אברהם יצחק בע"מ נ. מדינת ישראל-שר הבינוי והשיכון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8696/22 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותרת: אברהם יצחק בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל – שר הבינוי והשיכון 2. מקורות חברת מים בע"מ 3. צ'יינה ריילווי טנל גרופ קו. אל. טי. די. המבקשות להצטרף: 1. התאחדות הקבלנים בוני הארץ 2. הקרן לעידוד ופיתוח ענף הבניה בישראל עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ב' באדר התשפ"ג (23.2.2023) בשם העותרת: עו"ד ליעד סגל, עו"ד עמיחי סגל בשם המשיב 1: עו"ד אבי טוויג בשם המשיבה 2: עו"ד ניר קהת, עו"ד נדב לרנר, עו"ד מאיה מאור בשם המשיבה 3: עו"ד אוהד יאראק, עו"ד מתן ספקטור בשם המבקשות להצטרף: עו"ד מתן בן שאול, עו"ד עדן עדיקא פסק-דין (משלים) השופטת ד' ברק-ארז: 1. כיצד יש לפרש את התנאים המאפשרים לפטור קבלן זר מתחולת ההסדר הכללי החל על רישום קבלנים, וזאת לצורך התמודדותו במכרז בין-לאומי שהתפרסם בישראל? זו השאלה שעמדה במרכז ההליך שבפנינו. שאלה זו משליכה על היבטים עקרוניים של תחרות בשוק הישראלי בענף הבנייה, ומכאן חשיבותה. הצגת הנושא: רישום קבלנים וקבלנים זרים 2. חוק המסגרת החל על פעילותם של קבלנים הוא חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק רישום קבלנים). תכליתו המרכזית של החוק היא לייחד את תחום עבודות הבנייה לקבלנים רשומים בלבד, על-פי סיווגם המקצועי והפיננסי, ולהבטיח כי לקבלן יהיה את הידע המקצועי, הניסיון הרלוונטי, היכולות הכספיות והציוד הנדרש לביצוע העבודות באופן הולם ובהתאם לדרישות הבטיחות בענף הבנייה (ראו: הצעת חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969, ה"ח 838 עמ' 254)). על רקע זה, החוק כולל הוראות מפורטות הנוגעות לרישומם של קבלנים בענפי הבנייה השונים, בהתייחס לאופי והיקף העבודות שאותן מורשה לבצע כל קבלן לפי סיווגו. עוד יצוין כי בהתאם להוראות סעיפים 7(א)(3) ו-17 לחוק, הותקנו אף תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), התשמ"ח-1988. תקנות אלה קובעות את סיווג רישיון הקבלן, ובהתאם לכך מגדירות את היקף העבודות המותר לביצוע, בהתאם לסיווג. לפי תקנות 2 ו-3 לתקנות אלו, הכלל הוא כי קבלן יירשם תחילה בסיווג הנמוך ביותר, ורק בחלוף 12 חודשים הוא יוכל להירשם בסיווג גבוה יותר, בכפוף לביצוע עבודות בנייה ותשתיות בישראל בהיקף הנדרש. בהמשך לכך, תקנה 7 מפרטת מקרים חריגים המאפשרים רישום ב"סיווג מיוחד", בהתמלא התנאים החלופיים המנויים בה (ואשר אין זה המקום להידרש אליהם). 3. במוקד העתירה שבפנינו, עומד סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, הקובע חריג לתחולתו של ההסדר הרגיל מכוח החוק. סעיף זה הוסף במסגרת התיקון הראשון לחוק בשנת 1972, זמן קצר לאחר חקיקתו (ראו: סעיף 7 לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (תיקון), התשל״ב-1972). וכך מורה סעיף 14א האמור: "קבלן שמקום עסקו מחוץ לישראל ואין לו מקום עסקים רשום בישראל, רשאי השר לפטור אותו מתחולת חוק זה לגבי ביצוע עבודות הנדסה בנאיות שבגדר מכרז בין-לאומי שהוא מבקש להשתתף בו". סעיף זה מאפשר אפוא, באופן נקודתי, מתן פטור לקבלן זר מתחולת החובות המוטלות על קבלנים בישראל בהתאם לחוק רישום קבלנים, ובכללן החובה להירשם בפנקס הקבלנים בסיווג מתאים למהות העבודות שבכוונתם לבצע. 4. להשלמת התמונה יצוין כי לענייננו רלוונטי גם סעיף 346 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). בהתאם להוראות סעיף זה, על "חברת חוץ" (שהיא, על-פי סעיף 1 לאותו חוק, חברה שהתאגדה מחוץ לישראל) המעוניינת לפעול בישראל חלה חובת רישום אצל רשם החברות, בין היתר, תוך דרישה לפירוט מען בישראל. יובהר כי זהו הסדר נפרד, שאינו מוגבל לתחום של עבודות קבלניות, אך יש בו כדי להשליך על פרשנותו של סעיף 14א הנזכר, בהתחשב בכך שהפטור חל רק על מי ש"אין לו מקום עסקים רשום בישראל". רקע עובדתי 5. ברקעה של העתירה דנן מצוי מכרז 2022- 15/פ' מיום 11.2.2022 שפרסמה המשיבה 2, מקורות חברת מים בע"מ (להלן: מקורות), לביצוע "עבודות מינהור באמצעות דחיקת צינורות משולבים" (להלן: המכרז). עניינו של מכרז זה בפרויקט להחלפתו ושדרוגו של קו מים ראשי במקטעים מרכזיים בכביש 4 באורך כולל של כ-2 ק"מ. תכלית הפרויקט היא להחליף צינורות בטון עתירי קיבולת שהונחו לאורך קו המים בשנות השישים של המאה הקודמת. הפרויקט תוכנן כחלק מהפיתוח של תשתיות המים על-ידי מקורות, לצורך אספקת מים סדירה במרחב הרלוונטי, והוא חיוני לצורך ההיערכות להפעלת מתקן התפלת המים "שורק 2", שנועד להגדיל את אספקת המים המותפלים והזרמתם דרך המוביל הארצי. העבודות לביצוע הפרויקט מתקיימות באזור שבו עתיד לעבור הקו הסגול של הרכבת הקלה במטרופולין דן, ולפיכך סוכם בין מקורות לחברת נתיבי תחבורה עירונית להסעת המונים בע"מ (להלן: נת"ע), האמונה על פרויקט עבודות הרכבת, כי הקבלן שיזכה במכרז יפנה את "פיר 1" – שטח שנדרש לנת"ע לצורך ביצוע העבודות – עד לסוף שנת 2023. כמו כן, באזור שבו אמורות להתבצע העבודות, מתוכנן פרויקט תחבורתי נוסף של חברת נתיבי ישראל בע"מ (להלן: נת"י), להקמת נתיב תחבורה ציבורית בכביש 4, הכפוף לסיומו של הפרויקט הנוכחי שעליו נסב המכרז. זהו אפוא מכרז רב משמעות, ולו השלכות על לוחות זמנים של פרויקטים נוספים הנוגעים לתשתיות תחבורה. 6. למכרז ניגשו מספר מציעים, ובהם העותרת, חברת אברהם יצחק בע"מ, חברה ישראלית העוסקת בעבודות הנדסה בנאיות, וכן המשיבה 3, China Railway Tunnel Group Co. Ltd (להלן: CRTG). כפי שיתואר, בסופו של דבר CRTG היא שזכתה במכרז. 7. CRTG היא חברה הרשומה בסין, ולטענתה שם נמצא מרכז עסקיה. עם זאת, היא החלה לפעול בישראל לפני מספר שנים, כאשר התקשרה עם נת"ע לביצוע פרויקטים בינלאומיים בשלוש הזדמנויות. לצורך התקשרויות אלה ניתנו לה בעבר, על-ידי שר הבינוי והשיכון (להלן: השר), שלושה פטורים לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים: בשנת 2015, בשנת 2018 ובשנת 2020. בנוסף לכך, ביום 1.7.2015 נרשמה CRTG במרשם החברות בישראל כחברת חוץ, שכתובתה הרשומה בעיר כפר סבא (בהתאם לסעיף 346 לחוק החברות). לגרסתה של CRTG, הרישום שלה כחברת חוץ נעשה עקב דרישה שהוצגה על-ידי חברת נת"ע, כחלק מההתקשרות עמה. עוד יצוין כי ביום 16.2.2022 נרשמה CRTG אף בפנקס הקבלנים של ישראל, בסיווג הנמוך ביותר בענף, כזה שמאפשר ביצוע עבודות בהיקף כספי או בהיקפי בנייה נמוכים מאוד. על-פי רישום זה, בשונה מקודמו, כתובתה בישראל של CRTG היא ברמת גן. לצד זאת, בהתאם להצהרתה של CRTG, היא לא עשתה כל שימוש ברישום זה, על רקע העובדה שהיא עסקה בביצוע הפרויקטים עבור נת"ע, שבמהותם הם פרויקטים בהיקף רחב הרבה יותר. 8. במסגרת תנאי הסף של המכרז נדרשו המציעים להציג אישור על היותם רשומים בפנקס הקבלנים בענף 200 או בענף 260, בסיווג כספי המתאים לערך הצעתם. העותרת החזיקה ברישום מסוג זה. לעומת זאת, כפי שכבר צוין, CRTG לא החזיקה ברישום בסיווג המתאים, אלא רק ברישום בסיווג נמוך יותר. ביום 28.2.2022 ובעקבות פנייתה של CRTG למקורות בעניין מיום 14.2.2022, פרסמה מקורות "הודעת הבהרה" שבה נכתב בין היתר כי: "מקורות מודיעה בזאת על שינוי/עדכון תנאי הסף של המכרז הנדון. להלן תנאי הסף הקובעים למכרז: [...] 2. רישום ברשם הקבלנים: המציע בעצמו הינו קבלן רשום בפנקס הקבלנים בענף 200 ו/או בענף 260 בסיווג כספי המתאים לערך הצעתו. במקרה שהמציע הוא תאגיד זר, יהיה עליו לפעול מול הגורמים הרלוונטיים בארץ להשגת רישום כאמור (באמצעות הקמת חברה/רישום בישראל) או השגת פטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, תוך שלושה חודשים ממועד הזכייה (עם אפשרות לקבלת אורכה על פי שיקול דעתה של מקורות)". 9. ביום 28.3.2022 הוגשו ההצעות המשתתפות במכרז. ביום 16.6.2022 הכריזה ועדת המכרזים של מקורות על CRTG כזוכה במכרז, תוך שהובהר כי עליה "לפעול להשגת רישום קבלני כאמור בתנאי הסף... או השגת פטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, תוך שלושה חודשים ממועד הזכייה (עם אפשרות לקבלת אורכה על פי שיקול דעתה של מקורות)". הודעה על כך נמסרה ל- CRTGולעותרת ביום 5.7.2022. 10. ביום 24.7.2022 הגישה CRTG לשר הבינוי והשיכון בקשת פטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים (להלן: בקשת הפטור). לבקשה צורפה, בין היתר, הודעת הזכייה במכרז. בבקשה צוין כי מרכז עסקיה של CRTG במשרדה הרשום בסין, כי היא רשומה בישראל כחברת חוץ, וכן כי היא מבצעת שלושה פרויקטים עבור נת"ע, שביחס אליהם ניתנו לה פטורים דומים בעבר. 11. ביום 31.7.2022 החליט השר על מתן פטור ל- CRTG בהתאם לסעיף 14א לחוק רישום קבלנים (להלן: החלטת הפטור). כפי שיתואר, החלטה זו אושרה מחדש בהחלטה נוספת של השר מיום 30.11.2022. הליכים משפטיים קודמים 12. בין הצדדים התנהלו מספר הליכים משפטיים, שהעתירה הנוכחית משמשת המשך ישיר להם. 13. ביום 11.8.2022 העותרת הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, אשר כוונה כנגד ההחלטה על זכייתה של CRTG. בעתירה ביקשה העותרת לפסול את הצעת CRTG, להכריז עליה כזוכה במכרז, וכן להורות על ביטול החלטת הפטור (עת"ם 25366-08-22) (להלן: עתירת המכרז). בין היתר, העותרת טענה כי CRTG אינה עומדת בתנאיו של סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, משום שיש לה מקום עסקים רשום בישראל, וכן משום שיש לה פעילות עסקית בישראל והיא אף רשומה בפנקס הקבלנים. יחד עם העתירה הוגשה גם בקשה לצו ביניים האוסר על התקשרות בין מקורות ל-CRTG, לרבות חתימת הסכם, מתן צו להתחלת עבודה או הזמנת עבודה. 14. ביום 17.8.2022 הגישה CRTG בקשה למחיקת העתירה על הסף בשל היעדר סמכות עניינית, וטענה כי אחד מהסעדים המבוקשים – ביטול החלטת הפטור – מצוי בסמכותו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. CRTG הוסיפה וטענה כי בית המשפט המחוזי בירושלים נעדר סמכות מקומית לדון בעתירה, מכיוון שעל-פי מסמכי המכרז, סמכות השיפוט ביחס להחלטתה של ועדת המכרזים של מקורות נתונה לבית המשפט המוסמך במחוז תל אביב. 15. לאחר שהעותרת הבהירה כי עתירתה אינה מתייחסת להחלטת הפטור עצמה, ביום 25.8.2022 הורה בית המשפט המחוזי בירושלים על העברת הדיון לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים. 16. במקביל לכך, ביום 28.8.2022 העותרת הגישה לבית משפט זה עתירה המכוונת כלפי החלטת הפטור. למחרת היום ניתן פסק דין הדוחה את העתירה בשל אי-מיצוי הליכים (בג"ץ 5673/22, השופטת ע' ברון והשופטים א' שטיין ו-ח' כבוב) (להלן: העתירה הראשונה). 17. ביום 29.8.2022 פנתה העותרת לשר ושטחה את טענותיה בנוגע לפגמים שנפלו לשיטתה בהחלטת הפטור. העותרת שבה ופנתה לשר בעניין זה בימים 1.9.2022 ו-5.9.2022. 18. ביני וביני, ביום 2.9.2022 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגנית הנשיא ר' ברקאי) את הבקשה לצו ביניים שהוגשה במסגרת עתירת המכרז, לאחר שקבע כי זו נגועה בשיהוי. בית המשפט המחוזי עמד על כך שההודעה על זכייתה של CRTG במכרז נמסרה לעותרת למעלה מחודש לפני הגשת העתירה, וציין כי כאשר מדובר בעתירות שעניינן מכרזים, "קיימת דחיפות מובנית לבירור מהיר של העתירה". בית המשפט המחוזי הוסיף, כי אף לגופו של עניין לא שוכנע כי יש סיכויים טובים לקבלת העתירה. בית המשפט המחוזי ציין עוד כי הדרך לתקוף את החלטת הפטור היא באמצעות הגשת עתירה לבג"ץ, כפי שאכן עשתה העותרת – אלא שזו נדחתה בשל אי-מיצוי הליכים. 19. בהמשך לפניותיה של העותרת בעניין הפטור ולטענות שהועלו במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי ובעתירה הראשונה, החליט השר לעיין מחדש בהחלטת הפטור. לצורך כך, ביום 8.9.2022 נשלחה ל- CRTGהזמנה לשימוע שבה נדרשה להתייחס לטענה שלא הצהירה על עסקיה בישראל במסגרת בקשת הפטור. בהתאם לכך, התייחסותה של CRTG התקבלה ביום 29.9.2022. כמו כן, ביום 3.10.2022 הודיע משרד הבינוי והשיכון (הוא המשיב 3 בעתירת המכרז, להלן: המשרד) לבית המשפט המחוזי, במסגרת בקשה שהגיש, על הכוונה לערוך שימוע ל-CRTG כדי לבחון בשנית את ההצדקה לפטור שניתן. 20. על רקע זה, ביום 21.9.2022 שבה העותרת והגישה לבית המשפט המחוזי בקשה נוספת למתן צו ביניים שימנע את ביצוע העבודות. העותרת נימקה בקשתה זו בכך שנודע לה כי הוחלט על עריכת שימוע ל-CRTG, כפי שתואר. ביום 3.10.2022 דחה בית המשפט המחוזי (השופט ק' ורדי) אף בקשה זו, ונימק את החלטתו בין היתר במועד הקרוב לשמיעת העתירה. בהחלטה צוין בהקשר לכך כי "לא נראה שבתקופה זו ייעשו צעדים ממשיים בלתי הפיכים". 21. ביום 18.10.2022 אכן נערך שימוע ל-CRTG, בהשתתפות נציגי הלשכה המשפטית במשרד הבינוי והשיכון, נציגי CRTG ובאי-כוחם. 22. יומיים לאחר מכן התקיים דיון בעתירת המכרז, שבמהלכו המליץ בית המשפט המחוזי לעותרת להסכים לדחיית העתירה. ביום 24.10.2022 הודיעה העותרת כי היא מסכימה להצעת בית המשפט. בהתאם, למחרת היום, ניתן פסק דין הדוחה את העתירה, תוך חיוב העותרת בהוצאות שהביאו בחשבון את ניהול ההליך עד לאותו שלב, לרבות בקשות שונות שהוגשו ונדחו כולן. 23. ביום 21.11.2022 הגישה CRTG בקשה למחיקת רישומה מפנקס הקבלנים, ולמחרת היום שמה נמחק מהפנקס. 24. ביום 24.11.2022 הגישה העותרת עתירה נוספת לבית משפט זה, שנסבה אף היא על החלטת הפטור (להלן: העתירה השנייה). בעתירה צוין כי פניות חוזרות ונשנות של העותרת לקבלת תשובה לגבי לוחות הזמנים הצפויים של השימוע ולגבי תוצאותיו לא נענו, וכך גם לא נענתה בקשתה לעצור את הליכי ההתקשרות עם החברה הזוכה עד לעריכת השימוע. לצד העתירה הוגשה גם עתה בקשה למתן צו ביניים. בשולי העתירה צוין כי ערב הגשתה נודע לעותרת על כוונת השר ליתן את החלטתו בעקבות השימוע שנערך ל- CRTG"בהקדם ממש". ביום 27.11.2022 נדחתה אף עתירה זו מחמת היותה עתירה מוקדמת, בשים לב לכך שתוצאות השימוע עשויות להשליך על התשתית העובדתית העומדת בבסיס העתירה, ואף לייתרה. ממילא, נדחתה גם הבקשה למתן צו ביניים, תוך שצוין בהקשר זה כי "חזקה על המשיבים 3-2 [מקורות ו- CRTG– ד' ב' א'] כי עד לקבלת החלטה בעקבות השימוע, לא יקדמו צעדים בלתי הפיכים מול החברה הזוכה" (בג"ץ 8019/22, השופט י' עמית והשופטות י' וילנר ו-ר' רונן). 25. ביום 30.11.2022 הודיעה הלשכה המשפטית של המשרד ל-CRTG כי הפטור בעינו עומד, כאמור בהחלטה מיום 31.7.2022. בעיקרו של דבר, עמדתה של הלשכה המשפטית הייתה מבוססת על שלושה נדבכים. הנדבך הראשון עניינו בפרשנות הגורסת כי סעיף 14א אינו קובע שתנאי סף לקבלת הפטור הוא היעדר כל פעילות בישראל. על כן, כך נקבע, אין ברישומה של CRTG במרשם החברות כחברת חוץ כדי לקבוע שהיא אינה "קבלן שמקום עסקו מחוץ לישראל ואין לו מקום עסקים רשום בישראל", כדרישת סעיף 14א לחוק רישום קבלנים. במישור היישומי, נקבע כי מקום עסקה של CRTG הוא מחוץ לישראל, בהתבסס, בין היתר, על רשימת הפרויקטים בסין של CRTG שצורפה לבקשת הפטור. עוד צוין, כי בהיעדר הגבלה על מספר הפעמים שניתן לקבל פטור מתחולת חוק רישום קבלנים, אין לומר שביצוע פרויקטים קודמים שולל את מעמדה של CRTG כקבלן זר. בהמשך לכך נקבע, כי אין בכך שלקבלן הזר יש בישראל כתובת רשומה כדי לשלול את מתן הפטור, כל עוד רישום זה נועד לאפשר לו לבצע את העבודות הנדרשות ביחס למכרז שלגביו מתבקש הפטור. הוטעם כי כל פרשנות אחרת תרוקן את הסעיף מתוכן. ממילא, כך נקבע, אין ברישום CRTG כחברת חוץ לפי סעיף 346 לחוק החברות כדי לאיין את האפשרות לקבלת פטור. הנדבך השני עניינו בקביעה כי ישנו "קושי משפטי" להעניק פטור מתחולת חוק רישום קבלנים לחברה הרשומה בפנקס הקבלנים (הגם שהיא אינה רשומה בסיווג הכולל את הענף שבו נכללות העבודות שעליהן נסב המכרז), מה גם שרישום כזה אף עשוי לסמן השתקעות בישראל. לצד זאת, הובהר כי בנסיבות דנן, נוכח פרק הזמן הקצר שבמהלכו הייתה CRTG רשומה בפנקס הקבלנים עד למחיקתה ממנו וכן על רקע הצהרתה כי לא עשתה שימוש ברישום זה – אין מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין. כמו כן, צוין כי המידע על רישומה של CRTG בפנקס הקבלנים היה ידוע, כך שאין לייחס לה הטעייה של השר בבקשת הפטור. הנדבך השלישי עניינו בכך שלשונו של סעיף 14א לחוק רישום קבלנים אינה מחייבת שהפטור יינתן דווקא לפני הגשת ההצעה במכרז. בהתאם לפרשנות זו, נקבע כי הפטור "יכול להינתן גם לצורך ביצוע הפעולות הנובעות מהמכרז, ככל שתנאי המכרז מאפשרים זאת", לרבות בתוך פרק זמן קצוב לאחר הזכייה. יתר על כן, צוין כי מדיניות המשרד היא לדון בבקשות לפטור רק לאחר הזכייה במכרז. 26. ביום 1.12.2022 נחתם הסכם בין מקורות ל-CRTG, וביום 4.12.2022 נחתם צו התחלת עבודה שבו נכתב כי העבודות יחלו יומיים לאחר מכן. ביום 14.12.2022 הודיעה CRTG כי בכוונתה להשלים את הפרויקט עד ליום 20.9.2024. 27. ביום 18.12.2022 הוגשה העתירה דנן. 28. להשלמת התמונה יצוין כי בד בבד עם העתירה הוגשה גם בשלב זה בקשה למתן צו ביניים, שנדחתה ביום 19.12.2022 (השופט ע' גרוסקופף). גם בהחלטה זו צוין כי חזקה על מקורות ו- CRTG ש"לא יקדמו צעדים בלתי הפיכים בעת הזו". טענות הצדדים לעתירה 29. טענתה המרכזית של העותרת היא כי CRTG אינה עומדת בתנאים המצטברים הקבועים בסעיף 14א לחוק רישום קבלנים, ועל כן יש לבטל את החלטת הפטור. 30. ראשית, העותרת טוענת כי לא ניתן לראות את CRTG כ"קבלן שמקום עסקו מחוץ לישראל". זאת, משום שבעת הגשת בקשת הפטור היא הייתה רשומה בפנקס הקבלנים. לשיטת העותרת, מחיקתה של CRTG מפנקס הקבלנים בדיעבד אינה מרפאת את הפגם האמור, שכן הפטור ניתן לה לראשונה בעת שהייתה רשומה בו. למעלה מכך, העותרת טוענת כי הצעד של מחיקתה של CRTG מהפנקס מהווה ניסיון פסול להכשיר פגם זה בדיעבד, תוך שיתוף פעולה שאינו ראוי בין העותרת למשרד. 31. שנית, העותרת מוסיפה וטוענת כי CRTG אינה עומדת בתנאי שלפיו אין לה "מקום עסקים רשום בישראל", בנסיבות שבהן היא נרשמה במרשם החברות בישראל כחברת חוץ זמן רב לפני שהגישה את הצעתה במכרז הנדון. 32. שלישית, העותרת טוענת עוד כי המכרז הנדון אינו "מכרז בין-לאומי", אשר רק ביחס אליו יש לשר סמכות להעניק את הפטור. לתמיכה בטענתה זו הטעימה העותרת כי התנהלותה של ועדת המכרזים של מקורות אינה תואמת את ההתנהלות הנדרשת ביחס לפרסום מכרז בין-לאומי וניהולו בהתאם להנחיות שפורסמו על-ידי אגף החשב הכללי במשרד האוצר. בקשר לכך צוין כי לפי סעיף 2.5.1.2 להוראת תכ"ם מס' 7.4.8, שעניינה "פרסום מכרז", יש לפרסם מכרז בין-לאומי "בעיתון נפוץ בשפה העברית, בעיתון בשפה הערבית ובעיתון בשפה האנגלית". לעומת זאת, כך נטען, המכרז דנן פורסם בעברית בלבד. בהמשך לכך, העותרת הוסיפה כי אין לראות אף בהודעת ההבהרה ראיה לכך שמדובר במכרז בין-לאומי, מה גם שהודעת ההבהרה פורסמה גם כן בשפה העברית בלבד. 33. רביעית, נטען כי יש לפרש את תנאי הפטור כך שעל הקבלן הזר להציג את הפטור מבעוד מועד, ולא רק לאחר זכייתו במכרז, כפי שנעשה בענייננו. לשיטת העותרת, מסקנה זו נלמדת מכך שסעיף 14א לחוק רישום קבלנים נוקט לשון עתיד המתייחסת ל"מכרז... שהוא מבקש להשתתף בו". העותרת הוסיפה, כי אין בהוראות המכרז לגבור על לשונו המפורשת של החוק, וכי לא הובאה כל ראיה לכך שבפועל השר דן בבקשות פטור רק לאחר זכייה במכרז. לחלופין, נטען כי יש לפרש את תנאי הסעיף כך שהקבלן הזר נדרש להגיש את בקשת הפטור לפני הגשת הצעתו במכרז, גם אם השר יכריע בבקשתו רק לאחר הזכייה. כך או כך, נטען כי בנסיבות דנן בקשת הפטור הוגשה רק לאחר הזכייה במכרז, וממילא יש לקבוע כי CRTG לא עומדת בתנאי הפטור. 34. חמישית, לעמדת העותרת נפל פגם בהחלטת הפטור בשל כך ש- CRTGלא קיבלה פטור לעניין מסוים או מוגדר, ולא הוכח כי יש לה ידע ומומחיות מיוחדים שלא קיימים אצל החברות הישראליות שהתמודדו במכרז. לפיכך, לשיטתה, מתן הפטור במקרה זה סותר את התכלית שייחס המחוקק להוראת הפטור. 35. ביום 29.12.2022 הגישו התאחדות הקבלנים בוני הארץ ועמותה שהוקמה על-ידה, הקרן לעידוד ופיתוח ענף הבניה בישראל, בקשת הצטרפות לעתירה במעמד של "ידידות בית משפט" (להלן: המבקשות להצטרף). המבקשות להצטרף הבהירו כי הפרשנות שעליה הסתמך השר מנוגדת ללשונו של חוק רישום קבלנים, ואף מנוגדת לכללי יסוד של המשפט המינהלי. לשיטתן, המשרד נדרש ל"אקרובטיקה משפטית" על מנת להצדיק את הפטור שניתן, ואף נתן ל- CRTGאת "עצת הזהב" להגיש בקשה למחיקתה מפנקס הקבלנים, על מנת "להכשיר את השרץ". במישור העקרוני, המבקשות להצטרף טוענות כי להכרעה בעתירה עשויות להיות השלכות רבות משמעות על ציבור הקבלנים בישראל שאותו הן מייצגות. לטענתן, בשנים האחרונות חלה עלייה בפעילות בישראל של תאגידים הנמצאים בבעלות ובשליטה של ממשלת סין, לרבות בתחום התשתיות. על-פי הנטען, תאגידים אלה – ו-CRTG ביניהם – נהנים מסיוע כספי של ממשלת סין, ולפיכך ביכולתם להציע הצעות שאינן כלכליות במכרזים של חברות ממשלתיות בישראל, באופן הפוגע בתחרות ההוגנת וממילא גם באינטרס הציבורי. בנסיבות אלה, לטענת המבקשות להצטרף, ההחלטה להותיר את הפטור על כנו, היא בעלת אופי תקדימי. המבקשות להצטרף מדגישות את מומחיותן בסוגיה של עבודת הקבלנים, לרבות תמחור וביצוע העבודות בפרויקטים רחבי היקף, ועל כן הן מבקשות להביע את "עמדתו של ציבור הקבלנים" בסוגיה שעל הפרק. 36. בעוד העותרת תומכת בבקשת ההצטרפות, מקורות ו- CRTGמתנגדות לה (כמפורט בתגובותיהן שהוגשו ביום 5.1.2023). בין השאר, נטען בהקשר זה כי המבקשות להצטרף לא הציגו עמדה ייחודית העולה כדי תרומה פוטנציאלית לבירור המחלוקת, וכי לאמיתו של דבר בינן לבין העותרת קיימת זהות אינטרסים, שעשויה לעלות כדי הענקת יתרון דיוני בלתי ראוי לעותרת. המדינה ביקשה להותיר את ההכרעה בבקשת ההצטרפות לשיקול דעתו של בית המשפט. 37. ביום 2.1.2023 הוגשה תגובתה המקדמית של מקורות לעתירה. לשיטתה של מקורות, דין העתירה להידחות על הסף, שכן יש לראות במתן הפטור מעשה עשוי. מקורות מדגישה כי כל עיכוב בביצוע העבודות פוגע פגיעה חמורה באינטרס הציבורי, משום שמדובר בעבודות חיוניות למשק המים, המשפיעות גם על פרויקטים תחבורתיים בעלי חשיבות לאומית. מקורות מוסיפה וטוענת כי השיהוי בהגשת העתירה מצדיק אף הוא את דחייתה על הסף. ביחס לכך נטען כי במהותה מבקשת העתירה לתקוף את תנאי המכרז, הגם שהשתתפותה של העותרת בו מעידה שקיבלה את תנאיו. כן נטען כי פנייתה הראשונה של העותרת לשר הייתה רק כחודש לאחר מתן הפטור, ואין בהגשת עתירת המכרז קודם לפנייתה לשר כדי "להקהות מעוצמת השיהוי". לגוף הדברים, מקורות מדגישה כי היא אינה צד ישיר למחלוקת בעניין מתן הפטור, ולפיכך היא מסתפקת בהצגת עמדתה העקרונית, שלפיה החלטת הפטור ניתנה כדין והיא מנומקת כדבעי. 38. במועד האמור הוגשה גם תגובה מקדמית מטעם CRTG, הסבורה אף היא כי יש לדחות את העתירה על הסף. לשיטתה, כבר קיים בעניין זה מעשה בית דין, לאחר שמרבית טענותיה של העותרת כבר הועלו בבית המשפט המחוזי במסגרת עתירת המכרז. CRTG מוסיפה וטוענת, כי יש לדחות את העתירה אף לגופה, שכן החלטת הפטור התקבלה בהליך מינהלי סדור, ואף אושרה מחדש בעקבות עריכת השימוע. 39. CRTG טוענת, כי רישומה בישראל לפי חוק החברות אינו משנה את סיווגה כקבלן זר, ומדגישה כי מרכז עסקיה נמצא במשרדה הרשום בסין, ולא בישראל. בעניין זה נטען, כי תכליותיהם של סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, מחד גיסא, וסעיף 346 לחוק החברות, מאידך גיסא, הן שונות, וכי אין בעצם רישומה של חברה זרה כ"חברת חוץ" כדי להוביל למסקנה אוטומטית שיש לה "מקום עסקים רשום בישראל". יתר על כן, כך נטען, קבלת פרשנותה של העותרת תעקר לחלוטין את האפשרות למתן פטור, שכן קבלן זר כלל אינו יכול לבצע פרויקטים בישראל מבלי להירשם כחברת חוץ. 40. באשר לטענה כי אין מדובר במכרז בין-לאומי, מציינת CRTG כי הודעת ההבהרה, שבה נכתב במפורש כי תאגיד זר המבקש להתמודד במכרז נדרש לפעול להשגת פטור, מלמדת כי מקורות הגדירה מראש את המכרז כבין-לאומי. עוד נטען כי אם היו לעותרת טענות בעניין, היה עליה להשיג על תוכנה של הודעת ההבהרה טרם הגשת הצעתה במכרז. CRTG מוסיפה, כי העותרת מושתקת מלהעלות את הטענה שאין מדובר במכרז בין-לאומי, משום שזו הועלתה גם בעתירת המכרז, שנדחתה כאמור בהסכמת העותרת. מכל מקום, לטענתה של CRTG, הוראות תכ"ם חלות רק על משרדי הממשלה ויחידות הסמך, ולפיכך אינן חלות במישרין על מקורות. מכל מקום, CRTG סבורה כי אין בכך שהמכרז לא פורסם בשפה האנגלית כדי לאיין את סיווגו כמכרז בין-לאומי. 41. CRTG טוענת עוד כי אילו ביקש המחוקק לקבוע הוראה המחייבת קבלת פטור עוד לפני הגשת ההצעה במכרז, הוא היה נוקט בלשון מפורשת המבהירה זאת. בניגוד לכך, על-פי הנטען, לשון הסעיף מלמדת כי הפטור נדרש רק לצורך ביצוע העבודות, ולא על מנת להשתתף במכרז. CRTG מטעימה, כי פרשנות שלפיה על הקבלן הזר להצטייד בפטור מראש, כתנאי לעצם השתתפותו במכרז, תטיל על השר נטל מיותר שלא לצורך. CRTG מדגישה כי הליך הגשתה של בקשת פטור הוא מורכב ויקר, בין היתר משום שהוא כרוך בהמצאת שלל אישורים ואסמכתאות. לפיכך, נטען כי גם מבחינת הקבלן הזר אין היגיון בהשקעת משאבים אלו כל עוד לא פורסמו תוצאות המכרז. מכל מקום, לשיטת CRTG, אף אם נפל פגם בשל עיתוי הגשת בקשת הפטור, הרי שמן הראוי לאמץ בנסיבות דנן את עיקרון הבטלות היחסית ולהותיר את החלטת הפטור על כנה. 42. לבסוף, CRTG דוחה את הטענה שביצוע העבודות שעליהן נסב המכרז לא דרש מומחיות מיוחדת, וממילא לא הייתה הצדקה למתן הפטור. לשיטתה, במסגרת שיקול דעתו בחן השר את מהות עבודות ההנדסה הבנאיות הקונקרטיות במכרז הנדון, ואת ניסיונה בביצוע עבודות דומות. 43. ביום 16.1.2023 הוגשה תגובה מקדמית מטעם המדינה. לעמדת המדינה, בכל הנוגע לטענות ה"מכרזיות" שהועלו בעתירה, ובהן אי-סיווג המכרז כבין-לאומי ועיתוי בחינת מתן הפטור על-ידי השר, הרי שדינן להידחות על הסף, מחמת שיהוי, מעשה בית דין ומניעות. המדינה מדגישה בהקשר זה כי העותרת נמנעה מלהעלות טענות ביחס להודעת ההבהרה בסמוך לאחר שפורסמה, ועשתה זאת לראשונה לאחר פרסום תוצאות המכרז, במסגרת העתירה שהגישה לבית המשפט לעניינים מינהליים. המדינה מוסיפה וטוענת כי דין העתירה להידחות גם לגופה בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת הפטור. בעניין זה עמדת המדינה היא שהחלטת השר היא סבירה וראויה ושזו ניתנה לאחר שהובאו בחשבון כלל השיקולים הרלוונטיים ובהתבסס על מלוא הנתונים. 44. באופן קונקרטי, המדינה טוענת כי התיבה "שמקום עסקו מחוץ לישראל" מכוונת למקום מושבו העיקרי של עסקו של הקבלן, קרי, לבחינה מהותית של המקום שבו מנוהל עסקו. המדינה מטעימה, כי לשון הסעיף אינה מלמדת על כך שקבלן זר יהיה רשאי להגיש בקשה לפטור רק אם הוא נעדר כל פעילות בישראל. לשיטתה, האפשרות לקבלת פטור אינה מוגבלת לפעם אחת בלבד, וממילא, אין בביצוע פרויקטים קודמים בישראל (תוך קבלת פטור) כדי ללמד בהכרח על כך שמקום עסקו של הקבלן הזר אכן מצוי בישראל. המדינה טוענת עוד, כי התיבה "מקום עסקים רשום בישראל" אינה חלה על רישום בהתאם לסעיף 346 לחוק החברות. כמו כן, המדינה סבורה כי ניתן לראות במכרז הנדון "מכרז בין-לאומי", בעיקר לנוכח תוכנה של הודעת ההבהרה הכוללת התניה מפורשת באשר להצגת פטור. 45. בכל הנוגע לכך ש-CRTG נרשמה בעבר בפנקס הקבלנים, המדינה מבהירה כי אכן ישנו קושי משפטי להעניק פטור מתחולתו של חוק רישום קבלנים לחברה הרשומה על-פיו. עם זאת, לשיטת המדינה, אין בכך בלבד כדי לתמוך בקבלת העתירה, בנסיבות שבהן CRTG נמחקה זה מכבר מפנקס הקבלנים. המדינה מציינת כי הטענות ביחס לשיתוף פעולה כביכול בין המשרד לבין CRTG הועלו בעלמא ודינן להידחות. 46. המדינה גורסת עוד כי לשון החוק אינה מלמדת על כך שהפטור צריך להינתן דווקא לפני הגשת ההצעה במכרז, וכי לאמיתו של דבר שיקולי מדיניות ברורים תומכים בכך שהדיון בבקשות הפטור ייעשה רק לאחר הזכייה במכרז. אם לא כן, כך נטען, תוטל מעמסה כבדה על כתפי השר, כאשר חלק ניכר מהבקשות שיוגשו אליו עלולות להתברר כתיאורטיות גרידא. המדינה מטעימה עוד, כי עיון בסעיפים 14 ו-16 לחוק רישום קבלנים מעלה שעניינו של החוק בהסדרת ביצוע בפועל של עבודות הנדסה בנאיות, להבדיל מהיבטים של הסדרת התקשרויות במכרז, ואף נתון זה תומך לכאורה בכך שהעיתוי המתאים לבחינת הפטור הוא רק בשלב ביצוע העבודות. 47. ביום 30.1.2023, בהתאם לרשות שניתנה, הוגשה תשובת העותרת לתגובות המקדמיות. בתמצית, העותרת גורסת כי טענותיה בהליך דנן מתייחסות רק להחלטת הפטור, להבדיל מהטענות ה"מכרזיות" שהועלו בעתירה שנדונה בפני בית המשפט המחוזי. ממילא, לשיטת העותרת, לא ניתן לקבל את טענות הסף שעניינן מעשה בית דין ומניעות, שהרי הסוגיה של מתן הפטור כלל לא נדונה בפני בית המשפט המחוזי. בהמשך לכך, העותרת טוענת כי יש לדחות גם את טענת השיהוי, שכן עתירתה כלל אינה מופנית כלפי הודעת ההבהרה אלא כלפי החלטת הפטור. העותרת מדגישה עוד כי לא ניתן לזקוף לחובתה את משך הזמן של מיצוי ההליכים מול השר ומשרדו. 48. לגופם של דברים, העותרת מוסיפה ומציינת, כי בניגוד לטענות המשיבים, לא ניתן לבחון את הטענות המועלות בעתירה במשקפיים של דיני המכרזים. בקשר לכך היא מדגישה, כי בעוד שעל השר הייתה מוטלת החובה לבחון אם מתקיימים כל תנאיו של סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, לרבות סיווגו של המכרז כמכרז בין-לאומי, היא עצמה לא נדרשה להתייחס לכך במסגרת הגשת הצעתה במכרז. ממילא, כך היא סבורה, לא ניתן לטעון כלפיה כי היא מנועה מלהעלות בשלב זה טענה באשר לאופיו של המכרז. 49. לשיטת העותרת, סעיף 346 לחוק החברות וסעיף 14א לחוק רישום קבלנים "משלימים אחד את השני באופן הרמוני", שכן השילוב בין שניהם מביא לכך שקבלן זר המבקש לבצע עבודה בישראל, באופן חד פעמי, יידרש לרשום את כתובתו בישראל רק לאחר שקיבל פטור. לעומת זאת, "ההתנגשות" בין הסעיפים תתרחש רק כאשר אותו קבלן מבקש לבצע עבודה נוספת בישראל – ובמצב כזה, לשיטת העותרת, אין להחיל עליו את הפטור מתחולת חוק רישום קבלנים. במילים אחרות, לשיטת העותרת, ניתן לעשות שימוש בסעיף 14א באופן חד פעמי; תכליתו אינה מאפשרת לעשות בו שימוש חוזר ונשנה. 50. אשר לעיתוי מתן הפטור, העותרת שבה ומדגישה כי היא אינה מתנגדת לפרשנות שלפיה הבקשה למתן הפטור תידון רק לאחר הזכייה במכרז, כל עוד היא תוגש לפני הגשת ההצעות במכרז, דבר שלא נעשה בענייננו. מהלך הדיון בעתירה 51. ביום 23.2.2023 התקיים דיון בעתירה, שבמהלכו שבו הצדדים על עיקרי טענותיהם. באי-כוח העותרת הטעימו כי העתירה מכוונת כול כולה נגד החלטת הפטור, הגם שברור כי אם יתקבלו טענותיה, תבוטל ההכרזה על CRTG כזוכה במכרז, וועדת המכרזים תידרש לבחון מי הזוכה מבין המציעים האחרים במכרז. מנגד, בא-כוחה של מקורות הבהיר כי לנוכח פקיעת הערבויות שהוגשו על-ידי המשתתפים במכרז, התוצאה המשפטית של ביטול החלטת הפטור במקרה זה לא תהיה הכרזה על העותרת כזוכה, כי אם עריכת מכרז חדש. בהקשר זה הודגש כי צעד שכזה צפוי להוביל לעיכוב של תשעה חודשים בתחילת ביצוע העבודות. אשר לתנאיו של סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, טענו באי-כוח העותרת כי מכרז בין-לאומי, מטיבו, היה צריך להיות מפורסם בשפה זרה באתר שנגיש לחברות בינלאומיות, דבר שלא נעשה במקרה זה. בא-כוח המדינה טען, מנגד, כי ברירת המחדל היא שגם חברות בין-לאומיות יכולות לגשת למכרזים, אלא אם כן נאמר במפורש אחרת, ולכן ההנחה היא שגם מכרז זה היה מכרז בין-לאומי. הוא הוסיף, כי אין הגבלה על מספר הפעמים שבהן קבלן זר יכול להגיש בקשה למתן פטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים. לעניין רישומה של CRTG בפנקס הקבלנים ומחיקתה ממנו, הבהיר בא-כוח המדינה, לשאלת בית המשפט, כי אכן המחיקה אינה חלה באופן רטרואקטיבי. עם זאת, הוא הוסיף והטעים, כי הגם שיש קושי מסוים ברישום של CRTG לתקופת מה, אין הדבר עולה כדי פגם המצדיק את ביטול ההחלטה שהתקבלה בעניינה. בא-כוחה של CRTG הבהיר כי התנאי "אין לה פעילות עסקית בישראל" מכוון לבחינת מרכז פעילותו של הקבלן הזר, אך אין הוא מחייב כי לא תהיה לו כל פעילות עסקית בישראל. 52. בא-כוחן של המבקשות להצטרף טען כי בהיבט העקרוני, החלטת הפטור פוגעת באופן מהותי בשוויון בין קבלנים זרים לקבלנים מקומיים, שכן האחרונים נדרשים לעמוד בשורה ארוכה של מחויבויות על מנת להירשם כדין בפנקס הקבלנים בסיווג המתאים למכרזים מהסוג הנדון. הוא הוסיף וטען כי מוצדק להיעתר לבקשת ההצטרפות בשל כך שהמבקשות להצטרף מייצגות את האינטרס הרחב של כלל החברות הקבלניות בישראל. 53. במהלך הדיון התחדדו מספר שאלות ביחס לפרשנותם של התנאים המנויים בסעיף 14א לחוק רישום קבלנים ובאשר ליישומו בפועל. על כן, ולבקשת המדינה, הורינו בתום הדיון כי ביכולתם של הצדדים, ובכללם המבקשות להצטרף, להגיש השלמת טיעון בעניין, לרבות התייחסות להיקף השימוש בסעיף. 54. המבקשות להצטרף הגישו השלמת טיעון מטעמן ביום 27.2.2023, ובמסגרתה טענו כי יש לפרש בצמצום את תנאי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, וכן לפרש בצמצום את סמכות השר לפי הסעיף האמור. זאת, כך נטען, בהתבסס הן על לשון הסעיף והן על תכליתו, ובשים לב לפגיעה הכרוכה בו מהיבט השוויון בין חברות ישראליות לחברות זרות. לשיטתן של המבקשות להצטרף, פרשנות זו מובילה למסקנה כי יש ליתן את הפטור רק כאשר לקבלן הזר יש מומחיות מיוחדת שלא קיימת אצל חברות ישראליות. המבקשות להצטרף שבות וטוענות כי לשון החוק והגיונם של דברים מחייבים את הפרשנות שלפיה מועד הגשת הבקשה לפטור הוא במסגרת הגשת ההצעה במכרז ולא לאחר הזכייה בו, וכי לקבלן זר ייחשב רק מי שאין לו פעילות עסקית משמעותית בישראל. הן מדגישות כי הענקת פטור לחברה אשר שבה ומתחרה במכרזים ישראליים מנוגדת לאינטרס הציבורי של רישום בפנקס הקבלנים ועמידה בדרישות הדין. אשר לתנאי של "מכרז בין-לאומי" מדגישות המבקשות להצטרף כי יש לפרשו כמכרז שבו נעשתה פנייה גם למציעים מחוץ לישראל באמצעות פרסומו בשפה זרה, וכי אין להגדירו לפי תוצאותיו בלבד. 55. המדינה הגישה השלמת טיעון מטעמה ביום 28.2.2023. המדינה מבהירה כי רישום של חברת חוץ לפי סעיף 346 לחוק החברות אינו סותר את האפשרות להתקיימותו של התנאי "אין לו מקום עסקים רשום בישראל", כל עוד הרישום נעשה לצורך פעילות עסקית על-פי פטור. המדינה מדגישה כי השר בוחן את התקיימות התנאי באופן תכליתי, דהיינו בוחן את מסמכי ההתאגדות של הקבלן הזר בחו"ל, לרבות אישורים להתאגדות מהרגולטור באותה מדינה וכן תצהירים מטעם הקבלן הזר בדבר מקום העסקים העיקרי שלו ורשימת הפרויקטים שבוצעו על-ידו בשנים האחרונות. לעמדת המדינה, אין בביצוע פרויקטים קודמים בישראל כדי לשלול את האפשרות להיחשב קבלן זר, ואין במתן פטורים קודמים כדי למנוע את האפשרות להגיש בקשה נוספת לפטור, כאשר כל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו. המדינה מציינת עוד כי מבדיקה שנערכה עולה כי יש בנמצא לפחות עוד שני קבלנים זרים נוספים שקיבלו יותר מפטור אחד בעשור האחרון (מתוך 37 פטורים שניתנו מאז שנת 2012). אשר לפרשנות התנאי של "מכרז בין-לאומי" מציינת המדינה, בין היתר, כי חוק רישום קבלנים אינו מגביל את מתן הפטור רק לאותם מכרזים העומדים בהוראות התכ"ם מהיבט הפרסום בשפות זרות, וכי הבחינה נעשית בהתאם לנוסח המכרז הספציפי ובעיקר בהתאם לשאלה אם הוא מאפשר לקבלן זר להתמודד בו. לבסוף, אשר לעיתוי הגשתה של בקשת הפטור, טוענת המדינה כי מהבחינה הלשונית סעיף 14א לחוק רישום קבלנים קובע כי הפטור הוא "לגבי ביצוע" העבודות שעליהן נסב המכרז, ולא לגבי השלב של הגשת הצעה במכרז. המדינה סבורה כי גם שיקולי יעילות תומכים בפרשנות שלפיה ניתן להגיש את הבקשה לפטור גם לאחר הזכייה, שכן בדרך זו לא יידרש השר לבחון בקשות תיאורטיות. 56. מקורות הגישה אף היא השלמת טיעון מטעמה ביום 28.2.2022. לטענתה, את התנאי "אין לו מקום עסקים רשום בישראל" יש לפרש לפי אחת משלוש חלופות: האחת – כי מדובר ברישום במרשם החברות כחברה ישראלית (להבדיל מחברת חוץ); השנייה – כי בהתאם לפרשנות תכליתית, מרכז הכובד יינתן לשאלת היקף הפעילות של הקבלן הזר בישראל; השלישית – כי רק כאשר נעשה שימוש ברישום לצורך פעילות שאינה מכוח הפטור, יראו את הדבר כאילו לקבלן הזר יש מקום עסקים רשום בישראל. מכל מקום, כך נטען, רישום בפנקס הקבלנים או רישום כתאגיד חוץ אינו שולל את התקיימות התנאי האמור. 57. העותרת, שאף היא הגישה השלמת טיעון באותו מועד, שבה על טענותיה כפי שהוצגו בעתירה ובתשובה לתגובות המשיבים. העותרת מוסיפה וטוענת כי רישומה של CRTG בפנקס הקבלנים מלמד כי היא המציאה לרשם הקבלנים מסמכים שונים המלמדים על ניהול עסקיה בישראל, לרבות ניהול ספרי חשבונות בישראל. ממילא, כך נטען, יש להסיק ש- CRTGמנהלת פעילות עסקית בישראל, באופן שאינו מצדיק את מתן הפטור. עוד טוענת העותרת, כי בניגוד לנסיבות דנן, בכל המקרים הקודמים שבהם CRTG קיבלה פטור, היא הגישה את הבקשות לפני הגשת הצעתה במכרז ולכל הפחות לפני זכייתה בו. דיון והכרעה 58. לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים בכתב ובעל-פה, מצאנו כי דין העתירה להידחות, וכך הורינו בפסק דיננו החלקי מיום 28.2.2023. כעת אציג את נימוקינו לכך. שיהוי אובייקטיבי 59. הנימוק העיקרי לדחיית העתירה נעוץ בשיהוי האובייקטיבי שנוצר במקרה זה, מהיבט ההשלכות הצפויות של ביטול הפטור על האינטרס הציבורי המשמעותי בביצוע העבודות ללא עיכוב נוסף. 60. כידוע, בפסיקתו של בית משפט זה נקבעו שלושה יסודות לבחינת התקיימותו של שיהוי: יסוד "סובייקטיבי", שעניינו בשאלה אם העותר "ישן על זכויותיו" באופן המצביע על כך שהוא ויתר על בירור טענותיו בערכאות; יסוד "אובייקטיבי", המכוון לשאלה אם האיחור בהגשת העתירה גרם לשינוי מצבה של הרשות המינהלית או מצבם של צדדים שלישיים לרעה, באופן העלול לפגוע באינטרסים ראויים שלהם; ויסוד שלישי, הנסב על מידת הפגיעה בשלטון החוק (ראו: עע"ם 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (22.8.2012); בג"ץ 9831/16 ‏התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 55 (16.10.2018). ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 360- 367 (2017) (להלן: ברק-ארז)). עוד נפסק, כי מבין שני היסודות הראשונים עיקר המשקל יינתן לשיהוי האובייקטיבי, כך שגם אם ייקבע שלא חל שיהוי סובייקטיבי בהתנהלותו של העותר, במקרים מסוימים שבהם השיהוי האובייקטיבי הביא לשינוי לרעה במצבם של צדדים אחרים, לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד – יורה בית המשפט על דחיית העתירה (ראו: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 398-397 (2002); עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקה 25 לפסק דינו של השופט פוגלמן (28.12.2014); ברק-ארז, בעמ' 361). לצד זאת נקבע, כי גם כאשר חל שיהוי (אובייקטיבי וסובייקטיבי), פגיעה חמורה במיוחד בעקרון היסוד של שלטון החוק תטה את הכף לטובת בירור העתירה לגופה (ראו למשל: בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630, 643-639 (1994); בג"ץ 9831/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 55 (16.10.2018)). 61. סוגיית השיהוי בנקיטת הליכים רלוונטית כמובן גם לתחום דיני המכרזים (ראו: עע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה, פסקה 60 לפסק דיני (23.5.2021)). מטבע הדברים, במקרה זה שיהוי בפנייה לקבלת סעד מבית המשפט עלול לפגוע בתפקודה של הרשות הציבורית שעורכת את המכרז, ולא פחות מכך, לפגוע בציבור הרחב שאמור לצרוך את השירותים מושא המכרז או ליהנות מתוצרי העבודות שעליהן נסב המכרז. כמו כן, שיהוי כאמור עלול לפגוע גם באינטרסים של המציעים במכרז, קבלני משנה וספקים אחרים, כאשר לעתים פגיעה בחוליה אחת מובילה ל"פגיעת שרשרת", במובן זה שעיכוב בסיום המכרז ובהתקשרות על-פיו עלול לגרום עיכובים נוספים אצל קבלני משנה או להשפיע על פעולות או פרויקטים נוספים התלויים במכרז הספציפי. מובן אפוא כי בעל דין שלא הזדרז לפעול לקבלת סעד במועד, יכול לגרום לפגיעה במכלול של אינטרסים מורכבים, ובנסיבות אלה, יהא זה מוצדק, במקרים המתאימים, לדחות את עתירתו בשל שיהוי. 62. בנסיבותיו של המקרה דנן, לא ניתן לייחס לעותרת שיהוי סובייקטיבי. אפשר אף להתרשם כי ההיפך הוא הנכון, בהתחשב בכך שהעותרת הזדרזה לנקוט הליכים הן בבית המשפט המחוזי והן בבית משפט זה, שחלק מהם, כפי שנקבע, אף הקדימו את המאוחר. חרף האמור, זהו אחד מאותם מקרים שבהם השיהוי האובייקטיבי מכריע את הכף. כפי שתואר, הפרויקט שעליו נסב המכרז חיוני לצורך אספקת מים סדירה באזור שבו מתוכננות העבודות. כמו כן, מועד ביצוע עבודות התשתית האמורות משליך באופן ישיר על לוחות זמנים של פרויקטים גדולים ומורכבים נוספים הנוגעים לתשתיות תחבורה באותו אזור. לו הייתה העתירה מתקבלת, היה הדבר מביא לפגיעה ניכרת הן בפעילותה הסדירה של מקורות, הן באינטרסים של CRTG, והן בלוחות הזמנים של נת"ע ונת"י, התלויות שתיהן במקורות לצורך תחילת ביצוע פרויקטים תחבורתיים באזור. יש להדגיש, כי בניגוד לנטען בעתירה, וכפי שהתברר במהלך הדיון שנערך בפנינו, המשמעות האופרטיבית של ביטול החלטת הפטור אינו הכרזה על העותרת כעל זוכה במכרז, אלא ביטול המכרז ועריכתו מחדש. ממילא, צפוי היה הדבר לגרור עיכוב משמעותי בקידום הפרויקט הנדון ופרויקטים נוספים הקשורים בו. מצב דברים זה, אף אם אינו רובץ לפתחה של העותרת, אין לקבל. 63. ראוי להוסיף כי זהו אחד מאותם מקרים שבהם קבלת הטענה של שיהוי אובייקטיבי אינה כרוכה בפגיעה חמורה במיוחד בעקרון היסוד של שלטון החוק. זאת, בנסיבות שבהן פסק דיננו זה מציג את הקווים המנחים לפרשנותם של תנאי הפטור, ובמובן זה נותן מענה לקשיים שעשויים לשוב ולהתעורר בעתיד בכל הנוגע ליישומם. פרשנותו של סעיף 14א לחוק רישום קבלנים 64. מאחר שהדיון בעתירה חשף פגמים מסוימים בהתנהלות המשיבים, על רקע אי-הבהירות באשר לפרשנותו של סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, מצאנו להוסיף הבהרות שיהיה בהן לשפוך אור על אופן הטיפול הראוי בבקשות המוגשות לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים. למלאכה זו אפנה עתה. תכלית הפטור מתחולתו של חוק רישום קבלנים 65. עיון בנוסח סעיף 14א לחוק רישום קבלנים ובדברי ההסבר לו, מעלה כי הוא נועד לאפשר את שילובם של תאגידים זרים בביצוע פרויקטים של בנייה ותשתיות, באמצעות מתן פטור מהחובות המוטלות על קבלנים לפי חוק רישום קבלנים. הפטור ניתן אד-הוק לצורך האפשרות להתמודד במכרז לביצוע אותן עבודות. זאת, על-מנת להשתמש בידע ובמומחיות הייחודיים של תאגידים זרים, שנצרכים לעיתים קרובות בפרויקטים גדולים מסוג זה (ראו: הצעת חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (תיקון), התשל״ב-1971, ה"ח 969 עמ' 90. כן ראו פרוטוקול ישיבה 164 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-7 (12.1.1972), שבה ציין, בין היתר, אחד המשתתפים בדיון: "אני חושב שהכוונה היא שאנו רוצים לאפשר לקבלן זר לבוא הנה כאשר אנו זקוקים ליידע מסוים, ולהקל על הקבלן שבא. אין ענין לפתוח התחרות בין הקבלנים בארץ ובחו"ל... צריכים להשאיר מקום להכניס קבלן מסויים לענין מיוחד" (שם, בעמ' 7)). אם כן, תכלית הפטור היא סלילת הדרך לאותם תאגידים זרים לגשת למכרזים לביצוע עבודות בנייה ותשתיות, הגם שאינם עומדים בכל הוראות חוק רישום קבלנים. הוראות אלו כוללות, בין היתר, את חובת רישום הקבלנים בפנקס הקבלנים, אשר מהווה תנאי סף להשתתפות במכרז שנערך על-ידי חברה ממשלתית (ראו: תקנות 6(א)(1) ו-33 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, להלן: תקנות חובת המכרזים). ברקע הדברים מצויה ההנחה שתאגידים זרים גדולים, שאינם משולבים בשוק המקומי, לא יהיו רשומים ברגיל בפנקס הקבלנים, וחרף זאת, לאור הניסיון והידע שלהם, חשוב שלא לחסום על הסף את השתתפותם במכרזים שעניינם עבודות מורכבות ורחבות היקף. זאת, שכן השתתפותם במכרז תעודד את התחרות בהיבטים של מחיר, ידע, שיטות עבודה ויכולות הנדסיות. במובן זה, הפטור המעוגן בסעיף 14א לחוק רישום קבלנים נועד בראש ובראשונה לשרת את האינטרס הציבורי הרחב. 66. יתר על כן, יש להדגיש כי כאשר בוחנים את תכליתו האמורה של הפטור, מתבררת המסקנה כי גם כאשר יש בנמצא חברות ישראליות בעלות ידע ומומחיות רלוונטיים למכרז, אין בכך כדי לשלול את התועלת במתן פטור במקרים מסוימים. הדברים אמורים במיוחד כאשר מתן הפטור עשוי לעודד או להגביר את התחרות במשק (ראו והשוו: בג"ץ 840/79 ‏ מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729 (1980)). 67. במידה רבה, ניתן להשקיף על התנאים שנקבעו לצורך הזכאות לקבלת פטור, ככאלו שנועדו להגשים את התכלית האמורה: שילובם של תאגידים זרים בביצוע פרויקטים נרחבים של בנייה ותשתיות. זו צריכה להיות אפוא נקודת המוצא לבחינת פרשנותם של אותם תנאים, שאליה אפנה כעת. תנאי הפטור 68. סעיף 14א לחוק רישום קבלנים מונה שלושה תנאים מצטברים שבהתקיימם "רשאי השר לפטור" את הקבלן הזר מתחולת חוק רישום קבלנים. בנקודה זו יש להדגיש, ועל כך אין למעשה חולק, כי סמכותו של השר היא סמכות שבשיקול דעת, וממילא מדובר בתנאי סף ולא בתנאים מספיקים. ואלו הם התנאים: ראשית, כי מגיש הבקשה למתן פטור צריך להיות "קבלן שמקום עסקו מחוץ לישראל". שנית, עליו להיות קבלן ש"אין לו מקום עסקים רשום בישראל". שלישית, הפטור יכול להתבקש ביחס למכרז בין-לאומי שבו מבקש הפטור מעוניין להשתתף. הצדדים חלוקים ביחס לפרשנותם של התנאים האמורים, ובאופן יותר קונקרטי ביחס לשאלת התמלאותם בנסיבות הנדונות. אבחן אפוא כל אחד מתנאים אלה. 69. התנאי הראשון: "מקום עסקו מחוץ לישראל" – אין מחלוקת כי במסגרת תנאי זה, על השר לבחון אם החברה שמבקשת את הפטור התאגדה מחוץ לישראל ואם היא מחזיקה ברישיונות הנדרשים באותה מדינה שבה התאגדה. אולם, הצדדים חלוקים בשאלה כיצד יש להתייחס לפעילות עסקית מוגבלת ומגודרת שמקיים קבלן זר בישראל. מן ההיבט הלשוני, דומה ששתי האפשרויות שהוצעו יכולות לעמוד: הן הפרשנות שלפיה מדובר בעיקר הפעילות העסקית של הקבלן הזר, והן הפרשנות החובקת כל פעילות עסקית שלו מכל סוג. אלא, שהפרשנות הראשונה היא לבדה מגשימה את תכלית החוק, שהיא כזכור, לפתוח פתח לחברות זרות להתמודד במכרזים הדורשים ידע, ניסיון ומומחיות מיוחדת. קבלת פרשנות שלא מאפשרת כלל לקבלן זר להתמודד במכרזים מסוג זה, כאשר הוא מקיים בישראל פעילות עסקית כלשהי, גם אם בהיקף מצומצם מאוד, תוביל לכך שהפטור לא יוכל לשמש ככלי לעידוד השקעה זרה בישראל. פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם מטרותיו של הפטור, ואינה מתיישבת עם שיקולי מדיניות כלכלית בעידן גלובלי. 70. לפיכך, אני סבורה כי את התנאי "מקום עסקו מחוץ לישראל" יש לפרש בהתאם למבחן פונקציונאלי-מהותי. במילים אחרות, בבוא השר לבחון את בקשת הפטור, עליו לברר היכן מתרכזת באופן שוטף וקבוע פעילותו העסקית העיקרית של הקבלן הזר. על מנת לזכות בפטור אין הכרח להוכיח כי אין לקבלן הזר כל פעילות עסקית מכל סוג שהוא בישראל, אלא עליו להראות כי חלק הארי של פעילותו העסקית מתקיים מחוץ לגבולות המדינה. לצורך כך, ניתן להסתפק בממצאים שיניחו את דעתו של השר באשר למצב העובדתי האמור, לרבות, ומבלי למצות, אישור על התאגדות החברה מחוץ לישראל, רשימת פרויקטים שאותם היא מבצעת בהתאם למיקומם הגיאוגרפי, היקפם של אותם פרויקטים, ניהול חשבונות מחוץ לישראל ועוד. עצם קיומה של פעילות מסוימת ומתוחמת בישראל, לצד קיומה של פעילות עסקית ענפה מחוצה לה, אינו שולל מכול וכול את האפשרות למתן פטור. לטעמי, פרשנות זו תואמת את לשון הסעיף, שאינו דורש היעדר כל פעילות עסקית בישראל, אלא כי מקום העסק, קרי – ליבו הפועם של העסק – יהיה מחוץ לישראל. 71. שאלה נוספת ומורכבת יותר, שהתעוררה גם כן בנסיבות המקרה שלפנינו, היא האם רישומה של CRTG בפנקס הקבלנים (בסיווג נמוך, שאינו מאפשר לה להתמודד במכרז) מאיין את האפשרות להתקיימותו של תנאי זה? במילים אחרות, האם הרישום בפנקס הקבלנים מעיד על כך שמקום עסקה של CRTG הוא (גם) בישראל? האמת ניתנת להיאמר, יש אכן קושי בכך שיוענק פטור מתחולת חוק רישום קבלנים לחברה שבחרה להירשם בפועל בפנקס הקבלנים, בשים לב לכך שכבר במעמד הרישום הוחלו עליה הוראותיו. העובדה שהרישום נעשה בסיווג נמוך יותר מהסיווג הרלוונטי לעבודות הנכללות במכרז, גם אם היא מפחיתה במקצת את הקושי האמור, אינה מבטלת אותו לגמרי. למעשה, ניתן אף לומר כי בחירה של חברה זרה להירשם בפנקס הקבלנים יכולה להעיד כי לא קיימת הצדקה אמיתית, מבחינת שיקולי מדיניות ועידוד תמריצים, לתת לה פטור מהוראות החוק. במבט הצופה פני עתיד, מן הראוי להקפיד על כך שחברה זרה שנרשמה בפנקס הקבלנים לא תזכה לקבלת פטור. עם זאת, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, נוכח אי-הבהירות המשפטית ששררה ביחס להיבט זה, ובשים לב גם לפרק הזמן הקצר של הרישום ולכך שלא נעשה בו שימוש, אין לראות בחריגה זו אי-חוקיות המכריעה את הכף אל מול השיהוי האובייקטיבי. 72. שאלת משנה נוספת שבה נדרשה הכרעתנו, הקשורה גם היא לתנאי זה, בהיבט של פעילות עסקית קודמת, היא האם מתן הפטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים מוגבל לפעם אחת בלבד, שלאחריו נחשב הקבלן הזר למי שמקיים "מקום עסקים" בישראל, וממילא הוא אינו זכאי לבקש פטור נוסף, ביחס לפרויקט אחר? באופן יותר קונקרטי, העותרת טענה כי מאחר ש- CRTG כבר קיבלה בעבר פטור בשלוש הזדמנויות שונות, ובעקבות זאת ביצעה שלושה פרויקטים בישראל (שחלקם טרם הסתיימו), שערי הפטור ננעלו בפניה. בעניין זה דעתי ברורה: בהיעדר הוראה מפורשת בחוק, אין הגבלה קשיחה על מספר הפעמים שבהן יכול קבלן זר לבקשו. מסקנה זו מתיישבת עם תכלית הסעיף, שכן הניסיון, הידע והמומחיות המצויים ברשות הקבלן הזר – מוסיפים להיות רלוונטיים גם בפעמים נוספות שבהן יתבקש הפטור. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם המבחן הפונקציונלי-מהותי הנזכר, המבקש להתחקות אחר המיקום הגיאוגרפי של עיקר הפעילות העסקית. זאת, שכן יישום המבחן מלמד, כי קבלת פטור נקודתי לצורך פרויקט מסוים לא בהכרח תשנה את המסקנה הרחבה יותר ביחס לאופי והיקף פעילותו של הקבלן הזר. 73. יחד עם זאת, מובן כי יש משמעות לעובדה שהחברה מבקשת הפטור קיבלה בעבר פטורים ביחס לפרויקטים אחרים. יתכן כי בנסיבות מסוימות יהווה הדבר אינדיקציה שתשפיע על בחינת התנאי של פעילותה העסקית בישראל. כך לדוגמה, ככל שיתברר כי פעילותו העסקית של מבקש הפטור בישראל גוברת בעוד שפעילותו העסקית מחוצה לה פוחתת, ניתן יהיה לטעון כי הוא אינו עומד עוד בתנאי "מקום עסקו מחוץ לישראל". בחינת הנושא תידרש כמובן למכלול נסיבות המקרה, כדי לא לחסום את האפשרות להתקשר עם קבלן שיש לו יתרונות ייחודיים, מחד גיסא, אך גם לא לייצר מסלול "מועדף" לחברות חוץ, שלמעשה הן "שחקניות חוזרות" בשוק הישראלי. 74. בסיכומו של דבר, יש לקבוע כי התנאי הראשון מתקיים בנסיבותיה של CRTG. כפי שנטען בפנינו, במסגרת בקשת הפטור הגישה CRTG מסמכים ותצהירים המעידים כי היא התאגדה בסין בהתאם לדין החל באותה מדינה, וכי היא מבצעת בה פרויקטים רבים. על רקע זה, אין בכך ש- CRTGביצעה כבר שלושה פרויקטים בישראל, ואף קיבלה ביחס אליהם בעבר שלושה פטורים לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, כדי לקבוע שמקום עסקה הוא בישראל. 75. התנאי השני: "אין לו מקום עסקים רשום בישראל" – השאלה המרכזית שהתעוררה ביחס לתנאי זה היא מהו היחס בינו ובין הוראת סעיף 346 לחוק החברות, המחייבת תאגיד זר להירשם כחברת חוץ בישראל כדי לקיים בה "מקום עסקים". שאלה זו מתחדדת על רקע דרישת הסעיף כי רישום כאמור יכלול, בין היתר, את ציון שמו ומענו של נציג חברת החוץ בישראל, המורשה לקבל בעבורה מסמכים שונים. כנלמד מלשון הסעיף והסעיפים העוקבים, רישום זה נועד לצורך המצאת כתבי בי-דין והודעות, וכן לצורך הגשת דוחות מס (ראו: סעיפים 346(ב)(3), 347 ו-348 לחוק החברות). הנה כי כן, "מקום עסקים" לצורך סעיף 346 לחוק החברות אינו זהה ל"מקום העסק" לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים. סעיף 346 לחוק החברות מכוון להצגתה של כתובת מסוימת של החברה לצרכים משפטיים, ואילו סעיף 14א לחוק רישום קבלנים נסב על המיקום בפועל של הפעילות העסקית. כך, ניתן לחשוב על מצב שבו חברה זרה תידרש להציג כתובת בישראל גם אם פעילותה העסקית בשטח המדינה מצומצמת מאוד (למשל, לצורך המצאת כתבי בי-דין במקרה של תביעה עסקית). לפיכך, על פני הדברים, יש קושי בטענה שרישומה של חברה זרה כחברת חוץ במרשם החברות מעיד, כשלעצמו, כי יש לה "מקום עסקים רשום בישראל" כמובנו של סעיף 14א לחוק רישום קבלנים. למעשה, פרשנות זו עשויה לצמצם באופן משמעותי את האפשרות למתן פטור: על-פיה, קבלן זר שיירשם כחברת חוץ, כפי שנדרש ממנו בהתאם לתנאי המכרז שבו הוא מבקש להשתתף, יהיה מנוע מהגשת בקשה נוספת למתן פטור. דבר זה ימנע את הגשמת תכלית הפטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים. ניתן להוסיף, כי לאמיתו של דבר, חובת הרישום של חברה זרה כחברת חוץ מלמדת כי היא אינה מאוגדת בישראל אלא דווקא מחוצה לה, וממילא הרישום עשוי להוות אינדיקציה לכך שמרכז עסקיה של אותה חברה אינו בישראל. 76. המסקנה המתבקשת אפוא היא כי העובדה ש- CRTG רשומה אצל רשם החברות כחברת חוץ וכי במסגרת זו צוינה כתובתה הרשומה בישראל, אינה שוללת את התקיימות התנאי שלפיו "אין [לה] מקום עסקים רשום בישראל". ראוי לציין כי לא שמענו בתיק זה טיעון מלא ביחס לשאלה מה ייחשב ל"מקום עסקים רשום בישראל" לצורך סעיף 14א (בנפרד משאלת הזיקה בינו לבין ההסדר שבחוק החברות). על כן, נימנע מלחוות דעה בעניין, ונשאיר את השאלה לעת מצוא. 77. התנאי השלישי: "מכרז בין-לאומי" – כנקודת מוצא לדיון בפרשנותו של תנאי זה, יש לזכור כי התיקון לחוק רישום קבלנים שבמסגרתו נוספה הוראת הפטור נחקק, כאמור, בשנת 1972. ניתן להתרשם כי הייתה לכך השלכה על נוסחו של תנאי זה, ולא מן הנמנע כי בחלוף חמישה עשורים, כתוצאה מהשפעות הגלובליזציה, היה מקום לשקול את הבהרת נוסח החוק בנושא (להתאמת הדין לנסיבות המשתנות, ראו והשוו: בר"ם 168/20 ברקול נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, פסקה 71, וההפניות שם (15.2.2023)). מכל מקום, מאחר שהדבר לא נעשה עד כה, שאלת התקיימותו של תנאי זה היא בראש ובראשונה עניין עובדתי: אם המכרז היה פתוח לגורמי חוץ הרי שהיה זה מכרז בין-לאומי. לא רק שלא עלה בידי העותרת להוכיח אחרת, אלא שהודעת ההבהרה שצוטטה לעיל מלמדת לכאורה כי אף חברות זרות הוזמנו להציע הצעות במכרז. כזכור, בהודעה זו, שפורסמה כשבועיים לאחר פרסום המכרז (ושאותה יש לראות כחלק ממסמכי המכרז), צוין כי במקרה שהמציע הוא תאגיד זר, יהיה עליו לפעול מול הגורמים הרלוונטיים בארץ להשגת רישום בפנקס הקבלנים בסיווג המתאים לעבודות נשוא המכרז, או להשגת פטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים, במועדים שצוינו. הבהרה זו העידה, בזמן אמת, שמקורות הניחה את האפשרות שחברות המאוגדות בחו"ל יתמודדו במכרז. במובן זה, מדובר במכרז בין-לאומי. על כך יש להוסיף, כפי שטענה בפנינו המדינה (ולא עלה בידיה של העותרת לסתור זאת), כי ספקים זרים רשאים להתמודד בכל המכרזים הממשלתיים, אם לא צוין במפורש אחרת. 78. העותרת ביקשה לסמוך טענתה בעניין אופי המכרז על הוראות התכ"ם. אכן, הגם שהוראות אלה אינן חלות במישרין על חברות ממשלתיות כדוגמת מקורות, עליהן לפעול "בשים לב" לאמור בהן, כאשר לא אימצו נוהל ספציפי באותו עניין (ראו והשוו: עע"ם 21/13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, פסקה 11 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (24.3.2013). כן ראו תקנה 42א(א) לתקנות חובת המכרזים). כך היה מצופה גם בענייננו. יש לציין כי בהשלמת הטיעון מטעמה עדכנה המדינה כי בינתיים בוטלה ההוראה הרלוונטית ביחס לפרסום מכרז בין-לאומי בשפה זרה. הדיון בעניין לא זכה למיצוי, אך לא נוכל שלא לציין, מבלי לקבוע מסמרות, כי דומה שיש מקום לתת את הדעת לאופן ניהולו הראוי של מכרז בין-לאומי. כך למשל, ראוי להבהיר – גם בהנחה שתנאי המכרז עצמם מפורסמים בשפה העברית בלבד – האם יש לתת פומבי בשפה האנגלית לפחות לעצם פרסומו של המכרז. לכאורה, אם נודע יתרון מובהק לכך שישתתף במכרז גורם בין-לאומי בעל מומחיות, ניסיון וידע רלוונטיים, פרסום שאינו בעברית בלבד על עצם קיומו עשוי לתרום לכך. כך או כך, זהו נושא שלכאורה יש מקום להבהיר. 79. לסיכום עד כה, מהנימוקים שפורטו, דין הטענות שהועלו ביחס לאי-התקיימותם של התנאים למתן הפטור – להידחות. אולם, הדיון לא תם בכך. כזכור, העותרת העלתה טענות גם במישור מועד הגשת בקשת הפטור והדיון בה על ציר הזמן של ניהול המכרז. אפנה אפוא לבירור טענות אלה. עיתוי הגשתה של בקשת הפטור והמועד הראוי לדיון בה 80. בסוגיה זו מצאתי טעם בטענות העותרת. עמדת המשיבים אינה מתיישבת עם לשון הסעיף, ואף אינה עולה בקנה אחד עם התכליות הכלליות של דיני המכרזים. 81. אפתח בלשון החוק. נוסח הסעיף הוא ברור, ומורה כי הבקשה למתן פטור מוגשת על-ידי הקבלן הזר "לגבי ביצוע עבודות הנדסה בנאיות שבגדר מכרז בין-לאומי שהוא מבקש להשתתף בו" (ההדגשה הוספה – ד' ב' א'). תיבה אחרונה זו מלמדת כי הגשת הבקשה נעשית ביחס למכרז עתידי, כחלק מתכניתו של הקבלן הזר להשתתף בו. 82. פרשנות לשונית זו מתיישבת גם עם תכליתו של הסעיף: לפטור את הקבלן הזר מעמידה באחד מתנאי הסף של המכרז, זה שעניינו הדרישות המקדמיות של חוק רישום קבלנים, לרבות חובת הרישום בפנקס הקבלנים בסיווג המתאים. תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים שכותרת המשנה שלה היא "תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז" קובעת כי "השתתפות במכרז תהיה מותנית" בין השאר ב"רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות..." (תקנה 6(א)(1) לתקנות האמורות). בהתאמה, כשם שלא ניתן לבחור זוכה במכרז שאינו רשום בפנקס הקבלנים במועד הגשת הצעתו, כך אין להתיר בחירתו של זוכה שאין בידו פטור מחובת רישום כאמור באותו מועד. 83. אם כן, לא ניתן לקבל את טענת המדינה, שלפיה הפטור נדרש רק בשלב של ביצוע העבודות בפועל, ולא בשלב המכרזי. בעניין זה ביקשה המדינה להסתמך על כך שלפי לשון הסעיף הפטור ניתן, כפי שצוטט, "לגבי ביצוע עבודות הנדסה בנאיות". אולם, לאמיתו של דבר, לא ניתן לנתק את החיבור המיידי בין העבודות למכרז המתייחס אליהן. ואמנם, לא בכדי התייחסה הודעת ההבהרה לצורך בהשגת פטור כתנאי מתלה לזכייה במכרז. הנחתה של מקורות עצמה הייתה כי הפטור נדרש במסגרת המכרז ולא במסגרת ההתקשרות בהסכם לביצוע העבודות, המאוחרת לו. 84. משמעות הדברים היא שעל מבקש הפטור להגיש את הבקשה בטרם הגשת הצעתו במכרז, ולמצער, כי הגשת הבקשה תיעשה בטרם יוכרעו תוצאותיו. יתר על כן, אף הדיון בבקשת הפטור וההחלטה בה צריכים להיעשות בטרם ייוודעו תוצאות המכרז. זאת, על מנת לבטל את החשש המובנה שההכרעה בבקשה תושפע משיקולי יעילות כלכלית מנקודת מבטו של עורך המכרז. שהרי, אם השר ויועציו יידעו מראש כי הצעתו של הקבלן הזר היא הזולה ביותר, מתעורר החשש שמא הדבר יטה את הכף לטובת מתן הפטור. זהו אפוא אחד מאותם מצבים שבהם הדין ומראית פני הצדק מחייבים קבלת החלטה מאחורי מסך בערות. יפים לעניין זה, בשינויים המתחייבים, דבריי בעניין עע"ם 7590/12 ‏החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18.4.2013): "חשוב לחזור ולהזכיר את 'החטא הקדמון' בכל הנוגע לאופן שבו נדונה שאלת העמידה בתנאי הסף בפני ועדת המכרזים. השאלה האם רמט עמדה בתנאי הסף נדונה כאשר כבר היה ידוע שהצעתה הייתה ההצעה הזולה ביותר, ולכן הכדאית ביותר לכאורה מהיבטה של מע"צ. זהו מצב בלתי רצוי, משום שבמצב דברים זה קיים חשש שגורמי המקצוע – גם אם בתום לב ומתוך חתירה לקידום האינטרס הציבורי כפי שהם תופסים אותו – ייטו לפרשנות נדיבה של תנאי הסף לטובת מי שהצעתו היא הזולה ביותר (שם, בפסקה 42 לפסק דיני). 85. במישור המעשי, יש אפוא לקבוע כי קבלן זר המבקש לקבל פטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים נדרש להגיש את בקשתו כתנאי סף להשתתפותו במכרז, לפני הגשת ההצעה מטעמו, או מיד בסמוך לכך, תוך הצגת אישור לעורך המכרז באשר להגשתה. השר, מצדו, יכריע בבקשת הפטור בטרם יוכרעו תוצאות המכרז. משיקולי יעילות, ניתן לחשוב על פרסום מכרז שבגדרו תיבחן בשלב הראשון עמידתם של המציעים בתנאי הסף, ורק לאחר מכן ייפתחו ההצעות הכספיות. אם יתברר כי הקבלן הזר אינו עומד ביתר תנאי הסף של המכרז, ייחסך ממנו הצורך להגיש את בקשת הפטור, וככל שזו כבר הוגשה מבעוד מועד, השר לא יידרש לדון ולהכריע בה. 86. זווית משלימה להתבונן על הדברים היא זו: אם יזכה קבלן זר במכרז, ורק לאחר מכן תוגש הבקשה לפטור, קיימת אפשרות שהמכרז כולו ירד לטמיון אם בקשת הפטור לא תתקבל. במקרה כזה, יידרש בעל המכרז להפנות את העניין לוועדת המכרזים לצורך בחירה בין המציעים האחרים, והצעותיהם של אלה עלולות שלא להיות רלוונטיות עוד – ממש כפי שהתרחש במקרה שבפנינו. לא זו אף זו: אם הפנייה לקבלת פטור תיעשה רק לאחר שייוודעו תוצאות המכרז קיים חשש שקבלן זר שיזכה במכרז, בכפוף לקבלת אישורו של השר, יחזיק ב"כרטיס יציאה" מן המכרז, שאותו ינצל בהתאם לנסיבות שישררו באותה עת. 87. בנסיבות דנן, אין חולק שהגשת בקשת הפטור ואף ההכרעה בה נעשו רק לאחר פרסום תוצאות המכרז. התנהלות זו שיקפה את חוסר הבהירות שהיה קיים לגבי פרשנות הדין, וכפי שכבר הוסבר, לא כך יש לנהוג במקרים עתידיים. משהובהרו הדברים כעת, במקרים עתידיים לכאורה יהיה בסיס להתערבות שיפוטית בתוצאתו של מכרז שבו הזוכה לא היה זכאי לפטור בעת הגשת הצעתו או בטרם הוכרזה זכייתו. 88. בטרם סיום נוסיף, כי במישור הפרוצדוראלי, ראינו לנכון להסתפק בטיעונים שהוצגו על-ידי המבקשות להצטרף, ללא החלטה פורמאלית בעניין צירופן. זאת, בשים לב לכך שהטענות שהוצגו על-ידן תאמו במידה רבה את אלו שהוצגו על-ידי העותרת, שהיטיבה להציג את טיעוניה (ראו למשל: בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל, פסקה 22 לפסק דינו של השופט פוגלמן (‏22.9.2014)). במבט קדימה 89. בשלב זה ראוי להעיר כי הדיון בתיק זה נסב על פטור שניתן לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים ביחס להשתתפות של קבלן זר במכרז ציבורי, במקרה זה מכרז שנערך על-ידי חברה ממשלתית. אולם, חשוב להדגיש כי בקשת פטור מסוג זה רלוונטית גם למכרזים הנערכים במגזר הפרטי. לתובנה זו עשויות להיות השלכות ביחס לחלק מהשאלות הפרשניות שנדונו בקשר לתנאי הפטור ולאופן הגשת הבקשה לפטור. כך, בין היתר, שאלת הגדרתו של מכרז כבין-לאומי לצורך עמידה בתנאי הפטור אינה יכולה להיגזר מהוראות התכ"ם. כמו כן, כאשר מביאים בחשבון את המכרזים המתקיימים במגזר הפרטי, מתחזקת ביתר שאת הפרשנות לפיה יש לדון בבקשה למתן פטור בטרם יוחלט על הזכייה במכרז – וזאת, כדי שהגוף שעורך את המכרז יוכל להיערך בהתאם. 90. לקראת חתימה, יש לומר כי כברת הדרך שבה הלכנו חידדה את היעדרם של נהלים סדורים וברורים בכל הנוגע לממשק שבין פרסום מכרזים לבין מתן אישור לקבלנים זרים להשתתף בהם, על דרך של פטור מתחולת הוראותיו של חוק רישום קבלנים. הדברים אמורים הן באשר למועד הגשת בקשת הפטור וההכרעה בה, והן ביחס להגדרת התנאי של "מכרז בין-לאומי". מן הראוי שנהלים מסוג זה ייקבעו. בין השאר, ניתן אף לצפות שאלה יגדירו את משך הטיפול בבקשות, כדי למנוע מצב שבו קבלנים זרים לא יוכלו להשתתף במכרזים בשל עיכוב במתן התשובות לבקשותיהם. אנו תקווה כי פסק דיננו זה יתרום לבהירות הדין, הלכה למעשה. לפיכך אנו מורים כי עותק מפסק דיננו זה יונח על שולחנה של היועצת המשפטית לממשלה. סוף דבר 91. הנה כי כן, החלטנו כאמור לדחות את העתירה. עם זאת, בהתחשב בהתנהלותם מעוררת הקשיים של המשיבים, מחד גיסא, וכן בתרומתה של העותרת להבהרת הדין, מאידך גיסא, ובשים לב לכך שעתירתה נדחתה מטעמים של שיהוי אובייקטיבי בלבד, אנו מורים כי המשיבים יישאו בהוצאותיה של העותרת בסך של 30,000 שקלים, בחלקים שווים (10,000 שקלים כל אחד). ש ו פ ט ת השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ג' כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ‏ב' באב התשפ"ג (‏20.7.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22086960_A10.docx דר מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il