אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ. עיריית חדרה

26 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 3665/20 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת י' וילנר המערערת: אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. עיריית חדרה 2. חברה כלכלית חדרה בע"מ 3. געש לד אגודה שיתופית חקלאית בע"מ 4. אלמור חשמל התקנות ושירותים (1986) בע"מ (פורמלית) 5. א.א.כ.י. שירותי חשמל ואחזקה בע"מ (פורמלית) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 2.6.2020 בעת"ם 17595-03-20 שניתן על-ידי כבוד השופט מ' רניאל תאריך הישיבה: כ"ד באדר התשפ"א (8.3.2021) בשם המערערת: עו"ד רות ברק, עו"ד אמוץ וייס בשם המשיבות 2-1: עו"ד איתן רוטשילד, עו"ד אורון אלוני בשם המשיבה 3: עו"ד ניר פרידמן, עו"ד שירה ירום פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. עירייה ויצרנית ישראלית פונות בצוותא חדא לקבל מענק ממשלתי שניתן לרשויות מקומיות הרוכשות מוצרים שהוכרו כ"טכנולוגיה ישראלית חדשנית". בהתאם לכך, העירייה אינה מפרסמת מכרז לרכישה של אותם מוצרים, ובסופו של דבר מתפרסם מכרז המוגבל להתקנתם בלבד. האם העירייה פעלה כדין? מהי משמעות העובדה שהמכרז פורסם מטעמה של חברה עירונית להבדיל מהעירייה עצמה? ואיזה משקל יש לייחס לעובדה שההליך המשפטי בעניין זה התנהל לאחר שכבר "נקבעו עובדות בשטח"? אלה הן השאלות שהתעוררו בהליך שבפנינו. המסגרת הנורמטיבית: על העדפת תוצרת הארץ ועל ספקים יחידים 2. מאחר שהמחלוקת בין הצדדים ממוקדת בשאלת תחולתה של חובת המכרז ביחס להתקשרות של רשות מקומית, יש לפתוח בהתייחסות להוראות הדין הרלוונטיות. 3. כאשר מדובר ברכש ציבורי נקודת המוצא היא קיומה של חובת מכרז, בכפוף לחריגים שונים שנקבעו – בין מטעמי יעילות ובין מטעמי מדיניות (ראו: עע"ם 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר. בירושלים בע"מ נ' הורן, פסקה 31 (4.3.2009); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 219 (2004) (להלן: דקל); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 69-59 (2013) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי)). בכל הנוגע למכרזיהן של הרשויות המקומיות כך היה מקדמת דנא, ובהמשך אומצה נקודת מוצא זו גם ביחס לשלטון המרכזי (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 44-41). בענייננו, המכרז שהתפרסם נוגע לפעילותן של עירייה ושל חברה עירונית שלה, ועל כן הדיון יתמקד בדינים הספציפיים החלים על מכרזים במישור המקומי. 4. כידוע, סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות), הנושא את הכותרת "חובת מכרזים", קובע כך: "לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי". סעיף 198 לפקודת העיריות מוסיף ומתייחס להסדרת החריגים לכלל האמור, בזו הלשון: "השר יקבע בתקנות את צורת המכרז ואת דרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות המחירים, ורשאי הוא לקבוע בהן סוגים של חוזים כאמור, שבהם רשאית העיריה להתקשר ללא מכרז פומבי או ללא מכרז בכלל". 5. בהתאמה, החריגים שנקבעו לחובת המכרז במישור המקומי מעוגנים בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות מכרזים) אשר הותקנו על-ידי שר הפנים, שהוא השר המוסמך לכך לפי פקודת העיריות. 6. כמפורט להלן, במהלך ההתדיינות עלו טענות כאלה ואחרות באשר לתחולתם של פטורים מחובת המכרז והסדרים מיוחדים אחרים בנסיבות העניין. בפרט, נדרשת התייחסות לשני הסדרים הכלולים בתקנות העיריות מכרזים – ההסדר הנוגע להתקשרות עם "ספק יחיד" וההסדר הנוגע להתקשרות עם "תוצרת הארץ". כמו כן, נדרשת הצגתו של מסלול הסיוע הכספי הממשלתי שעומד אף הוא ברקע הדברים. 7. ספק יחיד – חריג חשוב לחובת המכרז, שבו יש לפתוח את הדיון, קבוע בתקנה 3(4) לתקנות העיריות מכרזים. חריג זה נסב על התקשרות של רשות מקומית עם "ספק יחיד". ואלה התנאים לתחולתו: "חוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה הנערך עם הספק היחידי בארץ לאותם טובין או עם המומחה היחיד בארץ לביצוע אותה העבודה, אם מומחה שהוועדה מינתה לענין זה קבע בכתב באישור הוועדה כי אכן אותו ספק או מומחה הם היחידים בארץ". הגיונו של חריג זה נעוץ בשיקולים של יעילות: מה הטעם בפרסום מכרז אם יוכל להשתתף בו רק גורם בודד? עם זאת, חלים תנאים ברורים ביחס לתחולתו של הפטור: התקנות מחייבות כי ועדת המכרזים תמנה מומחה שיקבע לעניין זה שאכן מדובר בספק או מומחה יחיד בארץ. 8. בית משפט זה הבהיר כי את תנאי הפטור ממכרז בהתקשרות עם ספק יחיד יש לפרש "פרשנות דווקנית ומצומצמת", בהתחשב בכלל הגדול המחייב עריכת מכרז פומבי (בג"ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3) 267, 269 (1992)). בהקשר זה הובהר כך: "שיקולים בדבר יעילות ומידת ההתאמה של הטובין או של העבודה לדרישות העירייה ושיקולים אחרים, כיוצא באלה, צריכים, בדרך כלל, לקבל ביטוי בתחומי מכרז פומבי שיתפרסם ולא מחוצה לו... כך, למשל, אם בכוונת העירייה לרכוש חלקי חילוף למערכות קיימות שברשותה, היא לא תוכל להימנע מלפרסם מכרז פומבי רק בשל כך שתימצא בידיה חוות-דעת של מומחה, לפיה אספקת חלקי חילוף על־ידי היצרן של המערכות היא מתאימה, זולה או יעילה יותר מחלקי חילוף של ספקים אחרים, אלא שומה עליה לפרסם מכרז; רק ראיה משכנעת, הקובעת שחלקי חילוף של אף ספק אחר זולת של היצרן אינם יכולים להתאים למערכות הקיימות, עשויה להצדיק פטור ממכרז. בכל מקרה אחר על העניין למצוא את פתרונו בתחומיו של מכרז פומבי" (שם, בעמ' 270. ההדגשה הוספה – ד' ב' א'). 9. להשלמת התמונה יצוין, כי פטור דומה לעניין התקשרות עם ספק יחיד מעוגן בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים) שחלות על מכרזים של השלטון המרכזי ושל רשויות נוספות, בהתאם לתנאי התחולה של חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים). תקנות אלה, שהן מאוחרות ועדכניות יותר, מטילות חובה על רשות שהחליטה להתקשר ללא מכרז לפרסם את החלטתה בעניין זה (ראו: תקנה 1ג לתקנות חובת המכרזים). ראוי לציין כי בית משפט זה קבע בעבר כי אמנם חובת פרסום שכזו איננה נזכרת במפורש גם בתקנות העיריות מכרזים, אך "ברור שמשמעות הדבר איננה שהעיריות וועדות המכרזים רשאיות לפעול במחשכים ובהסתר, ולהימנע מגילוי התקשרויותיהן עם גורמים שונים בפטור ממכרז" (ראו: בר"ם 2349/10 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק, פסקה 14(ו) (20.5.2010) (להלן: עניין שעשועים וספורט)). בהמשך הדברים אף צוין כך: "טוהר ההליך המינהלי יובטח, במידת האפשר, רק במצב של שקיפות, הכוללת את קיומן של חובות הדיווח, הגילוי והתיעוד על-ידי הרשות המינהלית, שאיננה אלא 'נאמן הציבור' [...]. דברים אלה יפים, כמובן, למצער על דרך ההיקש, גם להתקשרות בפטור ממכרז ל"ספק יחיד" ברשויות המקומיות. רק הפרסום – בין אם במתווה הדו-שלבי הקבוע בתקנה 3א לתקנות חובת המכרזים, בשינויים המחויבים, ובין אם בכל דרך ראויה אחרת – יבטיח שרק התקשרויות שאכן אין מנוס מביצוען בפטור ממכרז – יופטרו ממכרז, בעוד שהתקשרויות אחרות שנתפרו שלא כדין לפי מידותיו של ספק פלוני – לא ייצאו לפועל. בנוסף, אם טעתה הרשות בתום לב בסוברה כי יש רק "ספק יחיד" לטובין המבוקשים, יאפשר הפרסום לכל ספק אחר, הסבור כי מוצריו יכולים להתאים לצרכי הרשות, לנסות ולהעמיד את הרשות על טעותה, גם מבלי שיהיו לו מהלכים ברשות [...]. חשוב לציין כי הפרסום איננו מטיל נטל ביורוקרטי, או כספי ממשיים על הרשות, בעוד שתועלתו – רבה: להבטחת השוויון בין הספקים הפוטנציאליים, למניעת משוא פנים, למקסום יעילות השימוש בכספי ציבור, ולהגברת אמון התושבים ברשות" (שם. ההדגשה הוספה – ד' ב' א'). 10. תוצרת הארץ – היבט נוסף שיש לו חשיבות במקרה דנן נוגע למידה שבה ניתנת העדפה בהליכים תחרותיים ל"תוצרת הארץ". תקנות העיריות מכרזים אמנם לא מורות על פטור ממכרז במקרה זה, אך הן מעניקות עדיפות מסוימת לתוצרת הארץ במתכונת של העדפת מחיר. כך, תקנה 22(א) לתקנות העיריות מכרזים קובעת כדלקמן: "ועדת המכרזים תמליץ על מתן עדיפות לרכישת טובין מתוצרת הארץ, כל עוד מחיריהם אינם גבוהים ביותר מ-15% ממחיר הטובין המיובאים, ובתנאי שהטיב ויתר התנאים עונים על דרישות המזמין". 11. אף כאן ראוי לציין שעמדה זו ביחס להעדפת תוצרת הארץ – לא על דרך פטור, אלא במתכונת של העדפה במחיר – היא הגישה שאומצה אף בחוק חובת המכרזים (בסעיף 3א) ובתקנות שהוצאו מכוחו לעניין זה (תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995). 12. תמיכות ממשלתיות – למערכת המתוארת החולשת על דיני המכרזים של הרשויות המקומיות נוספת במקרה דנן עוד מורכבות, הנובעת ממדיניות תמיכות שאימץ משרד הכלכלה והתעשייה (להלן: משרד הכלכלה), באופן שאינו קשור ישירות למערך המכרזים. 13. באופן יותר ספציפי, ובהמשך להחלטות ממשלה שהתקבלו בעניין זה, משרד הכלכלה התווה "מסלול סיוע להשקעות בפרויקטים להפחתת פליטות גזי חממה והתייעלות אנרגטית", המעוגן בהוראת מנכ"ל משרד הכלכלה מס' 4.41 (להלן: הוראת המנכ"ל). וכך מתואר בה הסיוע הכלכלי הרלוונטי: "מסלול סיוע להשקעות בפרויקטים להפחתת פליטות גזי חממה והתייעלות אנרגטית תוך מתן תיעדוף בהתאם להחלטות הממשלה שלעיל, לרשויות מקומיות חלשות ועסקים קטנים ובינוניים, עידוד הפחתת זיהום אוויר מתעשייה ועידוד השקעות אשר ישלבו התקנות של טכנולוגית חדשניות ישראליות, אשר יופעל באמצעות הרשות להשקעות ולפיתוח הכלכלה והתעשייה (להלן: "הרשות להשקעות") במשרד הכלכלה והתעשייה (להלן: "המסלול'' ו-"המשרד" בהתאמה) והרשות הלאומית לחדשנות טכנולוגית (להלן: "הרשות לחדשנות"). המסלול ינוהל בשיתוף המשרד להגנת הסביבה, משרד האנרגיה ומשרד האוצר. הסיוע יינתן על בסיס הקצאה תחרותית". בקליפת אגוז, מדובר בהליך שבו משרד הכלכלה מזמין גורמים שונים לבקש מענק סיוע כלכלי בקשר לפרויקטים להפחתת פליטת גזי חממה ולהתייעלות אנרגטית דרך צמצום צריכת חשמל, באופן ישיר או עקיף. 14. בהתאם לסעיף 4.3 להוראת המנכ"ל, גובה המענק שיינתן יהיה בשיעור של עד 20% מסך ההשקעה, ולא יותר מ-3 מיליון שקלים עבור סך בקשות הסיוע שיוגשו על-ידי כל מבקש בשנה קלנדרית אחת. לצד זאת, סעיף 4.4 להוראת המנכ"ל מוסיף וקובע כך: "ככל שבקשת הסיוע עבור הפרויקט מבוססת על התקנה מסחרית של טכנולוגיה ישראלית חדשנית, רשאי מגיש הבקשה להגיש בקשה לסיוע נוסף לזה הנזכר בסעיף 3.4 לעיל בשיעור של 20% נוספים מסך ההשקעה המזכה בפרויקט (להלן: 'הסיוע הנוסף'). גובה הסיוע הנוסף עבור סך הבקשות שיוגשו על ידי מבקש הסיוע לא יעלה על 3,000,000 ש"ח בשנה קלנדרית". אם כן, אף הוראת המנכ"ל מעגנת העדפה מסוימת לתוצרת הארץ, במובן זה שמבקש סיוע על-פי המסלול הקבוע בהוראה יכול להיות זכאי למענק מוגדל אם הפרויקט שעבורו מתבקש הסיוע מבוסס על "טכנולוגיה ישראלית חדשנית". 15. בשלב זה, משנתוני הרקע הרלוונטיים לדיון הוצגו – נוכל לפנות להצגת עובדות המקרה. עיקרי התשתית העובדתית 16. מקורו של ההליך שבפנינו בפרויקט שתכליתו היא החלפה של תאורת הרחוב בתחומי העיר חדרה – מתאורת רחוב מסורתית לתאורת רחוב מסוג "לד" שהיא חסכונית מבחינה אנרגטית. 17. המשיבה 3, געש לד – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, היא יצרנית ישראלית העוסקת בתחום התאורה (להלן: געש). בראשית שנת 2018 פנתה געש למשיבה 1, עיריית חדרה (להלן: העירייה) בהצעה לשיתוף פעולה בהגשת בקשה משותפת לקבלת סיוע כלכלי לפי הוראת המנכ"ל עבור הפרויקט של החלפת התאורה בעיר. 18. העירייה וגעש אכן פנו למשרד הכלכלה בחודש יוני 2018 בבקשה משותפת כאמור. הבקשה כללה תיאור של הטכנולוגיה של געש והתייחסה לחיסכון בצריכת חשמל שהיא מאפשרת. ביום 12.5.2019 פורסמה באתר האינטרנט של משרד הכלכלה הודעה על אישור הבקשה, ובהתאם לכך הוענק לעירייה מענק בסך של 4.28 מיליון שקלים לצורך ביצוע הפרויקט. המענק הורכב מ-3 מיליון שקלים עבור "פרויקט לחיסכון אנרגטי והקטנת פליטות" ומסכום נוסף של 1.28 מיליון שקלים עבור "טכנולוגיה ישראלית חדשה הכלולה בפרויקט". 19. בהמשך לכך, בחודש דצמבר 2019 התקשרה געש בחוזה עם המשיבה 2, החברה הכלכלית חדרה בע"מ (להלן בהתאמה: החוזה ו-החברה הכלכלית). בחוזה זה התחייבה געש לספק לחברה הכלכלית או לקבלן מבצע מטעמה מוצרים ושירותים לפי המסמכים שאושרו במסגרת המענק של משרד הכלכלה (ובעיקרו של דבר, אספקת גופי תאורה בכמות ובהספק המפורטים, כמו גם תכנון מקדים מפורט ואספקת מערכת שליטה ובקרה). 20. בהמשך לחתימה על החוזה עם געש, ביום 26.12.2019 פרסמה החברה הכלכלית מכרז פומבי שעניינו "אספקה, התקנה ומימון תאורת רחובות ושטחים ציבוריים בטכנולוגיית לד ומערכות שליטה ובקרה" (להלן: המכרז). בפתח המכרז צוין כי "המערכות נשוא מכרז זה הנן מערכות שתסופקנה על-ידי געש לד – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ [...] וזאת על פי כל תנאי מכרז זה, לרבות ההסכם בין החברה לבין געש". בהתאם לכך, החוזה שנחתם עם געש צורף כנספח למסמכי המכרז. אם כן, מדובר במכרז להתקנה בלבד של תוצרת שרכישתה הובטחה עוד קודם לכן על-פי החוזה. 21. בתחילה, נקבע המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז ליום 16.2.2020. עוד צוין במכרז, כי ניתן לפנות לחברה הכלכלית בכתב לקבלת הבהרות עד ליום 23.1.2020. ביום 9.1.2020 נערך סיור קבלנים למציעים פוטנציאליים במכרז, ובו השתתפה גם המערערת, אור עד מהנדסים (1987) בע"מ, שהיא ספקית של גופי תאורה. בהמשך, נדחה המועד להגשת שאלות הבהרה ביחס למכרז עד ליום 30.1.2020. 22. ביום 30.1.2020 פנתה המערערת אל החברה הכלכלית ואל העירייה בבקשה להקפיא את הליכי המכרז. בפנייתה טענה המערערת כי החברה הכלכלית והעירייה נהגו שלא כדין בכך שהתקשרו עם געש בחוזה שנסב על רכישה של גופי התאורה ללא מכרז. עוד טענה המערערת, כי הוראת המנכ"ל אינה יכולה לשמש צידוק לעירייה או לחברה הכלכלית להתקשר בחוזה ללא מכרז. לפיכך, טענה המערערת כי דין המכרז להתבטל בהיותו מבוסס על התקשרות בלתי חוקית. בתשובתה מיום 10.2.2020 דחתה החברה הכלכלית את טענות המערערת. בתשובה צוין כי ההתקשרות עם געש לא הצריכה הליך מכרזי קודם או כל תהליך נוסף מעבר לזה שנעשה על-ידי משרד הכלכלה. 23. עוד קודם לכן, ביום 6.2.2020 פנתה המערערת לעירייה ולחברה הכלכלית גם בבקשה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע), לקבל לעיונה את כלל המסמכים הנוגעים להתקשרות בין העירייה או החברה הכלכלית לבין געש, לרבות החלטות של ועדת המכרזים בדבר ההתקשרות, ככל שהיו כאלה. במענה לבקשה מיום 1.3.2020 העבירה העירייה למערערת העתק של הטופס ששימש להזמנת גופי התאורה מגעש מיום 5.8.2018, וציינה כי "לא נמצא מידע נוסף ברשות, יתכן כי קיים מידע נוסף בחברה הכלכלית לחדרה". בתשובתה של החברה הכלכלית מיום 4.3.2020 לבקשת חופש המידע של המערערת, נמסר כי "החברה הכלכלית לחדרה לא היתה צד להגשת הבקשה למענק של העירייה ושל געש וכל בקשה הקשורה במסמכים או במידע בעניין הנ"ל יש להפנות לעיריית חדרה". 24. לאחר שהתכתבות נוספת בין הצדדים העלתה חרס, ביום 8.3.2020 המערערת הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 17595-03-20). בעתירה התבקש בית המשפט המחוזי לקבוע כי החוזה בין החברה הכלכלית לבין געש הוא בלתי חוקי ולפיכך בטל, וכן להורות על ביטול הליך המכרז או לחלופין על תיקונו כך שתתאפשר בו גם התקנה של גופי תאורה שאינם של געש. בתמצית, המערערת טענה בעתירתה כי על-פי פקודת העיריות, העירייה מחויבת לרכוש טובין על-פי מכרז בלבד, וכי העירייה או החברה הכלכלית לא הצביעו על כל פטור רלוונטי בהקשר זה. בפרט, הודגש כי הפניה לקבלת סיוע ממשלתי אינה יכולה לבסס פטור מחובת מכרז. 25. מנגד, העירייה והחברה הכלכלית, כמו גם געש, טענו כי דין העתירה להידחות, וזאת ממספר טעמים. ראשית, נטען כי בית המשפט המחוזי אינו מוסמך לדון בעתירה מינהלית נגד מכרז של החברה הכלכלית, שכן אין מדובר במכרז של "רשות מקומית". שנית, נטען כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר, בהתחשב בזמן שחלף מאז קיבלה העירייה את המענק מכוח הוראת המנכ"ל. שלישית, נטען כי למערערת אין זכות עמידה לתקיפתו של המכרז – מאחר שאינה מציעה בו ואף לא מציעה פוטנציאלית, בשים לב לכך שהיא ספקית של גופי תאורה ולא מתקינה (ואילו המכרז נסב על התקנה בלבד). לגוף הדברים, עמדת העירייה והחברה הכלכלית הייתה שלא נפל כל פגם בהתקשרות בין החברה הכלכלית לבין געש, שכן אין מדובר בהתקשרות שהייתה טעונה מכרז. 26. יצוין, כי במהלך ההתדיינות הציגו העירייה והחברה הכלכלית מסמך מטעם משרד הכלכלה מיום 29.3.2020, שבו צוין בין היתר כך: "ועדת המחקר ברשות לחדשנות בדקה ומצאה כי בעניינה של חברת געש מוצרי תאורה בע"מ מדובר בהתקנה מסחרית של טכנולוגיה ישראלית חדשנית בשם Small City Ready. יובהר, כי בהתאם לסעיף 3.11 בהוראת המנכ"ל 4.11 מוגדרת התקנה מסחרית של טכנולוגיה ישראלית כדלקמן: [...] 'הטכנולוגיה כאמור בסעיף פותחה ע"י חברה שהתאגדה ופועלת בהתאם לדיני מדינת ישראל, ואשר הבעלות על הקניין הרוחני בה ועל כל הזכויות הנובעות ממנו נמצאים בבעלותה המלאה והבלעדית'. לאור האמור, חברת הטכנולוגיה הישראלית החדשנית שעומדת בהגדרה היא החברה היחידה שלה בעלות על הקניין הרוחני המאושרת במסגרת כתב אישור זה". 27. להשלמת התמונה יצוין כי כמשיבות לעתירה צורפו גם המשיבות 5-4, שהן המציעות היחידות שניגשו למכרז בסופו של דבר. משיבות אלה לא הגישו כתבי טענות מטעמן בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי ואף לא התייצבו בפנינו בהליך הערעור. כפי שנמסר לנו בדיון שהתקיים בפנינו (מטעם הצדדים האחרים), המשיבה 5 היא החברה שזכתה במכרז בסופו של דבר. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 28. ביום 2.6.2020 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה תוך חיוב המערערת בהוצאות (השופט מ' רניאל). 29. בית המשפט המחוזי פתח בהתייחסות לטענות הסף שהועלו כנגד העתירה. בית המשפט המחוזי עמד על כך שהעתירה מכוונת כלפי "שני מעשים" – שיתוף הפעולה בין העירייה לבין געש בהגשת הבקשה למענק לפי הוראת המנכ"ל, והחוזה בין החברה הכלכלית לגעש (להבדיל מאשר נגד המכרז עצמו). על רקע זה, בחן בית המשפט המחוזי את שאלת השיהוי. בית המשפט המחוזי ציין כי העתירה הוגשה כמעט עשרה חודשים לאחר הגשת הבקשה המשותפת של העירייה וגעש למשרד הכלכלה ולאחר חתימת החוזה עם געש. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי בעת שהוגשה העתירה עובדת קיומה של הבקשה המשותפת הייתה ידועה למערערת כבר יותר מ-70 ימים, בהתחשב בכך שעובדה זו נכללה במסמכי המכרז שפורסמו ביום 26.12.2019. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המערערת לא נתנה שום הסבר לאיחור בתקיפת ההחלטות, ודי בכך על מנת לקבוע שעתירתה הייתה פגומה במישור השיהוי הסובייקטיבי. בית המשפט המחוזי הוסיף והפנה לכך שהמערערת העלתה את טענותיה בפני העירייה והחברה הכלכלית 35 ימים לאחר שנודע לה על שתי ההחלטות שאותן היא תוקפת בעתירה, כך שהיה בידה להגיש עתירה כבר במועד זה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי מתקיים במקרה זה גם שיהוי אובייקטיבי, שכן לא נסתרה טענת העירייה והחברה הכלכלית לפיה הושקעו כספים רבים בתכנון ובייעוץ לשם ביצוע הפרויקט. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי דחיית העתירה בשל האיחור בהגשתה לא תפגע בשלטון החוק. 30. בית המשפט המחוזי אף קיבל באופן חלקי את טענת הסף שנסבה על סמכותו העניינית לדון בעתירה. בית המשפט המחוזי קבע כי שיתוף הפעולה בין העירייה לבין געש להגשת בקשה משותפת לסיוע על-פי הוראת המנכ"ל אינו בגדר "חוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים". על כן, נקבע כי ההחלטה בדבר שיתוף הפעולה בין העירייה לגעש אינה נכללת בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לענינים מינהליים), המקנה לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בענייני מכרזים של רשות מקומית. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי שונים הם פני הדברים ביחס להסכם ההתקשרות שנחתם עם געש. בעניין זה, בית המשפט המחוזי קבע כי אכן מדובר בהסכם לרכישת טובין ושירותים, וקיבל את טענת המערערת כי החברה הכלכלית היא למעשה ידה הארוכה של העירייה, כך שמדובר בטענות בענייני "מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים" – אשר מצויות בסמכותו העניינית. 31. בית המשפט המחוזי לא הסתפק בהכרעות שצוינו ביחס לטענות הסף, ובחן את הטענות בעניין החוזה בין החברה הכלכלית לגעש גם לגופן. בהקשר זה, קבע בית המשפט המחוזי כי מבחינה עניינית התקיימו במקרה דנן תנאי הפטור הקבוע בתקנה 3(4) לתקנות העיריות מכרזים שעניינו התקשרות עם ספק יחיד. אמנם, בית המשפט המחוזי עמד על כך שלצורך עמידה בתנאי הפטור על ועדת המכרזים של הרשות למנות מומחה שיאשר בכתב שאכן מדובר בספק יחיד, דבר שלא נעשה במקרה זה. אולם, בית המשפט המחוזי סבר כי אילו היה מתקיים מכרז לפני כריתת החוזה עם געש, המערערת לא הייתה מפיקה יתרון מכך, משום שהיא אינה עונה אחר התנאים של המענק ממשרד הכלכלה. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי "השלב שבו ניתן היה לבחור בספק אחר הוא השלב שלפני החלטת משרד הכלכלה, אך העותרת [המערערת – ד' ב' א'] לא השתתפה בשלב זה". בנסיבות אלה, כך נקבע, ההחלטה לפיה געש היא "ספק יחיד" הוכתבה על-ידי משרד הכלכלה. 32. בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את טענת המערערת לפיה ביצוע החוזה עם געש יביא לבזבוז של כספי ציבור. בהקשר זה נקבע כי המערערת לא הוכיחה שמחיריה של געש גבוהים ממחירי השוק כאשר מביאים בחשבון את המענק שמתקבל ממשרד הכלכלה. בית המשפט המחוזי ציין כי מכל מקום זו אינה שאלה שבית המשפט צריך לדון בה במסגרת הביקורת השיפוטית. הטענות בערעור 33. הערעור שבפנינו מכוון כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטת המערערת, בית המשפט המחוזי שגה בהכרעותיו – הן ביחס לטענות הסף בדבר שיהוי והיעדר סמכות עניינית, והן לגוף הדברים. 34. באשר לטענת השיהוי, המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו שהעתירה הוגשה באיחור בלתי מוצדק. המערערת מדגישה כי עם פרסומו של המכרז עדיין לא נודע לה על כך שההתקשרות עם געש נעשתה מבלי שהתקבלה החלטה כדין על פטור ממכרז. בהמשך לכך היא אף מציינת כי החברה הכלכלית יצרה מצג שווא בהקשר זה, בהתייחסה ל"הליך תחרותי פומבי" שקיים לכאורה משרד הכלכלה. עוד מוסיפה המערערת, כי הפרסום של משרד הכלכלה מיום 12.5.2019 על זכייתה של העירייה במענק לא כלל התייחסות ספציפית לגעש או לפרטי הפרויקט. המערערת מוסיפה כי בפנייתה לעירייה ולחברה הכלכלית היא פעלה בהתאם ללוח הזמנים שנקבע להגשת שאלות הבהרה ביחס למכרז, ומציינת כי אין כל היגיון בכך שתוגש עתירה בטרם שניתנות התשובות לשאלות ההבהרה. בהקשר זה מודגש, כי העתירה הוגשה פחות מחודש לאחר דחיית טענותיה של המערערת בידי החברה הכלכלית, וזאת לאחר שהמערערת אף נקטה בהליכים לפי חוק חופש המידע. לחלופין טוענת המערערת, כי אף אם התקיים שיהוי סובייקטיבי מצדה, לא היה בו כדי להצדיק את דחיית העתירה על הסף – מאחר שלא מתקיים כל שיהוי אובייקטיבי. המערערת מדגישה בהקשר זה, כי אין בסיס לקביעה לפיה השיהוי גרם נזקים למשיבות ולגעש, אשר הודו כי במועד הגשת העתירה לא בוצעה כל הזמנה על-פי החוזה ביניהן. עוד נטען, כי געש לא הציגה ראיות באשר להוצאות שהוציאה לכאורה תוך הסתמכות על החוזה עם העירייה. כמו כן המערערת סבורה כי אין הצדקה לדחות את טענותיה מחמת שיהוי לנוכח הפגיעה הקשה בעקרון שלטון החוק המתבטאת בכך שמדובר בהתקשרות ללא מכרז. 35. המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה גם בקבעו כי הוא נעדר סמכות עניינית לדון בטענות כנגד החלטת העירייה להגיש למשרד הכלכלה בקשה למענק בהתאם להוראת המנכ"ל. לטענת המערערת, מבקשה זו של העירייה עולה כי היא התחייבה לבצע את הפרויקט מושא הבקשה ככל שיתקבל המענק. על כן, לשיטת המערערת מדובר בהתקשרות לרכישת טובין הכפופה לתנאי מתלה (כאשר התנאי הוא קבלת המענק ממשרד הכלכלה), המצויה בסמכותו של בית המשפט המחוזי בהתאם לפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים. המערערת מדגישה כי בטרם הגשת הבקשה העירייה לא נקטה בהליך תחרותי כלשהו ואף לא ביצעה בדיקה מטעמה בנושא. יתר על כן, המערערת עומדת על סתירה לכאורה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שקבע מחד גיסא כי הנושא אינו בסמכותו ומאידך גיסא כי ההליך שהתקיים מול משרד הכלכלה ענה על תנאי הפטור לספק יחיד. בעיקרו של דבר, המערערת טוענת כי העירייה "עקפה" את חובותיה לפי פקודת העיריות ותקנות העיריות מכרזים באמצעות הגשת הבקשה למשרד הכלכלה, וכי התנהלות זו לא יכולה לעמוד. 36. לגוף הדברים, המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי הכשיר בפסק דינו התקשרות בלתי חוקית על בסיס קביעה שגויה לפיה לא צפוי להיגרם למערערת נזק. לטענת המערערת, זכויותיה אכן נפגעו בכך שנמנע ממנה להתחרות על אספקת גופי התאורה לעירייה. מכל מקום, המערערת טוענת כי אף אם לא הראתה שנגרם לה נזק, אין בכך כדי להכשיר התקשרות בלתי חוקית של רשות ציבורית. 37. לטענת המערערת, לא היה מקום לקבוע כי העירייה עמדה מבחינה "עניינית" בתנאי הפטור לספק יחיד. המערערת טוענת כי מאחר שפטור ממכרז הינו חריג לכלל המחייב עריכת מכרז, יש מקום להקפיד על קיום הליכי הפטור בצורה מדוקדקת ולפרש את הוראות הדין בעניין זה בצמצום. לשיטת המערערת, פרשנותו המרחיבה של בית המשפט המחוזי יצרה יש מאין פטור חדש שאינו קיים בתקנות העיריות מכרזים – המסתמך על בדיקה שערך משרד הכלכלה. בפועל, כך נטען, העירייה לא עמדה בתנאי הפטור לספק יחיד, מאחר שלא ערכה בחינה של צרכיה, לא מינתה מומחה על-ידי ועדת המכרזים לצורך קבלת חוות דעת בדבר קיומו של ספק יחיד, לא קיבלה החלטה מסודרת של ועדת מכרזים על בסיס אותה חוות דעת ואף לא פירסמה את ההחלטה בדבר כוונה להתקשר עם ספק יחיד על מנת לבחון את קיומם של ספקים נוספים. יתרה מכך, המערערת טוענת כי לאחר הגשת העתירה, פנתה העירייה אל משרד הכלכלה לצורך קבלת אישורו כי מדובר בספק יחיד, ומשרד הכלכלה לא נעתר לבקשה. ממילא, כך נטען, בפני משרד הכלכלה לא הוצגו חלופות כלשהן, ועל כן אין יסוד לטענה כי משרד הכלכלה ערך "הליך תחרותי". המערערת מוסיפה וטוענת כי ההנחה בפועל מתשלום המחיר המלא שממנה נהנית העירייה הודות לקבלת המענק ממשרד הכלכלה אינה הופכת את געש לספק יחיד ואינה הופכת את גופי התאורה של געש לגופי התאורה היחידים העונים לתנאים הקבועים בהוראת המנכ"ל. 38. המערערת מוסיפה ומדגישה, כי העירייה אינה רשאית לייחד את התקשרויותיה לחדשנות ישראלית, שכן תקנות העיריות מכרזים מתירות העדפה של תוצרת הארץ בשיעור מוגבל, ואינן מרחיקות לכת כדי מניעת תחרות על אספקת מוצר בגין חדשנות ישראלית. לשיטת המערערת, לא הייתה כל מניעה להגשת הבקשה למענק ללא חדשנות ישראלית דווקא, ולקיים הליך מכרזי חוקי בין ספקי גופי תאורה. 39. להשלמת התמונה יצוין כי בד בבד עם הגשת הערעור הגישה המערערת בקשה לסעד זמני שבה התבקש צו האוסר על העירייה והחברה הכלכלית להמשיך בהליכי המכרז. ביום 25.6.2020 דחה השופט ג' קרא את הבקשה. בהתאם לכך, וכפי שיפורט בהמשך, המכרז הסתיים וביצועו החל. התשובות לערעור 40. העירייה והחברה הכלכלית סבורות כי דין הערעור להידחות, ובהקשר זה סומכות ידיהן על האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי – הן ביחס לטענות הסף והן לגוף הדברים. 41. תחילה, נטען כי צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי הוא נעדר סמכות עניינית לדון בטענות שהועלו נגד שיתוף הפעולה בהגשת הבקשה למשרד הכלכלה, מאחר ששיתוף פעולה זה אינו בגדר "חוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה". לא זו בלבד, אלא שלשיטת העירייה והחברה הכלכלית, היה מקום לקבוע כך גם ביחס לתקיפת החוזה בין החברה הכלכלית לגעש. בהקשר זה, העירייה והחברה הכלכלית טוענות כי הסמכות העניינית לדון בתובענות כנגד מכרזים או התקשרויות של תאגידים עירוניים מסורה לבתי המשפט האזרחיים ולא לבתי המשפט המינהליים. לשיטתן, אין בקביעתו של בית המשפט המחוזי באשר לכך שהחברה הכלכלית היא "ידה הארוכה" של העירייה כדי לגרוע מכך. 42. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי צדק בקבעו כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר, בהתחשב במועדיהם של אישור הבקשה למענק על-ידי משרד הכלכלה ושל פרסום המכרז עצמו. עוד מדגישות העירייה והחברה הכלכלית, כי המערערת השתתפה בסיור קבלנים ביום 9.1.2020 וכי במסגרתו צוין שוב במפורש החוזה בין החברה הכלכלית לגעש. העירייה והחברה הכלכלית מוסיפות כי אין לקבל את טענת המערערת לפיה פנייתה הראשונה מיום 30.1.2020 נעשתה כחלק אינטגרלי מהליך ההבהרות במכרז. זאת, שכן היא כלל לא ביקשה הבהרות אלא את ביטולו של המכרז, ובנסיבות אלה היה עליה להזדרז ולהקדים את הגשת העתירה. 43. העירייה והחברה הכלכלית מוסיפות כי המערערת נעדרת זכות עמידה לתקוף את ההחלטות שהתקבלו, שכן לטענתן מלכתחילה לא הייתה בידי המערערת היכולת להציג טכנולוגיה העומדת באמות המידה שקבע משרד הכלכלה לצורך קבלת מענק מוגדל, ועל כן זכויותיה ממילא לא נפגעו. בנוסף, נטען כי המערערת אינה בגדר משתתפת או מציעה פוטנציאלית במכרז – המיועד לעוסקים בהתקנת תאורה, בעוד המערערת היא ספקית. 44. לגופם של דברים, העירייה והחברה הכלכלית טוענות כי לא נכרת חוזה כלשהו בין העירייה לבין געש. לטענתן, שיתוף הפעולה בין העירייה לגעש בהגשת הבקשה לפי הוראת המנכ"ל נעשה ללא התחייבות כלשהי מצד העירייה כלפי געש לביצוע הפרויקט או לרכישת טובין ממנה. לחלופין, טוענות העירייה והחברה הכלכלית כי ככל שייקבע שאכן הקשר בין העירייה לבין געש בקשר להגשת הבקשה המשותפת מגבש התקשרות חוזית – ממילא אין מדובר בחוזה "להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה" כאמור בסעיף 197 לפקודת העיריות, ועל כן לא חלה על העירייה חובת מכרז לגביו. 45. באשר לטענות בעניין החוזה בין געש לחברה הכלכלית, טוענות החברה הכלכלית והעירייה כי אף זה לא היה חוזה "להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה", אלא חוזה שהורה כי הזוכה במכרז ירכוש את גופי התאורה ישירות מגעש, יתקין ויתפעל אותן, ללא מעורבות של החברה הכלכלית בנושא הרכישה וללא הוצאה כספית מהקופה הציבורית. גם בשל כך טוענות העירייה והחברה הכלכלית כי לא חלה חובת המכרז. לחלופין נטען, כי אפילו תתקבל הטענה שחלה על החוזה חובת מכרז, הרי שבמקרה זה מתקיימים "הלכה למעשה ובאופן מהותי" התנאים להיותה של געש ספק יחיד. זאת, מאחר שגעש היא אכן הספק היחידי בארץ למערכות שעמדו בתנאי הוראת המנכ"ל שבזכותן קיבלה העירייה את המענק. בהקשר זה סומכות העירייה והחברה הכלכלית את ידיהן על קביעותיו של בית המשפט המחוזי, בכפוף לעמדתן כי ממילא לא חלה בעניין זה חובת מכרז. העירייה והחברה הכלכלית מוסיפות כי הדרישה לפרסום הודעה בדבר הכוונה להתקשר עם ספק יחיד ללא מכרז אינה נכללת בתקנות. מכל מקום, הן מבהירות כי אף יסוד הפרסום התקיים במקרה זה שעה שזכייתה של העירייה במענק פורסמה חודשים רבים בטרם נחתם החוזה עם געש. 46. לבסוף, העירייה והחברה הכלכלית טוענות כי הסעדים המבוקשים על-ידי המערערת – ביטול המכרז וההחלטות הקודמות לו – הם סעדים קיצוניים שככלל יש לתתם במקרים חריגים וכמוצא אחרון בלבד. במקרה זה, כך נטען, אין הצדקה לעשות כן. העירייה והחברה הכלכלית מדגישות כי ההחלטות הנתקפות בעתירה התקבלו על-ידי הגורמים המוסמכים לאחר הליכי בדיקה והתייעצות יסודיים. כן מודגש, כי מדובר בהזדמנות ייחודית לביצוע פרויקט בעל חשיבות ציבורית בתחום של התייעלות אנרגטית, הטומן בחובו תועלת רבה לעיר. עוד נטען, כי לא ניתן להוציא את הפרויקט אל הפועל במתכונת אחרת, שכן קבלת הסיוע הממשלתי והשתתפותו של הזוכה במכרז במימון מהווים שניהם חלקים בפאזל אחד. 47. אף געש סבורה כי יש לדחות את הערעור, מטעמים דומים בעיקרם לאלה שהעלו העירייה והחברה הכלכלית. געש מוסיפה לעניין השיהוי כי טענת המערערת לפיה לא השתהתה מאחר שהמתינה למענה על שאלות ההבהרה למכרז הועלתה לראשונה בערעור, ועל כן מדובר בהרחבת חזית אסורה. עוד טוענת געש כי היא שינתה מצבה לרעה מאחר שהשקיעה בפרויקט משאבים כספיים רבים תוך הסתמכות בתום לב על ההתקשרות בינה לבין החברה הכלכלית ועל המכרז שפורסם בעקבות התקשרות זו. 48. באשר לטענות הנוגעות לטיב שיתוף הפעולה בינה לבין העירייה בהגשת הבקשה למשרד הכלכלה, געש טוענת כי כל שעולה מהאישור של משרד הכלכלה, שעליו נשענת המערערת בטענותיה, הוא כי קבלת המענק ממשרד הכלכלה תלויה בביצוע הפרויקט וכפופה להפקדת ערובה. לפי הנטען, אין באישור זה, שגעש אינה צד לו, כדי ללמד על התגבשותו של חוזה בין געש לבין העירייה. געש מוסיפה כי היא הוציאה את מרבית הסכומים לאחר החתימה על החוזה עם העירייה, מה שמלמד שהגשת הבקשה המשותפת כשלעצמה לא יצרה בין השתיים קשר עסקי מחייב. 49. בהמשך לכך, אף געש טוענת כי שיתוף הפעולה בינה לבין העירייה בהגשת הבקשה למשרד הכלכלה אינו כפוף לחובת מכרז. לשיטתה, אף אין היגיון בהחלת חובת מכרז על עירייה בהקשר זה, מאחר שמדובר בהליך תחרותי פומבי בפני עצמו, המאיין את החשש מפני התקשרויות פסולות. בנוסף, היא מדגישה כי ממילא בעת הגשת הבקשות לא ניתן היה לדעת אם תאושר הבקשה, מה יהא גובה המענק שיתקבל והאם הפרויקט אכן ייצא לפועל לבסוף. הטלת חובת מכרז בשלב מקדמי זה, כך נטען, תהיה כרוכה אפוא בהכבדה שלא לצורך. כמו כן, געש טוענת כי נטל זה משמעותי עוד יותר במכרז לפרויקט טכנולוגי חדשני, כבענייננו, הדורש בחינה מקצועית מעמיקה כפי שביצע משרד הכלכלה. 50. מכל מקום, געש טוענת כי אפילו היה מקום לקיים מכרז עובר להגשת הבקשות למענק, ממילא המערערת לא עמדה בתנאי המענק ולא הגישה בקשה על-פי הוראת המנכ"ל. געש מדגישה, כפי שבית המשפט המחוזי קבע, כי באותה עת היא הייתה הספקית היחידה המתאימה לקבלת המענק, וזאת על בסיס העובדה שהמערערת עצמה לא טענה שהיה ביכולתה להגיש בקשה לפי הוראת המנכ"ל ולזכות במענק במועד הרלוונטי. געש מוסיפה וטוענת כי על רקע זה, צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי מבחינה עניינית התמלאו תנאי הפטור ממכרז בגין ספק יחיד. געש מדגישה כי גם אם ועדת המכרזים של העירייה הייתה ממנה מומחה מטעמה, המסקנה שגעש היא ספק יחיד לא הייתה משתנה. געש מוסיפה כי יש לדחות את טענותיה של המערערת באשר למחירי המוצרים של געש, וטוענת כי אלה נטענו בעלמא ומבלי שהובאו לכך תימוכין עובדתיים. 51. כמו כן, אף געש מצטרפת לטענות העירייה והחברה הכלכלית באשר לכך שהסעד המבוקש על-ידי המערערת הוא בלתי מידתי בנסיבות העניין. בהקשר זה, היא מצביעה על הזמן שחלף מאז אושר המענק על-ידי משרד הכלכלה, על כך שהיא עצמה פעלה בתום לב לכל אורך שיתוף הפעולה וההתקשרות עם העירייה, הסתמכה על הפעולות שנעשו ושינתה מצבה לרעה, וכן על התועלת הרבה לאינטרס הציבורי הגלומה במימוש הפרויקט. הדיון בערעור 52. ביום 8.3.2021 התקיים הדיון בערעור בפנינו, שבמהלכו חזרו הצדדים על טענותיהם. במעמד הדיון ביקשנו מהצדדים הבהרות באשר למצב התקדמות הפרויקט בעת הזו. בהקשר זה צוין על-ידי העירייה, החברה הכלכלית וגעש כי הליכי המכרז הסתיימו והמשיבה 5 כאמור הוכרזה כזוכה בו. בהמשך לכך, צוין כי הוזמנו כ-1,700 גופי תאורה מתוך 9,000 בסך הכל המיועדים לפרויקט, וכי בוצעה עבודת הכנה ומיפוי מקיפה להתקנת גופי התאורה, תוך השקעה של מאות אלפי שקלים. העירייה והחברה הכלכלית טענו, כי עבודת ההכנה נעשתה באופן שמותאם ספציפית למערכות שמספקת געש. אף געש טענה כי כל שינוי של ההחלטות שהתקבלו בשלב זה של הדברים צפוי לפגוע בה, בשים לב להתחייבויות חוזיות שנטלה על עצמה. דיון והכרעה 53. כפי שניתן להיווכח, נפרסה בפנינו מסכת מורכבת, שכרכה יחד שאלות משפטיות במישורים שונים. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני סבורה כי יש לדחות את הערעור, אך זאת מנימוקים שונים מאלה של בית המשפט המחוזי, ותוך הבחנה ברורה בין טענות הסף הנוגעות להיבטים של סמכות עניינית ושיהוי לבין טענות הצדדים לגופן. שאלת הסמכות העניינית: בין הרשות המקומית לחברות בשליטתה 54. במקרה זה, חלק מן הפעולות בוצעו על-ידי העירייה וחלקן על-ידי החברה הכלכלית שבשליטתה. לעובדה זו יש עדיין, למרבה הצער, משמעות מהיבט סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים, על רקע בעיה נמשכת של הימנעות מהתקנת התקנות הדרושות לצורך החלתו של חוק חובת המכרזים על תאגידים עירוניים. נדרשתי לעניין זה בבג"ץ 1001/20 חנו נ' החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ (6.2.2020), שם ציינתי כך: "אכן, ככלל ענייני מכרזים ציבוריים נדונים בבתי המשפט לעניינים מינהליים, אולם כידוע, מכרזים של תאגידים עירוניים עודם מצויים מחוץ לתחום הסמכות של בתי משפט אלה. זאת, בשל כך שכניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14), התשס"ג-2002 – שבו הוכלל תאגיד עירוני ברשימת הגופים והמוסדות המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים – הותנתה בהתקנתן של תקנות לגבי עסקאות של תאגיד מקומי, ואלה לא הותקנו ופורסמו עד עצם היום הזה. בנסיבות מוקשות אלה, הסמכות לדון בטענות הנוגעות למכרזים פומביים של תאגידים עירוניים נותרה בידיהם של בתי המשפט האזרחיים (ראו: בר"ם 7712/09 חברת צינורות איקס.פי.סי (2004) בע"מ נ' החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ, פסקה 4 (28.10.2009); עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות נ' החברה הכלכלית שהם, פסקה ה' (4.7.2012); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 51 (2013)) [...]. מצב דברים זה אינו רצוי מבחינת החתירה להרמוניה חקיקתית ופסיקתית. עם זאת, אין בו כדי להשליך על הדין המהותי החל על מכרזיהם של התאגידים העירוניים. אלה נשלטים על ידי דיני המכרזים הציבוריים, מכוח עקרון הדואליות הנורמטיבית, החל אף בבתי המשפט האזרחיים" (שם, בפסקאות 9-8). 55. דברים אלה יפים אף לענייננו, וביתר שאת. עסקינן במכרז שפרסמה החברה הכלכלית, שהיא תאגיד עירוני, בשם העירייה, על סמך פעולות שהעירייה עצמה ביצעה. למעשה, המסכת העובדתית שעליה נסבה ההתדיינות מבוססת על שלוש פעולות או החלטות שהתקבלו: (1) הגשת בקשה משותפת של העירייה וגעש למשרד הכלכלה; (2) חתימה על חוזה התקשרות בין החברה הכלכלית לגעש; (3) יציאה למכרז על-ידי החברה הכלכלית. לכאורה, ככל שהמערערת הייתה מבקשת לתקוף אך את המכרז במובן "הצר", הרי שבשל המחדל המתמשך של היעדר התקנת התקנות כמתואר לעיל, היה עליה לפנות לערכאה אזרחית ולא לבית המשפט לעניינים מינהליים. הקושי בכך נעוץ בעובדה שבמקרה מסוג זה החברה הכלכלית, חרף היותה אישיות משפטית נפרדת מהעירייה, היא למעשה "ידה הארוכה", כפי שקבע בית המשפט המחוזי. 56. מכל מקום, ומבלי לגרוע מן העמדה העקרונית לפיה בעת הזו ענייני מכרזים של תאגידים עירוניים אינם נדונים בבתי משפט לענייני מינהליים, המסקנה במקרה זה היא שונה. ביסוד עתירתה של המערערת עמדה הטענה לפיה ההתקשרות עם געש הייתה טעונה מלכתחילה הליך מכרזי – דהיינו, עוד בשלב שבו החליטה העירייה להגיש בקשה משותפת עם געש למשרד הכלכלה בהתאם להוראת המנכ"ל. עתירה כנגד החלטה זו מצויה בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים מכוח פרט 8(א) לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, המתייחס ל"החלטה של רשות מקומית או של נושא משרה או תפקיד בה, למעט החלטה הטעונה אישור של שר הפנים לפי דין, שעניינה העיקרי של העתירה הוא החלטת שר הפנים". 57. יתר על כן: אמנם המכרז שפורסם בסופו של דבר היה מכרז של החברה הכלכלית ולא של העירייה, אולם ניתן לומר כי אי-היציאה למכרז על-ידי העירייה בשלב שבו הוגשה הבקשה למשרד הכלכלה היא כשלעצמה החלטה בעניין "מכרזים" שנתונה לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים בהתאם לפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים. כידוע, "מחדל כמוהו כהחלטה: הוא נתון לביקורת שיפוטית באותן עילות המשמשות את בית-המשפט לביקורת מעשה" (בג"ץ 2624/97 רונאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 71, 77 (1997). כן ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב – ההליך המינהלי 1092 (2011)). אם כן, כשם שהחלטה של עירייה בעניין יציאה למכרז נתונה לביקורת שיפוטית, כך נתונה לביקורת כזו גם החלטתה של עירייה שלא לצאת למכרז, ושתיהן גם יחד מצויות בסמכותו העניינית של בית המשפט לענינים מינהליים. 58. מסקנתי היא אפוא כי לבית המשפט המחוזי הייתה סמכות לדון בעתירה המינהלית שהגישה המערערת, ועל כן ממילא אין מקום לדחות את הערעור בשל חוסר סמכות. בצד זאת, זוהי הזדמנות נוספת לחזור ולהתריע בדבר הצורך בהתקנת התקנות לעניין תאגידים עירוניים, על מנת שמקרים סבוכים מסוג זה לא יתרחשו בעתיד. שאלת השיהוי: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי ומה שביניהם 59. ההכרעה בשאלת הסמכות העניינית מובילה במישרין לדיון בשאלת השיהוי. בחינתה צריכה להביא בחשבון שהמעשה המינהלי הניצב במוקד ההליך הוא שיתוף הפעולה של העירייה עם געש בהגשת הבקשה למשרד הכלכלה – המעשה שהוביל בהמשך גם לחתימת החוזה עם געש וליציאה למכרז. 60. כידוע, כאשר נדרש בית המשפט לטענת שיהוי, עליו לבחון את שלושת היבטיה: "יסוד השיהוי ה'סובייקטיבי', שעניינו בשאלה האם העותר 'ישן על זכויותיו' באופן המצביע על כך שהוא זנח את הזכות הנטענת או ויתר על בירור טענותיו בערכאות; יסוד השיהוי ה'אובייקטיבי', שעניינו בשאלה האם האיחור בהגשת העתירה גרם לשינוי מצב הרשות או צדדים שלישיים לרעה, באופן העלול לפגוע באינטרסים ראויים שלהם; והיסוד השלישי – מידת הפגיעה בשלטון החוק. יסוד זה מורה כי כאשר הפגיעה בשלטון החוק היא חמורה במיוחד לא תידחה העתירה מחמת שיהוי, אף אם מתקיימים שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי" (ראו: בג"ץ 9831/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 55 (16.10.2018). כן ראו: עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקאות 30-23 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (28.12.2014) (להלן: עניין אי.בי.סי); בג"ץ 4386/16 מדיו נ' נציבות בתי הסוהר, פסקה פ"ו (13.6.2017); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 367-360 (2017) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי דיוני)). אבחן אפוא את התקיימותם של שלושת היסודות האמורים במקרה דנן. 61. שיהוי סובייקטיבי – בהקשר זה, יש לבחון את השאלה האם המערערת השתהתה בהגשת עתירתה באופן שיכול להצביע על כך שהיא ויתרה על זכויותיה. זאת, בהתייחס להחלטה המינהלית הנתקפת בעתירה (ראו: עע"ם 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 35 (19.8.2013)). ההודעה על אישור הבקשה המשותפת של געש והעירייה על-ידי משרד הכלכלה פורסמה ביום 12.5.2019. עם זאת, מדובר בהודעה לאקונית למדי שכלל לא התייחסה לכך שגעש עצמה הייתה שותפה לבקשה, בזו הלשון: "בישוב חדרה (מרכז הארץ), לחברת עיריית חדרה, מספר תאגיד 500265004, הרחבה בסך 23,885,850 ש"ח, בפרויקטים להפחתת פליטות גזי חממה והתייעלות אנרגטית". ברי כי המערערת לא ידעה ואף לא היה עליה לדעת בשלב זה על הגשת הבקשה המשותפת ועל שיתוף הפעולה, ולא כל שכן על כך שאלו נעשו ללא מכרז מקדים. המועד הרלוונטי לדיון בשיהוי הסובייקטיבי הוא, אם כן, מועד פרסום המכרז – יום 26.12.2019 – שכן במכרז צוין במפורש כי גופי התאורה שיסופקו לפרויקט הם של געש, וכן צורף העתק מהחוזה בין החברה הכלכלית לגעש. מעבר לכך, בחוזה מופיעים בבירור הפרטים הנוגעים לבקשה שהוגשה במשותף למשרד הכלכלה. עתירתה של המערערת הוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 8.3.2020, למעלה מחודשיים לאחר מכן. 62. טענתה העיקרית של המערערת הייתה כי גם לאחר שנודע לה דבר שיתוף הפעולה בין העירייה לבין געש בהגשת הבקשה למשרד הכלכלה, היא לא ידעה – ולא היה מקום שתניח – כי שיתוף הפעולה נעשה ללא מכרז. לטענתה, רק במהלך ההתכתבות הממושכת עם החברה הכלכלית התגלה לה כי לא התקבלה החלטה של ועדת המכרזים של העירייה או של החברה הכלכלית בדבר מתן פטור ממכרז (או בדבר זכיה במכרז). המערערת הוסיפה וציינה בהקשר זה כי במענה לפניותיה בנושא, החברה הכלכלית יצרה מצג שווא לפיו אכן התקיים מכרז, שכן היא התייחסה ל"ההליך התחרותי הפומבי שקוים בהובלת משרד הכלכלה" (מכתבו של בא-כוח החברה הכלכלית למערערת מיום 25.2.2020). 63. יש להודות כי בחינת רכיב השיהוי הסובייקטיבי במקרה זה מעוררת התלבטות. מחד גיסא, העתירה הוגשה למעלה מחודשיים לאחר שדבר שיתוף הפעולה בין העירייה לבין געש הוצג באופן פומבי במסגרת המכרז. יוזכר, כי תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 מורה כי ככל שלא קבוע מועד בדין להגשת עתירה, יש להגישה "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". מאידך גיסא, נכונה טענת המערערת כי עיון בחוזה עם געש שצורף למכרז אינו מעלה על פני הדברים כי ההתקשרות האמורה נעשתה ללא מכרז, וכי אף המענה לפנייתה של המערערת בעניין זה על-ידי החברה הכלכלית לא היה ברור דיו. כאמור, פנייתה הראשונה של המערערת לחברה הכלכלית שבה הועלו טענות כנגד ההתקשרות עם געש נעשתה ביום 30.1.2021, שהיה המועד האחרון שנקבע לפניות במסגרת הליך ההבהרות. במכתבה של החברה הכלכלית מיום 10.2.2020 במענה לכך נמסר כי "ההתקשרות עם געש לא הצריכה כל הליך מכרזי קודם ו/או נוסף מעבר להליך הבחירה הפומבי שנעשה על ידי הרשות לחדשנות". גם בהמשך, ביום 25.2.2020, התייחסה כאמור שוב החברה הכלכלית להליך תחרותי שהוביל משרד הכלכלה. תשובות אלה ביקשו להסתמך לכאורה על הליך בחינת הבקשה לסיוע שביצע משרד הכלכלה, אולם הצגתם כמעין הליך מכרזי לא הייתה מדויקת. 64. בנסיבות אלה, התרשמתי כי הצעדים שנקטה המערערת – העלאת טענותיה בכתב בפני החברה הכלכלית והעירייה, וכן הגשת בקשה לפי חוק חופש המידע – היו סבירים ומחושבים, ולא נפרסו על פרק זמן ארוך מדי. ככלל, יש מקום לעודד בעלי דין שלא "למהר" ולפנות לבית המשפט, מה גם שפניה מקדימה לרשויות היא אף הכרחית מההיבט של עילת הסף של עתירה מוקדמת (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי דיוני, בעמ' 360). אם כן, איני סבורה כי יש לזקוף לחובתה של המערערת עובדה זו, בהתחשב בכך שההתכתבות בין הצדדים לא נמשכה פרק זמן ארוך או בלתי סביר. מכל מקום, כפי שאסביר, במקרה זה, מכריעה את הכף סוגיית השיהוי האובייקטיבי. 65. שיהוי אובייקטיבי – כידוע, רכיב השיהוי האובייקטיבי בוחן את הנזקים שנגרמו, או שעלולים היו להיגרם, לצד שכנגד, שהיו נמנעים אילו ננקט ההליך במועד הראוי (ראו: עניין אי.בי.סי, בפסקה 25 לפסק דינו של השופט פוגלמן). לרכיב זה, ולא לשיהוי הסובייקטיבי, מוקנה עיקר המשקל בעת בחינת טענת השיהוי (ראו: בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח תקוה, פ"ד מח(5) 630, 641-640 (1994); ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 397 (2002) (להלן: עניין חוף הכרמל); עע"ם 3539/11 מלכה אנגלסמן ושות' משרד עורכי דין נ' משרד האוצר אגף החשב הכללי, פסקה 15 (5.7.2012); ברק-ארז, משפט מינהלי דיוני, בעמ' 361). במסגרת בחינתו של רכיב השיהוי האובייקטיבי יש להתמקד בשאלה האם העיכוב בהגשת העתירה הביא לשינוי לרעה במצבם של צדדים אחרים, לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד (ראו: עניין חוף הכרמל, בעמ' 398). 66. בענייננו, העובדה שהדיון בערעור מתקיים זמן רב לאחר שאושרה בקשתן המשותפת של העירייה וגעש על-ידי משרד הכלכלה ולאחר שנחתם חוזה התקשרות עם געש בהמשך לאישור המענק, היא בעלת משמעות בלתי מבוטלת. אין ספק כי געש כבר הסתמכה ושינתה את מצבה על בסיס ההתקשרות עם העירייה. כמו כן, העירייה יצאה למכרז על בסיס ההנחה שהיא תקבל את סכום המענק בהתאם לתנאיו, שכוללים בין היתר את שיתוף הפעולה עם געש. מבחינת השיקולים האובייקטיביים, אם כן, המנותקים משאלת התנהלותה של המערערת, יש קושי בדיון בטענות במועד שבו הועלו. 67. מידת הפגיעה בשלטון החוק – הרכיב השלישי שיש לתת את הדעת עליו הוא כאמור מידת חומרתה של אי-החוקיות הנטענת והשפעתה על האינטרס הציבורי הרחב (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי דיוני, בעמ' 365). במקרה זה, בחינתו של שיקול זה מעמיקה את ההתלבטות. ביצוע התקשרות על-ידי רשות ציבורית ללא מכרז מקום שבו קיימת חובת מכרז היא בעלת השפעה ממשית על האינטרס הציבורי. מדובר בפגם מינהלי שאין להמעיט בערכו, ויש חשיבות רבה לבירור הטענות לגופן. לצד זאת ראוי לומר, כי על פני הדברים דומה כי במקרה זה עוצמת אי-התקינות מושפעת גם מהעובדה שהדברים נעשו לכאורה על-פי הנחיה מינהלית רשמית של משרד ממשלתי – הוראת המנכ"ל. במובן מסוים, יש בכך כדי "לרכך" את הפגם הנטען, או לכל הפחות להעיד על תום לב בהתנהלותה של הרשות. 68. על רקע כל האמור, לאחר שהבאתי בחשבון את מכלול השיקולים, אני סבורה כי לנוכח השיהוי האובייקטיבי המשמעותי, כמו גם בהתחשב במסקנתי לפיה אין מדובר במקרה שהייתה בו התרסה כלפי שלטון החוק – אכן חל במקרה זה שיהוי המצדיק את דחיית העתירה (ובהתאם לכך, את הערעור). לצד זאת, בהתחשב בכך שבית המשפט המחוזי נדרש גם לגופן של הטענות בהיבטים עקרוניים הנוגעים לפטור ממכרז בגין התקשרות עם ספק יחיד, נדרשת העמדת הדברים על דיוקם. לפיכך, אוסיף ואדרש גם אני לבחינת המחלוקת בין הצדדים לגופה. כפי שיובהר, ממילא הדיון מוביל לשיטתי לתוצאה של דחיית הערעור. 69. בשולי הדברים, ובטרם אפנה להמשך הדיון, אציין כי התוצאה שאליה הגעתי אינה מצריכה הכרעה בטענות שהועלו לעניין היעדר זכות עמידה של המערערת. אסתפק בכך שאעיר כי זכות העמידה בכל הנוגע למכרזים היא רחבה, וזאת בהתחשב באופיו ובתכליתו של הליך המכרז (ראו: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 890, 899-897 (2003)). חובת המכרז והחריגים לה: בין הפטור בתקנות למדיניות ממשלתית נוספת 70. האם שיתוף הפעולה בין געש לעירייה בפניה למשרד הכלכלה, שהוביל גם להתקשרות חוזית בין געש לבין החברה הכלכלית היה טעון הליך מכרזי? למענה לשאלה זו – גם אם למעלה מן הצורך – נודעת חשיבות רבה כדי למנוע תקלות מסוג זה בעתיד. ההצדקה לכך אף גוברת בהתחשב בעובדה שקבלת החלטות על פטור מחובת מכרז באופן הסמוי מן העין, כמו במקרה דנן, תרמה לכך שהנושא יתעורר רק בשלב מאוחר. 71. אגש אפוא לגוף המחלוקת. עמדתי בהקשר זה היא פשוטה. שיתוף הפעולה בין העירייה לגעש היה, במהותו, התקשרות "להזמנת טובין", ומשכך היה טעון מכרז על-פי דין. אכן, כפי שהובהר בפתח הדברים, חובת המכרז לפי סעיף 197 לפקודת העיריות חלה על רשויות מקומיות. במקרה זה, החוזה עם געש, שנחתם בעקבות אישור המענק על-ידי משרד הכלכלה, נחתם על-ידי החברה הכלכלית ולא על-ידי העירייה עצמה. אולם, איני סבורה שיש בכך כדי לשנות את המסקנה שאליה הגעתי. 72. בעיקרו של דבר, קשה "לנתק" בין הגשת הבקשה למשרד הכלכלה על-ידי העירייה וגעש לבין החוזה שנכרת בסופו של דבר על-ידי החברה הכלכלית. אכן, בשלב הגשת הבקשה העירייה לא התחייבה באופן פורמלי בפני געש כי יוציאו לפועל את הפרויקט המשותף אם תתקבל בקשתם. אולם, עצם החלטתה של העירייה לשתף פעולה עם גוף עסקי-מסחרי בפרויקט שמהותו הזמנת טובין מסוג מסוים לשם מענה על צורך ציבורי מסוים, שיש לה השלכה על קופת העירייה, היא מסוג ההחלטות שבאופן מובהק אמורה לחול עליהן חובת מכרז, בהתחשב בתכליותיה של חובה זו (ראו: עע"ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 24 (13.9.2010); עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 20 (28.2.2011); דקל, בעמ' 139-91)‏. 73. בהמשך לכך, וכפי שכבר נקבע לפני שנים רבות, לא ניתן לקבל מצב של התקשרות באמצעות חברה עירונית ללא מכרז כאשר זו פועלת הלכה למעשה כידה הארוכה של העירייה שעליה מוטלת חובת המכרז (ראו: בג"ץ 313/82 צוקר נ' עיריית תל-אביב, פסקה 3 (26.10.1982); אורי גורן בתי משפט מינהליים 103 (2008); ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 42. כן ראו: עת"ם (י-ם) 374/03 מאמץ ייזום חקלאות והשקעות בע"מ נ' מפעלי ביוב ירושלים בע"מ (4.11.2003); ה"פ (מחוזי ת"א) 200561/06 אייל גור מזון איכות בע"מ נ' מפעלי בית עמנואל (16.1.2007)). זה היה הרקע שהוביל לתיקונו של חוק חובת המכרזים במתכונת שנועדה להחיל את חובת המכרז הסטטוטורית גם על חברות עירוניות. בענייננו, בפתח החוזה שנחתם בין החברה הכלכלית לגעש נכתב כך: "הואיל והעירייה הסמיכה את החברה – אשר הנה 'תאגיד עירוני' כמשמעו בחוק בבעלות מלאה של העירייה – לפעול בשם העירייה ובמקומה להוצאתו לפועל של פרויקט להתייעלות אנרגטית בתחום תאורת רחובות..." [ההדגשה הוספה – ד' ב' א']. דברים אלה מחזקים את המסקנה לפיה במקרה דנן, בהתחשב במאפייניו אלה, אין מקום לראות במכרז של החברה הכלכלית הליך נפרד ועצמאי מההחלטות המקדימות לו שהתקבלו על ידי העירייה עצמה. 74. התוצאה היא, שכמו בית המשפט המחוזי אף אני סבורה כי חלה במקרה זה חובת מכרז. דא עקא, בית המשפט המחוזי סבר כי זו לא הופרה – בהתחשב בכך שהאישור מטעמו של משרד הכלכלה שימש תחליף לאישורה של געש כספק יחיד. דעתי שונה. 75. כפי שצוין בפתח הדברים, התנאים לפטור ממכרז במקרה של התקשרות עם ספק יחיד הם ברורים, ויש לפרשם בצמצום. הם דורשים כי ועדת המכרזים של הרשות תמנה מומחה אשר יחווה דעתו כי אכן מדובר בספק יחיד. תנאים אלה לא התקיימו במקרה דנן. למעשה, לא הוצגו כל ראיות באשר לכך שמשרד הכלכלה אכן בחן את השאלה של היותה של געש ספק יחיד. כל שמשרד הכלכלה הבהיר, וזאת בדיעבד, הוא שגעש "היא החברה היחידה שלה בעלות על הקניין הרוחני המאושרת במסגרת כתב אישור זה". אולם זה ברור – מאחר שהבקשה אושרה ביחס להצעתה הקונקרטית של געש. 76. זה המקום להעיר כי המקרה דנן מלמד על התרומה החשובה הגלומה באימוץ פרקטיקה של פרסום מוקדם בדבר החלטה להתקשר בפטור ממכרז, כפי שנקבע בעניין שעשועים וספורט (כמפורט לעיל בפסקה 9). פרסום כאמור, מעבר לתרומתו לקידום של ערך השקיפות, יכול לאפשר בקרה מוקדמת על החלטות מסוג זה לפני שנקבעות "עובדות בשטח". בענייננו, בית המשפט המחוזי ציין כי המערערת "לא השתתפה" בשלב שבו העירייה החליטה לפנות במשותף עם געש למשרד הכלכלה (פסקה 40 לפסק דינו). אולם, איך היה עליה לדעת כי בכוונת העירייה לפנות למשרד הכלכלה בשיתוף עם חברה מסחרית בעניין זה, בהיעדר כל פרסום רלוונטי? 77. עוד יש לומר, כי התייחסותה של העירייה להגשת הבקשה למשרד הכלכלה כ"הליך תחרותי" אינה עושה אותו לכזה. גם אין מקום לאמץ חזקה לפיה אף חברה לא הייתה יכולה להגיש הצעה תחרותית המבוססת על גופי תאורה מיובאים במחיר אטרקטיבי. אכן, ייתכן שלרכש תוצרת הארץ יש יתרון – אך לא ניתן לחתור לכך שיתרון זה יינתן מחוץ למסגרת שהותוותה לכך בתקנות. כפי שצוין בפתח הדברים, ההעדפה הניתנת לתוצרת הארץ במסגרת דיני המכרזים נעשית במתכונת של העדפת מחיר, ולא של מתן פטור ממכרז. המסלול המותווה בהוראת המנכ"ל, המבטא הטבה ממשלתית לחדשנות ישראלית – עניין ראוי ומבורך כשלעצמו – אינו יכול לעקוף את הוראות החוק והתקנות. הוא יכול רק לבטא רובד נוסף, משלים באופיו, להעדפה של יזמות ותוצרת ישראלית. 78. על כך אוסיף, בזהירות הנדרשת – נוכח העובדה שמשרד הכלכלה אינו צד להליך – כי לא הובהר אלו צעדים ננקטו על מנת לתאם את הוראת המנכ"ל עם שר הפנים, האמון על תקנות העיריות מכרזים, שבהן קבועים הפטורים מחובת המכרז. ככל שלדעת מחוקק המשנה יש מקום להכיר בפטור כזה, עליו לעגנו במפורש בתקנות. 79. סיכומו של דבר: בעת הזו, מתעוררות שאלות רבות באשר להחלתן של תקנות העיריות מכרזים ושל הוראת המנכ"ל אלה בצד אלה. כאמור, תקנות העיריות מכרזים אינן מכירות בפטור מחובת מכרז על בסיס של מיזם טכנולוגי של רשות מקומית ויזם פרטי אך בשל כך שהוא זכאי לסיוע ממשלתי. במובן זה, הכרה של משרד הכלכלה בחדשנות טכנולוגית אינה שקולה להכרה במעמד של ספק יחיד, כך שאין בהכרזה זו כשלעצמה כדי להקנות פטור ממכרז. על רקע זה, עלולים לעלות קשיים שונים ביחס לאופן היישום של הוראת המנכ"ל בהקשר לפעילותן של רשויות מקומיות שונות, מבלי שקיימת יד מנחה בנושא. הפניה למשרד הכלכלה יכולה להיעשות על-ידי הרשות המקומית והיצרן במשותף. בהתאם לכך, כל אחד מן הפתרונות העולים על הדעת שאותם עשויה לנקוט רשות מקומית מעורר שאלות נוספות. כך למשל, אם תפרסם הרשות מכרז שבו יצוין כי תינתן העדפה לגורם מקומי בעל טכנולוגיה חדשנית ששיתוף פעולה עמו יאפשר קבלת מענק מוגדל – מתעוררת השאלה כיצד תדע ועדת המכרזים מי מן המשתתפים אכן יזכה למענה כאמור, קודם שתוגש הבקשה. לחלופין, אם הרשות המקומית תבחר להגיע לכלל הסכמה עם גורם מסוים מבעוד מועד לצורך פניה לקבלת מענק ממשלתי מבלי לקיים מכרז – הרי שהדבר מחייב הכרה באותו גורם כספק יחיד. ועוד כהנה וכהנה. מה שנדרש אפוא הוא ביצוע "התאמה" בין הוראת המנכ"ל לתקנות העיריות מכרזים – בדרך זו או אחרת – מבלי להותיר את הרשויות המקומיות במצב שבו הן כפופות לכאורה להכוונות שונות. על דיני המכרזים ודיני התמיכות "לשוחח" אלה עם אלה, ושיח זה צריך להתקיים קודם כל בין משרדי הממשלה הרלוונטיים (משרד הפנים ומשרד הכלכלה). מכל מקום, בשלב הנוכחי וכל עוד לא בוצעה ההתאמה הנדרשת במפורש, על רשות מקומית המעוניינת לקבל סיוע לפי הוראת המנכ"ל לפעול על-פי דיני המכרזים, דהיינו לפרסם מכרז הפתוח לכל, תוך התייחסות להעדפה שעשויה להינתן במסגרתו לפי הוראת המנכ"ל, או לקבל אישור כדין לפטור ממכרז לפני הפניה למשרד הכלכלה. 80. לבסוף, יש לומר את המובן מאליו: העובדה כי החלטה מסוימת של רשות מקדמת מטרה ציבורית חשובה מהיבט כלכלי, סביבתי, או אחר אינה פוטרת את הרשות מהחובה לפעול במסגרת הדין. הסעד הראוי 81. וכעת – מהלכה למעשה. כפי שהבהרתי, במישור העקרוני אני סבורה כי הדין עם המערערת. על העירייה הייתה מוטלת חובת מכרז בהתקשרות עם געש, ולא ניתן לומר כי במקרה זה התקיימו תנאי הפטור ממכרז להתקשרות עם ספק יחיד. אולם, איני סבורה שיש מקום להעניק למערערת את הסעד המבוקש על ידה בשלב הנוכחי. הטעם לכך הוא שחל במקרה זה שיהוי אובייקטיבי המכריע את הכף. על כך יש להוסיף, כי ממילא בנסיבות העניין אף התגבש מעשה עשוי (ראו: עע"ם 5498/09 ניו-אלי בנמל בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח בע"מ, פסקה 14 (11.10.2011)), במידה רבה כבר בשלב הדיון בעתירה בבית המשפט המחוזי (ולא כל שכן בשלב הנוכחי). בעת הזו, חלפו כשנתיים מאז שמשרד הכלכלה אישר את מתן המענק ומאז שגעש התקשרה בחוזה עם החברה הכלכלית. געש, שהיא צד תם לב, לא פעלה בניגוד לדין, הסתמכה על ההתקשרות האמורה והשקיעה משאבים וכספים למימושה. יתר על כן, הצטרף אליה צד שלישי תם לב נוסף – הזוכה במכרז ההתקנה שבינתיים הסתיים ואף מימושו החל. זהו אם כן אחד מאותם מקרים שבהם ההתדיינות המאוחרת אינה מאפשרת את מיצוי ההליך עד תום במובן של מתן מלוא הסעד למערערת. סיכום 82. לנוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור. אולם, בהתחשב בתוצאה שאליה הגעתי, אציע לבטל את החיוב בהוצאות שהושת על המערערת בבית המשפט המחוזי, וכן אציע שלא נפסוק הוצאות לחובת מי מהצדדים בערכאתנו. 83. בהתחשב בטענות הצדדים שעלו בעניין הוראת המנכ"ל, אציע כי פסק דיננו יועבר לעיונם של היועצים המשפטיים למשרד הכלכלה ולמשרד הפנים. כמו כן, פסק דיננו יועבר לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע לסוגיית התקנת התקנות שיאפשרו את תחולתו של תיקון מס' 14 לחוק חובת המכרזים. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז. 1. עורך מכרז מזמין הצעות על פי דיני המכרזים כדת וכדין, אלא שהמציעים מחויבים על פי תנאי המכרז לרכוש את המוצר נשוא המכרז מספק פלוני. האם ספק אחר, שאינו מציע במכרז יכול לתקוף את תנאי המכרז? לטעמי, התשובה לשאלה זו היא חיובית ודומה כי גם חברתי השופטת ד' ברק-ארז נוטה לדעה זו (פסקה 69 לפסק דינה). 2. אותיר בצריך עיון את השאלה המורכבת הנוגעת ליחס בין דיני המכרזים לבין דיני התמיכות. האם כל שיתוף פעולה של רשות מקומית עם ספק פלוני לצורך קבלת מענק או תמיכה ממשלתית או מענק אחר כלשהו, מצריך הליך מכרזי טרם פנייה לקבלת המענק או התמיכה? נראה כי התשובה לשאלה זו היא תלוית נסיבות, ופסק דינה של חברתי הציף בפני הרשות המקומית את הצורך לשקול מראש לקיים הליך מכרזי בסיטואציה כזו. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה עם חוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז. למקרא הערותיו של חברי, השופט י' עמית, אציין כי לא ראיתי לטעת מסמרות באשר לעמדתו, לפיה ספק רשאי, בכל מקרה, לתקוף את תנאיו של מכרז המחייב מציעים לרכוש את המוצר מושא המכרז מספק אחר, אף אם הספק-העותר עצמו לא הגיש הצעה במכרז זה. לדידי, יש להכריע בדבר מעמדו של ספק מעין זה לתקוף את המכרז גופו, בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. בתוך כך, למשל, יש לבחון אם ניתן להבחין בין המכרז ובין התקשרות קודמת של העירייה ושל הספק שמוצריו "נכפים" על המציעים – שאז דרך המלך היא הגשת עתירה נגד ההתקשרות האמורה, חלף תקיפת המכרז אשר על פני הדברים, לא נפל בו כל פגם. כן תיבחן בהקשר זה ידיעתו (בכוח או בפועל) של הספק-העותר על אודות התקשרות קודמת כאמור, ועוד כיוצא באלה שיקולים בהתאם לנסיבות העניין. ואמנם, במקרה דנן, טענות העותרת בעתירתה כלל אינן נוגעות לעצם הליך המכרז ולפגמים שנפלו בו, אלא הן נטועות כולן בשלבים המוקדמים למכרז – הגשת הבקשה המשותפת של העירייה ושל געש למשרד הכלכלה, וההתקשרות החוזית בין החברה הכלכלית ובין געש. במצב דברים זה, נדמה לי כי שומה היה על המערערת לתקוף את התנהלות העירייה בשלבים מוקדמים אלה, חלף הפניית חיצי עתירתה כלפי המכרז עצמו. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, י"ב בסיון התשפ"א (‏23.5.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 20036650_A09.docx עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1