חאזם אמין מוסא מנצארה נ. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית

6 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8220/23 לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא יצחק עמית כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופטת רות רונן העותרים: 1. חאזם אמין מוסא מנצארה 2. פארס אמין מוסא מנצארה 3. פארס אמין מצטפא אלחרוב 4. עצאם באסם מחמוד נאצרה 5. נאצר אלדים אבראהים מחמוד מנאצרה נגד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. ראש המינהל האזרחי בגדה המערבית 3. מועצת התכנון העליונה בגדה המערבית 4. היחידה המרכזית לפיקוח בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי תאריך ישיבה: ה' בתמוז התשפ"ד (11.7.2024) בשם העותרים: עו"ד צבי אבני בשם המשיבים: עו"ד אבי טוויג פסק-דין ממלא מקום הנשיא יצחק עמית: עניינה של העתירה בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי) מיום 25.10.2023 לדחות את בקשת העותרים להחריג את המבנים שבחזקתם מתחולתו של צו איסור בניה והפסקתה אב/11/7 (מכשול התפר), התשע"ב, שתוקפו הוארך במסגרת צו איסור בניה והפסקתה מס' 10/11/אב (מכשול התפר) בתיר – אל ג'בע (הארכת תוקף 4), התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור הבניה). 1. בלב העתירה ניצבים מספר מבנים, הממוקמים בסמוך זה לזה: מבנה בטון בגודל של כ-80 מ"ר, מושא תיק בב"ח ב' 230/21, שבו החזיק העותר 1; מבנה בטון שככל הנראה יועד למגורים, מושא תיק בב"ח ב' 229/21, שבו החזיק העותר 2; שני מבנים בבניה קלה שחוברו למבנה קבע ולמכולה, מושא תיק בב"ח ב' 227/21 ותיק בב"ח ב' 228/21, שבהם החזיק העותר 3 (מבני העותרים 3-1 יכונו להלן: המבנים הראשונים); מבנה בטון דו-קומתי בגודל של כ-200 מ"ר, מושא תיק בב"ח ב' 76/22, שבו מחזיק העותר 4; ושלד מבנה בטון בגודל של כ-80 מ"ר, מושא תיק בב"ח ב' 75/22, שבו מחזיק העותר 5 (מבני העותרים 5-4 יכונו להלן: המבנים השניים; כלל המבנים יכונו להלן: המבנים). 2. ביום 19.12.2021 הוצאו צווי הפסקת עבודה למבנים הראשונים, במסגרתם נדרשו העותרים 3-1 להפסיק את עבודות הבניה במבנים, והם הוזמנו לדיונים בפני ועדת המשנה לפיקוח (להלן: הוועדה). כבר ביום 2.1.2022, עוד טרם מועד הדיונים, הגישו העותרים 3-1 בקשות לקבלת היתרי בניה בדיעבד עבור המבנים הראשונים (היתרי בניה מס' 1642/03/22; 1642/01/22; 1642/02/22). ביום 5.1.2022 התקיימו הדיונים בפני הוועדה, אך העותרים 3-1 לא התייצבו. בסיום הדיון, הוחלט כי בשל העובדה שהמבנים הוקמו ללא היתרי בניה כדין, יוצאו צווים סופיים להפסקת עבודה ולהריסתם, תוך מתן ארכה בת שבעה ימים, במהלכה על העותרים 3-1 לממש את הוראות צווי ההריסה. בימים 7.1.2022, 19.1.2022 ו-27.1.2022 פנו העותרים 3-1 לוועדה במכתבים, שבהם ביקשו להקפיא את כל ההליכים בעניינם עד למתן החלטה סופית בבקשות להיתרי בניה, אולם ביום 25.1.2022 הוצאו ונמסרו צווי ההריסה למבנים הראשונים. ביום 11.5.2022 נשלחו לעותרים 3-1 החלטות לשכת התכנון שלא לקבל את בקשותיהם להיתרי בניה מכיוון שהמבנים נמצאים בתחומי צו איסור הבניה ומכיוון שלבקשות לא צורפו אישורים לקידום הליך רישוי ממפקד צבאי, כנדרש. הליך דומה חל גם ביחס למבנים השניים. ביום 17.5.2022 הוצאו צווי הפסקת עבודה עבורם. גם כאן, עובר למועד הדיונים בוועדה, במחצית השנייה של חודש מאי, הגישו העותרים 5-4 בקשות לקבלת היתרי בניה בדיעבד עבור המבנים השניים (היתרי בניה מס' 1642/69/22; 1642/70/22). לאחר מכן פנו העותרים 5-4 לוועדה בבקשה להקפיא את ההליכים בעניינם. ביום 1.6.2024 התקיימו הדיונים בפני הוועדה, אשר החליטה כי יוצאו צווי ההריסה למבנים השניים, תוך מתן ארכה למימוש הוראות הצווים. ביום 8.6.2022 הוצאו צווי הריסה למבנים השניים, וביום 10.6.2022 פנו העותרים 5-4 פעם נוספת לוועדה בבקשה להקפאת הליכים. ביום 7.7.2022 נמסר להם כי בקשותיהם להיתרי בניה נדחו. בשלב זה מתלכדים ההליכים בנוגע למבנים הראשונים והשניים: ביום 27.7.2022 הגישו העותרים בקשות חדשות לקבלת היתרי בניה עבור כלל המבנים (היתרי בניה מס' 1642/103/22; 1642/104/22; 1642/107/22; 1642/106/221 1642/105/22), וכן פנו למפקד הצבאי בבקשות לאישור קידום הליך רישוי. ביום 11.12.2022 החליטה לשכת התכנון שלא לקלוט את הבקשות משום שלא צורף להן אישור מפקד צבאי. ביום 25.10.2023 החליט המפקד הצבאי שלא לאשר את הבקשות בשל טעמים ביטחוניים שנובעים מתוואי גדר ההפרדה המתוכננת, בציינו "כי בהתאם לתכלית הביטחונית שביסוד צו איסור הבניה החל בשטח [...] הקמת מבנים במרחב הסמוך לגדר הביטחון, פוגעת באופן ממשי באפקטיביות הביטחונית של המכשול תוך סיכון חיי אזרחים וכוחות הבטחון". בנוסף, ביום 6.11.2023 נדחתה בקשת העותרים למתן ארכות למימוש צווי ההריסה וביום 8.11.2023 נדחתה בקשתם לפטור מהיתר. ביום 13.11.2023 נדחתה פנייתם ליושב ראש מועצת התכנון העליונה, שבה הלינו על כך שבקשותיהם לא נבחנו על ידו כהלכה. 3. על רקע עובדות אלו הוגשה העתירה שלפניי ביום 16.11.2023. בעתירה נטען, בין היתר, כי כללי המשפט הבינלאומי מחייבים לדאוג לרווחת התושבים המקומיים, ובכלל כך להבטיח את זכותם לקורת גג; כי החלטת המפקד הצבאי נגועה בחוסר תום לב, איננה סבירה ובלתי-מידתית, שכן בניית הגדר טרם החלה וספק אם אי פעם תיבנה בתוואי המתואר; כי המבנים קרובים לקצה שטח איסור הבניה ולשטחי B ולא לתוואי הגדר; כי המבנים קטנים וצנועים כך שאינם יוצרים סיכון לאזור; כי בקשותיהם להיתרי בניה נדחו תוך שימוש בנוסחים סטנדרטים ומבלי שפרטיהן נבחנו; וכי האכיפה שנעשתה כלפי המבנים היא סלקטיבית בהשוואה למבנים אחרים המצויים בתוך צו איסור הבניה. עוד מוסיפים העותרים כי אזור ואדי פוכין מתאפיין בשיתוף פעולה נדיר בין תושבי הכפר הערבים לבין תושבי גוש עציון, צור הדסה והר גילה היהודים. כך, בני המקום פועלים יחד נגד תוואי הגדר המתוכנן, בין השאר בשל שיקולים חקלאיים, בשל ערכי טבע, בשל הערך ההיסטורי של המרחב ועוד. לשיטת העותרים, מרקם החיים המשותפים שולל את טענות המשיבים לסיכון ביטחוני. 4. לצד העתירה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי. בהחלטה מיום 16.11.2023 ניתן צו ארעי "המונע את הריסת המבנים מושא העתירה עד למתן החלטה אחרת. הצו מותנה בהקפאת כל בניה חדשה או שינוי במצב הקיים במבנה. עוד מובהר כי הצו הארעי לא יחול על הריסה הנדרשת עקב צרכי לחימה דחופים וצרכי ביטחון מובהקים". עוד באותו היום, לאחר מתן הצו הארעי, הרסה יחידת הפיקוח של המנהל האזרחי את המבנים הראשונים. לטענת המשיבים, ההריסה בוצעה בטרם הומצאה העתירה לפרקליטות המדינה, וממילא בטרם הומצא הצו הארעי לידי המשיבים. לטענת המשיבים, פקח יחידת הפיקוח נתן לעותרים התראה של שלושים דקות טרם החל בפעולות ההריסה. אין מחלוקת כי העותרים הציגו לפקח מסמך המעיד על הגשת העתירה, אולם זה לא עצר את פעולתו. עם זאת, המשיבים טוענים כי הצו הוצג לפקח רק לאחר שהחל את מלאכת ההריסה וכבר לא ניתן היה לעצור אותה וכי הפקח לא הבין את תוכן המסמך בתוך ההמולה ששררה במקום. העותרים, מצדם, סבורים כי לא היה מקום לבהילות בביצוע פעולת ההריסה. 5. בתגובתם המקדמית של המשיבים לעתירה נטען, בין השאר, כי דינה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמית של העותרים, שכן המבנים הוקמו ללא היתרי בניה, בתוך תחומי צו איסור הבניה, ומבלי שהתקבל אישור לקידום הליך רישוי מהמפקד הצבאי; כי העתירה כוללנית בשל עיסוקה במבנים שונים; וכי דין העתירה להידחות אף לגופה בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי שלא להחריג את המבנים מתחולת צו איסור הבניה מטעמים ביטחוניים. 6. לאחר שעיינו בעתירה, בתגובה לה ובהודעות העדכון, ולאחר שהתקיים דיון בנושא, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, בעיקרו של דבר מכיוון שאינה מגלה עילה להתערבות שיפוטית. 7. העותרים מבקשים להכשיר בדיעבד מבנים שנבנו באופן בלתי-חוקי בתחומי צו איסור הבניה, מבלי שניתן לכך היתר מטעם המפקד הצבאי כנדרש, ואף בהיעדר היתר בניה כדין מטעם רשויות התכנון של המנהל האזרחי בניגוד לאמור בהוראת סעיף 34(1) לחוק תכנון ערים כפרים ובניינים, מס' 79 לשנת 1966. כבר מבחינה זו העתירה מעוררת קושי. 8. מכל מקום, גם לגופם של דברים, לא מצאנו כי העתירה מגלה עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי שלא להחריג את המבנים מצו איסור הבניה. כאמור בתגובת המשיבים ובדיון שנערך בפנינו, תכליתו של צו איסור הבניה היא שימור האפקטיביות הביטחונית של גדר הביטחון המתוכננת, ובכלל כך שימור האפשרות לבצע פעילות ביטחונית שוטפת ללא הפרעות או איומים; יכולת ניטור של התנועה במרחב; יצירת מרחב חיץ; צמצום הסיכון לכוחות ולגורמים בלתי מעורבים; צמצום יכולת המסתור של מפגעים או של שוהים בלתי חוקיים; ועוד. כפי שנטען בפנינו על ידי המשיבים, כבר היום, ועוד קודם להקמת הגדר (שאכן טרם הוקמה) עוברת דרך פטרול בשטח התָחוּם בצו, במטרה למנוע כניסת שוהים בלתי חוקיים לשטח ישראל, וזו אף עתידה להתרחב. 9. אכן, בסמכות המפקד הצבאי להחריג מבנים מתחולת הצו, ובקשות אלו נבחנות תוך שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים ובהם: מאפייני המבנים; הערכת המצב המבצעית ואיומים ביטחוניים במרחב התפר; מועד תחילת עבודות הבניה בהשוואה למועד פרסום צו איסור הבניה; והאינטרסים של העותרים בהותרת המבנים על כנם והשלמת הקמתם. אולם, במקרה זה, לא מצאנו עילה להתערב בהחלטה שלא לעשות כן. כאמור בתגובת המשיבים, המבנים קרובים במיוחד לתוואי גדר הביטחון המיועד ולדרך הפטרול הקיימת כבר היום, ועשויים לסכל את התכליות הביטחוניות שביסוד צו איסור הבניה, בפרט נוכח הערכת המצב העדכנית. לפיכך, המפקד הצבאי מצא כי אין מקום להחריג את המבנים מתחולת צו איסור הבניה. הלכה פסוקה היא כי שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בענייני ביטחון עליהם הוא מופקד זוכה למשקל מיוחד בשל מומחיותו בנושאים אלה, ואין בית המשפט ממיר את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 2442/23 עראערה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 7 והאסמכתאות שם (28.9.2023)). גם כאן, לא מצאנו להתערב בשיקול דעתו הנרחב של המפקד הצבאי וניכר כי החלטתו מסתמכת על שיקולים ביטחוניים-ענייניים גרידא. 10. גם ביתר טענות העותרים לא מצאנו ממש. באשר לטענה לאכיפה סלקטיבית, הרי שזו הועלתה בעלמא, ורק בשל כך דינה להידחות (בג"ץ 7590/19 דבאסה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (17.11.2019)). כמו כן, לא הונח בסיס לכך שהזכות לקורת גג או לקניין מקנות כשלעצמן בסיס לזכות לבנות בניגוד לדין (בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 31 (30.4.2019)). לא מצאנו גם להידרש לטענה בדבר נוסח דחיית הבקשות להיתר בניה, שכן אנו סבורים כי השתלשלות העניינים הארוכה ביחס לכלל המבנים, ביחד ולחוד, מעידה על מתן מענה מספק ביחס לסוגיות הנדונות. 11. לא נוכל לסיים מבלי להביע מורת רוח ממועד ביצוע ההריסה של המבנים הראשונים, בניגוד לצו הארעי שניתן על ידי בית המשפט. עתירה זו, כעתירות דומות בנושא, עוסקת במרקם חיים רגיש, שיש לכבדו ולנהוג בו בזהירות יתרה. חזקה על המשיבים שיעשו כל מאמץ טכני, ארגוני וניהולי כדי לוודא שכלל הוראות הדין, ובכללן צווים שיפוטיים, יכובדו בעתיד באופן מידי ומלא, על אף נסיבות מבצעיות מורכבות. במקרה דנן, וכפי שעולה מתשובת המשיבים, החלטת בית המשפט (להבדיל מהעתירה) הוצגה לפקח רק בעיצומה של ההריסה. גם אם מדובר ברשלנות בלבד הרי שאין לה מקום, וחזקה על המשיבים כי יפעלו לחידוד הנהלים בעניין זה. על הפקח היה לבחון אם ניתן להמשיך בפעילות ההריסה, וחשוב לוודא כי ההדרכה הניתנת לפקחים צריכה לכלול התייחסות למשמעות של מסמכים משפטיים רלוונטיים. הדברים אמורים ביתר שאת מקום בו מדובר במבני מגורים. 12. אשר על כן, העתירה נדחית. משכך, נדחית גם הבקשה לצו ביניים. הצו הארעי שניתן בהחלטה מיום 16.11.2023 – מבוטל. בהתחשב במכלול הנסיבות ביחס לבנייה הבלתי חוקית מחד גיסא ולאופן הטיפול בהריסתה מאידך גיסא, לא ייעשה צו להוצאות. ניתן היום, כ"ו חשוון תשפ"ה (27 נובמבר 2024). יצחק עמית ממלא מקום הנשיא דפנה ברק-ארז שופטת רות רונן שופטת