פלוני נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים עפה"ג 56304-11-25 לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט חאלד כבוב המערער: פלוני נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי נוף הגליל-נצרת (הנשיאה א' הלמן והשופטות י' שיטרית ות' נסים-שי) שניתן ביום 20.7.2025 וביום 20.10.2025 בתפח"ע 56508-01-24 תאריך ישיבה: ח' בסיוון התשפ"ו (24 במאי 2026) בשם המערער: עו"ד עלא אלדין עתאמנה בשם המשיבה: עו"ד גל הרניק-בלום פסק-דין השופט אלכס שטיין: לפנינו ערעור על הכרעת הדין מיום 20.7.2025 ועל גזר הדין מיום 20.10.2025 אשר ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי נוף הגליל-נצרת (הנשיאה א' הלמן והשופטות י' שיטרית ות' נסים-שי) בתפח"ע 56508-01-24. בגדרם הורשע המערער במעשה מגונה בקטינה בת-משפחה שטרם מלאו לה 16 שנה, בנסיבות של אינוס – עבירה לפי סעיפים 351(ג)(2), 348(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק) – ונדון ל-32 חודשי מאסר לריצוי בפועל, לצד עונשים נלווים. המערער מבקש מאתנו כי נבטל את הרשעתו ונזכהו, או למצער, נקצר את תקופת מאסרו מאחורי סורג ובריח. ואלה הן עובדות המקרה שעל בסיסן נמצא המערער אשם: א. כמפורט בחלק הכללי של כתב האישום, בזמן ביצוע עבירת המין המיוחסת לו, המערער היה נשוי לסבתה של נפגעת העבירה – בת בנה של הסבתא, אשר גילה באותו מועד היה כ-12.5 שנים (להלן, בהתאמה: הסבתא ונפגעת העבירה). כמו כן, המערער התגורר עם הסבתא באותו בית, ושימש כסבהּ של נפגעת העבירה לאורך כל חייה. בהתאם לכך, יודגש כבר עתה – כי המערער הוא סבהּ של נפגעת העבירה לעניינו של סעיף 351(ה)(1) לחוק העונשין – זאת, מכוח נישואיו לסבתא (ראו: ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 67 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (2.3.2006); והשוו: ע"פ 3583/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 30 לפסק דיני (9.11.2020)). לפיכך, המערער נחשב ל"בן משפחה" של נפגעת העבירה, כנדרש להתהוות העבירה לפי סעיף 351 לחוק. ב. ביום שישי, בתאריך 12.1.2024, התארחה נפגעת העבירה בביתם של המערער והסבתא. בתוך כך, במהלך שעות הערב המאוחרות, עת שנותרה נפגעת העבירה במחיצתו של המערער בסלון הבית, ביצע בה המערער, שלא בהסכמתה, מעשים מגונים. מעשים אלו כללו נגיעה בחזה, עיסוי ירך והכנסת ידו אל תוך מכנסיה, אשר נעשו לשם גירויו וסיפוקו המיני. במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, המערער כפר תחילה במיוחס לו בכתב האישום ובעקבות כך החלה שמיעת הראיות במשפט. לאחר מכן, הודה המערער במיוחס לו בכתב האישום. אולם, לא חלף זמן רב והמערער חזר בו מהודאתו; ובהמשך שב והודה בכתב האישום; ולבסוף – שב וחזר בו מהודאתו, וההליך שב למסלול של שמיעת הראיות. בשלב זה, מסרה נפגעת העבירה את עדותה בחקירה ראשית, לאחר שחוקרת הילדים אישרה כן. במהלך עדותה, המערער נמנע מלחקור אותה בחקירה נגדית ובית המשפט הפנה אליה שאלות רבות. בהמשך, לאור בקשת המערער לחקור את נפגעת העבירה בדיון נוסף שייקבע לשמיעת העדות, ערכה חוקרת הילדים בדיקה נוספת בדבר העדתה, ומצאה לאסור זאת באותו שלב. כפועל יוצא מכך, נפגעת העבירה לא נחקרה חקירה שכנגד. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער במיוחס לו בכתב האישום, בהתבסס על אמרותיה של נפגעת העבירה, בהן חזרה על פרטי המעשה המגונה שביצע בה המערער, כפי שפורטו בעדותה בבית המשפט, שנמצאה מהימנה, וכן בחקירתה בפני חוקרת הילדים אשר נתקבלה כראיה לאמיתות תוכנה. זאת, בהתאם לאמור בסעיף 9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים), ובצירוף חוות דעתה של החוקרת במסגרתה העריכה כי הודעה זו אמינה. מלבד ראיות אלו, התבסס בית המשפט המחוזי על ראיות תמך, אשר כללו, בין היתר, שני אלה: (1) העובדה שנפגעת העבירה שיגרה לטלפון של אמה הודעת ווטסאפ "אמא" בזמן אמת, וכן התקשרה אליה – מיד אחרי שהמערער ביצע בה את המעשים המיניים האמורים; (2) עדות הסבתא אשר תיארה את נסערוּתה של נפגעת העבירה בזמן שזו העירה אותה משנתה וסיפרה לה על אשר עשה לה המערער. כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע כי הגם שהמערער שתה אלכוהול במהלך הערב ובכלל זה, לפני שביצע את מעשיו בנפגעת העבירה – בעת ביצוע המעשים הללו הוא לא היה שרוי במצב של שכרות של ממש אשר יכול היה למנוע ממנו מודעות למעשיו ושליטה בהם. זאת נלמד, בין השאר, מאמירותיו לנפגעת העבירה במהלך מעשיו, אמירות אשר נועדו לשכנעה לשתף עימו פעולה ולהסכים למעשיו. עוד צוין בהקשר זה, כי בהתאם לעדות הסבתא – לאחר שביצע המערער את המעשים המיניים – הוא המשיך לשתות את בקבוק האלכוהול (קוניאק) עד אשר נשכב ברצפת החדר. בערעורו לפנינו, המערער מעלה טענות הזהות לאלו שטען בבית המשפט המחוזי. לפי דבריו, הוא היה שיכור באותה נקודת הזמן, מצב שממילא מנע ממנו את גיבוש היסוד הנפשי הנדרש לשם התהוות עבירה של מעשה מגונה; וכן נטען כי לא הוכח שביצע את המעשים המיניים המיוחסים לו. במסגרת זו, טוען המערער כי נפלו סתירות בגרסתה של נפגעת העבירה, אשר מותירות ספק סביר לגבי אשמתו של המערער במיוחס לו. המערער מוסיף וטוען לפגיעה בזכותו לחקירה נגדית – מאחר שלא ניתנה לו שום הזדמנות לחקור את נפגעת העבירה על אשר העידה בבית המשפט המחוזי בחקירה ראשית ועל הודעתה בפני חוקרת הילדים. בהקשר זה, מלין המערער על כך שחוקרת הילדים אסרה על העדת נפגעת העבירה בשנית, בהסתמכה על עמדת הורי הנפגעת. מלבד זאת, נטען כי עונשו של המערער מחמיר עימו יתר על המידה, בהתחשב בנסיבותיו הרפואיות, גילו ונסיבות מעשיו. מנגד, המדינה טוענת כי אין בנמצא כל פגם אשר עשוי להצדיק את התערבותנו בפסק הדין קמא – הכרעת הדין וגזר הדין כאחד – על קביעותיו ונימוקיו. בתוך כך, נטען בין היתר, כי אף אם נמנעה זכותו של המערער לחקירה נגדית של נפגעת העבירה, הרי שהפגיעה בזכותו פחותה, בין השאר נוכח השאלות הרבות שהפנה בית המשפט המחוזי לנפגעת העבירה במהלך עדותה; וממילא, אף בהיעדר ראיה זו, ישנן מספיק ראיות אשר מוכיחות את אשמתו של המערער במיוחס לו מעל לכל ספק סביר. כמו כן, נטען כי העונש שנגזר על המערער אינו חמור כלל, שכן מדובר בעונש שנמצא מתחת למינימום הסטטוטורי הנקוב בסעיף 355 לחוק העונשין. סבורני כי דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות – וכך אציע לחבריי כי נעשה. באשר לטענות המערער אשר תוקפות את הרשעתו – דינן להידחות, אחת לאחת. אין אני רואה צורך להעמיק בדיון בשלילת זכותו של המערער לחקור את נפגעת העבירה חקירה שכנגד ובהשלכותיה. נושא זה נדון בהרחבה בהלכת מזרחי (רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 385, 403-397 (1997)), במסגרתה קבע בית המשפט כי ראיה זו קבילה במשפט, וכך גם הודעת הקטין שנמסרה בפני חוקרת הילדים, כאשר משקלה של האחרונה ייבחן בהתחשב בעדות הקטין בבית המשפט. בכל הקשור לתוספת הראייתית הנדרשת לראיות אלו, נקבע כדלקמן: "אם מצויות לפני בית-המשפט עדותו הקטועה של הילד בבית-המשפט ועדותו בפני חוקר נוער, כי אז איני סבור שיש לדרוש, כתנאי להרשעה ובכל מקרה, תוספת ראייתית ברמה של "סיוע". בכך תהיה התעלמות מערכה הראייתי העודף של העדות בבית-המשפט, שמשקלה תלוי, כאמור, בשלב בו נקטעה. מנגד, אין גם להסתפק בראיית "חיזוק", שאינה אלא "הגבול התחתון" למהותה של הראיה הנוספת. מקום שבו נקטעה העדות בלי שהושלמה החקירה הנגדית, דרושה ראיה מחזקת בעלת משקל ניכר יותר. התוצאה היא אפוא כי את התמיכה הראייתית הנדרשת יש לקבוע על-פי "רף גמיש", הנע בטווח שבין "הסיוע המהותי" כגבולו העליון, וה"חיזוק" המינימלי, כגבולו התחתון. גובהו של "הרף" ייקבע בכל מקרה, בהתאם לשלב בו הופסקה עדות הילד בבית-המשפט; במידת הפגיעה בהגנה עקב הפסקה זו ובמשקל העדות לאור כלל הראיות." (שם, בעמ' 403). בהקשר זה אף מן הראוי לשוב ולהדגיש כי בידי חוקרת הילדים הסמכות ושיקול הדעת להחליט אם הקטין יוכל להעיד במשפט ואם לאו (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת ילדים; ע"פ 1139/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 43 (13.3.2024); יניב ואקי דיני ראיות כרך ב 761-760 (2020)). במסגרת זו, מוסמכת חוקרת הילדים להעריך מחדש את עמדתה בעניין העדת הקטין, לאסרה או להתיר את המשכה – כאשר אין זה מן הנמנע שלצורך כך לא תשמע את עמדת הקטין עצמו, כי אם את הוריו בלבד (ע"פ 8050/17 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 45 (31.10.2018); ע"פ 4121/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט י' אלרון (1.7.2021) (בקשה לדיון נוסף על פסק דין זה נדחתה בדנ"פ 4948/21 פלוני נ' מדינת ישראל (24.10.2021)). לאור האמור, ברי הוא כי לא נפל שום פגם בכך שבית משפט קמא התבסס על עדות נפגעת העבירה בפניו, כמו גם על עדות חוקרת הילדים. אמינות דבריה של נפגעת העבירה – אלו שנמסרו בחקירה ראשית, ואלו שמופיעים בחקירתה בפני חוקרת הילדים – נקבעה פה-אחד על ידי בית המשפט המחוזי על בסיס התרשמותו הכוללת מחומר הראיות והעדויות שנשמעו בפניו. ודוק, בקביעות כגון דא, וכך בכל הנוגע גם, בין השאר, להערכת מהימנות עדויות הסבתא ואימה של נפגעת העבירה – אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב אלא רק במקרים חריגים, והמקרה דנן אינו בגדר חריג (ראו בעניין זה: ע"פ 2261/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (24.10.2022); עפה"ג 24996-04-25 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (31.8.2025)). בנסיבות ענייננו, ובהתאם להלכת מזרחי, אין אנו נדרשים להכריע בנוגע למהות התוספת הראייתית הדרושה לעדותה של נפגעת העבירה ולהודעתה בפני חוקרת הילדים. זאת, מאחר שבמקרה דנן קיימות שתי ראיות סיוע אשר תומכות במיוחס למערער. בהינתן ראיות סיוע כאמור, אפשר אפילו להתעלם כליל מהעדות שנפגעת העבירה מסרה בחקירתה הראשית בבית המשפט המחוזי ולהימנע מהחלתה של הלכת מזרחי – הנכונה כשלעצמה – וחלף כל אלה, לבסס את הרשעת המערער על ההודעה שהנפגעת מסרה לחוקרת הילדים, אשר נתמכת בסיוע כפי שנדרש בסעיף 11 לחוק הגנת ילדים. הסיוע הדרוש נמצא בהתקשרותה של נפגעת העבירה לאימה ובהודאת הווטסאפ שזו שיגרה לאמה בזמן אמת. התקשרותה והודעתה לאימה, הן בגדר מעשה ספונטני המהווה חלק מהאירוע, ואשר משמיע, בלי צל של ספק, את מצוקתה של נפגעת העבירה. ראיות אלה עולות כדי "רס גסטא" (res gestae), ודיני הראיות הנהוגים במחוזותינו רואים בהן ראיה עצמאית, שאינה תלויה בעדותה של נפגעת העבירה בחקירה ראשית בפני בית המשפט (ראו והשוו לפסק דינה של השופטת מ' בן פורת בת"א (מחוזי י-ם) 223/64 אפריאט נ' אבוטבול, פס"מ נח 3, עמ' 13-12 (1967); עוד ראו בעניין זה: ע"פ 305/22 איובי נ' מדינת ישראל, פסקה 48 ‏(7.9.2023‏)). סיוע נוסף, טוב לא פחות, נמצא בעדות הסבתא אודות מצבה הנפשי של נפגעת העבירה, כאשר זו העירה אותה משנתה, בהיותה נסערת, לאחר שהמערער ביצע בה את מעשיו, וסיפרה לה על אשר עשה לה המערער. כפי שנקבע זה מכבר, מצב נפשי מסוג זה עולה כדי סיוע הדרוש לצורך סעיף 11 לחוק הגנת ילדים (ע"פ 6808/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (16.5.2019); ע"פ 4490/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (16.6.2024); ע"פ 3080/24 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דינו של השופט י' אלרון (15.12.2024)). מכאן לטענה הנוספת שהעלה המערער. לטענתו, שכרותו בעת המעשים המיניים אינה מאפשרת לייחס לו את היסוד הנפשי הדרוש לעבירת המעשה המגונה בה הורשע. זאת, מאחר שעבירה זו מתקיימת רק כאשר המעשה המגונה נעשה "לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים" (סעיף 348(ו) לחוק העונשין). טענה זו של המערער, אף היא תלויה על בלימה. המערער מבקש לחסות בצילו של סייג השכרות המעוגן בסעיף 34ט לחוק העונשין, אשר קובע כדלקמן: "(א) לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה במצב של שכרות שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו. (ב) עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה. [...] (ה) סעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ג) חלים גם על מי שלא היה חסר יכולת כאמור בסעיף קטן (ד), אך עקב שכרות חלקית לא היה מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה." הגנת השכרות היא למעשה הגנה חלקית. כך, שכרות אינה מקנה הגנה או פטור מאחריות פלילית כאשר מקורה בהתנהגות חופשית (actio libera in causa). הכלל הקבוע בסעיף 34ט(ב) לחוק מאפשר לייחס לנאשם, שהכניס את עצמו, מרצון ומדעת, למצב של שכרות, את המחשבה הפלילית הדרושה להתהוות העבירה שהלה עבר. זאת, עד גבול האשם הסובייקטיבי של אדישות או קלות דעת; בעבירה שהתהוותה דורשת יסוד נפשי של כוונה, שכרות עשויה לשמש לנאשם הגנה טובה, אף חרף כניסתו הרצונית למצב של שכרות (ראו: ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל, פסקה 50 (11.5.2006); ע"פ 7164/10 ג'אן נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (1.12.2011) (להלן: עניין ג'אן)). ומזווית אחרת: מצב עובדתי של שכרות בו היה שרוי הנאשם, עשוי לעורר ספק סביר ביחס לכך שהתגבשה בנבכי ליבו כוונה לגרום לתוצאה האסורה באיסור הפלילי (ע"פ 7020/17 מכניצקי נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (26.11.2018) (להלן: עניין מכניצקי)). בהתאם לכך, הגנת השכרות הוחלה גם על עבירות הדורשות יסוד נפשי מסוג מטרה (רע"פ 6382/11 קאדריה נ' מדינת ישראל, פ"ד סו(2) 584, 633-631 (2013)). מכאן הצורך לבחון את טענת השכרות אשר מועלית ביחס למעשה מגונה – עבירה בה הורשע המערער דנן (ראו לעניין הגדרת עבירה זו: ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 176 (2004); ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (6.2.2008)). בנסיבות המקרה דנן, המערער לא עומד בתנאים המצטברים הנדרשים לשם תחולתה של הגנת השכרות. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בזמן ביצוע המעשים המיניים המערער היה מודע להם והתכוון לבצעם (ראו בעיקר: פסקאות 204-203 להכרעת הדין קמא). עיון בעדותה של נפגעת העבירה בנוגע לשיחה בעלת תוכן מיני שהמערער ניהל עימה במהלך מעשיו – מוביל גם אותי לאותה מסקנה שקבע בית המשפט המחוזי. שיחת המערער עם הסבתא, אשר נוהלה אחרי שנפגעת העבירה סיפרה לסבתא על שעשה לה המערער, אף היא מוליכה למסקנה זהה. ולזאת אוסיף את הסתירות המהותיות בין הגרסאות השונות אשר נשמעו מפי המערער וערערו את מהימנותו בעניין זה, כמו גם את הסתירות שעלו בין גרסתו זו לעדויות נפגעת העבירה והסבתא. אשר על כן, דינו של הערעור על הכרעת הדין להידחות. באשר לעונש המאסר שהושת על המערער – 32 חודשי מאסר בפועל – סבורני כי עונש זה אינו חמור כלל ועיקר, שכן הוא נמצא מתחת לעונש המינימלי של 45 חודשי מאסר שקבע המחוקק בסעיף 355 לחוק העונשין. לעונשו המקל של המערער הצדקה לנוכח גילו המתקדם (60) ומצבו הבריאותי הלא פשוט. בא-כוח המערער טען לפנינו להקלה נוספת בעונש זה, אולם משהובא לידיעתנו כי עניינו של המערער יובא בפני ועדה מוסמכת, שתשקול אפשרות שחרורו המוקדם ממאסרו, לא מצאתי טעם לחרוג בעניינו ממדיניות הענישה המקובלת. אשר על כן, סבורני כי נעשה נכון אם נדחה גם את ערעור המערער המופנה כלפי העונש שנגזר עליו. סוף דבר: הנני מציע לחבריי כי נדחה את הערעור על שני חלקיו. אלכס שטיין שופט השופטת דפנה ברק ארז: אני מסכימה. דפנה ברק-ארז שופטת השופט חאלד כבוב: אני מסכים. חאלד כבוב שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏כ"ב בסיון התשפ"ו (‏7.6.2026). דפנה ברק-ארז שופטת אלכס שטיין שופט חאלד כבוב שופט