ג'אבר מוחמד נ. המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1372/23 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט א' שטיין העותר: ג'אבר מוחמד נ ג ד המשיבים: 1. המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון 2. מועצת התכנון העליונה 3. ועדת המשנה לפיקוח עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד עלי סאהר בשם המשיבים: עו"ד אופיר גבעתי פסק-דין השופטת ע' ברון: עניין לנו בעתירה המופנית נגד צו הריסה שהוצא למבנה בבית חנינא המצוי בסמוך לגדר ההפרדה, בתחום שטח הצו בדבר איסור בניה והפסקתה מס' 7/11/אב (הארכת תוקף 4) (מכשול התפר), התשפ"ג-2022 (להלן: המבנה ו-צו איסור הבנייה, בהתאמה); וכן נגד סירובם של המשיבים להחריג את המבנה מגבולות צו איסור הבנייה. העותר לטענתו הוא המחזיק והבעלים החוקי במקרקעין הידועים כחלקות מס' 40 ו-41 בגוש 4, שעליהם בנוי המבנה המצוי בשלבי בנייה מתקדמים ואינו מאוכלס (להלן: המקרקעין). למבנה חמש קומות וחצי והוא מתנשא לגובה של כ-20 מטרים. לפי הנטען, העותר החל בבניית המבנה לאחר שניתן לו היתר בנייה כדין מרשויות התכנון הפלסטיניות המקומיות. ביום 6.9.2022, לאחר סיור של יחידת הפיקוח מטעם המינהל האזרחי, ניתנה לעותר הודעה בדבר כוונה להרוס את המבנה – מאחר שנבנה בניגוד לצו איסור הבנייה באזור גדר ההפרדה ובסמוך למחנה הצבאי "נחמיה" ומשכך מהווה איום ביטחוני. על מנת למנוע את הריסת המבנה, פעל העותר להסדרת הבנייה בשני מסלולים עיקריים. ביום 7.9.2022 הגיש מר פריד אבו זהרייה (להלן: אבו זהרייה), כפי הנראה מטעמו של העותר, בקשה ללשכת התכנון המרכזית במינהל האזרחי להחרגת המבנה מתחום צו איסור הבנייה לצורך קידום הליכי רישויו. ביום 18.9.2022 סורבה הבקשה, והובהר כי בשים לב לסמיכותו של המבנה לגדר ההפרדה ולמחנה הצבאי, ולנוכח הערכת מצב ביטחונית עדכנית, לא ניתן להותיר את המבנה במקומו ובתצורתו. למחרת הוגשה בקשה נוספת מטעם אבו זהרייה, כי יינתן לו היתר להקמת מבנה בן שתי קומות בלבד, כך שצו ההריסה יחול רק על שלוש הקומות העליונות. אף בקשה זו סורבה מטעמים דומים ביום 2.10.2022. במקביל לכך, טרם שניתן מענה לבקשת החרגת המבנה מתחום צו איסור הבנייה, ביום 14.9.2022 התקבלה בלשכת התכנון המרכזית במינהל האזרחי בקשה מטעם אבו זהרייה לקבלת היתר בנייה במקרקעין – על מנת להכשיר בדיעבד את בניית המבנה. ביום 16.2.2023 קבעה לשכת התכנון המרכזית כי יש לדחות את הבקשה להיתר בנייה, וזאת משום שלא ניתן לקדם הליכי רישוי בשטח צו איסור הבנייה ללא אישור המפקד הצבאי. עוד באותו יום הוגשה העתירה שלפנינו ולצידה בקשה לצו ביניים; ובאותו מועד ניתן צו ארעי המורה להימנע מהריסת המבנה עד להחלטה אחרת. הטענה העיקרית העומדת במוקד העתירה היא שנפל פגם בשיקול דעתו של המפקד הצבאי, וכי החלטתו שלא להחריג את המבנה מצו איסור הבנייה אינה מידתית ופוגעת באופן חמור בזכויותיו של העותר. על פי הנטען, הן העותר הן בעלים קודמים במקרקעין עשו בהם שימוש במשך עשרות שנים מבלי שנמסר להם דבר קיומו של צו איסור הבנייה. עוד נטען כי המבנה מרוחק מהמחנה הצבאי מאות מטרים, ולכן אין באמת הכרח ביטחוני בהריסתו; וכן מדגיש העותר כי המבנה מיועד למגורים, וכבר הושקעו בבנייתו מיליוני שקלים, הכל בהתאם להיתר כדין שניתן על ידי רשויות התכנון הפלסטיניות ולפי תוכנית החלה על המקום המייעדת את האזור למגורים. העותר סבור כי לנוכח הנזק העצום שצפוי להיגרם לו, ובהינתן קיומן של חלופות פוגעניות פחות להבטחת ההגנה על ביטחון האזור, שומה על המפקד הצבאי להימנע מהריסת המבנה. העותר מוסיף ומעלה טענה לאכיפה בררנית, כאשר לדבריו סמוך למקרקעין ניצבים מבנים נוספים למגורים, שאינם שונים מהותית מהמבנה הנדון ובשונה ממנו אינם מיועדים להריסה. המשיבים מצידם עומדים על כך שדין העתירה להידחות על הסף. נטען כי העותר נהג בחוסר ניקיון כפיים ועשה דין לעצמו עת הקים את המבנה ללא היתר בתחומי צו איסור הבנייה, ודי בכך על מנת לדחות את העתירה. עוד סבורים המשיבים כי לא קמה עילה להתערבות בשיקול דעתו הרחב של המפקד הצבאי, המבוסס על מומחיות מיוחדת בנושאים ביטחוניים. בתוך כך, נטען כי המפקד הצבאי שקל את כל בקשות העותר, ובכלל זה את החלופות השונות להריסת המבנה, והגיע למסקנה כי אין מנוס מהריסתו לצורך הבטחת ביטחון האזור. החלטה זו נתקבלה על יסוד כל הנתונים הרלוונטיים – ובהם מאפייני המבנה, מיקומו ומימדיו, שלב הבנייה המתקדם, הערכת המצב המבצעית והמצב הביטחוני בשטח; ונמצא כי בהינתן גובהו של המבנה, וקרבתו לגדר הביטחון ולמחנה הצבאי, המבנה עלול לשמש לתצפית ומעקב אחר צה"ל או כמחסה למפגעים ובכך יהווה נקודת תורפה ביטחונית. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין בקיומו של היתר בנייה שניתן על ידי רשויות התכנון הפלסטיניות כדי לגרוע מסמכות המפקד הצבאי לנקוט בכל האמצעים הנתונים בידו לצורך הבטחת ביטחון האזור, לרבות דחיית הבקשה להחרגת המבנה מצו איסור הבנייה. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה ובתגובה לה, על נספחיהן, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף בהעדר עילה להתערבותנו; ואפרט. המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון מוסמך לפקח על בנייה באזור מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון), זאת כחלק מסמכותו הכללית לשמור על הביטחון והסדר באזור. בפרט, סעיף 332(ב) לצו בדבר הוראות ביטחון מקנה למפקד הצבאי סמכות לאסור בנייה או להורות על הפסקת בנייה באמצעות צו; וכסמכות משלימה נקבע בסעיף 332(ה) כי המפקד הצבאי רשאי להורות על הריסה, סילוק או פירוק של מבנה שנבנה בניגוד לצו שניתן לפי סעיף 332(ב). בהתאם לסמכותו הוציא המפקד הצבאי בשנת 2011 את צו איסור הבנייה בגרסתו הראשונית, האוסר כאמור על בנייה בסמוך לגדר ההפרדה על מנת לשמר את האפקטיביות של הגדר כמחסום ביטחוני (בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקאות 22-21 (11.6.2019) (להלן: עניין אבו טיר)). תוקפו של צו איסור הבנייה הוארך מעת לעת, וחל כיום על מקרקעין תחומים הצמודים לגדר ההפרדה, ובהם המקרקעין נושא העתירה שלפנינו. לפי סעיף 3 לצו איסור הבנייה, המבקש לבצע בנייה במקרקעין שבתחום הצו נדרש להגיש בקשה למפקד הצבאי או למי שיוסמך מטעמו להחרגה מן הצו. יש לבאר בהקשר זה, כי סמכויותיו הביטחוניות של המפקד הצבאי חלות על כל אזור יהודה ושומרון, ללא הבחנה בין שטחי A, B ו-C; ועל כן כל בינוי שנעשה בניגוד לצו איסור הבנייה הוא בלתי חוקי, גם אם ניתן היתר "אזרחי" מאת רשויות התכנון הפלסטיניות (עניין אבו טיר, פסקה 25; בג"ץ 5256/11 אבו דהים נ' שר הביטחון, פסקה 24 (2.9.2015)). אין חולק על כך שהעותר הקים את המבנה במקרקעין התחומים בשטח צו איסור הבנייה ללא היתר מתאים מהמפקד הצבאי, ולפיכך ההודעה בדבר הכוונה להרוס את המבנה ניתנה בסמכות ובהתאם להוראות הצו. צו איסור הבנייה מקנה אמנם שיקול דעת למפקד הצבאי בנוגע להחרגת מבנים מתחולתו, בנסיבות המתאימות. עם זאת, מדובר בשאלה שיש להכריע בה על בסיס איזון בין שיקולים שונים, ובהם שיקולים ביטחוניים מקצועיים שבמומחיות מיוחדת של המפקד הצבאי. במקרה כזה, הלכה היא כי למפקד הצבאי נתון מתחם שיקול דעת רחב במיוחד, ובמסגרת הביקורת השיפוטית בית המשפט אינו שם את עצמו מומחה לענייני ביטחון וצבא במקומו (בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (19.3.2023) (להלן: עניין חמדאן)). לאחר עיון בחומר שהונח לפנינו, לא עלה בידו של העותר להרים את הנטל הנכבד הנדרש כדי להצביע על פגם בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בכל הנוגע להחרגת המקרקעין מצו איסור הבנייה. נראה כי המפקד הצבאי שקל את השיקולים הרלוונטיים לעניין, לרבות הצרכים הביטחוניים כאמור לנוכח אופי המבנה ומיקומו, הנזק הפרטי שייגרם לעותר, המצב המבצעי בשטח והחלופות שהוצעו להריסת המבנה, והכריע כי ההכרח הביטחוני שבהריסת המבנה הוא שגובר; ובנסיבות העניין, לא הוצג לנו טעם מבורר לחלוק על קביעתו בנדון. נוסף על כך, הסתמכות העותר על היתר בנייה שניתן לו לדבריו מאת רשויות התכנון הפלסטיניות אין בה כדי להועיל לו, שכן היתר בנייה זה כפוף לצו איסור הבנייה; ובהיעדר אישור להחרגת המקרקעין מן הצו אין להיתר הבנייה כל נפקות. משכך, וחרף ההבנה למצבו של העותר ולנזק שנגרם לו לדבריו, לא ניתן לשעות למבוקש בעתירה. טענותיו הנוספות של העותר נדונות אף הן לדחייה. הטענה שלפיה העותר לא היה מודע לקיומו של צו איסור הבנייה לא תסכון, שכן כידוע אי-ידיעת הדין אינה יכולה להכשיר בנייה בלתי חוקית (בג"ץ 8492/22 מנסור נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (26.1.2023)). יתר על כן, כבר נפסק שהמשיבים עשו את המוטל עליהם בכל הנוגע לפרסום צו איסור הבנייה עם הוצאתו (עניין אבו טיר, פסקה 26); ומתגובת המשיבים עולה כי גם הארכת התוקף של הצו שחלה על עניינו של העותר פורסמה כדין. אין לקבל אף את טענת העותר לאכיפה בררנית. טענה זו נטענה בכוללניות וללא כל תשתית עובדתית הנדרשת לצורך ביסוס טענת אפליה, ומשכך דינה להידחות (עניין חמדאן, פסקה 9). התוצאה היא שהעתירה נדחית. לפנים משורת הדין, ולצורך התארגנות העותר, הצו הארעי שניתן ביום 16.2.2023 יוותר על כנו למשך 14 ימים נוספים מיום מתן פסק הדין. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך 2,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ח' בסיון התשפ"ג (‏28.5.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 23013720_G06.docx נס מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1