מנהלת ההקדשים האיסלמיים בירושלים באמצעות נציגה ומי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3002/24 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט י' אלרון כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותרת: מנהלת ההקדשים האיסלמיים בירושלים נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. לשכת התכנון המרכזית איו"ש 3. המועצה העליונה לתכנון ובניה ביו"ש 4. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה 5. היחידה המרכזית לפיקוח עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיבים: עו"ד מתניה רוזין; עו"ד שלי רובינסון פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי), לדחות את בקשת העותרת להחרגת שטח מקרקעין עליו מצויים ארבעה מבנים שבחזקתה, מתחומי הצו בדבר איסור בניה והפסקתה 07/11/אב (מכשול התפר) (הארכת תוקף 4 ותיקון גבולות), התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור הבניה). הרקע לעתירה העותרת היא המחזיקה, ולטענתה גם בעלת זכויות הבעלות, בחלק מן המקרקעין הידועים כחלקה 7 בגוש 10 בכפר ענאתא (להלן: המקרקעין). עובר לשנת 2018, נבנו על המקרקעין ארבעה מבנים הכוללים גם הכשרות שטח ורצפת בטון, מושאי תיקי בב"ח ע' 141-144/22 (להלן: המבנים). ארבעת המבנים, המצויים במרחק הנע בין 42 ל-115 מטר מגדר הביטחון, מצויים בתחומי צו איסור הבניה, ואחד מהם, מושא תיק בב"ח ע' 144/22, מצוי אף בתחומי הצו בדבר איסור בניה מס' 1/96, התשנ"ו-1996 (להלן: צו איסור בניה 1/96). ביום 31.8.2022 נמסרו לעותרת צווי הפסקת עבודה בהתייחס לארבעת המבנים, ובתום דיון שנערך בנושא לפני ועדת המשנה לפיקוח במנהל האזרחי – לו הוזמנה העותרת אך לא התייצבה – הוחלט על הוצאת צווי הריסה סופיים והשבת מצב לקדמותו. ביום 29.3.2023 הגישה העותרת בקשה להיתר בניה לצורך הכשרת המבנים. ביום 26.12.2023 נמסרה לעותרת החלטת לשכת התכנון המרכזית באיו"ש ולפיה הבקשה לא נקלטה, בהיות המבנים מצויים בתחומי צו איסור הבניה, ובהעדר אישור לקידום הליך רישוי מהמפקד הצבאי, כנדרש בתקנות תכנון ערים, כפרים ובניינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה והשומרון), התש"פ-2020. בהמשך לכך, הגישה העותרת ביום 3.1.2024 בקשה להחרגת חלקה במקרקעין, בו הוקמו המבנים, מתחומי צו איסור הבניה, ובה טענה העותרת, בעיקרו של דבר, כי המבנים אינם מהווים סיכון ביטחוני, כי הם מרוחקים מציר התנועה, וכי הריסתם תפלה אותה לרעה לעומת בעלי מבנים אחרים (להלן: בקשת ההחרגה). בהחלטת המפקד הצבאי מיום 22.3.2024 – העומדת במוקד העתירה שלפנינו – נדחתה בקשת ההחרגה, תוך שנקבע כי לאור מאפייני המבנים המצויים בסמוך לגדר הביטחון ולציר תנועה, וכן לנוכח הערכת המצב המבצעית והתכליות העומדות ביסוד צווי איסור הבניה, לא ניתן להיעתר לבקשה. מכאן העתירה שלפנינו, בה מבוקש להורות למפקד הצבאי להיענות לבקשת ההחרגה שהגישה העותרת, ולהורות למשיבים להימנע מהריסת המבנים, המשמשים לטענתה "כמבני צדקה ועזרה לזולת" המשרתים את הקהילה המוסלמית בכפר ענאתא. העותרת טוענת כי החלטת המפקד הצבאי הדוחה את בקשת ההחרגה, לוקה בחוסר סבירות קיצוני וחוסר מידתיות. בהקשר זה היא שבה וטוענת, כי לא נשקף מן המבנים סיכון ביטחוני; כי המפקד הצבאי שגה בקביעתו כי המבנים סמוכים לגדר הביטחון; כי המבנים מרוחקים יחסית מציר התנועה הסמוך ואין בהם כדי להוות הפרעה לתנועה בכביש; וכי איסור הבניה במקרקעי העותרת פוגע בזכותה לקניין, ומפלה אותה לרעה לעומת מחזיקים של מבנים סמוכים. בתגובתם המקדמית טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים של העותרת, אשר הקימה את המבנים בתחומי צווי איסור הבניה ללא היתרי בנייה כדין ומבלי שקיבלה את היתר המפקד הצבאי לכך. לשיטת המשיבים דין העתירה להידחות אף לגופה, בהעדר עילה להתערבות בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בהחלטתו בדבר אי-החרגת המבנים – החלטה שהתקבלה תוך התחשבות בכלל השיקולים הרלוונטיים, ומבוססת בעיקרה על שיקולים של צורך ביטחוני. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה על נספחיה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות מחמת העדר ניקיון כפיים מצד העותרת – אשר עשתה דין לעצמה והקימה את המבנים מושא העתירה ללא קבלת ההיתרים הנדרשים בדין, ותוך התעלמות מצווי איסור בניה החלים על המקרקעין (ראו למשל: בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (19.3.2023) (להלן: עניין חמדאן); בג"ץ 5116/22 עמור נ' מנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, פסקה 7 (22.9.2022); בג"ץ 2442/23 עראערה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 5 (28.9.2023) (להלן: עניין עראערה)). דין העתירה להידחות גם לגופה בהעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי. צו איסור הבניה 07/11/אב, נועד בעיקרו למנוע בניה לאורך תוואי גדר הביטחון – במטרה לשמור על אפקטיביות הגדר במניעת חדירת מחבלים לתחומי ישראל, ובהגנה על אזרחיה מפני פיגועי טרור שמקורם באזור (בג"ץ 3246/17 טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 22 (11.6.2019)). הצו בדבר איסור בניה 1/96, נועד למנוע בניה בסמוך לצירי תנועה מרכזיים באזור, על מנת לסכל פעילות טרור המכוונת כלפי כלי רכב הנעים בהם, בחסות מבנים הסמוכים לכביש (עניין עראערה, בפסקה 6). שני הצווים מורים כי המבקש לבצע בניה בתחומם, נדרש להיתר מן המפקד הצבאי. בהחלטתו האם להעניק היתרים אלה, מוקנה למפקד הצבאי שיקול דעת רחב, שעה שעל הפרק עומדים שיקולים הנטועים בצורך ביטחוני, המצויים בתחומי אחריותו ומומחיותו המיוחדת. כפועל יוצא מכך, על המבקש לסתור את עמדתו הביטחונית של המפקד הצבאי מוטל נטל כבד – כאשר במסגרת ביקורתו, בית משפט זה אינו "שם עצמו מומחה לענייני ביטחון וצבא" ואינו ממיר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (ראו: עניין חמדאן, בפסקה 6; עניין עראערה, בפסקה 7; בג"ץ 5779/22 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (25.1.2023)). בענייננו, המפקד הצבאי נדרש לבקשת ההחרגה שהגישה העותרת, ולאחר בחינת השיקולים הצריכים לעניין מצא לדחותה בהחלטה מנומקת. בהחלטתו ציין, כי לאור מאפייני המבנים, ובפרט סמיכותם לגדר הביטחון ולציר תנועה ("כביש הטבעת" המשרת אוכלוסייה ישראלית ופלסטינית כאחד), ובשל החשש לחיי אדם – לא ניתן לקבל את בקשת ההחרגה. נקבע כי "הקמת מבנים במרחב הסמוך לגדר הביטחון, פוגעת באופן ממשי באפקטיביות הביטחונית של המכשול תוך סיכון חיי אזרחים וכוחות הביטחון. כך הדבר ביחס לבינוי בסמוך לציר תנועה". הדברים נבחנו גם בשים לב להערכת מצב ביטחונית עדכנית, ובסופו של יום נמצא כאמור שלא ניתן להתיר קידום הכשרת המבנים והחרגתם מצו איסור הבניה. העותרת לא עמדה בנטל המוטל עליה לסתור את עמדתו הביטחונית האמורה של המפקד הצבאי. טענתה שלפיה לא נשקף סיכון ביטחוני מהמבנים בהתחשב במרחק הפעור ביניהם לבין גדר הביטחון והכביש, נטענה בעלמא, בלא שהובאה כל תשתית עובדתית לתמיכה בה. בנסיבות אלה, לא נמצא טעם להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי, בעניינים המצויים, כאמור, בליבת מומחיותו. אף בטענתה של העותרת לאפלייתה ביחס לבעלי מבנים אחרים, אין כדי לסייע לה – שעה שגם טענה זו נטענה ללא תשתית עובדתית וראייתית, באופן שאינו מאפשר קבלתה (וראו למשל: בג"ץ 7722/20 אדריס נ' המפקד הצבאי באיו"ש, פסקה 13 (22.11.2020)). אשר על כן, העתירה נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 8.4.2024 – יבוטל. העותרת תישא בהוצאות המשיבים בסך של 3,000 ₪. ניתן היום, ‏ג' בתמוז התשפ"ד (‏9.7.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 24030020_X02.docx דב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il