סלאמה חטיב(עציר) נ' באזור הגדה המערבית ואח'

6 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 32210-10-24 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופטת כנפי-שטייניץ כבוד השופט יחיאל כשר העותר: מותוקל מוחמד סלאמה חטיב נגד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. מועצת התכנון העליונה 3. יחידת הפיקוח עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד פאטמה טובג'י בשם המשיבים: עו"ד אסתי אוחנה פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה שבפנינו בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי), שלא לתת אישור ביטחוני לקידום הליך רישוי למקרקעין שנמצאים בתחומי צו איסור בנייה מס' 1/96, התשנ"ו-1996, ובתחומי הצו בדבר איסור בנייה והפסקתה מס' 11/07/אב (מכשול התפר), התשע"ב-2011 (להלן, בהתאמה: צו 1/96 ו-צו 07/11/אב, וביחד: צווי איסור הבנייה). לצדה של העתירה הוגשה גם בקשה לצו ביניים שלפיו לא תבוצע פעילות אכיפה כלפי המקרקעין עד להכרעה בעתירה עצמה. הבינוי, מושא תיק בב"ח ע' 152/17 (להלן: המבנה), הינו בית אבן בעל קומה אחת, המשמש כבית מגורים, המצוי בתחומי הכפר חזמא, בסמוך לכביש מס' 437. ביום 7.8.2017 הוצא צו הפסקת עבודה (להלן: צו הפסקת העבודה), במסגרתו נדרש המחזיק במבנה להפסיק את עבודות הבנייה ולהתייצב לדיון בפני ועדת המשנה לפיקוח שנקבע ליום 4.9.2017. באותו היום (7.8.2017), הוצמד צו הפסקת העבודה למבנה. במסגרת סיור שנערך במקרקעין בהם מצוי המבנה, ביום 30.8.2017, הבחינו גורמי הפיקוח כי בניית המבנה נמשכה אף לאחר המצאת צו הפסקת העבודה. בהתאם לכך, ומכוח סמכותם לפי סעיף 60 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון), תפסו גורמי הפיקוח מספר פריטים ששימשו לצורך הבנייה, בהם דיסק, כבל חשמל מאריך וכלי עבודה נוספים. ביום 11.9.2017 התכנסה ועדת המשנה לפיקוח לצורך קיום דיון בעניין המבנה, במסגרתו עתר בא-כוחו של העותר למתן ארכה לצורך הגשת בקשה להיתר בנייה. ברם, משום שהמבנה הוקם ללא היתר, בתום הדיון החליטה ועדת המשנה לפיקוח להוציא צו סופי להפסקת עבודה ולהריסת המבנה (להלן: צו ההריסה). ביום 27.9.2017 הגיש העותר בקשה להיתר בנייה לצורך הסדרת המבנה, אולם בקשתו נדחתה בהחלטת ועדת המשנה לפיקוח מיום 13.9.2021. על החלטה זו הגיש העותר ערר, אשר נדחה בהחלטת ועדת המשנה לתכנון ורישוי מיום 27.5.2024. בהחלטתה, קבעה ועדת המשנה לתכנון ורישוי כי ניתן היה לדחות את הבקשה על הסף, שכן המבנה מצוי בתחום צווי איסור הבנייה, ולעותר לא ניתן אישור לבנות בשטח מאת המפקד הצבאי. עוד קבעה ועדת המשנה לתכנון ורישוי, כי המבנה הוקם בשטח שייעודו חקלאי, ובעוד שמוקנית לה הסמכות להתיר הקמת מבני מגורים בשטח שייעודו חקלאי, סמכות זו שמורה למקרים יוצאי דופן, שהמקרה דנן אינו נמנה עליהם. ועדת המשנה לתכנון ורישוי הוסיפה וקבעה, כי אף אילו היה מקום לעשיית שימוש בסמכות החריגה המוקנית לה לאשר בנייה למגורים בשטח שייעודו חקלאי, המבנה מושא הערר מתפרש על שטח של כ-342 מ"ר, ואילו על-פי התוכנית החלה במקום ניתן לאשר בינוי בשטח של עד 150 מ"ר בלבד. כמו כן, ועדת המשנה ציינה כי העותר מחזיק רק בחלק קטן ובלתי מסוים מהמקרקעין בהם מצוי המבנה, וכי בעלי המקרקעין ביצעו בהם חלוקה בפועל ללא תכנית מפורטת או תכנית חלוקה מאושרת, וזאת בניגוד לחוק התכנון החל באזור. ביני לביני, ביום 15.5.2024, הגיש העותר תוכנית מפורטת לצורך הכשרת המבנה בדיעבד. בהמשך לכך, ביום 28.5.2024 הגיש העותר לידי המפקד הצבאי בקשה לאישור קידום הליך רישוי. ביום 25.6.2024 דחה המפקד הצבאי את הבקשה האמורה. בהחלטתו, קבע המפקד הצבאי כי משום שהמבנה מצוי בסמוך לגדר הביטחון, הכשרתו תפגע באופן ממשי באפקטיביות הביטחונית של הגדר תוך סיכון חיי אזרחים וכוחות הביטחון. המפקד הצבאי הוסיף כי קיימת חשיבות בהגבלת הבנייה בסמוך לצירי התנועה המרכזיים באיו"ש, המשמשים לתנועה קבועה של אוכלוסייה אזרחית ושל כוחות צבא; וכן כי בנייה בסמוך לצירי תנועה עשויה להקל על ביצוע פעילות פח"ע או לשמש מסתור ומחסה עבור מפגעים. כנגד החלטת המפקד הצבאי מיום 25.6.2024, הוגשה העתירה שבפנינו, ולצידה בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי אשר יקפיא את ביצוע צו ההריסה, עד למתן הכרעה סופית בעתירה. למען שלמות התמונה, יצוין כי ביום 6.6.2024 הגיש העותר לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, עתירה כנגד החלטת ועדת המשנה לתכנון ולרישוי מיום 27.5.2024, במסגרתה נדחה הערר שהגיש על החלטתה של ועדת המשנה לפיקוח מיום 13.9.2021. עם זאת, משנדחתה הבקשה שהגיש העותר למפקד הצבאי, נמחקה עתירתו המנהלית של העותר, לבקשתו. טענות הצדדים בעתירתו, טוען העותר כי בסביבת המקרקעין בהם ממוקם המבנה, מצויים מבנים רבים המשמשים למגורים מבלי שיש בדבר כדי להפריע לאיש. על רקע זה, העותר טוען כי דחיית בקשתו להחרגת המבנה מתחום צווי איסור הבנייה הינה שרירותית ובלתי סבירה. כמו כן, העותר טוען כי המשיבים לא מצאו מקום לבצע פעולות אכיפה ביחס למבנה עד שהעותר הגיש בקשה למתן היתר בנייה ביחס אליו, בשלהי שנת 2017. העותר מוסיף וטוען כי ההזדמנות הראשונה שבה נמסר לו כי המבנה מצוי בתחום צו 07/11/אב, ולא רק בתחום צו 1/96, הייתה במסגרת החלטתו של המפקד הצבאי מיום 25.6.2024, ולכן המפקד הצבאי מנוע מהעלאת טענה הנסמכת על צו 07/11/אב. נוסף לאמור לעיל, העותר טוען כי החלטת המפקד הצבאי פוגעת בזכותו לקניין ואינה עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי, בפרט בהינתן שלטענתו פעולות אכיפה דומות אינן ננקטות ביחס לבינוי בלתי חוקי שבוצע בשטחי איו"ש על-ידי ישראלים. בהחלטתי מיום 15.10.2024, הוריתי למשיבים להגיש תגובה מקדמית לעתירה ותשובה לבקשה למתן צו ביניים, וכן הוריתי על מתן צו ארעי האוסר על מימוש צו ההריסה, עד למתן החלטה אחרת. לאחר ארכות רבות שניתנו לבקשת המשיבים, ביום 7.5.2025 הוגשה מטעמם התגובה המקדמית והתשובה לבקשה למתן צו ביניים. בתגובה המקדמית מטעמם, טוענים המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת עשיית דין עצמי וחוסר ניקיון כפיים. זאת, שכן לא די בכך שהעותר הקים את המבנה בשטח צווי איסור הבנייה וללא היתר, אלא שגם לאחר שניתן לו צו הפסקת העבודה, המשיך העותר בהקמת המבנה עד לאכלוסו. נוסף על כך, המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות לגופה, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי. המשיבים מטעימים כי בהתאם לסמכות המוקנית לו בסעיף 322 לצו בדבר הוראות הביטחון, המפקד הצבאי בחן את בקשת העותר לאור מאפייני המבנה ומיקומו – בסמוך לכביש מס' 437 ולגדר הביטחון – והגיע למסקנה כי שיקולי ביטחון אינם מאפשרים היעתרות לבקשת העותר. כמו כן, המשיבים טוענים כי אף אם העותר צודק כי ההזדמנות הראשונה שבה נמסר לו כי המבנה מצוי בתחומי צו 07/11/אב הייתה במסגרת החלטת המפקד הצבאי (ולשיטתם של המשיבים, לא כך הוא), אין בכך כדי להועיל לעותר. זאת, שכן העותר אינו חולק על כך שהוא ידע כי המבנה מצוי בתחומי צו 1/96, ודי היה בכך כדי לדחות את בקשתו. בהתייחס לטענת העותר כי המשיבים החלו לנקוט בפעולות אכיפה ביחס למבנה רק לאחר שהגיש בקשה למתן היתר בנייה – המשיבים טוענים כי צו הפסקת העבודה הוצא ביחס למבנה עוד קודם להגשת הבקשה למתן היתר בנייה, וכי ממילא אין בהשתהות בנקיטת פעולות אכיפה כדי ליצור ציפייה לגיטימית שיש בה כדי למנוע אותם מהפעלת סמכותם. לבסוף, המשיבים טוענים כי טענת העותר כי לא ננקטות פעולות אכיפה כלפי בינוי בלתי חוקי שנבנה על-ידי ישראלים באיו"ש, נטענה בעלמא וללא תימוכין, וכי אף אם הריסת המבנה תפגע בזכותו החוקתית של העותר לקניין, נוכח העובדה שמדובר במבנה בלתי חוקי מדובר בפגיעה מידתית אשר עולה בקנה אחד גם עם כללי המשפט הבינלאומי. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה ובתגובה המקדמית, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף, וכך אציע לחבריי כי נפסוק. כאמור לעיל, אף שלעותר נמסר כבר ביום 7.8.2017 צו הפסקת עבודה בו פורט כי המבנה מצוי בתחומי צווי איסור הבנייה, ביקורות מאוחרות יותר של יחידות הפיקוח במקרקעין גילו כי העותר המשיך בהשלמת המבנה, עד לגמר הבנייה ואכלוסו. בנסיבות אלו, סבורני כי יש ממש בטענת המשיבים כי דין העתירה להידחות מחמת עשיית דין עצמי וחוסר ניקיון כפיים (ראו: בג"ץ 6542/23 גידאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 19 (2.5.2024); בג"ץ 5523/22 סטיח נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה (27.6.2023); בג"ץ 5593/23 סגארנה נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 16 (12.2.2024)). יחד עם זאת, אף בהתעלם מהאמור לעיל, דין העתירה להידחות מחמת היעדר עילה להתערבותנו בהחלטת המפקד הצבאי. כפי שנפסק לא אחת בבית משפט זה, שיקול-דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בענייני ביטחון, עליהם הוא אמון, זוכה למשקל מיוחד בשל מומחיותו בתחום, ובית המשפט אינו ממיר את שיקול-דעתו הנרחב של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 45226-08-24 טמיזה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 5 (30.4.2025); בג"ץ 51700-08-24 ג'ואברה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 4 (20.1.2025); בג"ץ 8220/23 מנצארה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (27.11.2024) (להלן: עניין מנצארה)). בענייננו, לאחר שעמד על מאפייני המבנה ובפרט על מיקומו הגיאוגרפי בסמוך לכביש מס' 437 ולגדר הביטחון, על השלכותיהם במישור הביטחוני, ושקל אותם אל מול הפגיעה שתיגרם לעותר מדחיית בקשתו, הגיע המפקד הצבאי לכלל מסקנה כי לא ניתן לאשר את קידום הליך הרישוי. החלטה זו משקפת את האיזון שנערך בין הצורך הביטחוני לבין עניינו הפרטני של העותר, ואין מקום להתערבותנו בה (בג"ץ 37681-01-25 עדווי נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פסקה 9 (5.5.2025) (להלן: עניין עדווי); בג"ץ 38932-11-24 בראהמה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 8 (9.4.2025) (להלן: עניין בראהמה); בג"ץ 3002/24 מנהלת ההקדשים האיסלמיים בירושלים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (9.7.2024)). מאותו הטעם, גם דינן של טענות העותר לפיהן החלטת המפקד הצבאי פוגעת באופן לא מידתי בזכותו לקניין ומפרה את כללי המשפט הבינלאומי – להידחות (ראו והשוו: בג"ץ 47656-11-24 שחאתית נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 8 (22.4.2025); עניין מנצארה, פסקה 9). אשר ליתר טענות העותר, וכפי שציינו המשיבים, אף אם ההזדמנות הראשונה בה נמסר לעותר כי המבנה מצוי בתחומי צו 07/11/אב הייתה במסגרת החלטת המפקד הצבאי נושא העתירה, אין בכך כדי להועיל לו. זאת, שכן המבקש אינו חולק על כך שכבר במסגרת צו הפסקת העבודה נמסר לו כי המקרקעין שבהם מצוי המבנה נכללים בתחומו של צו 1/96, ודי בכך לצורך דחיית בקשתו. כמו כן, אף אם היה ממש בטענות העותר כי המשיבים החלו לנקוט בפעולות אכיפה רק לאחר שהעותר הגיש בקשה למתן היתר בנייה (ולמען הסר ספק, מעובדות המקרה, כפי שהן משתקפות מהתגובה המקדמית ונספחיה, דומה שלא כך הוא), העיכוב בהליכי האכיפה אינו מצדיק, כשלעצמו, התערבות בהחלטת המפקד הצבאי; וממילא אין בו כדי לבסס טענת הסתמכות שתמנע פעולות אכיפה על פי צו איסור הבנייה שבתחומו נבנה המבנה (ראו: עניין בארהמה, פסקה 9; בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 29 (11.6.2019)). גם בטענת העותר כי מדיניות האכיפה של המשיבים עולה לכדי אכיפה בררנית לא מצאתי ממש, שכן העותר לא הניח בסיס עובדתי מספק לטענה זו (ראו והשוו: עניין עדווי, פסקה 10; בג"ץ 2675/23 מוסא נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 (30.10.2023)). סיכומו של דבר: העתירה נדחית בזאת, ועמה ממילא נדחית הבקשה למתן צו ביניים. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 15.10.2024 – מבוטל. בנסיבות העניין דנן, אין צו להוצאות. ניתן היום, י"ב סיוון תשפ"ה (08 יוני 2025). נעם סולברג משנה לנשיא גילה כנפי-שטייניץ שופטת יחיאל כשר שופט