בפסקה 6; בג"ץ 2481/23 אלמהדי נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 11 (2.8.2023); בג"ץ 5779/22 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (25.1.2023)). בענייננו, טען העותר כי החרגת המבנים מצווי איסור הבנייה לא תביא לפגיעה באינטרס ביטחוני, אולם טענה זו נטענה בעלמא, מבלי שהובאה כל תשתית עובדתית לתמיכה בה. בנסיבות אלה, לא הוצג טעם מבורר להתערבות בהחלטתו של המפקד הצבאי, ולפיה הכשרת המבנים הסמוכים לכביש תפגע בביטחון במרחב שכן היא עשויה לשמש לביצוע פעילות פח"ע ולהקשות על סיכול פעילות כזו; כמו גם בעמדתו ולפיה בניית המבנים בסמוך לגדר הביטחון, פוגעת באפקטיביות הביטחונית של הגדר, תוך סיכון חיי אדם. נימוקים אלה העומדים בבסיס ההחלטה ומתבססים, בין היתר, על הערכות מצב מבצעיות, מצויים כאמור בליבת מומחיותו של המפקד הצבאי, והעותר לא הראה טעם להרהר אחריהם. אף אין בטענתו לאכיפה בררנית כדי להועיל לו, מקום שהטענה נטענה אף היא בעלמא וללא תשתית ראייתית, באופן שאינו מאפשר את בירורה (וראו: בג"ץ 7722/20 אדריס נ' המפקד הצבאי באיו"ש, פסקה 13 (23.11.2020)). אשר על כן, העתירה נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 26.3.2023 – יבוטל. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך של 3,000 ₪. ניתן היום, ‏י"ג בתשרי התשפ"ד (‏28.9.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23024420_X07.docx מנ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1