אגודת " סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ. המפקד הצבאי בגד

16 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4588/18 בג"ץ 4590/18 בג"ץ 4593/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין העותרים בבג"ץ 4588/18: 1. אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם 2. מרכז ירושלים לזכויות אדם העותרים בבג"ץ 4590/18: 1. מועצה כפרית אלמאלח 2. מועצה כפרית ברדלה 3. מועצה כפרית עין אלבידא 4. עבדאלרחים בשארת 5. עלי מוחמד נבהאן 6. מוסטפא חוסין פוקהא העותרים בבג"ץ 4593/18: 1. נדאל יונס מחמד אבו עראם – ראש מועצת מסאפר יטא 2. עבדאללה תופיק עבד אל חג' מחמד ראש מועצת כפר ג'אלוד 3. מוחמד רבחי אחמד רבעי – ראש מועצת אוואנה 4. צלאח נצר עלי סראיעה פקיר – ראש מועצת כפר אם אל ח'יר 5. עודה נאצר נצאר נג'אדה – ראש מועצת כפר דקייקה 6. ג'מיל אחמד עליאן עוואד 7. ג'האד מוחמד אחמד נוואג'עה – רעש מועצת כפר סוסיא 8. עמותת במקום – מתכננים למען זכויות תכנון 9. עמותת חקל – ברית להגנת על זכויות אדם נ ג ד המשיבים בבג"ץ 4588/18: 1. המפקד הצבאי בגדה המערבית 2. ראש המינהל האזרחי בגדה המערבית 3. הפרקליט הצבאי הראשי 4. מועצת התכנון העליונה בגדה המערבית 5. ועדת המשנה לפיקוח בגדה המערבית המשיבים בבג"ץ 4590/18: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. ראש המינהל האזרחי 3. ועדת המשנה לפיקוח 4. היחידה המרכזית לפיקוח על הבניה המשיבים בבג"ץ 4593/18: 1. שר הביטחון 2. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 3. ראש המינהל האזרחי בגדרה המערבית בית-אל עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: כ"ה באדר ב התשע"ט (01.04.19) בשם העותרים בבג"ץ 4588/18: עו"ד נסראת דכוור; עו"ד סלימאן שאהין בשם העותרים בבג"ץ 4590/18: עו"ד תאופיק ג'בארין בשם העותרים בבג"ץ 4593/18: עו"ד קמר משרקי-אסעד בשם המשיבים: עו"ד רן רוזנברג פסק-דין השופט ד' מינץ: ביום 17.4.2018 חתם משיב 1, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, על צו בדבר סילוק מבנים חדשים באזור (יהודה ושומרון) (הוראת שעה) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: הצו). צו זה הוא העומד במוקד שלוש העתירות שלפנינו, ובמסגרתן מבקשים העותרים כי בית המשפט יורה על ביטולו ולחלופין יורה על מתן סעד שיש בו כדי לסייע לתושבים הפלסטינים, אשר לטענתם הם הנפגעים הפוטנציאליים של הצו, לממש את זכותם להליך הוגן ולקורת גג. הרקע לעתירה ותמצית טענות העותרים העותרות בבג"ץ 4588/18 הן עמותות הפועלות לקידום זכויות האדם. העותרות 3-1 בבג"ץ 4590/18 הן רשויות מקומיות בצפון בקעת הירדן והעותרים 6-4 הם העומדים בראש רשויות אלה. העותרים 7-1 בבג"ץ 4593/18 הם ראשי מועצות פלסטינים בשטח C ולשיטתם הם מייצגים את תושבי הכפרים הנמצאים תחת אחריותם. העותרות 9-8 הן עמותות הפועלות בתחומי התכנון והבניה (להלן ייקראו כל העותרים יחד: העותרים). כאמור לעיל, במסגרת העתירות מבקשים העותרים את ביטולו של הצו. לצד העתירות הגישו העותרים בקשה למתן צו ביניים המורה על המשיבים להימנע מהפעלת הוראות הצו, עד לקבלת הכרעה בעתירה. ביום 19.6.2018 הודיעו המשיבים כי לא יינקטו פעולות אכיפה מכוחו של הצו עד להכרעה בבקשה למתן צו ביניים. שלוש העתירות אוחדו ונשמעו בדיון שהתקיים לפנינו בעל-פה. מפאת חשיבותם לענייננו אביא תחילה את עיקרי ההוראות הקבועות בצו: "2. מצא פקח כי במקרקעין הוקם מבנה חדש, רשאי לדרוש כי יוצג לו היתר הבנייה מכוחו הוקם המבנה. ... 4. לא הוצג לפקח היתר בנייה על ידי המחזיק, והתקיימו התנאים המפורטים בסעיף 6(א)(1) ובסעיף 6(א)(2) לצו זה, יהיה רשאי הפקח ליתן למחזיק שלפי מראית עין מלאו לו שמונה-עשרה שנים, הוראה לסלק את המבנה החדש לפי הנוסח שבתוספת הראשונה לצו זה (להלן - הוראה); לא אותר מחזיק שלפי מראית עין מלאו לו שמונה-עשרה שנים בשקידה ראויה וסבירה, תומצא ההוראה בדרך של הדבקה על קיר חיצוני או על דלת של המבנה החדש או במקום אחר בולט לעין במקרקעין שבהם הוקם המבנה החדש; בעת ההמצאה ירשום הפקח בגוף ההוראה את יום ההמצאה ויתעד את ההמצאה בצילום. 5. (א) מחזיק שיש בידיו היתר בנייה כדין או הוכחה שלא התקיים אחד התנאים המפורטים בסעיפים 6(א)(1) עד 6(א)(3) לצו זה, רשאי להגיש למנהל יחידת הפיקוח במינהל האזרחי בקשה בכתב לביטול ההוראה תוך 96 שעות מהמצאתה לפי סעיף 4 לצו זה. (ב) הוגשה בקשה לביטול הוראה מבלי שצורף אליה היתר בנייה כדין או מבלי שצורפה אליה הוכחה שלא התקיים אחד התנאים המפורטים בסעיפים 6(א)(1) עד 6(א)(3) לצו זה, לא יהיה בהגשתה כדי לעכב את ביצוע ההוראה; פנייה למנהל האזרחי, לרבות ללשכת התכנון המרכזית בו, להסדרה תכנונית או אחרת של הבינוי לא תיחשב כבקשה לביטול הוראה. (ג) לא יבטל מנהל יחידת הפיקוח הוראה, אלא אם כן הוכח לו שהקמת המבנה החדש בוצעה בהתאם להיתר בנייה כדין או אם שוכנע שלא התקיים אחד התנאים המפורטים בסעיפים 6(א)(1) עד 6(א)(3) לצו זה או שנפל בהוראה פגם חמור בשלו יש לבטלה. ... 6. (א) לא הוסר המבנה החדש ולא הוגשה בקשה לביטול ההוראה או שבקשה כאמור נדחתה, רשאי הפקח לסלקו מן המקרקעין וכן כל המחובר לו וכן להשיב את מצב המקרקעין לקדמותו בתום 96 שעות ממתן הוראה לפי סעיף 4 לצו זה או מהמצאת ההחלטה בבקשה לביטול ההוראה, לפי העניין, אם נתקיימו כל אלו: (1) המבנה החדש אינו מצוי בתחומי תכנית תכנון מפורטת כמשמעותה בחוק התכנון שקיבלה תוקף לאחר היום הקובע או מערכת הנחיות כהגדרתה בתקנות בדבר מתן היתרים לעבודות בשטחים תפוסים לצרכים צבאיים (יהודה והשומרון), התשמ"ה-1985. (2) לא חלפו שישה חודשים ממועד סיום העבודות להקמת המבנה החדש ולעניין בית מגורים – לא חלפו 30 ימים מהמועד בו אוכלס ופקח, קצין צה"ל, קצין משטרה או נושא משרה ציבורית אחר אישר זאת, לפי ידיעתו, בהצהרה החתומה בידו; ההצהרה תיערך לפי הנוסח בתוספת השנייה לצו זה. (3) לא חלפו 120 ימים מהמועד בו הומצאה ההוראה לפי סעיף 4 לצו זה. (4) לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי או נציגו, נתן ראש המינהל האזרחי או מי שהוסמך לכך על ידו, אישור לסילוק המבנה החדש; אישור כאמור יינתן בכתב, אלא אם כן קיימת מניעה לכך מחמת נסיבות העניין; במקרה כאמור, יתועד האישור מיד עם הסרת המניעה...". טענות העותרים בעתירות השונות חופפות במידה רבה ועל כן נציגן במאוחד בתמצית. תחילה, טוענים העותרים נגד סמכותו של המפקד הצבאי להוציא את הצו. במישור הדין הבינלאומי נטען כי על פי תקנה 43 לתקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, הנספחות לאמנת האג הרביעית משנת 1907 (להלן: תקנות האג), על המפקד הצבאי לשמור על הסדר הציבורי תוך כיבוד החוקים המקומיים אלא אם קיימת מניעה מוחלטת לכך. לטענתם, באזור יהודה ושומרון חל דין קודם, הדין הירדני, ובגדרו קבועים הסדרים חקיקתיים הנוגעים לענייני תכנון ובניה. כך, במסגרת החוק הירדני קבוע הליך שימוע מפורט כלפי מי שהוצא נגדו צו הריסה, באופן המאזן בין זכויותיו ובין האינטרסים השונים ואין כל הכרח להמירו בהליך המזורז הקבוע בצו. במצב דברים זה, אין מקום לקביעת הסדר חדש. זאת ועוד, סמכותו של המפקד הצבאי להביא לשינוי חקיקה מוגבלת למקרים בהם יש כורח צבאי לדבר או כאשר השינוי נעשה לטובת האוכלוסייה המקומית. משעה שלא נטען כי הוראות הצו נובעות מכורח צבאי, הרי שעליו לעמוד בתנאי של טובת האוכלוסייה, דבר אשר אינו מתקיים במקרה דנן. בהקשר זה אף נטען, כי הוראות הצו פוגעות בזכותם של התושבים לקניין, אשר הוכרה במשפט הישראלי כזכות חוקתית, ולדיור באופן העולה על הנדרש לקיום תכליתו, ומימושו עתיד להביא להעברה כפויה של האוכלוסייה בשל הריסת מבנים רבים באופן גורף וכוללני, בניגוד לסעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנה על אזרחים בעת מלחמה. בהמשך, נטען כי הצו ניתן מטעמים פוליטיים ותכליתו לצמצם את שטח המחייה של האוכלוסייה הפלסטינית באזור יהודה ושומרון. זאת, תוך עקיפת הערכאות המוסמכות לדון בחוקיות ההריסה. במסגרת טענה זו מצביעים העותרים על הקבוע בסעיף 6(א)(1) לצו לפיו הוראות הצו יחולו רק על מבנים הנמצאים מחוץ לתחומי שטח תכנית מתאר בתוקף או בשטח התפוס לצרכים צבאיים ומשמעותו, הלכה למעשה, היא כי הוראות הצו לא יחולו על ישובים יהודיים באזור יהודה ושומרון. בהקשר זה נטען גם, כי דיני התכנון נאכפים באופן סלקטיבי ביחס לישובים היהודיים באזור. על פי הנטען, המשיבים נמנעים מלהכין תכניות מתאר עדכניות לכפרים הפלסטיניים ומנגד פועלים נגד בניה חדשה בטענה כי היא בלתי חוקית. לפיכך, ביסודו של הצו עומד שיקול זר ופסול ועל כן הוא אינו חוקי. לבסוף, העותרים מצביעים על מספר קשיים נוספים הנוגעים להוראות הצו. בין קשיים אלה הם מציינים את החובה להצגת היתר בניה לדרישתו של פקח אשר לטענתם איננה מעשית, שכן אין לצפות ממחזיק במבנה לשאת עליו היתר בנייה כדרך קבע; דרך מסירת הוראת הסילוק באופן של הדבקתו לקיר חיצוני או במקום בולט במקרקעין משקפת זלזול בפגיעה הפוטנציאלית במחזיק ומקשה עליו להתגונן כראוי; מסגרת הזמנים הקבועה בצו אינה מאפשרת הכרעה בשאלות העובדתיות והמשפטיות הנוגעות לעניין; הבקשה לביטול הוראת הסילוק הינה למראית עין בלבד ועל כן הצו פוגע הן בזכות להליך הוגן והן בזכות השימוע. כך, הוראות הצו אינן מספקות הזדמנות הוגנת ונאותה להצגת טיעונים מטעם המחזיק במבנה ומסגרת הזמנים הקבועה בו הופכת את זכותו לפנות לערכאת הערעור ולקבל את יומו בבית המשפט לאות מתה, שכן עד לאותה העת ייקבעו עובדות מוגמרות בשטח. כל זאת, בהיעדר נזק ממשי בקיומו של שימוע כדבעי. כן נטען כי על פי הוראות הצו, תחולתו תהא אף על בניה שבוצעה לפני כניסתו לתוקף ובכך הוא משנה באופן רטרואקטיבי את זכויותיהם של התושבים הפלסטינים. תמצית תגובת המשיבים לטענת המשיבים יש לדחות את העתירה על הסף ולגופה. על הסף – בשל היעדר תשתית עובדתית וחוסר בשלות להכרעה. לגישת המשיבים העתירות נעדרות תשתית עובדתית קונקרטית והטענות בדבר פגיעה בתושבים הפלסטינים הינן כלליות ומשוערות. לדברי המשיבים, הצו טרם יושם בפועל ועל כן אין לעותרים על מה לסמוך את טענותיהם כי הוא יופעל באופן מודע ועקבי נגד קבוצת אוכלוסייה אחת בלבד. המשיבים ציינו בהקשר זה כי בכוונתם לנקוט בתכנית הרצה ("פיילוט" בלעז) במהלך השנה הראשונה לאכיפת הצו, במסגרתה ימומש הצו במספר מוגבל של מקרים הנופלים בגדר הקטגוריות הבאות: מבנים המצויים בשטחי אש; מבנים בקרבה לצירי תנועה ראשיים, מתקנים ביטחוניים או תשתיות אסטרטגיות; מבנים שהוקמו בשמורות טבע או באתרים ארכאולוגיים; מבנים שהוקמו בתחומי צווים ביטחוניים או במקרים בהם יש למבנים השפעה משמעותית על הביטחון, הסדר ציבורי והבטיחות; בניה ישראלית חדשה על קרקע פרטית פלסטינית או בניה פלסטינית חדשה על קרקע פרטית ישראלית. רק בתום תקופת ההרצה ועל יסוד הנתונים שיצטברו במהלכה יבחנו המשיבים את הצורך בעדכון מדיניות אכיפת הצו. המשיבים אף ביקשו לעדכן כי בעקבות עבודת מטה שנערכה אגב גיבוש עמדתם לעתירות הוחלט כי יש מקום לבטל את סעיף 6(א)(1) לצו וזאת הגם שלשיטתם יש משמעות לסטטוס התכנוני של המקרקעין בהם נמצא המבנה. לגופה של העתירה נטען כי אין ממש בטענת העותרים לפיה הצו הוצא בחוסר סמכות ובסתירה למשפט הבינלאומי. למפקד הצבאי קיימת הסמכות להוציא צווים על מנת להבטיח את הסדר הציבורי ובתוך כך להתמודד עם בעיית ההשתלטות על שטחים ועם בניה בלתי חוקית. בבסיסו של הצו – התמודדות בדרך יעילה ומהירה אל מול התופעה הנרחבת של בניה בלתי חוקית ברחבי יהודה ושומרון. לדברי המשיבים, גורמי השטח ביחידת הפיקוח במינהל האזרחי זיהו שינוי שיטתי באופן הבניה הבלתי חוקית ומחזיקים רבים של מבנים בלתי חוקיים, ישראלים ופלסטינים כאחד, מצאו דרכים לעקוף את דיני התכנון והבניה הקיימים באזור. כך, בחסות הגשת בקשות תכנוניות שונות כגון בקשה להיתר בניה, ערר על דחיית בקשה להיתר, בקשה לתכנית מפורטת ובקשה לפטור מהיתר בניה, המשיכו מחזיקים רבים בעבודות בניה ולעיתים אף אכלסו מבנים אלה. המשיבים מדגישים כי בחינת הנתונים בדבר היקפי הבניה הבלתי חוקית בעשור האחרון מלמדת כי כלפי החלק הארי שלה לא מתבצעים הליכי אכיפה. במצב דברים זה, מבקש הצו להעניק לגורמי האכיפה כלים יעילים להתמודדות עם בניה בלתי חוקית שאותרה בשלב מוקדם ובטרם הושלמו עבודות הבניה. במענה לטענות העותרים ציינו המשיבים כי הצו אינו יוצר הסדר גורף וחדש יש מאין אלא מאמץ את הקבוע בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) באופן המותאם למציאות הקיימת באזור. כן נטען כי יש בפרקי הזמן הקבועים בצו כדי לברר האם מתקיימים התנאים הדרושים לסילוק המבנה. כמו כן, יש לדחות את טענות העותרים בדבר אופן המצאת ההוראה לסילוק המבנה, הזהה הן להסדר הקבוע בסעיף 226(ב) לחוק התכנון והבניה, העוסק בדרכי המצאת צו הריסה מינהלי, ואף מחמירה מהקבוע בסעיף 62 לחוק התכנון הירדני, העוסק בהמצאת הודעות וצווים ובהם גם צווי הריסה. באשר לטענות העותרים בדבר אסון הומניטארי והעברת אוכלוסייה בכפייה, ציינו המשיבים כי אין לטענות אלה על מה להתבסס שעה שהוראות הצו נוגעות אך ורק לבניה "חדשה". באשר לטענות כי הוראות הצו פוגעות בזכות השימוע ובזכות להליך הוגן נטען כי ההסדר הקבוע בסעיף 5 לצו מקיים איזון ראוי בין אכיפת שלטון החוק ובין מניעת פגיעה שאינה מידתית בזכותו של הפרט. כן נטען כי אין לקבל את טענת העותרים בדבר פגיעה בזכות הקניין, שכן זו אינה כוללת את הזכות לבנות בניגוד לדין ולתנאים הקבועים בדיני התכנון והבניה. באשר לטענה כי החלתו של הצו מהווה חקיקה רטרואקטיבית, נטען כי תחולתו היא אקטיבית, שכן אין הוא משנה את מעמדם המשפטי של המבנים כמבנים בלתי חוקיים. יחד עם זאת, אף אם ייקבע כי תחולת הצו היא רטרואקטיבית הרי שאין בכך כדי להצדיק את ביטולו, מפני שאין מדובר בהחלת נורמה עונשית אלא אך באמצעי אכיפה. באשר לטענה בדבר התרשלות בתכנון ראוי עבור האוכלוסייה הפלסטינית השיבו המשיבים, כי מרבית התכניות למגזר הפלסטיני מצויות כיום בשטחי A ו-B אשר בשליטה אזרחית פלסטינית ולצידן 25 תכניות מתאר "מיוחדות" תקפות בשטח C המצוי בשליטה אזרחית ישראלית. כמו כן, במהלך השנים האחרונות נשכרה על ידי המינהל האזרחי חברת תכנון במטרה לקדם תכניות עבור המגזר הפלסטיני ומשזו סיימה את עבודתה קידם המינהל האזרחי הליך מכרזי לשכירת חברת תכנון חדשה ובימים אלה מגובשת תכנית עבודה בעניין. תשובת העותרים העותרים הגיבו לאמור בטענה כי אין די בכך שהוראות הצו דומות במהותן להסדר הקבוע בחוק התכנון והבניה, שכן האוכלוסייה המקומית באזור אינה מיוצגת על ידי המחוקק הישראלי ואף אינה חלק ממוסדות התכנון. מה גם, סמכויות האכיפה הקבועות בחוק התכנון והבניה לוו בהקצאת תקציבים בתחום התכנון והדיור. עוד נטען כי חלק ניכר מהמבנים אשר עומדים בתנאים הקבועים בתכנית ההרצה הינם מבנים "הישרדותיים". באשר לתיקון הצו באופן בו יבוטל סעיף 6(א)(1), נטען כי מדובר בניסיון מצד המשיבים להסתיר את כוונתם האמיתית – יצירת מנגנון המאפשר הריסה רחבת היקף של מבנים פלסטיניים בשטחי C. באשר לתכנית ההרצה נטען כי אף היא אינה מידתית. בניגוד לטענת המשיבים, לפיה תכנית ההרצה מתייחסת לבינויים "חסרי תקומה תכנונית", הרי שהקריטריונים לה נקבעו מראש מתוך שיקולים שאינם תכנוניים. כך, שטחים נרחבים המוגדרים כשטחי אש אינם משמשים בפועל לאימוני הצבא ומתגוררים בהם פלסטינים רבים. זאת ועוד, במסגרת התכנית נקבעה קטגוריה שיורית לפיה ייעשה שימוש בצו במקרים בהם יש למבנים השפעה משמעותית על הביטחון, הסדר ציבורי והבטיחות. הכללת קטגוריה זאת בתכנית ההרצה מאפשרת, הלכה למעשה, שיקול דעת רחב ובלתי מוגבל כלפי כל בניה בלתי חוקית. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירות ובתגובה להן, ולאחר שמיעת טענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירות וכך גם אציע לחברי לעשות. נפסק זה מכבר, כי על השטחים ורשויות התכנון מושא העתירות חל משטר של "תפיסה לוחמתית" (ראו למשל: בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון, פסקה 25 (6.9.2011); בג"ץ 8171/09 ראש מועצת הכפר אל ג'אניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי, פסקה 20 (20.11.2011); בג"ץ 5667/11 מועצת הכפר דיראת רפעיה נ' שר הביטחון, פסקה ט"ו (9.6.2015)). על פי כללי המשפט הבינלאומי שואב המפקד הצבאי, אשר משמש כזרוע הארוכה של המדינה, את סמכותו משלושה מקורות עיקריים: כללי המשפט הבינלאומי המנהגי; הדין המקומי שהיה קיים באזור עובר לתפיסתו; חקיקה חדשה שחוקקה על ידי הממשל הצבאי (בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 310 (1983) (להלן: עניין אבו עיטה); בג"ץ 5439/09 עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר וועדות עררים מחנה עופר, פסקה 9 (20.3.2012); בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 20 (31.10.2017); בג"ץ 3240/15 ראש מועצת ענאתא נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (7.1.2019)). במסגרת זו, פינוים של מבנים בלתי מורשים מוסדר, בעיקרו, בחוק הירדני, חוק תכנון ערים, כפרים ובנינים מספר 79 לשנת 1966 (להלן: חוק התכנון הירדני) ובכפוף לשינויים שערך בו המפקד הצבאי במהלך השנים מכוח תחיקת הביטחון (בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 3 (25.9.2007); בג"ץ 5470/17 מוחמד נ' שר הביטחון, פסקה 5 (9.10.2018)). על פי הוראות חוק התכנון הירדני הנוגעות לענייננו, במקום שבו החלה עבודת בניה ללא היתר או בניגוד לו, ניתן צו הריסה למפר. לאחר קבלת צו ההריסה רשאי המפר להגיש ללשכת התכנון בקשה לקבלת היתר בניה ובאותה העת מושהית פעילות האכיפה נגד המבנה. היה והבקשה נדחתה, שמורה למפר הזכות לערער על ההחלטה לוועדת הערר. אם גם זה נדחה, יש באפשרותו של המפר להגיש בקשה לפוטרו מחובת רישיון הנדרש על פי חוק, בקשה הידועה כבקשת "חנינה". ככל שבקשה זו נדחית עומדת לפני המפר האפשרות להגיש עתירה לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק לשם עיכוב או ביטול צו ההריסה. על פניו, הסדר זה אינו יעיל דיו והוא אינו נותן מענה הולם לבלימת הבניה הבלתי חוקית באזור. השאלה העומדת לבחינתנו נוגעת אפוא בעיקרה לסמכותו של המפקד הצבאי להוציא את הצו מושא העתירה. לשאלה זו יש להשיב לטעמי בחיוב. עוד מקדמת דנא קבע בית משפט זה כי בגדרי סמכותו של המפקד הצבאי לשקול שיקולים הנוגעים לחיים הציבורים ועליו להבטיח את הסדר הציבורי (בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(4) 785, 811 (1983)). בניה ללא רישיון הניתן מאת הרשויות המוסמכות עומדת בניגוד לחוק ופוגעת בשלטון החוק. בנוסף, בניה בניגוד לתכנית וללא היתר עשויה לגרום לנזקים רבים. בין נזקים אלה ניתן למנות פגיעה בתכנון ארוך טווח של השימוש בקרקע, פגיעה ביכולת לפתח תשתיות ודרכי תחבורה מקומיות לצד הכבדה על התשתיות הקיימות, יצירת מטרדי זיהום ופגיעה באיכות הסביבה וכיוצא בזה (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקאות 41-38 (7.12.2006)). בהתאם לכך, בית משפט זה עמד לא פעם על חשיבותה של אכיפה יעילה בתחום התכנון והבניה (ראו: רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט (3) 577, 588-587 (2004) (להלן: עניין פינטו); בג"ץ 6243/08 התנועה לשמירת אדמות הלאום נ' שר הביטחון, פסקה 22 (2.12.2010); בג"ץ 8806/10 רגבים נ' ראש הממשלה, פסקה 7 (4.9.2011); בג"ץ 5023/08 שחאדה נ' שר הביטחון, פסקה 10 (8.2.2015)). בהתאם לעקרונות אלו, במהלך השנים חוקק המפקד הצבאי מספר דברי חקיקה על מנת להבטיח את קיומו של הסדר הציבורי באזור אל נוכח המציאות המשתנה והצורך לקיים התמודדות אפקטיבית עם תופעת הבניה הבלתי חוקית, על הופעותיה השונות. כך, בין היתר, הוציא המפקד הצבאי את הצו בדבר העברת טובין (יהודה ושומרון) (מס' 1252) התשמ"ח-1988 וכן את הצו בדבר מבנים בלתי מורשים (יהודה ושומרון) (מס' 1539) התשס"ד-2003. צווים אלו מהווים חלק מכלי האכיפה בהם נעזר המפקד הצבאי על מנת להתמודד עם התופעה הנרחבת של בניה בלתי חוקית ברחבי יהודה ושומרון. עם זאת, מרבית ממקרי הבניה הבלתי חוקית ביהודה ושומרון, הן במגזר היהודי והן במגזר הפלסטיני, אינם נהרסים וקיים באזור שיעור אכיפה נמוך (ראו: דו"ח מבקר המדינה 66ב (2016); בג"ץ 5377/09 רגבים נ' שר הביטחון, פסקה י"ב (10.8.2011) (להלן: עניין רגבים)). כך אף עולה מנתונים שהביאו המשיבים בתגובתם לעתירות דנן. מהעקרונות שעליהם עמדנו עולה כי מחובתו של המפקד הצבאי ל"הבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים" כהוראות תקנה 43 לתקנות האג, נגזרת סמכותו לחוקק, במידת הצורך, צווים הנוגעים לאכיפת דיני התכנון והבניה (בג"ץ 548/04 אמנה – תנועת ההתיישבות של גוש אמונים נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פסקה 3 (26.2.2004) (להלן: עניין אמנה)). הדבר נכון אף לגבי הצו מושא העתירה. אלא, שלטענת העותרים יש בהסדר הקבוע בחוק התכנון הירדני כדי להביא למטרה המבוקשת תוך פגיעה פחותה, שכן בגדרו מתאפשר הליך שימוע מפורט וכן הליך הגשת ערר. אין בידי לקבל טענה זו. הוראות חוק התכנון הירדני הנוגעות לבניה בלתי חוקית יפות לטיפול נקודתי בבניה ללא היתר. התופעה הנרחבת בדבר בניה בלתי חוקית כפי שזו נעשית בשנים האחרונות דורשת אמצעים יעילים ואינה יכולה למצוא את פתרונה בהסדר הקיים (עניין אמנה, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). על כן, דין טענות העותרים הנוגעות לשאלת הסמכות להידחות. אך בכך אין די. משהגעתי למסקנה כי אין די בהסדר הקיים, יש לבחון האם הוראות הצו עולות בקנה אחד עם עקרונות המשפט המינהלי. על המפקד הצבאי, ככל גוף מינהלי, להפעיל את סמכויותיו על פי עקרונות המשפט המינהלי ובהן עקרונות הסבירות והמידתיות (בג"ץ 9961/03 המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר נ' ממשלת ישראל, פסקה 29 (5.4.2011); בג"ץ 3721/09 מחיסן נ' מדינת ישראל, פסקה כ' (22.5.2011); בג"ץ 9516/10 מועצת הכפר וולג'ה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 11 (22.8.2011); בג"ץ 10202/06 עיריית דאהריה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 14 (12.11.2012)). כעת נבחן את הוראות הצו הנמצא במוקד העתירות בהתאם לעקרונות אלה. הצו מעגן את ההסדר הבא: הוקם מבנה חדש והיה לפקח חשד סביר כי המבנה הוקם ללא היתר בניה כדין, רשאי הפקח לדרוש מהמחזיק להוכיח את חוקיות המבנה. ככל שלא אותר המחזיק, ידביק הפקח במקום בולט במקרקעין הוראה כי על המחזיק לסלק את הבינוי או לחלופין להגיש בקשה לביטול ההוראה לה יצרף היתר בניה. על פי הוראות הצו, תנאי להפעלתו הוא כי עבודות הבינוי לא הושלמו או שלא חלפו למעלה משישה חודשים מיום סיומן וככל שמדובר בבית מגורים – לא חלפו למעלה משלושים יום מיום אכלוסו. עוד קובע הצו מנגנון פיצויים אשר יינתן במקרה בו יתגלה בדיעבד כי סולק מבנה לו ניתן היתר בניה. תכליתו של הצו היא אפוא, להבטיח את אכיפתם של דיני התכנון והבניה, אשר על חשיבותם עמדנו לעיל, למנוע השתלטות והסגת גבול בשטחי קרקע פרטית וציבורית ולהשיב את הסדר הציבורי על כנו. זאת, לאור ההבנה כי אין בכלים המשפטיים העומדים לרשויות האזור כדי לתת מענה מהיר ויעיל להיקפי הבניה הבלתי חוקית באזור ולניסיונות החוזרים והנשנים לקביעת עובדות בשטח. עם זאת, לצד הכלים אותם מקנה הצו לרשויות האכיפה, נקבעו גם ערובות וסייגים וזאת על מנת להבטיח כי מימוש הסמכות לא תחרוג מן התחומים שיועדו לה. בנסיבות אלה, מתחייב, אפוא, הסדר חקיקתי המקנה בידי רשויות האכיפה סמכויות למניעת הישנותם של עבירות בניה והממלא את החסר בדין המקומי. על כן, מסקנתי היא כי קיים קשר רציונלי בין הצו לבין האמצעי אותו הוא מבקש להשיג; כי העותרים לא הראו כי קיים אמצעי שפגיעתו פחותה; וכי קיים יחס ראוי בין הפגיעה בזכויות הפרט, ככל שישנה, לבין התועלת שצפוי להשיג הצו בהגשמת התכלית (לפירוט על אודות מבחני המידתיות, ראו למשל: בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004)). הקביעה האמורה בדבר מידתיות הצו מתחזקת נוכח השוואת ההוראות הקבועות בו להוראות חוק התכנון והבניה. במסגרת תיקון מס' 116 לחוק התכנון והבניה, בו עודכנו כלי האכיפה נגד עבירות בניה, נקבע כי בסמכותם של מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יושב ראש ועדה מקומית או מהנדס הוועדה, להורות על הריסת עבודה אסורה (להלן: צו הריסה מינהלי) ובלבד שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום סיום עבודות הבניה ובבית מגורים – למעלה משלושים יום ממועד אכלוסו. צו הריסה מינהלי יומצא בדרך של הדבקה על קיר חיצוני או בכל מקום אחר בולט במקרקעין. כן נקבע כי לא יבוצע צו ההריסה אלא אם חלפו ארבעה ימים מיום המצאתו ובמקרה שעבודות הבינוי הסתיימו – שבעה ימים מיום המצאתו, וכי אין די בהגשת בקשה לביטול הצו על מנת לעכב את ביצועו. עוד נקבע כי מתן צו הריסה מינהלי ייעשה לאחר שנותן הצו נועץ עם היועץ המשפטי הרלוונטי. כל זאת, על מנת לחזק את דרכי האכיפה נגד עבירות בניה ולמנוע קביעתן של עובדות מוגמרות בשטח. הנה כי כן, נמצא כי הוראות הצו זהות במהותן לקבוע בחוק התכנון והבניה. אין הדבר פלא בעינַי, שכן התכלית אותה נועד הצו לממש זהה וכך גם הקשיים העומדים במימושה. ראו לעניין זה דברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין בעניין פינטו, עמ' 588, בטרם קבלת התיקון לחוק התכנון והבניה: "תופעה זו של בניה פראית התעצמה והלכה חרף הכלים המשפטיים שיצר המחוקק למיגורה. אחד הטעמים לדבר היה זה שבתי-המשפט הורשו להשתמש בסמכויות אלו רק בשעת גזירת-הדין, דהיינו בתום ההליך המשפטי; לשון אחר: בחלוף זמן רב מעת הבניה, כאשר המבנה עומד על תלו, אפשר אף מאוכלס הוא, ונקיטת אמצעים בעניינו עלולה לעורר קשיים חברתיים וציבוריים. גם יתר הכלים שבחוק לא נמצאו יעילים דיים. נתעורר אפוא צורך להמציא כלי משפטי חדש שיהיה בו כדי לתת מענה מעשי, מהיר, יעיל ומרתיע לבניה הבלתי חוקית, וכך יוכל לסייע לרשויות – ולמערכת שלטון החוק כולה – לעמוד בפרץ הבניה הבלתי חוקית." כמו כן, נוכח אימוץ הדין הישראלי באזור, גם יפים לעניין זה דברי כב' השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בעניין אבו עיטה, עמ' 315-314: "אמנם לא קיים בפראקטיקה קריטריון אובייקטיבי להבחנה בין דאגה כשרה לבין דאגה פסולה לאוכלוסיה המקומית. אולם ברוב המקרים יכול הקריטריון להיות פשוט למדיי, והוא, האם השלטון הצבאי חדור אותה דאגה לגבי האוכלוסיה שלו ומאמץ את האמצעים, שהוא נוקט בשטח הממשל הצבאי, גם בתחומו... לצורך ענייננו די גם באמת המידה הנ"ל כדי להצביע על סבירותו של השימוש בכוחות, שהוענקו בסימן 43...". זאת ועוד, כאמור בתגובת המשיבים לעתירות, מדיניות האכיפה של הצו במהלך השנה הראשונה להפעלתו תהא במתכונת של תכנית הרצה. במסגרת התכנית, ימומש הצו אך ביחס למספר מקרים מוגבל אשר המשותף להם הוא היעדר היתכנות תכנונית להכשרת המבנה וכן קיומו של אינטרס ציבורי בסילוקו. עוד הצהירו המשיבים כי הפעלת הצו תיעשה לאחר אישור פרטני מאת ראש המינהל האזרחי לאחר התייעצות עם היועצים המשפטיים. אף בכך יש כדי להביא לדחיית העתירות ואין מקום להתערבות שיפוטית בטרם יתקבלו תוצאות התכנית. כאמור לעיל, העותרים גם טענו לאכיפה סלקטיבית של דיני התכנון בהשוואה לישובים היהודיים באזור יהודה ושומרון. לטענתם, המשיבים נמנעים מלהכין תכניות מתאר עדכניות לכפרים הפלסטינים אשר ייתנו מענה לצרכי האוכלוסייה. ראשית, נדמה כי אין מקום לטענה מעין זו באכסניה זו, במסגרתה תוקפים העותרים צו שעניינו מתן סמכויות אכיפה נגד בניה בלתי חוקית קיימת, ויש להעלותה בתקיפה ישירה של מדיניות התכנון באכסניה אחרת. שנית, העותרים נמנעו מלהציג תשתית עובדתית עדכנית אשר תתמוך בטענתם. שלישית, אף לוּ היה מקום לקבל טענה זו, הרי שאין בכך כדי להכשיר קביעת עובדות בשטח באמצעות בניה בלתי חוקית ולמנוע פעולות אכיפה נגד בניה זו (בג"ץ 5493/08 חטיב נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה, פסקה ח' (7.11.2010) (להלן: עניין חטיב); בג"ץ 7229/10 מוחמד נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"ש, פסקה 6 (14.7.2011); בג"ץ 2986/15 בשאראת נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 19 (17.10.2017)). לכך התייחס, בהקשר אחר, השופט א' א' לוי בבג"ץ 11258/05 חנני נ' ועדת המשנה לפיקוח, פסקה 2 (26.1.2009): "גם אם היינו מוצאים כי יש ממש בטרוניית העותרים על העדרו של תכנון, נדמה כי גם להם היה נהיר שמחדל המשיבים, ככל שהיה כזה, אינו מקים להם זכות לבנות כאוות נפשם, בניגוד לחוק ותוך הפרה של צווים שהוצאו כדין." כמו כן, טענה זו אינה ממן העניין שעה שעסקינן באמצעי אכיפה אשר תחולתו תהא כלפי בניה חדשה גרידא. יתרה מזאת, וכפי שצוין לעיל, מדיניות האכיפה עליה הצהירו המשיבים בעת תכנית ההרצה היא כלפי מספר מוגבל של מקרים אשר המשותף להם הוא היעדר היתכנות תכנונית להוצאת היתר בניה כדין. אף טענת העותרים בדבר אפליה באופן אכיפת הצו אין לה על מה שתסמוך. טענה זו הועלתה באופן כללי וכוללני ובהיעדר תשתית עובדתית התומכת בה, שכן טרם החל יישומו של הצו. משכך, ולוּ בשל כך, לא ניתן להידרש לה (בג"ץ 8918/03 חסן נ' ועדת משנה לפיקוח, פסקה 10 (6.4.2009)). יתרה מכך, נוכח הודעת המשיבים כי בכוונתם לתקן את הצו באופן שבו יבוטל התנאי הקבוע בסעיף 6(א)(1) הרי שנסתתמו טענות העותרים בדבר אפליה. גם באשר לטענת העותרים כי המנגנון הקבוע בצו פוגע בזכות הקניין ועתיד להביא להרס מאסיבי של בתים וכתוצאה מכך להעברה כפויה של תושבים, לא מצאתי ממש. אין משמעה של הזכות לקניין כי לפרט עומדת הזכות לבנות בניגוד לדין ובניגוד לדיני התכנון והבניה החלים עליו. כמו כל זכות יסוד, גם הזכות לקניין מוגבלת ומולה ניצבים, בין היתר, דיני התכנון והבניה המחייבים כי בניה תיעשה אך ורק על פי היתר (רע"פ 6034/99 כהן נ' ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 446 (2000). באשר להעברת אוכלוסייה, כפי שצוין לעיל, מימושו של הצו מוגבל למקרים בהם לא חלפו למעלה משישה חודשים ממועד סיום העבודות או למעלה משלושים יום ממועד אכלוסו של המבנה מושא הצו. משכך, אין להלום את הטענה כי הפעלתו תביא לגירוש תושבים. ודוק, אף לשיטת העותרים קיימת למשיבים הסמכות לנקוט בצעדי אכיפה כלפי מי שמפר את דיני התכנון והבניה החלים באזור. יוצא אפוא כי לשיטת העותרים יש באפקטיביות של מנגנון האכיפה הקבוע בצו כדי להביא לפגיעה קשה יותר באוכלוסייה הפלסטינית. גבי דידי מצב הדברים הינו הפוך. יש בהגברת פעולות האכיפה בשלב בו הבינוי נמצא בראשיתו כדי לצמצם את הפגיעה במפר. ראו בעניין זה דברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בעניין רגבים, פסקה י"ג: "יש טעם בעמדת העותרים, כי נודעת חשיבות של ממש למימוש צוי הריסה כאשר המבנה הבלתי חוקי נמצא בראשית בנייתו. הן מהצד הרגשי ועגמת הנפש הבלתי נמנעת העלולה להיגרם מפינוי מבנה מאוכלס, והן מבחינת העלויות הכרוכות בכך, ראוי ליתן חשיבות גדולה לרכיב זה במדרג סדרי העדיפויות...". בטיעוני העותרים תפסה נפח רב הטענה, כי הוראות הצו מפרות את כללי הצדק טבעי ומונעות ממי שמחזיק במבנה שנגדו הוצא צו סילוק את זכות הטיעון. חרף החשיבות הרבה שייחסו העותרים לטענה זו, לא מצאתי כי יש בה ממש. כפי שהובא לעיל, הוראות הצו מאפשרות למחזיק להגיש בקשה לביטול הוראות הסילוק בטענה כי לא התקיימו התנאים הנדרשים לצורך הפעלת הסמכות מכוח הצו וזו תוכרע על ידי מנהל יחידת הפיקוח. במצב דברים זה, דומה כי אין יסוד לטענות העותרים בדבר הפגיעה בזכות הטיעון. לא אוכל לקבל גם את טענות העותרים בדבר הדרישה להצגת היתר בניה לעיני המשיבים, ראשית, כפי שהצהירו המשיבים בתגובתם, אין כל ציפייה כי על המחזיק במבנה לשאת את היתר הבניה על גופו בכל שעה, אלא שיש בפרק הזמן הקבוע בצו, 96 שעות, די והותר על מנת לאפשר למחזיק להגיש בקשה לביטול הוראת הסילוק בצירוף היתר הבניה. שנית, בהתחשב בעובדה כי מדובר בבניה חדשה ניתן לצפות כי המסמכים הנוגעים לחוקיותה יהיו בהישג יד. כך גם באשר לאופן המצאת הוראת הסילוק. חזקה על המשיבים כי יקפידו כי הוראת הסילוק תומצא למחזיק ורק בהיעדר אפשרות אחרת, תודבק על קיר חיצוני או במקום אחר הבולט לעין במקרקעין בהם הוקם הבינוי. כמו כן, דרך המצאה זו דומה לקבוע בסעיף 62 לחוק התכנון הירדני, על פיו די בהשארת התראה, הודעה, צו או מסמך אחר במקום מגוריו של המחזיק. ולבסוף, לטענת העותרים הוראות הצו קובעות תחולה רטרואקטיבית וכוללות אף מבנים שהוקמו בטרם חתימתו. על כן, הפגיעה הכרוכה ביישומו מקבלת משנה תוקף. דין טענה זו גם כן להידחות. חוק רטרואקטיבי משנה כלפי עבר את מעמדה המשפטי של פעולה שנעשתה לפני כניסת החיקוק לתוקף (בג"ץ 6971/11 איתנית מוצרי בניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (2.4.2013). לעומת זאת, חוק הוא אקטיבי אם הוא נועד לשנות את האפקט המשפטי כלפי עתיד של מצב הקיים בהווה (ע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 783 (1992)). לאחר הקדמה מושגית זו, מקובלת עליי עמדת המשיבים כי בענייננו תחולתו של הצו היא אקטיבית, דהיינו הצו נועד לחול על מצב הדברים הקיים כיום ולשנותו מעתה ואילך (בג"ץ 6870/14 רגבים נ' ראש המינהל האזרחי, פסקה 8 (3.1.2017)). כזכור, עסקינן בפעולות אכיפה כלפי בניה בלתי חוקית. אין הצו משנה את מעמדם של המבנים ממבנים חוקיים למבנים בלתי חוקיים. יתרה מכך, הוא אף אינו משנה את התוצאות של הקמתם. פועלו של הצו נוגע אך ורק לכלי האכיפה המוענקים לרשויות החוק נגד אותה אי חוקיות. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, אציע כאמור לחבריי לדחות את שלוש העתירות ובנסיבות העניין לא לחייב בהוצאות. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. הצו מושא העתירות טרם הופעל; תוקפו הוא אקטיבי ולא רטרואקטיבי; הצו אינו מפלה בין בנייה בלתי חוקית על ידי ישראלים לבין בנייה בלתי חוקית על ידי פלסטינים, ובדעת המשיבים לבצע "פיילוט" במהלך השנה הראשונה לאכיפתו. במצב דברים זה, יש להמתין ולראות כיצד ייושם הצו בשטח בעתיד, ובהתאם לכך ניתן יהיה לבחון את הטענה לאכיפה סלקטיבית של הצו. אשר לטענה הכללית לאכיפה סלקטיבית של דיני התכנון בהשוואה ליישובים היהודיים באיו"ש והטענה הכללית לגבי אי הכנת תכניות מתאר עדכניות – הרי שנושאים אלה חורגים ממסגרת העתירה ואיני רואה להידרש להם. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏כ"ה בניסן התשע"ט (‏30.4.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 18045880_N10.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1