החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ. לינום בע"מ

פסק-דין בתיק עע"ם 7590/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים עע"ם 7590/12 עע"ם 7759/12 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת בעע"ם 7590/12 והמשיבה בעע"ם 7759/12: החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ ג ד המשיבה בעע"ם 7590/12 ובעע"ם 7759/12: 1. לינום בע"מ המשיבה בעע"ם 7590/12 והמערערת בעע"ם 7759/12: 2. רמט בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו מיום 20.9.2012 בעת"מ 2033/12 שניתן על ידי כבוד השופט ק' ורדי תאריך הישיבה: כ"ג בניסן התשע"ג (3.4.2013) בשם המערערת בעע"ם 7590/12 והמשיבה בעע"ם 7759/12: עו"ד יגאל קלדס; עו"ד יואב מני בשם המשיבה בעע"ם 7590/12 ובעע"ם 7759/12: עו"ד דן הרציג; עו"ד אסף הדסי בשם המשיבה בעע"ם 7590/12 והמערערת בעע"ם 7759/12: עו"ד תמר תורג'מן-קדם; עו"ד אורטל בלא פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. מכרז רחב היקף של רשות מינהלית לסלילת כביש בין-עירוני, כלל תנאי סף של הוכחת ניסיון ב"ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות" בהיקף נתון. בפנינו עמדה שאלת פרשנותו של תנאי הסף האמור, הן כשאלה לעצמה והן כשאלה הנדונה באספקלריה של המדיניות הראויה באשר לפרשנותם של תנאי סף במכרז. הרקע העובדתי 2. בחודש פברואר 2012 פרסמה מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל (הידועה כיום בשמה הרשמי: "נתיבי ישראל-החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ") (להלן: מע"צ) מכרז שעניינו ביצוע פרויקט 531, שהוא מקטע צפוני של דרך מספר 20 ומסילות חוף (למעשה, של הדרך הידועה כ"נתיבי איילון"). במכרז השתתפו כמה חברות, ובהן רמט בע"מ (להלן: רמט) ולינום בע"מ (להלן: לינום). 3. כאמור, במכרז נקבעו מספר תנאי סף, וביניהם תנאי סף של הוכחת ניסיון מקצועי שהתייחס ל"ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות שהיקפם הכספי המצטבר במהלך השנים 2007-2011 היה לפחות 200,000,000 שקל". בהמשכו של סעיף זה הוגדר המונח "ביצוע פרויקטים של תשתית תחבורתית" ככולל ביצוע עבודות בהיקף הנדרש, בין כקבלן ראשי ובין כקבלן משנה, מהסוגים הבאים: "1) כבישים ו/או גישור ו/או מנהור לתחבורה ו/או מחלפים ו/או עבודות עפר, (למען הסר ספק לא כולל עבודות אחזקה ו/או שיקום ו/או ריבוד); ו/או 2) מסלול המראה ונחיתה בשדה תעופה; ו/או 3) עבודות תשתית למסילת רכבת (למען הסר ספק לא כולל תחנות רכבת); ו/או 4) עבודות תשתית לנמלי ים, כגון עבודות רציפים, עבודות עפר, עבודות אספלט ו/או עבודות בטון לנמלי ים...". 4. שתי ההצעות הזולות ביותר במסגרת המכרז היו הצעתה של רמט (180 מליון שקל) והצעתה של לינום (187 מליון שקל), ושתיהן היו זולות מן האומדן שהוכן על-ידי מע"צ. בנסיבות אלה, הוחלט לזמן את רמט לשימוע שבו תבהיר את תמחור הצעתה. במסגרת השימוע נחה דעתה של ועדת המכרזים בכל הנוגע לרצינותה של ההצעה, חרף החריגה המשמעותית מן האומדן, אך התעוררה שאלה לגבי עמידתה בתנאי הסף של המכרז. שאלה זו היא העומדת במרכז ההתדיינות שבפנינו. 5. בקליפת אגוז, לצורך עמידה בתנאי הסף התבססה רמט על עבודות שעשתה במספר פרויקטים, ובכלל זה פרויקט בנייתה של תחנת הרכבת "תחנת האומה" בירושלים. יכולתה של רמט להתבסס על עבודותיה בפרויקט זה הייתה חיונית מבחינתה מאחר שבלעדיהן עמד היקף העבודות שלה בשאר הפרויקטים בתחום של תשתית תחבורתית על 192 מליון שקל בלבד. 6. שאלת עמידתה של רמט בתנאי הסף, כפי שהוצגה בפני הוועדה, התעוררה מאחר שתנאי הסף של המכרז החריג באופן מפורש עבודות להקמת "תחנות רכבת" (בסעיף-משנה 3 של ההגדרה). זאת, בה בשעה, שרמט התבססה על עבודותיה במסגרת מכרז שכותרתו הייתה "תחנת האומה" והיה קשור לבנייתה של תחנת רכבת חדשה בירושלים. 7. בהמשך לדיון שהתקיים בוועדה, העבירה רמט למע"צ מסמכים והסברים הנוגעים לעבודות שביצעה ומהם עלה שחלקה בפרויקט "תחנת האומה", חרף שמו, לא כלל בנייה של תחנת רכבת, אלא עבודות שהתבטאו גם בבנייה של מנהרות אוורור גדולות עבור המנהרה המיועדת לנסיעת הרכבת, וכן בביצוע של עבודות עפר – בהיקף כולל של 47 מליון שקל. ליתר דיוק, העבודות שביצעה רמט בפרויקט "תחנת האומה" היו בהיקף של 52 מליון שקל, ומהן הוחרגו, לצורך הערכת היקף העבודות לשם בחינתו של תנאי הסף, 5 מליון שקל ששולמו בגין עבודות שלד. 8. ועדת המכרזים של מע"צ התכנסה לדיון נוסף בנושא ביום 15.7.2012, ובו היא קיבלה את הסבריה של רמט באשר לעמידתה בתנאי הסף של המכרז, והכריזה עליה כזוכה במכרז. החלטה זו הולידה את ההליך המשפטי שבפנינו. ההליכים המשפטיים 9. לינום, שהצעתה הייתה "השנייה בתור" הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו נגד ההחלטה שהתקבלה (עת"מ 2033-12, השופט ק' ורדי). לטענתה, רמט לא עמדה בתנאי הסף שנקבע במכרז, והצעתה הוכשרה תוך "עיקום" פרשנותו הנכונה. בהתאמה, ביקשה לינום לפסול הצעה זו, ולהכריז עליה כזוכה במכרז. 10. בית המשפט קמא קיבל את העתירה בפסק דינו מיום 20.9.2012, בקובעו כי רמט אכן לא עמדה בתנאי הסף שנקבע במכרז. ראשית, ובעיקרו של דבר, בית המשפט קמא סבר כי פרויקטים של "תשתית תחבורתית" הם פרויקטים הכוללים "עבודות המשמשות לתחבורה, לנסיעה של רכב או רכבת (או מטוס או כלי שיט)". בהתאם לפרשנות זו, הוא קבע כי "מנהור לתחבורה" אינו כולל מנהור שאינו מיועד לנסיעת כלי רכב, כמו במקרה דנן. לשיטתו, מנהרות לאוורור דומות לעבודות אחרות שעשויות להיות טפלות לפרויקטים בתחום התחבורה – כמו עבודות חשמל וניקוז – אך אינן עבודות תחבורתיות כשלעצמן. שנית, וזאת כטעם נוסף, בית המשפט קמא סבר כי אין לאפשר לרמט ל"פרק" את העבודה שביצעה במסגרת פרויקט "תחנת האומה" ולהציג חלק ממנה כעבודה של תשתית תחבורתית. 11. במישור המדיניות, הסביר בית המשפט קמא כי חשוב לדבוק בפרשנות המקפידה על תנאי הסף, גם במחיר של אובדן הצעה טובה לכאורה של חברה רצינית – מתוך ראייה מערכתית של דיני המכרזים, החורגת מעניינו של המכרז המיידי. 12. בהתאם, בית המשפט קמא הורה על ביטול זכייתה של רמט במכרז ועל החזרת העניין לבדיקה, בחינה והמשך דיון בוועדת המכרזים. 13. על פסק הדין הוגשו לבית משפט זה שני ערעורים – של רמט עצמה ושל מע"צ המעוניינת בזכייתה של רמט. 14. בעיקרו של דבר, הצדדים חזרו בפנינו על עיקרי העמדות שהציגו בפני בית המשפט קמא בכל הנוגע לפרשנותו של תנאי הסף. 15. מע"צ עצמה ביקשה להדגיש כי הקפידה על אמות מידה ציבוריות ראויות בניהול המכרז. השאלה באשר לעמידתה של רמט בתנאי הסף הוצגה ביוזמתו של מנהל הפרויקט, גם לאחר שהיה ידוע שהצעתה של רמט היא ההצעה הזולה. כלומר, השאלה לא "טואטאה אל מתחת השולחן" אלא זכתה להתייחסות רצינית ונטולת פניות. הצעתה של רמט התקבלה, כך נטען, רק לאחר שזו הניחה את דעתה של ועדת המכרזים כי העבודות שביצעה במסגרת פרויקט "תחנת האומה" היו עבודות של "מנהור לתחבורה". לשיטת רמט, השאלה שעניינה משמעות המונח "מנהור לתחבורה" והגדרת העבודות הנכללות בו היא שאלה מקצועית שוועדת המכרזים היא זו שצריכה להחליט בה. 16. טיעונה של רמט התמקד בפרשנותו של תנאי הסף. לשיטתה, משמעות המונח "מנהור לתחבורה" והגדרת העבודות הכלולות בו הן סוגיות מקצועיות שוועדת המכרזים מוסמכת להחליט בהן. כמו כן, היא הדגישה את הנקודות הבאות. ראשית, הפרויקט של "תחנת האומה" היה במובהק פרויקט תחבורתי, כפי שמעיד שמו המלא של פרויקט זה: "הקמת שלד 'תחנת האומה' וכרייה אנכית של פירים עבור קו הרכבת המהיר לירושלים". לטענתה, השם במתכונתו המלאה מעיד כמאה עדים על כך שזהו פרויקט תחבורתי עבור קו הרכבת, להבדיל מפרויקט רגיל של הקמת תחנת רכבת. שנית, רמט טוענת כי עמדה השוללת "פיצול" של חלקי עבודות מתוך פרויקט היא גישה מלאכותית ובלתי רצויה, בהתחשב בכך שלא אחת כורכים מכרזים כמה סוגים של עבודות. שלישית, רמט טוענת כי עמידתה בתנאי הסף יכולה להיות מבוססת הן על הגישה הרואה בחציבתן של מנהרות איוורור ענקיות המתחברות למנהרה שבה אמורה לנסוע רכבת "מנהור לתחבורה" והן על כך שעל בסיס הגישה של פיצול ניתן להצביע על "עבודות עפר" שביצעה בפרויקט זה בהיקף של יותר מ-8 מליון שקל. לבסוף, טוענת רמט כי מכל מקום ההחרגה של "תחנת רכבת" בתנאי הסף אינה חלה על הסעיף המתייחס ל"מנהור לתחבורה" או "עבודות עפר" (שעליהם היא מתבססת), אלא לסעיף שעניינו הקמת "עבודות תשתית למסילת רכבת". 17. מן הצד האחר, לינום סמכה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא. לטענתה, העבודות שביצעה רמט במסגרת פרויקט "תחנת האומה" אינן עבודות תשתית תחבורתית כהגדרתן בתנאי הסף של המכרז. הכרעתנו 18. ההכרעה בערעורים אינה קלה. יש להודות: ניסוחו של תנאי הסף במקרה זה (ושמא נאמר, גם במקרה זה, לנוכח ריבוי ההתדיינויות בנושא פרשנותם של תנאי סף) הותיר שוליים של אי-בהירות. 19. כפי שאבהיר להלן, השאלה המרכזית שבמחלוקת, זו שההכרעה צריכה להיות מבוססת עליה בסופו של דבר, היא: האם עבודות לחציבתן של מנהרות אוורור המקושרות למנהרה שבה עוברת הרכבת עצמה הן עבודות של "מנהור לתחבורה", כנדרש בתנאי המכרז? 20. לצידה של שאלה זו התעוררו בפנינו שאלות משנה נוספות. שאלת משנה ראשונה היא האם החריג שעניינו "תחנת רכבת" צריך לעמוד לרועץ לרמט ולמנוע את ההתחשבות בעבודותיה במסגרת פרויקט "תחנת האומה" לצורך בדיקת עמידתה בתנאי הסף? שנית, האם עמידה בתנאי סף שעניינו עבודות בתחום של תשתיות תחבורה יכולה להתבסס גם על פרויקטים קודמים שהיו "הטרוגניים", כלומר כללו עבודות של "תשתיות תחבורה" אך גם עבודות נוספות? האם במקרה זה יש לאפשר "פיצול" של הפרויקטים הקודמים ולהכיר באותו חלק שלהם שעניינו "תשתיות תחבורה"? 21. להלן אבחן שאלות אלה אחת לאחת. אפתח בשאלות המשנה, שהדיון בהן עשוי היה לייתר, בתנאים מסוימים, את הדיון בשאלה העיקרית. היקף החריג של "תחנת רכבת" 22. תנאי הסף של המכרז כלל החרגה של עבודות להקמת "תחנות רכבת". מכיוון שפרויקט "תחנת האומה" נושא כותרת המעידה לכאורה על כך שעניינו בהקמת "תחנת רכבת" התעוררה השאלה: האם ניתן להביא בחשבון את העבודות במסגרת פרויקט זה? 23. רמט טענה בעניין זה שתי טענות. טענתה העיקרית הייתה שהחריג של "תחנות רכבת" צריך להיבחן באופן מהותי, ולא לפי הכותרת שנושא פרויקט "תחנת האומה". למעשה, כך נטען, "תחנת האומה" היא פרויקט של הקמת תשתיות תחבורה, ובהן מנהרות חצובות בהר. בנוסף לכך, הצביעה רמט על כך שההחרגה של "תחנת רכבת" מתייחסת רק לעבודות בגדרו של תת-סעיף 3 שעניינן "עבודות תשתית למסילת רכבת". החרגה זו לא נכללה בגדרו של תת-סעיף 1, שהתייחס לעבודות "מנהור לתחבורה" ו"עבודות עפר", אשר עליו התבססה טענתה של רמט לניסיון קודם. 24. אני סבורה שיש לקבל את טענותיה אלה של רמט, ובעיקר את טענתה העיקרית. את החריג של "תחנות רכבת", כמו את כל תנאי המכרז, יש לפרש פרשנות תכליתית. החריג נועד למנוע הבאתן בחשבון של עבודות שהן, במהותן, עבודות של בנייה רגילה של תחנת רכבת, להבדיל מתשתית תחבורתית. ועדת המכרזים בחנה סוגיה זו והגיעה לכלל מסקנה כי הפרויקט של "תחנת האומה" הוא פרויקט מיוחד, שתוכו אינו ככותרתו, במובן זה שאינו עוסק אך בהקמתה של תחנת רכבת, ולכאורה אין פסול בקביעה זו. שאלת ההפרדה בין סוגי עבודות לצורך עמידה בתנאי הסף 25. שאלת המשנה הנוספת שהתעוררה במקרה זה היא האם עמידתה של רמט בתנאי הסף יכלה להיות מבוססת על "פיצול" העבודות שביצעה במסגרת פרויקט "תחנת האומה". רמט הצביעה על כך שביצעה במסגרת פרויקט זה "עבודות עפר" בהיקף של יותר מ-8 מליון שקל. מאחר ש"עבודות עפר" (של תשתית תחבורתית) הן לכל הדעות עבודות הנכללות בגדרו של תנאי הסף, הרי שלשיטת רמט גם אם שאר עבודותיה במסגרת המכרז אינן מן הסוג שעומד בדרישות תנאי הסף, די באותן "עבודות עפר" על מנת לעמוד בדרישת הניסיון האמורה. 26. כפי שצוין לעיל, בית המשפט קמא הסתייג מן האפשרות של "פיצול" פרויקטים לצורך עמידה בתנאי סף, בשל חשש מפני "מדרון חלקלק" המוביל לכך שמשתתפים במכרז יבססו את הניסיון הקודם הנדרש מהם בדרך של איסוף "גרגיר גרגיר". 27. בסופו של דבר, הגעתי לכלל דעה שבנסיבות העניין לא ניתן לאפשר לרמט להתבסס על עבודות העפר שביצעה במסגרת פרויקט "תחנת האומה". עם זאת, אינני רוצה לשלול, מכל וכול, את האפשרות שפיצול כאמור יהיה אפשרי, במכרזים מסוימים. אסביר את דברי. 28. נקודת המוצא לדיון היא שאין לצפות כי עמידה בדרישות ניסיון מיוחדות כדוגמת זו שעניינה ביצוע "תשתיות תחבורתיות" תהיה מבוססת רק על השתתפות במכרזים "הומוגניים" שעשויים עור אחד. לא אחת, משתתפות חברות במכרזים המשלבים כמה סוגים של עבודות. השאלה המתעוררת היא אפוא לסווג עבודות שבוצעו במסגרת פרויקט קודם שאופיו אינו "הומוגני". 29. במקרים שבהם העבודות הקודמות שעליהן מתבסס משתתף במכרז לצורך הוכחתה של דרישת ניסיון "ספציפי" (היינו של ניסיון בעבודות מסוג מסוים) נכללו בפרויקטים "הטרוגניים" ניתן להעלות על הדעת שתי גישות. גישה אחת מצדדת בבחינת "האופי הדומיננטי" של הפרויקט. לפי גישה זו, פרויקט שבעיקרו כלל עבודות של תשתיות תחבורה ייחשב כפרויקט מסוג זה, גם אם כלל אלמנטים נוספים. גישה אחרת עשויה להיות מבוססת על "פיצול", היינו, על גישה הדוגלת בכך שמציעים כמכרז יפרטו את סוגי העבודות שביצעו במסגרת פרויקטים קודמים, באופן שיאפשר לזקוף לזכותם אותם חלקי עבודה שהתייחסו לסוג הניסיון הנדרש. בכל מקרה, כפי שמובהר בהמשך, ראוי שתנאי המכרז יכריעו בין גישות אלה ויבהירו האם ובאלו מצבים ניתן להסתמך על פרויקט שרק חלק קטן ממנו כלל עבודה של "תשתית תחבורתית". 30. במקרה שבפנינו, המכרז לא ציין במפורש האם ניתן לאפשר פיצול כאמור בכל הנוגע לדרישת הניסיון, ולפיכך בית המשפט קמא נדרש לסוגיה זו. גישתו של בית המשפט קמא ביטאה העדפה גורפת של גישת "האופי הדומיננטי" (גם אם פסק הדין לא נקט בטרמינולוגיה זו), תוך פסילה מכל וכול של שיטת ה"פיצול". אף אני סבורה שבנסיבותיו של מקרה זה לא נכון היה לאפשר לרמט לפצל את עבודתה במסגרת פרויקט "תחנת האומה" לשם הכרה ב"עבודות עפר" שביצעה במסגרתו. למעשה, עיון בהצעתה של רמט מלמד שהיא עצמה לא סברה שניתן לפצל את העבודות בכל פרויקט ופרויקט. כפי שניתן לראות, בכל הנוגע לשאר העבודות שביצעה רמט ונזקפו לזכותה לצורך העמידה דרישת הניסיון היא נמנעה מהצגת פירוט נוסף. אין לשלול את האפשרות שאף בחלק מפרויקטים אלה נכללו עבודות שאינן עונות במלואן אחר ההגדרה של תשתית תחבורתית. אין להלום יישום של גישת הפיצול רק ביחס לאחד הפרויקטים שהוצגו לצורך עמידה בדרישת הניסיון הקודם בתחום של תשתיות תחבורה. הטעם לכך ברור: גישת "הפיצול" יכולה לאפשר למשתתף במכרז "לאסוף" מרכיבים של "תשתיות תחבורה" גם ממכרז שזה אינו אופיו הדומיננטי, אך יכולה גם לגרוע מאותו משתתף מרכיבים אחרים במסגרת פרויקטים שאופים הדומיננטי הוא "תשתיות תחבורה". בשלב זה, אין ביכולתנו לדעת לאלו תוצאות היה מוביל יישומה של גישת הפיצול על עבודות אחרות שהציגה רמט. זאת ועוד: השאלה איזו גישה יש ליישם – גישת "האופי הדומיננטי" או גישת "הפיצול" היא שאלה שהתשובה לה צריכה להיות אחידה ביחס לכלל ההצעות שהוגשו במכרז. 31. למעלה מן הצורך, ניתן להוסיף, כי לפחות בחלק מן המקרים עשוי להיות יתרון לגישת "האופי הדומיננטי", כפי שסבר בית המשפט קמא. בדיקה "מפוצלת" של עבודות קודמות עלולה להיות מכבידה מאד מבחינתן של ועדות מכרזים ולעורר שאלות יישומיות לא פשוטות. עם זאת, אין לשלול מראש את האפשרות שניתן יהיה לבחון את העמידה בתנאי הסף ניסיון קודם גם באמצעות "ליקוט" של חלקי עבודות מפרויקטים קודמים. הדבר תלוי בתנאי הסף ובפרשנותם. במקרים שבהם כך ייעשה, ראוי שתנאי המכרז יכללו פרטים נוספים לגבי יישום הדברים. מכל מקום, לא כך היה בענייננו. מהו "מנהור לתחבורה" 32. בשלב זה של הדיון, יש להגיע לשאלה העיקרית, על יסוד המסקנות הבאות הנובעות מן הדיון דלעיל: ראשית, ההתחשבות בעבודות שעשתה רמט במסגרת פרויקט "תחנת האומה" אינה פסולה מדעיקרא מאחר שאין מדובר בבנייה של תחנת רכבת כפשוטה. שנית, רמט לא תוכל להיוושע מכך שפרויקט "תחנת האומה" כלל כאחד ממרכיביו (הלא דומיננטיים) "עבודות עפר". עיקר עבודתה של רמט במסגרת פרויקט "תחנת האומה" – שמא נאמר האופי הדומיננטי של עבודה זו – היה ביצוען של מנהרות אוורור ופירים שונים. השאלה היא אפוא: האם העבודות הכרוכות בביצוען של מנהרות אלה נופלות לגדר המונח "מנהור לתחבורה"? 33. באופן יותר ספציפי, השאלה היא: האם "מנהור לתחבורה" כולל רק עבודות מנהור העתידות לשמש למעבר של כלי תחבורה באופן ישיר או גם עבודות מנהור שנעשו במסגרת פרויקט תחבורתי, שלא לשימוש על-ידי כלי התחבורה עצמם. 34. למרבית הפליאה, שאלה זו, שהייתה השאלה המרכזית להכרעה בשאלת עמידתה של רמט בתנאי הסף, זכתה להתייחסות מינורית בדיוניה של ועדת המכרזים. כאשר התעוררה בפני הוועדה השאלה האם רמט עמדה בתנאי הסף, התמקד הדיון בשאלה האם עבודתה במסגרת פרויקט "תחנת האומה" הייתה עבודה של הקמת תחנת רכבת הפוסלת אותה מהשתתפות. ועדת המכרזים השיבה על שאלה זו בשלילה. אולם, גם אם הצעתה של רמט אינה נפסלת בגדרו של החריג, כפי שסברתי גם אני, עדיין יש להקדים ולבחון האם היא נכנסת בגדרו של הכלל. האם חציבתן של "מנהרות אוורור" מתאימה לפרשנותו הראויה של המונח "מנהור לתחבורה"? 35. ועדת המכרזים לא קיימה דיון של ממש בשאלה זו. החלטתה בנושא התבססה על מכתב לקוני של היועץ ההנדסי החיצוני שאליו פנתה. במכתב זה נקבע כי עבודותיה של רמט בפרויקט "תחנת האומה" היו "מתאימות לעבודות 'גישור' ו/או 'מנהור לתחבורה' ו/או 'עבודות עפר'" (סעיף 3.2 לחוות דעת היועץ המקצועי). הא, ותו לא – ללא כל פירוט, הסבר או נימוק. בכך אין די. זאת ועוד: הקביעה הגורפת במכתב מעוררת תמיהות, בהתחשב בכך שאף רמט עצמה אינה טוענת שעבודותיה בפרויקט זה היו מתאימות ל"גישור". 36. יוער כי הצדדים נחלקו גם בשאלה האם הפירים שעל כרייתם הופקדה רמט במסגרת פרויקט "תחנת האומה" חוברו למנהרות התחבורה עצמן או לתחנת הרכבת התת-קרקעית (עובדה שלטענת לינום מחייבת לראות בהן חלק מ"תחנת רכבת" ולא ממנהרה). עניין זה לא הוברר דיו בפנינו. מכל מקום, כך או אך, לשיטתי, אין לו חשיבות לנוכח הפרשנות המתאימה למונח "מנהור לתחבורה". 37. התשובה לשאלה מהי הפרשנות המתאימה למונח "מנהור לתחבורה" נגזרת מתכליתו של המכרז (ראו: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.2011), בפסקה 31 (להלן: עניין מתן)). המכרז שבפנינו הוא מכרז להקמת תשתיות לתנועתם של כלי רכב. פרשנותו של התנאי בדבר הוכחת ניסיון צריכה להיגזר מכך. בנסיבות אלה, וכל עוד לא הוצגה פרשנות אחרת המקובלת למונחים אלה בקרב הקהילה המקצועית הרלוונטית, נקודת המוצא לפרשנות צריכה להיות זיקה בין התשתיות המוקמות בו לתנועתם של כלי רכב, מה גם שתנועה זו מעוררת לכאורה שאלות בטיחותיות והנדסיות נוספות מעבר לשאלות המתעוררות לגבי תשתיות שאינן צריכות להתמודד עם "מפגש" בכלי רכב הנמצאים בתנועה כזו, או שעשויים להיות בתנועה. מטעם זה, אני סבורה שהמונח "מנהור לתחבורה" מכוון למצבים שבהם המנהרה שנבנית משמשת לתנועתם של כלי רכב (במובנו הרחב של מונח זה) או למצער באה במגע עם כלי רכב ותנועתם. גישתי בעניין זה רחבה מעט מן הגישה הפרשנית שהוצעה על-ידי בית המשפט קמא. לשיטתו של בית המשפט קמא, "תשתיות תחבורתיות" שניתן להביא בחשבון הן אך תשתיות שכלי הרכב נוסעים עליהן. זוהי פרשנות צרה יתר על המידה – בהתחשב בכך שבהקשר של נמלים, למשל, נכללו בגדרו של הניסיון הקודם גם עבודות להקמת רציפים – שעשויים לשמש כמקום שאליו מחוברים כלי שיט, להבדיל ממקום שכלי השיט עוברים בו. לשיטתי, דרישת הניסיון הקודם יכולה לכלול בחובה גם תשתיות שכלי רכב עושים בהן שימוש שלא במתכונת של מעבר עליהם. עם זאת, הפן התחבורתי מתבטא בכך שהתשתית באה במגע עם כלי הרכב – כלומר, עם יסוד התנועה המאפיין אותם ומגלם את אחד מהיבטי הסיכון שכלי רכב אוצרים בקרבם. בענייננו, אין מחלוקת על כך שמנהרות האוורור והפירים שאותם בנתה רמט במסגרת פרויקט "תחנת האומה" לא נועדו לשמש למעבר של כלי רכב בתוכם ואף לא נועדו לבוא במגע עם כלי רכב. 38. לצורך ביסוסה של הפרשנות המוצעת אני מבקשת להצביע על כמה שיקולי משנה נוספים. ראשית, עיון במכרז של פרויקט "תחנת האומה" מעלה כי המשתתפים בו לא נדרשו כלל להציג ניסיון קודם בתחום של תשתיות תחבורה, אלא רק בתחום של כריית מנהרות באופן כללי. שנית, ניסוח המכרז נקט "הדגשה כפולה" בכל הנוגע למונח "מנהור לתחבורה" בניגוד למונחים "גישור" או "עבודות עפר" שאליהם לא צורפה המילה "לתחבורה". תוספת זו נועדה להבהיר שאין די בכך שעבודות המנהור ייעשו במסגרת פרויקט תחבורתי, אלא שהן עצמן אמורות להיות קשורות לשימוש תחבורתי. שלישית, לפחות לכאורה, מנהרות אוורור עשויות להיות חלק גם מפרויקט שאינו תחבורתי, כדוגמת מקלטים תת-קרקעיים, ובנסיבות העניין לא נפרסה בפני ועדת המכרזים תשתית מקצועית אובייקטיבית שממנה ניתן היה ללמוד על ייחוד תחבורתי של המנהרות. רביעית, הפיר העיקרי שבנתה רמט ב"תחנת האומה" (מבחינת המחיר שנגבה בגין העבודה, על-פי נתוניה של רמט) הוא פיר המעליות (הכולל למעשה גם את מדרגות החירום) שנועדו להובלת נוסעים מתחנת הרכבת התת-קרקעית אל מפלס הרחוב). אין ספק כי מדובר בעבודה הנדסית משמעותית, אך ברי כי אין מדובר במנהרה שנועדה למעבר כלי רכב או למגע עמם. 39. הן רמט והן מע"צ ביקשו לטעון כי המונח "מנהור לתחבורה" הוא מונח מקצועי שבפרשנותו יש לתת בכורה לשיקול דעתם של הגורמים המקצועיים. אולם, בנסיבות העניין, הן לא הראו שהמונח "מנהור לתחבורה" הוא אכן מונח שיש לו פרשנות טכנית מקובלת שכוללת בתוכה גם "מנהרות אוורור" ומנהרות מסוגים אחרים, פרשנות הרווחת בקרב בעלי המקצוע. טענה כזו אף לא נכללה במכתבו של היועץ לוועדת המכרזים. למעשה, טענה זו נטענה על דרך הסתם. משלא הוצגה בפנינו תשתית של ממש לפרשנות מקצועית של המונח, שומה עלינו לפרש את המונח "מנהור לתחבורה" על-פי הקשרו בתנאי המכרז ובהתאם לגישה הפרשנית המנחה אותנו באופן כללי – גישת הפרשנות התכליתית. 40. ניתן להוסיף, כי התייחסות נוספת למינוח המקובל בקרב הקהילה המקצועית הרלוונטית לצורך הצדקת העמדה שהציגה מע"צ הייתה לכאורה מתבקשת גם בהתחשב בעובדה, שכבר עתה קיימות בישראל פרקטיקות מקובלות בתחום המנהור. המונח "מנהור לתחבורה" מופיע בתנאי סף של מכרזים רבים בתחום של תשתיות תחבורה. זאת ועוד: אתר האינטרנט של מע"צ, בעלת המכרז, כמו גם האתר הרשמי של משרד התחבורה, כולל הפנייה ל"הנחיות לתכנון מנהרות", הנחיות בהיקף נרחב (262 עמודים) שהוצאו במשותף מטעם המשרד עם מע"צ. ההנחיות פורסמו אמנם זמן קצר לאחר השלמת עבודתה של ועדת המכרזים (בחודש אוקטובר 2012), אך ניתן ללמוד מדברי ההקדמה להן (עליהם חתום גם מנכ"ל מע"צ) כי הן תולדה של עבודה ממושכת של "ועדת היגוי נרחבת". ההנחיות, שיש בהן גם הגדרות למונחים מקצועיים בתחום המנהור, כוללות בהתייחסותן ל"מנהרות רכב" רק מנהרות אופקיות המשמשות לתנועתם של כלי רכב (בסעיף 1.5). הנחיות אלה מבחינות בין "מנהרות" לרכב לבין "פירי מילוט" (בסעיף 2.14) ומבהירות שבמקרה הטיפוסי פירים אלה הם קצרים יותר. כן מתייחסות ההנחיות במפורש (בסעיף 2.3.1) למערכות האוורור כמערכות עזר למנהרות, לצד מערכות נוספות כמו מערכת החשמל, מערכות כיבוי האש ומערכות התאורה, וזאת בהבחנה מובהקת בין מערכות עזר אלה לבין המנהרות עצמן. ויודגש: עמדתי אינה מבוססת על הנחיות אלה, שמתיישבות לכאורה עם הפרשנות שהוצגה לעיל. אולם, קיומן של ההנחיות (שמע"צ היא שותפה מלאה להן) מחזק את ההתרשמות שעמדתה של ועדת המכרזים, אשר הוצגה כנטועה בעמדה מקצועית, לא הייתה מבוססת על דיון מקיף דיו בנושא. 41. אכן, לפי פסיקתו של בית משפט זה, במקרה שבו קיימת עמימות לגבי פרשנותם של תנאי הסף יש לנקוט בפרשנות סובלנית ונדיבה, על מנת להרחיב את קהל ההצעות הבאות בחשבון (ראו: ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10-9 (1999); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12.4.2009), בפסקה 12). אולם, דברים אלה אמורים רק באותם מצבים שבהם המרחב הפרשני אינו נמצא במתח עם פרשנותם של תנאי המכרז בהתאם לתכליתו. 42. חשוב לחזור ולהזכיר את "החטא הקדמון" בכל הנוגע לאופן שבו נדונה שאלת העמידה בתנאי הסף בפני ועדת המכרזים. השאלה האם רמט עמדה בתנאי הסף נדונה כאשר כבר היה ידוע שהצעתה הייתה ההצעה הזולה ביותר, ולכן הכדאית ביותר לכאורה מהיבטה של מע"צ. זהו מצב בלתי רצוי, משום שבמצב דברים זה קיים חשש שגורמי המקצוע – גם אם בתום לב ומתוך חתירה לקידום האינטרס הציבורי כפי שהם תופסים אותו – ייטו לפרשנות נדיבה של תנאי הסף לטובת מי שהצעתו היא הזולה ביותר. בנסיבות מסוג זה, יש להקפיד יותר עם ועדת המכרזים כאשר היא טוענת ל"שיקול דעת מקצועי" בפרשנותם של תנאי הסף. טענה זו לא ניתן לטעון בעלמא, אלא להסביר ולנמק על מה מבוססת הקביעה שתנאי הסף אכן קוימו. לא למותר לציין, שהמתח הטבוע במצב שבו ועדת המכרזים נדרשת לפרש את תנאי הסף של המכרז ולהחליט על מידת הקפדתה עליהם כאשר כבר ידוע לה מהי ההצעה הטובה ביותר יכול להימנע בקלות יחסית. טוב יעשו גופים ציבוריים המנהלים מכרזים אם יורו למשתתפים במכרז על הגשת המסמכים הנוגעים להתקיימותם של תנאי הסף במעטפה נפרדת. במקרה זה, ניתן יהיה לפתוח קודם את המעטפות הנוגעות לתנאי הסף, לבחון את ההצעות מהיבט זה, ולפנות לבחינת ההצעות עצמן רק כאשר ניתן לדעת לבטח מהן ההצעות העומדות בתנאי הסף. פרקטיקה כזו אמנם אינה הכרחית מהיבטם של דיני המכרזים, אך היא פרקטיקה רצויה, שיש בה כדי לצמצם מראש תקלות. הצעה זו יכולה לסייע בכל הנוגע לבחינתם של כלל תנאי הסף (שמעצם הגדרתם העמידה בהם היא בבחינת "להיות או לחדול") – לא רק כאלה שעניינם ניסיון. כך למשל, יכולה להיות לה תועלת רבה גם בהקשרן של ערבויות, באותם מקרים שבהם נקבע להן סכום אחיד מראש (כפי שהמלצתי בעע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת (3.7.2012), בפסקה 26). על התוצאה 43. התוצאה שהגעתי אליה – כפי שציין גם בית המשפט קמא – מתסכלת במידה מה. אכיפתו של תנאי הסף תוביל במקרה זה לפסילת הצעה שהוגשה על-ידי משתתפת רצינית, שהצעתה הייתה הזולה ביותר ושניסיונה הקודם היה משמעותי, גם אם לא הגיע כדי היקף של 200 מיליון שקל בעבודות של תשתיות תחבורה בהתאם להגדרה שבתנאי הסף. זהו מצב שיש בו פיתוי "להגמיש" את יישומם של תנאי הסף. אולם, כדברי חברי השופט ע' פוגלמן בעניין מתן: "הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות מידה ברורות – יודע אתה היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת" (שם, בפסקה 23). 44. סוף דבר: לו הייתה מתקבלת דעתי הערעור היה נדחה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: עיינתי בחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. בכל שאמור בפרשנות התיבה "מנהור לתחבורה", דעתי שונה. לשיטתי לא הונחה עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שקבעה – על סמך חוות דעת של מומחה חיצוני שמינתה – כי עיקר העבודות שביצעה רמט בע"מ (להלן: רמט) בפרויקט "הקמת שלד 'תחנת האומה' וכרייה אנכית של פירים עבור קו הרכבת המהיר לירושלים" באות בגדר תנאי הסף בדבר "מנהור לתחבורה", כמובנו בסעיף 7.1.6.1(1) למסמכי המכרז; כי רמט עמדה בתנאי הסף של המכרז; ומשהציעה את ההצעה הזולה ביותר – הוכרזה כזוכה בו. להלן אעמוד על הטעמים לעמדתי זו. 1. העבודות נושא המכרז דנן הן עבודות הנדסיות בהיקף רחב, הכוללות, בין היתר, "תכנון, הקמת תשתית לדרך, הקמת מערכי גישור, סלילת כבישים, ביצוע עבודות הכנה ועבודות תשתית, עבודות ניקוז, הנחת קווי מים ועוד" (סעיף 1.1 לתנאי המכרז). תנאי הסף נועדו להבטיח כי המשתתפים במכרז הם בעלי כשירות מקצועית לבצע עבודות מעין אלה. אני מסכים עם חברתי כי ניסוח תנאי הסף במקרה דנן הותיר "שוליים של אי-בהירות"; וכי יש לפרש את תנאי הסף באופן תכליתי. אולם בשונה מחברתי, אני סבור כי ניתן לפרש את המונח "מנהור לתחבורה" באופן שייכללו בגדרו גם מנהרות שלא לשימוש של כלי התחבורה עצמם, ובלבד שהן נבנו בגדרו של פרויקט להקמת תשתיות תחבורתיות. למסקנה זו אני בא על רקע תכליתו הקונקרטית של תנאי הסף: לוודא כי למציעים יש די ניסיון רלוונטי בעבודות נושא המכרז שעניינן "ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות". סעיף 7.1.6.1 מונה את החלופות שמקיימות תנאי זה: "1) כבישים ו/או גישור ו/או מנהור לתחבורה ו/או מחלפים ו/או עבודות עפר [...] ו/או 2) מסלול המראה ונחיתה בשדה תעופה [...] ו/או 3) עבודות תשתית למסילת רכבת [...] ו/או 4) עבודות תשתית לנמלי ים, כגון עבודות רציפים, עבודות עפר, עבודות אספלט ו/או עבודות בטון לנמלי ים [...]". עינינו הרואות: סעיף זה מונה קשת רחבה של סוגי עבודות שנסח המכרז ראה להכיר בניסיון שהופק מהן כרלוונטי לצורך המכרז דנן. יושם אל לב כי בתנאי-משנה 4) קבע בעל המכרז רשימה פתוחה של דוגמאות והותיר לוועדת המכרזים שיקול דעת להכיר בעבודות נוספות שאינן מנויות בו. ניסוח זה מעיד על הכרה באפשרות להוסיף עבודות שהן בבחינת עבודות תשתית לנמלי ים, בלא זיקה הכרחית למעבר של כלי תחבורה. ברור אפוא מהמקובץ כי התכלית – שעליה עומד גם בעל המכרז – היא ניסיון מקצועי בעבודות תשתית תחבורתית בהיבטים שונים המנויים בסעיף. כל עוד "מנהור לתחבורה" לא סויג או הוגדר בתנאי המכרז באופן שיוגבל למנהרה אופקית בלבד, או למנהרה שבה עובר כלי התחבורה עצמו, איני רואה טעם טוב להבחין בין ניסיון בביצוע עבודות אספלט בנמל ימי כניסיון רלוונטי לצורך המכרז דנן, לבין עבודות המבוצעות בבטן האדמה לכרייה, חפירה, ויציקות בטון לבניית מנהרות כחלק מפרויקט תחבורתי הכולל. להשקפתי, פרשנות שלפיה המונח "מנהור לתחבורה" מגביל עצמו למנהרות המשמשות לתנועה או למגע עם כלי רכב ותנועתם בלבד – כפי שמציעה חברתי – אינה מתחייבת מתכלית המכרז, אשר הוצגה על ידי בעל המכרז ונלמדת מנוסח תנאיו. בתיבה "מנהור תחבורתי" קיים עיגון לשוני גם למנהרות אנכיות, ופרשנות מעין זו מתיישבת היטב עם תכלית הסעיף. 2. על רקע דבריי אלה, אני סבור כי ניתן לפרש את המונח "מנהור תחבורתי" באופן שמכיר בניסיון שצברה רמט במסגרת פרויקט "תחנת האומה", שהוא פרויקט לתשתית תחבורתית. כפי שמבהירה החברה הלאומית לדרכים, המנהור לתחבורה בפרויקט זה אינו כולל רק את הפירים האופקיים אשר דרכם עוברת הרכבת, כי אם גם פירים המהווים מנהרות אוורור, פתחי מילוט, ומערכות שבהן אמורים לעבור רבבות בני אדם ביום. פירים אלה הם חלק אינטגראלי מפרויקט המנהור כולו. לא למותר להזכיר, כדי להמחיש את היקפו של הפרויקט ומורכבותו, כי רמט ביצעה במסגרת זו מנהרות ופירי ענק בקוטר של 20-5 מטרים, בהיקף כספי של עשרות מיליוני ש"ח. 3. לפי שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים, עבודת המנהור האמורה היא בגדר עבודה הנדסית מורכבת העומדת בתנאי הסף. למסקנה זו באה ועדת המכרזים פה אחד, לאחר שהעבירה את העניין לבדיקתו של מומחה חיצוני. איני סבור שהונחה עילה להתערב במסקנתה זו. חברתי עמדה על ההלכה שלפיה יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל בע"מ, פ"ד נה(1) 1, 10-9 (1999); עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקאות 12-11 (12.4.2009)); ועל ההלכה הקובעת כי יש להתחקות אחר כוונת בעל המכרז; וכי עמדתו באשר לפרשנות תנאי המכרז יכולה לשמש נדבך נוסף שיש ליתן לו משקל מסוים בשאלת הפרשנות הראויה (עניין אלישרא, שם). להשקפתי, הפרשנות שהעניקה ועדת המכרזים לסעיף שפרשנותו במחלוקת אפשרית ומאפשרת לקיים את תקפה של ההצעה הנדונה, ועל כן, בהתאם להלכות אלו, איני סבור כי קמה עילה להתערב בהחלטתה. ודוקו: אין ענייננו ב"הגמשה" של תנאי סף, כי אם בפרשנות אפשרית של תנאי הסף, שיש לקיימה על פי אמות המידה שנקבעו בהלכה הפסוקה. 4. לבסוף, מקובלים עלי דברי חברתי בנוגע ל"חטא הקדמון" – העובדה שדיון בשאלה אם רמט עמדה בתנאי הסף נערך רק לאחר שכבר היה ידוע שהצעתה היא הזולה ביותר. מקובל עלי כי במצב כזה יש להקפיד עם ועדת המכרזים הקפדה יתירה בבחינת פרשנות תנאי הסף. עם זאת, אין בכך כדי לומר כי פרשנות תנאי הסף על ידי הוועדה במצב שכזה תהיה מוטית בהכרח. בנסיבות דנן נראה כי נתגלעה בין הצדדים מחלוקת כנה בדבר אופן פרשנותו של תנאי הסף הרלוונטי. במצב דברים זה לא היה מנוס מפרשנות תנאי הסף בשלב שבו נחשפו ההצעות. כאמור, גם בהינתן שלב זה של הבחינה, איני סבור כי יש עילה להתערב בפרשנותה של ועדת המכרזים. 5. ממכלול טעמים אלה הייתי מקבל את הערעורים, מבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ודוחה את העתירות. כמו כן הייתי מחייב את המשיבה לשלם לכל אחת מהמערערות שכר טרחה בסך של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת א' חיות: במחלוקת שנפלה בין חבריי השופטת ד' ברק-ארז והשופט ע' פוגלמן, אני מצרפת את דעתי לדעתו של השופט ע' פוגלמן. תכליתם של תנאי הסף, ככל שהדבר נוגע לניסיון המקצועי של המציע, היא - לוודא כי ביצע בעבר פרויקטים הנדסיים רלוונטיים בהיקף מתאים. ניסוח תנאי הסף במקרה דנן אכן לוקה באי-בהירות מסוימת אך גם חברתי השופטת ברק-ארז מסכימה כי הכותרת שניתנה לפרויקט "תחנת רכבת האומה" איננה חזות הכל והיא בלבד אינה מצדיקה לסווג פרויקט זה כפרויקט להקמת תחנת רכבת (אשר הוחרג על-פי תנאי הסף מגדר הפרויקטים שניתן לראותם כ"פרויקטים של תשתית תחבורתית"). הנה כי כן, על מנת לברר האם העבודות שבוצעו על-ידי רמט באותו הפרויקט הן עבודות אשר ניתן להביאן בחשבון לצורך הניסיון הנדרש על-פי תנאי הסף, יש לבצע בדיקה מהותית-מקצועית ובמצב הדברים שנוצר לנוכח אי-הבהירות באשר לטיב העבודות שביצעה רמט בפרויקט "תחנת רכבת האומה", פנתה ועדת המכרזים אל מומחה מקצועי חיצוני על מנת שיחווה את דעתו בעניין זה. עיון בחוות דעתו של המומחה מעלה כי הוא בחן באופן מפורט את העבודות שביצעה רמט באותו הפרויקט וכי בטבלה שערך הבדיל באופן מפורש בין עבודות - ובכללן עבודות המנהור - המהוות לגישתו עבודות תשתית תחבורתית שניתן להביאן בחשבון כעבודות רלוונטיות לצורך הניסיון ההנדסי הנדרש במכרז, לעבודות אחרות אשר לא ניתן להכיר בהן ככאלה. עוד עולה מחוות הדעת ומן הטבלה שערך המומחה כי עבודות המנהור ועבודות נוספות אשר לגישתו ניתן להכיר בהן כעבודות תשתית תחבורתית לצורך תנאי הסף, מהוות חלק הארי של הפרויקט הנ"ל אותו ביצעה רמט. חוות דעת סותרת לא הוגשה על-ידי המשיבה, לינום בע"מ, ומשעניין לנו בסוגיה מקצועית-הנדסית מובהקת, לא מצאתי כי קיימת במקרה דנן עילה ראויה להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, אשר סמכה את החלטתה להכריז על רמט כזוכה במכרז על חוות דעת זו. יתר השאלות הכלליות הנזכרות בחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז, אינן מצריכות הכרעה במקרה דנן וניתן להותירן לעת מצוא. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט פוגלמן כנגד דעתה של השופטת ברק-ארז. ניתן היום, ח' באייר התשע"ג (18.4.2013). שופטת שופט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12075900_A07.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il