חליף נ' מדינת ישראל

6 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 52341-01-25 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופטת רות רונן העותר: סלימאן סלים שחאדה חליף נגד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל 2. לשכת היועץ המשפטי לאיו"ש 3. לשכת יחידת הפיקוח, בית אל 4. ועדת המשנה לפיקוח במנהל האזרחי, בית אל עתירה לצו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים בשם העותר: עו"ד אמיל משרקי בשם המשיבים: עו"ד אסתי אוחנה פסק-דין השופטת רות רונן: עניינה של העתירה בהחלטת המשיב 1, המפקד הצבאי (להלן: המפקד הצבאי) לדחות בקשה של העותר לקבלת היתר לבינוי בתחומי צו איסור בנייה מס' 1/96, התשנ"ו-1996 וצו איסור בנייה והפסקתה 09/11/אב (מכשול התפר) חגילה-הר גילה (הארכת תוקף 4), התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור בנייה 1/96, ו-צו איסור בנייה 9/11, בהתאמה; שיכונו יחד: צווי איסור הבנייה). הרקע לעתירה במוקד העתירה מבנה מושא תיק בב"ח ב' 208/23 המצוי במרחב בית סחור שבנפת בית לחם, המתואר על ידי המשיבים כ"מבנה העשוי מבלוקים וכן הכשרת שטח ופיתוח בגודל של כ-40 מ"ר" (להלן: המבנה ו-שטח ההכשרה בהתאמה; וביחד: הבנייה נושא העתירה). לדברי העותר, המבנה משמש כמחסן חקלאי קטן (ששטחו 20 מ"ר וגובהו כ-4 מטרים); והוא בנוי בחלקה שאותה העותר מעבד בעיבוד חקלאי, ללא התנגדות מצד הרשויות, עוד משנת 2005. ביום 31.8.2023 נמסרה לעותר הודעה בדבר כוונה להריסה של הבנייה נושא העתירה – המבנה ושטח ההכשרה, מאחר שאלה מצויים בתחומי צו איסור הבנייה 9/11 (להלן: הודעה ההריסה). יצוין כי בעוד שהעותר טוען כי הודעת ההריסה שנמסרה לו נוגעת לשטח של כ-400 מ"ר, הרי כפי שיובהר להלן, מדברי המשיבים עולה כי הודעת ההריסה מכוונת לשטח ההכשרה – הוא השטח הסמוך למבנה שגודלו 40 מ"ר בלבד. על רקע זה, הגיש העותר ביום 6.9.2023 השגה על הודעת ההריסה, ובקשה לקבל היתר לבינוי מהמפקד הצבאי. ביום 5.1.2025 נמסרה לעותר החלטת המפקד הצבאי, אשר התייחסה לפניית העותר כבקשה להחרגת המבנה מצו איסור הבנייה – ודחתה את הבקשה (החלטה זו תכונה ההחלטה הראשונה). המפקד הצבאי קבע כי לא ניתן לקדם הליך רישוי ביחס למקרקעין וכי הליכי האכיפה יימשכו כסדרם. זאת, לאחר שנימוקי הבקשה נשקלו אל מול הצרכים הביטחוניים העומדים בבסיס הצו, ונמצא כי בהינתן מיקומה של הבנייה נושא העתירה בתחומי צו איסור הבנייה 9/11 ובסמוך לגדר הביטחון; ולנוכח הערכת המצב הביטחונית באזור – דין הבקשה להידחות. העתירה דנן הוגשה במקור ביום 20.1.2025 בקשר להחלטה הראשונה, ובה התבקש בית המשפט לבטל את ההחלטה ולהורות למשיבים להימנע מהריסת הבנייה נושא העתירה (להלן: העתירה המקורית). כחודש לאחר הגשת העתירה המקורית, הודיעו המשיבים לבית המשפט כי אגב הטיפול בעתירה – התברר להם כי בהחלטת המפקד הצבאי נפלה שגגה. המשיבים טענו כי לא זו בלבד שהבנייה נושא העתירה מצויה בתחומי צו איסור בנייה 9/11 כפי שעולה מההחלטה, אלא שהיא גם מצויה בתחומי צו איסור בנייה 1/96. דהיינו – מלבד מיקומה של הבנייה בסמוך לגדר הביטחון, היא מצויה גם בסמוך לצירי תנועה מרכזיים, ובכך היא מסכנת את ביטחונם של משתמשי הדרך. המשיבים הדגישו כי לפני המפקד הצבאי עמדה גם בעת קבלת ההחלטה הראשונה כלל התשתית העובדתית הרלוונטית, וכי השגגה נפלה בשלב ניסוח המענה בלבד. בהתאם לכך, ביום 28.1.2025 המפקד הצבאי קיבל החלטה מעודכנת בעניינה של הבנייה נושא העתירה – ובה צוין כי היא נמצאת בתחומי שני צווי איסור הבנייה (להלן: ההחלטה המעודכנת). בהתאם להודעת המשיבים ולמתן החלטה המעודכנת על ידי המפקד הצבאי, הוריתי לעותר להגיש עתירה מתוקנת אשר תתייחס להחלטה המעודכנת, ומכאן העתירה שלפנינו (להלן: העתירה המתוקנת). בעתירה המתוקנת טוען העותר כי המבנה הוא מחסן חקלאי, המשמש אותו בחלקת המקרקעין שאותה הוא רכש בשנת 2005 ואותה הוא מעבד מאז בעיבוד חקלאי. נטען כי הודעת ההריסה מתייחסת לשטח עיבוד חקלאי של כ-400 מ"ר, ולא רק לחלק הבנוי. זאת למרות שעל פי הדין המסדיר את סמכויות המפקד הצבאי להורות על הריסת המבנה – עיבוד חקלאי אינו מהווה בנייה. באשר למבנה עצמו – העותר טוען כי לא נשקפת ממנו כל סכנה ביטחונית. כך, נטען כי המבנה אינו מצוי בסמוך לגדר הביטחון כפי שטוען המשיב, ולא ניתן לראות את הגדר מהמקום שבו מצוי המבנה. נוסף על כך, העותר עומד על כך שאין גישה ישירה מהמבנה לכביש, וכי הוא מצוי מתחת למפלס הכביש. מכאן שאין חשש כי המבנה יהווה סכנה ביטחונית למשתמשי הדרך. כמו כן נטען כי המבנה נמצא במרחק של כ-70 מטר מקצה תחום צו איסור הבנייה. בסמוך לו מצויה תכנית מתאר אחרת שאושרה על ידי המשיבים, וצפויים להיבנות בתחומה מבנים הגדולים מהמבנה נושא העתירה. עוד מוסיף העותר כי באזור קיימים מבנים אחרים – גדולים יותר וקרובים יותר לגדר הביטחון – שנגדם המשיב אינו נוקט בכל אמצעי אכיפה. מנגד, המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות מחמת עשיית דין עצמי וחוסר ניקיון כפיים. לשיטתם, משעה שהעותר פעל בניגוד לחוק והקים את הבנייה נושא העתירה בתחומי צווי איסור הבנייה בלא היתר חוקי – די בכך כדי להביא לדחיית העתירה. עוד נטען כי דין העתירה להידחות אף לגופה. המשיבים מדגישים כי יש ליתן משקל נכבד לשיקול דעתו של המפקד הצבאי בעניין הצורך הביטחוני שבהריסת הבנייה נושא העתירה – ואין בטענות העתירה כדי לסתור את עמדתו הביטחונית. המשיבים מדגישים כי המבנה נמצא במרחק של כ-236 מטרים מגדר הביטחון ובמרחק של כ-76 מטרים מכביש 398, והוא ניצב בקו המבנים הראשון לכביש. לשיטתם, על אף שאין גישה ישירה מהמבנה לכביש – המבנה שולט טופוגרפית על הכביש (נמצא כ-15 מטרים מעל גובה הכביש), באופן המאפשר לבצע ממנו פעילות המסכנת את משתמשי הדרך. עוד מבהירים המשיבים כי צווי איסור הבנייה אינם מונעים מהעותר לעבד את השטח בעיבוד חקלאי – אלא שהם חלים רק ביחס לפעולות הבנייה בשטח. פעולות הבנייה האסורות אמנם כוללות הכשרת שטח שהיא שלב מקדים של יישור השטח לצורך בניית בטון – אך הן אינן כוללות עיבוד של הקרקע לצרכים חקלאיים. לבסוף טוענים המשיבים כי אין לקבל את טענותיו של המשיב לאכיפה בררנית – משהיא נטענה בעלמא ללא בסיס עובדתי. יודגש כי בד בבד עם הגשת העתירה המקורית הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי. בהחלטתי מיום 20.1.2025 הוריתי על מתן צו ארעי שלפיו "לא ייהרס הבינוי נושא העתירה עד למתן החלטה אחרת; וזאת, בכפוף לכך שתוקפא כל בנייה חדשה ולא ייעשה שינוי כלשהו במצב הקיים במבנים. עוד מובהר כי הצו הארעי לא יחול על הריסה הנדרשת עקב צרכי לחימה דחופים ומטעמי בטחון מובהקים". כפי שהבהרתי בהחלטתי מיום 18.2.2025 – הצו הארעי נותר תקף אף לאחר הגשת העתירה המתוקנת. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה המתוקנת ובתגובה לה, על נספחיהן, מצאנו כי דינה להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו בהחלטת המפקד הצבאי. הבנייה נושא העתירה כוללת כאמור את המבנה ואת שטח ההכשרה, והיא מצויה בתחומם של שני צווי איסור הבנייה. ביחס למבנה טען העותר כי אינו מהווה סיכון; וביחס לשטח ההכשרה – כי לא ניתן לאסור על עיבוד חקלאי. כפי שיובהר, אין מקום לקבל את טענות העותר ביחס לבנייה נושא העתירה בכללותה. התכליות העומדות בבסיס צווי איסור הבנייה הן תכליות ביטחוניות. כך, התכלית שביסוד צו איסור הבנייה 9/11 היא לאסור על בנייה בסמוך לגדר הביטחון על מנת לשמר את האפקטיביות של הגדר כמחסום ביטחוני (ראו והשוו: בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקאות 4-2 (11.6.2019); בג"ץ 8220/23 מנצארה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 8 (27.11.2024)). בדומה, התכלית של צו איסור הבנייה 1/96 גם היא ביטחונית, משהוא נועד למנוע בנייה בסמוך לצירי תנועה באזור, וזאת מתוך החשש כי בינוי כזה יסכן את משתמשי הדרך, בכך שהוא יקל על ביצוע פעילות חבלנית עוינת וישמש למסתור ולמחסה עבור מפגעים (בג"ץ 38932-11-24 בראהמה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 8 (9.4.2025)). כפי שנפסק לא אחת בבית משפט זה, שיקול דעתו של המפקד הצבאי בענייני ביטחון שעליהם הוא מופקד הוא בעל משקל מיוחד לנוכח מומחיותו בנושאים אלה. בהתאם לכך, בית המשפט ייטה שלא להתערב בהחלטות המפקד הצבאי המבוססות על שיקול דעתו המקצועי – ובכלל זה בהחלטותיו בבקשות החרגה מתחומי צו איסור בנייה (ראו, מיני רבים: בג"ץ 5558/23 אבו אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 24 (12.2.2024); בג"ץ 32210-10-24 חטיב נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 10 (8.6.2025); בג"ץ 47656-11-24 שחאתית נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 6 (22.4.2025)). איננו סבורים כי במקרה דנן העותר הצביע, ולו לכאורה, על הצדקה להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי. אין חולק שהבנייה נושא העתירה היא בתחומי צווי איסור הבנייה, והיא בוצעה ללא היתר מתאים כנדרש. המפקד הצבאי שקל את הסיכון שנשקף מהבנייה נושא העתירה, את מיקומה במרחב ואת המאפיינים הפיזיים שלה מחד גיסא; ואת הפגיעה בעותר ובזכותו לקניין מאידך גיסא – ומצא כי אין לאשר את קידום הליך הרישוי של הבנייה נושא העתירה בכללותה. זאת, היות שמיקומו של המבנה בסמוך לגדר הביטחון פוגעת באפקטיביות הביטחונית של הגדר, ומפני שקרבתו לציר תנועה מרכזי עשויה לסכן את משתמשי הדרך. הנה כי כן, טעמיו של המפקד הצבאי הם טעמים ביטחוניים, כאלה הנטועים בלב שיקול דעתו ובתחום המומחיות שלו. בראי דברים אלה, לא מצאנו כי טענות העתירה מלמדות על פגם שנפל בשיקול דעתו המצדיק את התערבותנו. כאמור, מעבר לטענות ביחס למבנה, העלה העותר טענות ביחס ליתרת השטח החקלאי תוך שהדגיש שלא ניתן לאסור עליו לעבד אותו בעיבוד חקלאי. ואולם, וכפי שהבהירו המשיבים בתגובה המקדמית, הודעת ההריסה נוגעת – מעבר למבנה – רק לשטח ההכשרה (ששטחו הוא 40 מ"ר); והיא מתייחסת רק לאפשרות ליישר את השטח הזה לצורך בניית בטון על גביו – הא ותו לא. הודעת ההריסה אינה מונעת אפוא מהעותר להמשיך ולעבד חקלאית את החלקה בכפוף לאמור, והיא איננה חלה על שטח שגודלו הוא כ-400 מ"ר, כפי שטען העותר. במילים אחרות, החלטת המפקד הצבאי אינה מונעת מהעותר לעבד את הקרקע שבבעלותו – הן את האזור שבו נמצא שטח ההכשרה והן את יתרת החלקה חרף קיומו של צו ההריסה, ולכן דין טענותיו בהקשר זה – להידחות. סוף דבר: העתירה והבקשה למתן צו ביניים – נדחות. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 20.1.2025 – מבוטל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, ז' תמוז תשפ"ה (03 יולי 2025). דוד מינץ שופט אלכס שטיין שופט רות רונן שופטת