מוחמד עלי עווד גידאן- באמצעות בנו עומר מוחמד עלי ג נ. מפקד כ

9 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6542/23 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' כשר העותר: מוחמד עלי עווד גידאן נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. לשכת התכנון המרכזית איו"ש 3. המועצה העליונה לתכנון ובניה ביו"ש 4. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה 5. היחידה המרכזית לפיקוח עתירה למתן צו על תנאי; בקשה למתן צו ביניים בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיבים: עו"ד מתן שטיינבוך פסק-דין השופט י' כשר: עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי), מיום 16.8.2023. בגדרי החלטה זו נדחתה בקשת העותר לאשר את קידום הליך הרישוי למקרקעין שעליהם הקים העותר מבנה (סככה מקונסטרוקציית ברזל ואיסכורית), אשר העותר טוען כי משמשו כמבנה חקלאי (להלן: הבינוי). הבינוי הוא מושא תיק בב"ח 227/22 ומצוי בשטח צו איסור בניה והפסקתה 03/11/אב (מכשול התפר) (הארכת תוקף 4 ותיקון גבולות), התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור הבניה). ביום 20.10.2022 ניתנה החלטת המפקד הצבאי על הריסת הבינוי. רקע עובדתי הבינוי מושא העתירה מצוי בתחום צו איסור הבניה והוקם שלא כדין וללא היתר בניה (וכפי שיבואר להלן, העותר הודה בכך). תצלומי אוויר שצירפו המשיבים לתגובה המקדמית מטעמם מעידים כי נעשה שימוש בקרקע עליה הוקם הבינוי החל משנת 2019, אולם הבניה הושלמה בין חודש יוני 2022 לחודש מאי 2023. הבינוי הוקם במרחק של כ-35 מטרים מגדר הביטחון. הצדדים חלוקים ביניהם האם המקרקעין עליהם הוקם הבינוי הם מקרקעין פרטיים בבעלות העותר, או קרקעות מדינה. הבינוי כולל רצפת בטון, סככה הנחזית להיות בגודל של כ-80 מ"ר, והכשרה ופיתוח נוספים של שטח בגודל של כ-2 דונם. לטענת העותר, הבינוי משמש אותו ואת משפחתו כמבנה חקלאי. ביום 21.9.2022 נמסר צו הפסקת עבודה מס' 40122. במסגרת צו הפסקת העבודה, נדרש העותר, בהתאם לסעיפים 38(1) ו-(3) לחוק תכנון ערים, כפרים, ובנינים מס' 79 לשנת 1966 (להלן: חוק התכנון הירדני), להפסיק את עבודות הבנייה. כמו כן, העותר זומן לדיון בפני ועדת המשנה לפיקוח (להלן: הוועדה), ביום 19.10.2022. ביום 19.10.2022 התכנסת הוועדה לדון, בהשתתפות ב"כ העותר, בהוצאת צו סופי להפסקת עבודה ולהריסת הבינוי (להלן: צו הריסה סופי). במסגרת הדיון הודה ב"כ העותר כי הבינוי הוקם ללא היתר כדין, אך טען כי בכוונתו להגיש בקשה לצורך הסדרת הבינוי בדיעבד. בסיום הדיון החליטה הוועדה כדלקמן: "בנסיבות העניין ולאור העובדה כי הבינוי המדובר הוקם ללא היתר בניה כדין, אנו מחליטים בזאת על הוצאת צו סופי להפסקת עבודה והריסה, תוך מתן ארכה בת 30 ימים, שבמהלכם על המחזיק לממש את הוראות צו ההריסה ולהחזיר את המצב בשטח לקדמותו או לחילופין לנקוט בכל צעד שיימצא לנכון". צו ההריסה הסופי נמסר לב"כ העותר, כאמור בהחלטת הוועדה, למחרת היום, באמצעות הודעת דואר אלקטרוני. ביום 17.11.2022, הגיש העותר, ללשכת התכנון המרכזית איו"ש, בקשה להיתר בניה (מס' 1547/243/22) להסדרת הבינוי הבלתי חוקי. ביום 20.4.2023 החליטה לשכת התכנון המרכזית איו"ש שלא לקלוט את בקשת העותר להיתר בניה, מהטעמים הבאים: ראשית, המקרקעין מושא הבקשה מצויים בתחומי צו איסור בניה, ולמרות זאת הבקשה הוגשה מבלי שצורף לה האישור הנדרש מהמפקד הצבאי, לקידום הליך רישוי, כמפורט בטופס 6 לתוספת הראשונה לתקנות תכנון ערים, כפרים ובנינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה ושומרון), התש"ף-2020 (להלן: התקנות). שנית, לבקשת העותר לא צורפה חתימה של בעל הזכות בנכס – המדינה – בניגוד לנדרש לפי תקנות 7(ג) ו-8 לתקנות. בהחלטה צוין כי עם השלמת החוסרים כאמור לעיל, יוכל העותר להגיש מחדש את בקשתו; וכן כי אין בהחלטה כדי לעכב את ביצוע צו ההריסה הסופי. ביום 14.6.2023 נשלחה לב"כ העותר החלטת לשכת התכנון איו"ש דלעיל. בגוף ההודעה צוין כי ניתנת לעותר ארכה של 14 ימים מיום המצאת ההחלטה, שבמהלכם עליו לבצע את צו ההריסה הסופי כאמור בהחלטת הוועדה מיום 19.10.2022. ביום 22.6.2023 הגיש העותר, למפקד פיקוד המרכז, באמצעות הוועדה, בקשה לאישור קידום הבקשה להיתר בנייה לצורך הכשרת הבינוי (לפי תקנה 10 וטופס 6 לתוספת הראשונה לתקנות). ביום 16.8.2023 נדחתה בקשת העותר, כאמור, על ידי המפקד הצבאי. במכתב שנשלח לב"כ העותר מטעם לשכת היועץ המשפטי איו"ש, פורטו הטעמים לדחיית הבקשה, כדלקמן (ההדגשה במקור – י' כ'): "1. בבקשתך שבסמך ביקשת בשם מרשך, המחזיק במבנה בלתי חוקי נושא תיק בב"ח מס' ר' 227/22, לקבל את אישור המפקד הצבאי לבינוי במקרקעין המצויים בצו איסור בניה והפסקתה 3/11/אב, התשפ"ג-2022 (הארכת תוקף מס' 4) (להלן: "צו איסור הבניה"). 2. המפקד הצבאי בחן את בקשתך אל מול הסיכון הביטחוני הנשקף מן המבנים. בין השאר נשקלו מאפייני הבינוי, מיקומם של המבנים במרחב הסמוך לגדר הביטחון, ההיסטוריה הגזרתית והערכת המצב הביטחונית העדכנית. 3. בהתאם לתכלית הביטחונית שביסוד צו איסור הבניה ופסיקת בית המשפט העליון, הקמת בינוי בסמוך לגדר הביטחון, כפי שנעשה על-ידי מרשך, פוגעת באופן ממשי באפקטיביות הביטחונית של המכשול תוך סיכון חיי אזרחים וכוחות הביטחון. לאחר שהמפקד שקל את מכלול השיקולים, ובהם הערכת המצב המבצעית והתכליות המתחייבות מצו איסור הבניה אל מול האינטרסים של מרשך, בגדרי חובות הסבירות והמידתיות הנדרשות בדין, מצא המפקד הצבאי בנסיבות העניין, לדחות את הבקשה לקבל אישור ביטחוני מטעמו עבור הבינוי במקרקעין נושאי הבקשה. 4. הליכי האכיפה ימשכו כסדרם." ביום 31.8.2023 הוגשה העתירה דנן, נגד החלטת המפקד הצבאי מיום 16.8.2023. לצד העתירה, הגיש העותר בקשה למתן צו ביניים המורה למשיבים להימנע מהריסת הבינוי. בהחלטתי מיום 31.8.2023 ניתן צו ארעי, האוסר על ביצוע צו ההריסה הסופי, עד להחלטה בעתירה; והמשיבים התבקשו להגיש תגובה מקדמית לעתירה ולבקשה לצו ביניים. תגובה כאמור הוגשה, לאחר קבלת ארכות, ביום 13.2.2024. טענות הצדדים העותר טוען כי הוא בעל זכויות הבעלות והשימוש במגרש עליו הוקם הבינוי (בניגוד לטענת המדינה כי המקרקעין שייכים לה), אשר משמש את העותר ומשפחתו כמבנה חקלאי. לטענת העותר, הבנייה תואמת את ייעוד הקרקע ובהתאם לתב"ע החלה על האיזור. העותר טוען כי הוא סבר, מתוך אמונה בתום לב, כי המגרש אשר בחזקתו מצוי בתחומי שטח B, ורק לאחר שפנה לרשויות התכנון הפלסטיניות התברר לו כי השטח מצוי למעשה בשטח C ובשליטה ישראלית. העותר טוען כי החלטת לשכת התכנון המרכזית שלא לקלוט את בקשתו להיתר בניה, וכן החלטת המפקד הצבאי לדחות את הבקשה להחרגת שטח המקרקעין השייך לעותר מתחומי צו איסור הבניה – הן החלטות הלוקות בחוסר סבירות קיצוני. כמו כן, נטען כי ההחלטות הנ"ל פוגעות, שלא כדין, בזכויותיו הקנייניות של העותר על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות, על הסף, בשל עשיית דין עצמי מטעם העותר. לטענת המשיבים, והעותר למעשה אינו חולק על כך, בניית הבינוי נעשתה בניגוד לחוק, בהיותה בנייה בתחומי צו איסור הבנייה מבלי שניתן היתר לכך מטעם המפקד הצבאי, כמתחייב על פי הוראות סעיפים 2 ו-3 לצו; ללא היתר בנייה מטעם רשויות התכנון של המינהל האזרחי, בניגוד להוראות סעיף 34(1) לחוק התכנון הירדני; ובלא שהוגשה כל בקשה בעניין מטעם העותר קודם לביצוע עבודות הבנייה. לעמדת המשיבים, הסברה השגויה של העותר כי המקרקעין מצויים בשטח B אינה יכולה לשמש הכשר בדיעבד לבנייה הבלתי-חוקית שבוצעה; וכי היה על העותר לפנות לגורם המקצועי הרלוונטי ולברר את מצב המקרקעין טרם ביצוע הבנייה. בהינתן האמור, המשיבים טוענים כי עשיית הדין העצמי מצד העותר מצדיקה את דחיית העתירה על הסף. כמו כן, המשיבים סבורים כי יש לדחות את העתירה גם לגופה, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי. לטענת המשיבים, המפקד הצבאי, אשר לו נתונה הסמכות על פי דין להתיר בניה בתחומי צו איסור הבניה, בחן את בקשת העותר לגופו של עניין, תוך הידרשות למאפייני הבינוי והסמיכות לגדר הביטחון, והחליט לדחותה. זאת, משמצא המפקד הצבאי כי הבינוי, לאור מיקומו, עשוי לסכל את תכליתה הביטחונית של גדר הביטחון. לעמדת המשיבים, "באיזון שבין האינטרס הפרטני של העותר, למול הסיכון הביטחוני הנשקף מן הבינוי והשיקולים האמורים, הרי שהחלטת המפקד הצבאי, שהתקבלה מטעמי ביטחון ענייניים, היא החלטה סבירה בנסיבות העניין". המשיבים מוספים וטוענים בדבר התכלית הכללית העומדת בבסיס צו איסור הבנייה בסמוך לגדר הביטחון, לשם שימור יעילותה הביטחונית, כי (ההדגשה במקור – י' כ'): "לצורך יעילות זו [של גדר הביטחון – י' כ'] דרושים לגורמי הביטחון תנאים המאפשרים, בין היתר, פעילות שוטפת של כוחות הביטחון בצורה חופשית, נטולת הפרעות ואיומים; יכולת ניטור של כלל התנועות במרחב; יצירת מרחב חיץ פתוח ככל הניתן המאפשר גילוי, זיהוי, יירוט ולכידה של גורמים עוינים המבקשים לחצות את הגדר, תוך צמצום הסיכון לכוחות הביטחון ולגורמים בלתי מעורבים; צמצום החיכוך עם האוכלוסייה המקומית משני צדדיה של הגדר בהתחשב בבנייה הקיימת ובאילוצים הנתונים; סיכול השימוש בפלטפורמות המוטמעות בסביבה האזרחית, כגון בנייה אזרחית, המשמשות כדי לפגוע במכשול או לחצות אותו; וצמצום יכולת המסתור של מפגעים או שוהים בלתי חוקיים בתוך אוכלוסייה אזרחית שאינה מעורבת בפעילות ביטחונית זו. לנוכח האמור, בנייה נרחבת לאורך תוואי גדר הביטחון, פוגעת באופן ישיר ביעילותה הביטחונית של הגדר כמכשול, ומהווה סיכון לאוכלוסייה מקומית משני צדדיה של הגדר ולכוחות הביטחון". דיון והכרעה לאחר שעיינתי בעתירה ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. המפקד הצבאי מוסמך לפקח על בנייה באזור יהודה ושומרון, מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון). סעיף 332(ב) לצו בדבר הוראות ביטחון מקנה למפקד הצבאי סמכות לאסור בנייה או להורות על הפסקת בנייה באמצעות צו: "מפקד צבאי רשאי, בצו, לאסור בניה או להורות על הפסקתה או להתנות תנאים לבניה, אם הוא סבור שהדבר דרוש לבטחון האזור או להבטחת הסדר הציבורי". כמו כן, סעיף 332(ה) לצו בדבר הוראות ביטחון מסמיך את המפקד הצבאי להורות על הריסה, פירוק או סילוק של מבנה שנבנה שלא כדין, בניגוד להוראת סעיף 332(ב) כאמור לעיל. בהתאם לסמכות המעוגנת בצו בדבר הוראות ביטחון, הוציא המפקד הצבאי, ביום 8.12.2011, את צו איסור הבנייה, בגרסתו הראשונית, אשר אוסר על בנייה בסמוך לגדר הביטחון. בית משפט זה, בפסיקתו, קיבל את עמדת גורמי הביטחון לעניין תכלית צו איסור הבנייה: "בנייה נרחבת לאורך הגדר פוגעת באופן ממשי באפקטיביות הביטחונית של המכשול, תוך סיכון של חיי אזרחים ושל כוחות הביטחון, וכי קיים צורך צבאי-ביטחוני בהגבלת הבנייה בסמוך לגדר כדי למנוע סיכון זה על מנת לשמר את האפקטיביות של הגדר כמחסום ביטחוני" (בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 22 (11.6.2019) (להלן: עניין אבו טיר)). תוקפו של צו איסור הבנייה מוארך מעת לעת. כעולה מתגובת המשיבים, הצורך הביטחוני שבהמשך תוקפו של הצו נבחן לאחרונה, ביום 14.12.2022, ונמצא כי קיים צורך ביטחוני בהארכת הצו. בהתאם, צו איסור הבנייה הוארך עד ליום 31.12.2027. סעיף 2 לצו איסור הבנייה אוסר על כל בנייה בתחום תחולתו. לפי סעיף 3 לצו איסור הבנייה, על מנת לבנות במקרקעין בתחומי הצו, יש להגיש בקשה לקבלת היתר למפקד הצבאי (או למי שיוסמך מטעמו). לעניין זה אין כל הבחנה בין תחומי A, B ו-C, וכל בניה ללא היתר בתחומי צו איסור הבנייה הינה בלתי חוקית (ראו: עניין אבו טיר, פסקה 25; בג"ץ 1372/23 ג'אבר נ' המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 4 (28.5.2023) (להלן: עניין ג'אבר)). בענייננו, אין חולק על כך שהעותר הקים את הבינוי במקרקעין המצויים בשטח צו איסור הבנייה, וזאת ללא היתר מתאים מהמפקד הצבאי. הצדדים אמנם חלוקים באשר לשאלה האם המקרקעין הם בבעלות פרטית של העותר או בבעלות המדינה; אולם גם אם עסקינן במקרקעין פרטיים, כגרסת העותר, אין בכך כדי לפטור אותו מהחובה לקבל היתר בניה מהמפקד הצבאי. כאמור לעיל, לעניין הצורך בהיתר מהמפקד הצבאי אין כל הבחנה בין תחומי A, B ו-C, וכל בניה ללא היתר כאמור, בתחומי צו איסור הבנייה, הינה בלתי חוקית. אשר על כן, טענת העותר כי סבר בשגגה שהמקרקעין מצויים בשטח B, אינה רלוונטית לעניין החובה לקבל היתר. לפיכך, מקום שבו הבינוי נבנה בניגוד לצו איסור הבנייה וללא היתר מתאים –צו ההריסה הסופי ניתן כדין, בהתאם לסמכותו של המפקד הצבאי לפי סעיף 332(ה) לצו בדבר הוראות ביטחון. ההחלטה מיום 20.4.2023, בדבר אי-קליטת בקשתו של העותר למתן היתר, ניתנה אף היא כדין. תקנה 10(א)(2) לתקנות קובעת כי בקשה לקבלת היתר בנייה בתחומי צו איסור הבנייה לא תיקלט, אלא אם כן "הציג המבקש אישור לפי סעיף 332(ג) לצו בדבר הוראות ביטחון, כמפורט בטופס 6 לתוספת הראשונה". העותר לא קיבל אישור כאמור, לפי סעיף 332(ג) לצו בדבר הוראות ביטחון. טעם נוסף לאי-קליטת בקשתו של העותר למתן היתר היה כי לבקשת העותר לא צורפה חתימה של בעל הזכות בנכס (המדינה), כנדרש לפי תקנה 7(ג) לתקנות. כאמור, הצדדים חלוקים באשר לזהות בעל הזכות במקרקעין. עם זאת, בהינתן שאי-קליטת הבקשה מבוססת גם על תקנה 10(א)(2) לתקנות, הרי ששאלת הבעלות במקרקעין אינה בעלת נפקות ממשית לענייננו. ומכאן להחלטת המפקד הצבאי, מיום 16.8.2023, אשר דחתה את בקשת העותר "לאישור קליטת הבקשה להיתר במסגרת הליך רישוי" (לפי תקנה 10 לתקנות). בקשה זו נבחנה לגופו של עניין, על ידי המפקד הצבאי, ונדחתה על בסיס שיקולים ביטחוניים. העותר טוען כי החלטה זו חורגת ממתחם הסבירות. בית משפט זה עמד פעמים רבות על ההלכה בדבר מרחב שיקול הדעת הרחב הנתון למפקד הצבאי, במסגרת בחינת בקשות להחרגת מבנים מתחולת צו איסור בנייה: "צו איסור הבנייה מקנה אמנם שיקול דעת למפקד הצבאי בנוגע להחרגת מבנים מתחולתו, בנסיבות המתאימות. עם זאת, מדובר בשאלה שיש להכריע בה על בסיס איזון בין שיקולים שונים, ובהם שיקולים ביטחוניים מקצועיים שבמומחיות מיוחדת של המפקד הצבאי. במקרה כזה, הלכה היא כי למפקד הצבאי נתון מתחם שיקול דעת רחב במיוחד, ובמסגרת הביקורת השיפוטית בית המשפט אינו שם את עצמו מומחה לענייני ביטחון וצבא במקומו" (עניין ג'אבר, פסקה 5 והאסמכתא שם). לא עלה בידי העותר להצביע על פגם שנפל בשיקול דעתו של המפקד הצבאי במתן החלטתו בעניין דנן, אשר מצדיק את התערבותו החריגה של בית משפט זה בהחלטות מהסוג הנדון. מעיון בהחלטה, כפי שהובאה לעיל, המפקד הצבאי שקל את השיקולים הרלוונטיים לעניין, ובעיקרם את הצורך הביטחוני (לנוכח אופי הבינוי ומיקומו), תוך איזונם אל מול האינטרסים של העותר. החלטת המפקד הצבאי, על יסוד השיקולים הללו, אינה מגלה כל עילה להתערבות. אשר לטענת העותר לפגיעה בזכותו לקניין, אין לי אלא להפנות לפסיקה שלפיה: "אין משמעה של הזכות לקניין כי לפרט עומדת הזכות לבנות בניגוד לדין ובניגוד לדיני התכנון והבניה החלים עליו" (בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 31 (30.4.2019)). זאת, אף בהנחה שהקרקע הינה אכן בבעלות העותר. טעם נוסף בגינו ניתן לדחות את העתירה, על הסף, הוא עשיית דין עצמי ואי-ניקיון כפיים מצד העותר. בפסיקה קודמת של בית משפט זה, נדחו, על הסף, מהטעם האמור, עתירות דומות של עותרים אשר הקימו מבנים ללא היתר בשטחו של צו איסור בנייה (ראו: בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (19.3.2023); בג"ץ 2506/23 חלווה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פסקה 9 (13.8.2023); בג"ץ 5523/22 סטיח נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 12 (27.6.2023); בג"ץ 5593/23 סגארנה נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 16 (12.2.2024)). לא יהיה זה מיותר לציין כי אין חולק שהעותר בנה את המבנה בלא לבקש היתר מסוג כלשהו מרשות כלשהי, דבר שללא ספק היה ברור גם לו שהינו שלא כדין. התוצאה היא שהעתירה נדחית, וממילא נדחית גם הבקשה לצו ביניים. לפנים משורת הדין, ולצורך התארגנות העותר, הצו הארעי שניתן ביום 31.8.2023 יוותר על כנו למשך 14 ימים נוספים מיום מתן פסק הדין. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך 2,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ד בניסן התשפ"ד (‏2.5.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23065420_L04.docx מג מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1