כליבי נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4076-06-25 בג"ץ 4147-06-25 בג"ץ 4324-06-25 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ העותר בבג"ץ 4076-06-25: גהאד כליבי העותר בבג"ץ 4147-06-25: מחמוד דאקור העותר בבג"ץ 4324-06-25: מלחם ראגח מלחם נגד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. מועצת התכנון העליונה 3. יחידת הפיקוח עתירות למתן צו על תנאי בשם העותר בבג"ץ 4076-06-25: עו"ד מוחמד אבו סנינה בשם העותר בבג"ץ 4147-06-25: עו"ד מוחמד מחמוד עבאסי בשם העותר בבג"ץ 4324-06-25: עו"ד פאטמה טובג'י בשם המשיבים: עו"ד מיה ציפין; עו"ד מטר בן ישי; עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופטת גילה כנפי-שטייניץ: עניינן של שלוש העתירות בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי) לדחות את בקשות העותרים לקידום הליך רישוי למבנים חקלאיים שבחזקתם, המצויים בתחום צו בדבר איסור בניה והפסקתה 07/04/אב (מכשול התפר) (הארכת תוקף 6), התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור הבניה). הרקע לעתירות בשנת 2010 נבנו בתחום צו איסור הבניה, בסמוך לגדר הביטחון, חממות חקלאיות רחבות היקף בהן מחזיק העותר בבג"ץ 4324-06-25, מושאי תיקי בב"ח ט' 70/24 ו-74/24; ובשנת 2018 נבנו בתחומי הצו חממות בהן מחזיק העותר בבג"ץ 4147-06-25, מושאי תיקי בב"ח ט' 72/24 ו-73/24; וכן חממות בהן מחזיק העותר בבג"ץ 4076-06-25, מושאי תיקי בב"ח ט' 71/24 ו-75/24 (להלן ביחד: המבנים). ביום 5.6.2024 נמסרו לעותרים צווי הפסקת עבודה בהתייחס למבנים, ובתום דיונים שהתנהלו לפני ועדת המשנה לפיקוח במנהל האזרחי ביום 26.6.2024 – הוחלט על הוצאת צווים סופיים להפסקת עבודה ולהריסת המבנים, תוך שניתנה ארכה בת 30 ימים למימוש הוראות הצווים האמורים. ביום 30.7.2024, ימים אחדים לאחר שנמסרו צווים סופיים, הגישו העותרים בקשות להיתר בניה לצורך הכשרת המבנים. ביום 16.12.2024 ניתנו החלטות לשכת התכנון במנהל האזרחי שלא לקלוט את בקשותיהם, בשל הימצאות המבנים בתחומי צו איסור הבניה, ומשלא צורף לבקשות אישור המפקד הצבאי כדרישת תקנה 10(א) לתקנות תכנון ערים כפרים ובנינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה והשומרון), התש"ף-2020 (להלן: תקנות היתר ותנאיו). ביום 19.1.2025 הגישו העותרים – יחד עם שישה עותרים נוספים – עתירה לבית משפט זה, שעיקרה בתקיפת חוקיותה של תקנה 10(א) לתקנות היתר ותנאיו, במסגרתה התבקש גם צו ביניים לעיכוב הליכי הריסת המבנים (בג"ץ 45347-01-25). לאחר שהוגשה תגובה מקדמית לעתירה, ניתן ביום 29.4.2025 בהסכמה פסק דין חלקי בעתירה, בגדרו נקבע, בין היתר, כי העותרים יימחקו מהעתירה ויהיו רשאים להגיש בקשות לקידום הליך רישוי בעניינם למפקד הצבאי. ואכן, ביום 6.5.2025 הגישו העותרים בקשות כאמור, ואלו נדחו על-ידי המפקד הצבאי בהחלטותיו מיום 19.5.2025, העומדות במוקד העתירות שלפנינו. בהחלטות נקבע, בעיקרם של דברים, כי לא ניתן להיעתר לבקשות לנוכח מאפייני המבנים המצויים בסמוך לגדר הביטחון ובסמוך ליישוב ישראלי; בהתחשב בהערכת המצב הביטחונית העדכנית; ובשים לב לתכלית צו איסור הבניה. נגד החלטות אלו הוגשו העתירות שלפנינו, ועמן בקשות לצווי ביניים. בהחלטותיי מיום 4.6.2025 ניתנו צווים ארעיים האוסרים על הריסת המבנים עד למתן החלטה אחרת, תוך שהוחרגה הריסה הנדרשת עקב צורכי לחימה דחופים ומטעמי ביטחון מובהקים. במסגרת העתירות טוענים העותרים תחילה, כי לנוכח העובדה שמדובר במבנים חקלאיים, אישורו של המפקד הצבאי כלל אינו נדרש לצורך קבלת היתר בניה בתחומי צו איסור הבניה; זאת, בהתאם לתקנה 47(ד) לתקנות היתר ותנאיו, הקובעת כי "תקנות אלו לא יחולו על בקשה לרישיון להקמת בינוי חקלאי ולשימוש בו המוגשת מכוח תקנות ערים כפרים ובנינים (רישוי בינוי חקלאי) (יהודה והשומרון) (הוראת שעה), התשע"ב-2012" (להלן: תקנות רישוי בינוי חקלאי). עוד טוענים העותרים כי המפקד הצבאי אינו מוסמך להסתמך על צו הריסה תכנוני לשם ביצוע הריסה למטרות ביטחוניות, משעומדים לרשותו כלים חוקיים ייעודיים לכך, הן הוראות סעיף 332 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון). ולבסוף נטען, כי החלטות המפקד הצבאי לוקות בחוסר סבירות קיצוני וחוסר מידתיות, שעה שהן נשענות על נימוקים כלליים חלף התחשבות בנסיבות הקונקרטיות, ובכללן מאפייני המבנים ומרחקם מגדר הביטחון; בשים לב לכך שלא הובעה כל התנגדות מצד המפקד הצבאי למבנים מאז הקמתם; בשל הפגיעה בזכויותיהם הקנייניות של העותרים; ובהינתן קיומן של חלופות פוגעניות פחות. בתגובות המקדמיות שהוגשו, טוענים המשיבים כי דין העתירות להידחות על הסף מחמת עשיית דין עצמי על-ידי העותרים, אשר הקימו את המבנים בתחום צו איסור הבניה, ללא היתר ומבלי שקיבלו את אישור המפקד הצבאי לכך; ובהעדר עילה להתערבות בהחלטות המפקד הצבאי, אשר התקבלו לאחר בחינת מאפייני המבנים ומיקומם, ובהתחשב בהערכת המצב הביטחונית העדכנית. אשר לטענה לפיה אישור המפקד הצבאי אינו נדרש לצורך קבלת היתר בניה בהתייחס למבנים חקלאיים, נטען כי דינה להידחות. זאת, בראש ובראשונה, משום שבקשות העותרים הוגשו בהתאם לתקנות היתר ותנאיו ולא בהתאם לתקנות רישוי בינוי חקלאי, ולפיכך תקנה 47(ד) לתקנות היתר ותנאיו כלל אינה חלה בעניינם. למעלה מכך, הובהר כי בקשות המוגשות מכוח תקנות רישוי בינוי חקלאי טעונות, בין היתר, אישור ראש תחום תשתית במנהל האזרחי, אשר מוסמך לשקול שיקולים שעניינם שמירת הסדר הציבורי. נטען, כי לנוכח הסיכון הביטחוני הנשקף מן המבנים – דומה כי גם אם היו צועדים העותרים במסלול זה, לא היה בכך כדי לשנות מן התוצאה. לכך מוסיפים המשיבים כי זכויותיהם הקנייניות של העותרים אינן מנביעות זכות לבניה בניגוד להוראות הדין; וכי עצם הוצאת צו איסור הבניה והארכת תוקפו מעת לעת עולה כדי התנגדות להקמת המבנים. המשיבים מוסיפים ומדגישים כי קיימת חשיבות ביטחונית למניעת בניה בסמיכות לגדר הביטחון בכלל, ובמרחב מושא צו איסור הבניה בפרט, על מנת למנוע שימוש במבנים למסתור של שוהים בלתי חוקיים ומפגעים; וכן כדי לאפשר קיומו של אזור חיץ סטרילי שיאפשר שליטה מבצעית אפקטיבית במרחב גדר הביטחון. כן הודגש כי לנוכח העלייה בהיקף ההתרעות והחשש מפני פריצת גדר הביטחון וחדירת מחבלים לשטח ישראל, הוגברו פעולות האכיפה לאורך גדר הביטחון למניעת אירועי פח"ע המסכנים את ביטחונם של תושבי ישראל. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירות על נספחיהן ובתגובות להן, הגעתי לכלל מסקנה כי דינן להידחות. תחילה יצוין, כי העותרים פעלו בחוסר ניקיון כפיים ועשו דין לעצמם עת הקימו את המבנים ללא קבלת ההיתרים הנדרשים ואף חמור מכך – עשו זאת תוך התעלמות מצו איסור הבניה. יש הסוברים כי טעם זה לבדו עשוי להצדיק דחיית העתירות על הסף (ראו מיני רבים: בג"ץ 3002/24 מנהלת ההקדשים האיסלמיים בירושלים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (9.7.2024); בג"ץ 5593/23 זגארנה נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 16 (12.2.2024)). מכל מקום, דין העתירות להידחות בהעדר עילה להתערבות בהחלטות המפקד הצבאי, בפרט בהתחשב בשיקול הדעת הרחב המוקנה לו לנוכח מומחיותו בענייני ביטחון (בג"ץ 32210-10-24 חטיב נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 10 (8.6.2025); בג"ץ 8220/23 מנצארה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (27.11.2024)). עיון בהחלטותיו הדוחות את בקשות העותרים לקידום הליך הרישוי למבנים הנמצאים בתחום צו איסור הבניה מגלה, כי בניגוד לטענות העותרים, המפקד הצבאי שקל את מאפייני המבנים ואת מיקומם בסמיכות לגדר הביטחון, תוך שערך איזון בין הצורך הביטחוני לבין האינטרסים של העותרים; וקבע כי לא ניתן לקבל את הבקשות מן הטעם שמיקום המבנים פוגע "באופן ממשי באפקטיביות הביטחונית של הגדר תוך סיכון חיי אזרחים וכוחות הביטחון". בהקשר זה עמדו המשיבים על החשיבות הטמונה באכיפת איסור הבניה לאורך מרחב החיץ הסמוך לגדר הביטחון, וכן בין היתר לנוכח "ריבוי מקרים של אירועי ירי לעבר היישוב בת חפר מכיוון המרחב שבו נמצאים המבנים. אירועים... [ש]הקימו חשש כי המבנים שימשו או עודם משמשים לביצוע ירי, ומשכך אלה מהווים נקודת תורפה מבצעית משמעותית באבטחת המרחב כולו". כך בפרט, לנוכח קרבתם המשמעותית של המבנים מושא העתירות, כעולה מן המפות שצורפו כנספחים לתגובות המקדמיות, ליישוב ולגדר הביטחון. לנוכח האמור, ומשלא עמדו העותרים בנטל הנדרש להוכחת קיומו של פגם בשיקול דעת המפקד הצבאי, לא מצאנו הצדקה להתערב בהחלטותיו (בג"ץ 37681-01-25 עדווי נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פסקה 9 (5.5.2025)). העותרים טוענים כי המפקד הצבאי אינו מוסמך להסתמך על צו הריסה תכנוני לשם ביצוע הריסה למטרות ביטחוניות, משעומדות לרשותו הוראות ביטחוניות ייעודיות, הן הוראות סעיף 332 לצו בדבר הוראות ביטחון. טענה זו של העותרים הופכת את היוצרות. צו איסור הבניה המטיל על העותרים חובת נטילת היתר מן המפקד הצבאי בטרם יבנו על מקרקעין שבתחומי הצו – הוצא מכוחו של הצו בדבר הוראות ביטחון, זאת "לשם קידום הקמת גדר הביטחון" (ראו המבוא לצו איסור הבניה). הצו בדבר הוראות ביטחון הוא המקנה למפקד הצבאי סמכות לאסור בניה או להורות על הפסקתה אם הוא סבור שהדבר דרוש לשמירה על ביטחון האזור או להבטחת הסדר הציבורי. משניתן צו האוסר על בניה, הסמכות ליתן אישור לקידום בניה בתחומיו מסורה למפקד הצבאי (סעיפים 332(ב)-(ג) לצו בדבר הוראות ביטחון; בג"ץ 1372/23 מוחמד נ' המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 4 (28.5.2023)). העותרים, המבקשים להכשיר את בנייתם, אכן פעלו בהתאם להוראות אלה ופנו לקבלת היתר המפקד הצבאי לקידום הבניה, ומכל מקום, עתירתם תוקפת את דחיית בקשתם להיתר ולא את צווי ההריסה, שעה שאין חולק שהמבנים נבנו ללא היתר. לבסוף, אשר לטענת העותרים הנוגעת לתחולת תקנה 47(ד) לתקנות היתר ותנאיו בעניינם, לא מצאתי כי יש בה ממש. אכן, תקנות רישוי בינוי חקלאי קובעות הליך רישוי מקל להקמת מבנים חקלאיים באזור יהודה ושומרון; אולם העותרים לא פעלו להגשת בקשותיהם מכוח תקנות אלו, ומכאן שתקנה 47(ד) לתקנות היתר ותנאיו, אשר מחריגה תחולתן על בקשות המוגשות מכוח תקנות רישוי בינוי חקלאי, כלל אינה חלה בעניינם. לכך יש להוסיף כי לנוכח צו איסור הבניה, היתר המפקד הצבאי לקידום בניה נדרש מכוח הוראות הצו בדבר הוראות ביטחון, בין אם מדובר בבינוי חקלאי ובין אם מדובר בבינוי אחר (וראו: סעיף 332 לצו בדבר הוראות ביטחון, וכן הגדרת "בניה" כמופיע בו. וראו גם סעיף 331(א)). אשר על כן, העתירות נדחות, ועמן נדחות גם הבקשות לצווי ביניים. הצווים הארעיים שניתנו בהחלטותיי מיום 4.6.2025 – מבוטלים. בנסיבות העניין, כל אחד מן העותרים יישא בהוצאות המשיבים בסך של 3,000 ₪. ניתן היום, כ"ג אלול תשפ"ה (16 ספטמבר 2025). דוד מינץ שופט עופר גרוסקופף שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת