פלוני נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 1523/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1523/05 ע"פ 1604/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל המערער בע"פ 1523/05: פלוני המערער בע"פ 1604/05: יוליוס ואעי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על הכרעות דין וגזרי דין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 6.2.05 בת"פ 405/01 ומיום 30.1.05 בת"פ 289/01 שניתנו על ידי כבוד השופטים: ס' ג'ובראן, ר' שפירא, ר' ש' צמח תאריך הישיבה: כ"ח בחשוון התשס"ו (30.11.05) בשם המערער בע"פ 1523/05: עו"ד ע' כהן בשם המערער בע"פ 1604/05: עו"ד ז' פלאח בשם המשיבה: עו"ד נ' גרנות פסק-דין השופטת ע' ארבל: שופט מתמנה לכהונת שופט בפועל של ערכאה אחרת. האם מוסמך הוא להמשיך ולשמוע משפט פלילי שההקראה בו התקיימה בטרם הסתיימה תקופת מינויו לכהונה בפועל, אולם שמיעת הראיות החלה רק לאחר שהסתיימה תקופת המינוי? אם תיענה שאלה זו בשלילה, מה דינו של פסק הדין שניתן בהליך הפלילי - האם תקף הוא? מהן תוצאותיו? אלה הן השאלות המקדמיות עליהן נדרשים אנו להשיב בערעורים שבפנינו. במידה ונגיע למסקנה כי פסקי הדין עומדים על כנם בבחינה המקדמית נעבור לבחון את פסקי הדין לגופם. 1. שני המערערים שבפנינו הועמדו לדין בשני תיקים פליליים נפרדים ושונים בגין ביצוע עבירות מין ובסופם של הליכים הורשעו על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים ס' ג'ובראן, ר' שפירא, ר' ש' צמח) ונגזרו עליהם עונשי מאסר. ההקראה במשפטו של המערער בע"פ 1523/05 התקיימה ביום 3.12.01. שלב ההוכחות במשפטו נפתח ביום 8.5.02 והוביל, כאמור, להרשעתו. ההקראה במשפטו של המערער בע"פ 1604/05 התקיימה ביום 13.8.01 ואילו שלב ההוכחות נפתח ביום 18.3.02 ובסיומו הורשע המערער. בשני הערעורים מועלית טענה מקדמית זהה לפיה מכיוון שתקופת מינויו של אחד משופטי ההרכב לכהונת שופט בפועל של בית המשפט המחוזי (להלן: השופט בפועל) הסתיימה ביום 28.2.02, דהיינו לאחר שהתקיימה ההקראה בכל אחד מהתיקים אך בטרם החל שלב ההוכחות, הרי שההליכים הפליליים בעניינם של המערערים התקיימו בפני הרכב חסר ועל כן יש לקבוע כי פסקי הדין בעניינם ניתנו בחוסר סמכות והם בטלים. שני המערערים מעלים גם טענות לגוף הרשעתם. ברם, נוכח אופייה של השאלה המקדמית הרי שראשית יש להכריע בה ורק לאחר מכן, ככל שיימצא כי פסקי הדין שנתן בית המשפט המחוזי תקפים הם, יהיה מקום לבחון את הערעורים עצמם. יאמר כבר בשלב זה, כי לטעמי, את הטענה המקדמית היה על המערערים לטעון בפני בית המשפט המחוזי כבר בראשית ההליך ודי היה בכך שהועלתה באיחור, בשלב הערעור, כדי לא להיזקק לה, כפי שאעמוד על הדברים בהרחבה בהמשך. יחד עם זאת, בשל חשיבות הדברים ראינו להידרש לטענה המקדמית. טענות הצדדים לעניין הסמכות 2. המערערים טוענים, בהודעות הערעור ובנימוקים משלימים שהוגשו, כמו-גם בטיעון בעל פה בפנינו, כי פסקי הדין בעניינם ניתנו בחוסר סמכות מאחר ובטרם החלה שמיעת הראיות הסתיימה תקופת מינויו לכהונה בפועל בבית המשפט המחוזי של אחד משופטי ההרכב. לגישתם, משהסתיימה תקופת מינויו של השופט בפועל בבית המשפט המחוזי, הרי שהדיון בתיקים שבסמכותו של בית המשפט המחוזי מצוי מחוץ לגדרי סמכותו של השופט בפועל. טענותיהם של המערערים מתבססות על הוראת סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984 (להלן: חוק בתי המשפט), הקובעת כי שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה בפועל הסתיימה, יהיה מוסמך לסיים דיון שהחל בו. לטענת המערערים, אין לראות בשופט שניהל את ישיבת ההקראה כמי "שהחל בדיון", שכן לשיטתם, הדיון מתחיל אך עם שמיעת העדים. המערערים מפנים להוראת סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) לפיה תחילת המשפט היא עם הקראת כתב האישום לנאשם, וגורסים כי מהוראה זו עולה, כי אין ההקראה בתחילת המשפט מהווה את תחילת הדיון. מכאן מבקשים הם להסיק, כי שופט אשר תקופת מינויו לכהונה בפועל הסתיימה לאחר ההקראה בתיק אך בטרם החל שלב ההוכחות, אינו שופט "שהחל בדיון" כדרישת סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. לפיכך, טוענים הם, פסק דין שניתן בהליך פלילי על ידי הרכב שאחד מחבריו הינו שופט שתקופת מינויו לכהונה בפועל הסתיימה בטרם החל שלב ההוכחות, הינו פסק דין שניתן בחוסר סמכות ואחת דינו – בטלות. יצוין, כי המערערים סבורים כי סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט, הגם שהוא מהווה נקודת מוצא לדיון, אינו רלוונטי לעניינם. המערערים טוענים, כי אין לקבל את טענת המדינה ולהחיל בענייננו, כבקשתה, את הדוקטרינה של שופט דה-פקטו – עליה אעמוד בהמשך – תוך שמנסים הם לאבחן את נסיבות המקרה שבפנינו מנסיבותיו של המקרה שנידון בבג"צ 19/56 ברנדוין נ' מנהל בית הסוהר המרכזי רמלה, פ"ד י(1) 617 (להלן: עניין ברנדוין), שם הוחלה הדוקטרינה האמורה. כן טוענים הם לאי התקיימותם של חלק מן התנאים החיוניים לצורך החלתה של דוקטרינת השופט דה-פקטו. המערערים מוסיפים וטוענים, כי בהתנהלותו של השופט בפועל במקרה דנן יש משום "חוסר תום לב מובהק" כלשונם, שכן הוא היה מודע לכך שהוא דן בתיקים על אף שכהונתו הסתיימה, כעולה מדברים שאמר באחד התיקים ובתיק נוסף שאינו בפנינו. חוסר תום לב זה מונע, לטענת המערערים, את האפשרות לקבוע כי השופט בפועל היווה "שופט דה פקטו". 3. עמדת המדינה הינה, כי יש לדחות את טענתם המקדמית של המערערים. המדינה טוענת, כי אין כיום פרשנות מחייבת למושג "החל בדיון" שבסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. לשיטתה, את הביטוי "החל בדיון" יש לפרש בהקשר הפלילי כמכוון לשלב ההקראה או לשלב מתן התשובה לאישום, באופן ששופט שבפניו התקיימה ההקראה ייחשב כמי ש"החל בדיון" ומוסמך יהיה לסיים את הדיון בו החל. בהתאם לפירוש זה, טוענת המדינה, ברי כי לא נפל כל פגם בהליכים נגד המערערים, שכן השופט בפועל החל בדיון עם הקראת כתב האישום והוא ישב בדיון עד תומו. עוד טוענת המדינה, כי גם אם יוכרע לבסוף כי תחילת הדיון הינה בשלב שמיעת הראיות, הרי שעדיין אין מקום לבטל בדיעבד את הכרעת הדין שניתנה על ידי הרכב של שלושה שופטים, כאשר השופט שמינויו הסתיים ישב בהרכב בתום לב מבלי שאיש מהצדדים לא עורר עניין זה. המדינה סבורה, כי יש להותיר את פסקי הדין בעניינם של המערערים על כנם גם לאורה של הדוקטרינה בת מאות השנים של "שופט דה פקטו", לפיה אין מרשים לערער על פעולותיו הרשמיות של אדם אשר שימש בתום לב כשופט דה פקטו, אך מפאת הסיבה שלא היה שופט דה יורה מסיבה כלשהי. המדינה מפנה לבג"צ 19/56 הנ"ל וסבורה כי יש להחיל דוקטרינה זו אף בענייננו שלנו. טעם אחר שמציגה המדינה לעמדתה הינו, כי גם אם נפל פגם במקרה דנן, אין מדובר בפגם חמור ומהותי, ועל כך תעיד העובדה שהפגם נלמד בדיעבד ושאותו שופט נמצא ראוי לכהן בבית המשפט המחוזי, כעולה ממינויו לכהונה בפועל. לפיכך, סבורה המדינה, כי ניתן לקבוע, באמצעות דוקטרינת הבטלות היחסית, כי פסקי הדין שניתנו בעניינם של המערערים תקפים הם. הצגת הבעיה – והדרך לפתרונה 4. סעיף 10 לחוק בתי המשפט מסמיך את שר המשפטים למנות לכהונה בפועל, בהסכמת המועמד ובהסכמת נשיא בית המשפט העליון, שופט של ערכאה מסוימת לשופט של ערכאה גבוהה יותר או נמוכה יותר. שופט שמונה לכהונה בפועל בערכאה שיפוטית מסוימת, מוסמך לדון בתקופת כהונתו בכל העניינים שבסמכותה של אותה ערכאה. אין הבחנה לעניין זה בין שופט המכהן במינוי של קבע לבין שופט שמינויו זמני. משבאה תקופת כהונתו של השופט באותה ערכאה אל סופה, סמכותו לדון בעניינים אלה מגיעה אל קיצה גם היא. כלל זה כונה בפסיקה "כלל גיליוטינה" והוא נשען על אדנים חוקתיים וביניהם הבטחת העצמאות השיפוטית, שמירה על סמכויות המינוי על פי חוק לערכאות השיפוטיות, ביזור ראוי של מערכת הסמכויות השיפוטיות והבטחת פיקוח פנימי של ערכאה אחת על האחרת (רע"א 288/89 כהן נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מג (4) 427, 430 - 431. להלן: עניין אושיות). עקרון זה יפה הוא ביחס לכל סוגי ההליכים – אזרחיים, פליליים ומינהליים כאחד. יחד עם זאת, "כלל גיליוטינה" זה אינו עומד לבדו והמחוקק הכיר בצורך להגמישו מטעמים שונים. הכרה זו באה לידי ביטוי בהוראת סעיף 15 לחוק בתי המשפט, המורה: 15. סמכות שופט לסיים דיון (א) שופט שהחל בדיון ויצא לקיצבה או פרש, יהיה מוסמך לסיים את הדיון תוך שלושה חדשים מיום היציאה לקיצבה או הפרישה. (ב) שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה נסתיימה מחמת מינוי לערכאה אחרת, או משום שנסתיימה תקופת כהונה בפועל, יהיה מוסמך לסיים את הדיון שהחל בו. סעיף זה מבטא הבנה והכרה בכך שבסיום כהונתו של שופט, אם מטעם של יציאה לקצבה, אם מטעם של פרישה, אם מטעם של סיום המינוי לכהונה בשל מינוי לערכאה אחרת או בשל תום תקופת המינוי לכהונה בפועל, אפשר והשופט לא סיים את כל מטלותיו השיפוטיות ויש לאפשר לו להשלימן, במגבלות שנקבעו בסעיף. הסעיף הנוגע לענייננו, אליו מיקדו הצדדים טיעוניהם, הינו סעיף 15(ב). 5. בשאלה המקדמית שהניחו לפתחנו הצדדים עמדתי היא כי השופט בפועל החל בדיון עם הקראת כתב האישום וכך קנה סמכות להמשיך ולדון בתיק עובר לתום תקופת מינויו לכהונה בפועל. משכך, איני סבורה כי נפל הפגם הנטען בפסקי הדין והם ניתנו בסמכות. ביסוד גישתי עומדת התפישה הרואה בהקראה כפותחת את הדיון בהליך הפלילי ומעצבת את המשכו. יתרה מכך, אני סבורה, כי גם לו הייתי מגיעה למסקנה כי הדיון בעניינם של המערערים, כל אחד מהם במשפטו שלו, טרם החל במועד בו תמה תקופת מינויו לכהונה בפועל של השופט, ועל כן נפל לכאורה פגם בהליכים שבסופם הורשעו המערערים, אין נובעת מכך המסקנה כי פגם זה מוביל לקבלת הטענה המקדמית ולבטלותם של ההליכים. בבואי לנמק עמדתי זו ולהציג טעמיה, אבקש לילך בדרך בה צעדו הצדדים ולפצל את הדיון לשלושה ראשים. את עמדתי אבסס על שני אדנים שלטעמי די בכל אחד מהם לבדו כדי להצדיק את דחייתה של הטענה המקדמית. ראשית אדרש לשאלה האם שופט שפעל באופן מעין זה שתואר – של ניהול התיק כאשר תקופת כהונתו בפועל הסתיימה לאחר ביצוע ההקראה ובטרם החל שלב ההוכחות - דן בתיק ללא סמכות. במסגרת זו אבחן את תכלית דברי החקיקה הרלוונטיים ואת המובן שיש ליתן לדיבור "החל בדיון" ביחס להליך הפלילי. לאחר מכן אדרש לדוקטרינת השופט דה פקטו ולחלותה על המקרה דנן. בסופם של דברים אבחן את טענות הצדדים לעניין חלותה של דוקטרינת הבטלות היחסית על המקרה שבפנינו. בטרם אפתח באלה, אבקש לסקור בקצרה את פסקי הדין העומדים ברקע הדיון. פסקי הדין שברקע הדברים השאלה מהי "תחילת דיון" נדונה בעבר על ידי בית משפט זה במספר הזדמנויות, בהקשרים שונים, מבלי שניתן לומר שקיים לה מענה אחיד, ברור ומוסכם. עניין תלמי 6. המונח "שהחל בדיון" פורש בע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 581, 595 (להלן: עניין תלמי). במקרה זה דובר בנאשמים בעבירת אינוס שהקראת כתב האישום ותשובתם לו נעשו בפני מותב תלתא, כפי שנדרש לפי חוק בתי המשפט כנוסחו דאז. דא עקא, בשל תיקון שהוכנס לחוק לאחר ההקראה ובטרם החל שלב ההוכחות, נשמע שלב ההוכחות בפני דן יחיד. הדיון התמקד בפרשנותה של הוראת המעבר שהוכנסה לתיקון לחוק והתייחסה ל"עבירה...שהדיון בה החל" ואשר לפיה אם החל הדיון עובר לתיקון החוק, הרי שעל המשפט להישמע בפני הרכב שלושה. יודגש, כי בעניין תלמי נדונה אמנם משמעות הביטוי "שהחל לדון" בהקשר הפלילי, אולם דיון זה אינו מתייחס להוראת סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט אלא להוראת המעבר ועל כן אין מדובר בעניין זהה לענייננו, גם אם יש בין השניים קרבה מסוימת. דעת הרוב בעניין תלמי סברה, כי את הצירוף "שהחל בדיון" יש לפרש על פי תכליתו. באותו עניין נקבע, כי מתכליתה של הוראת המעבר יש להסיק שתחילת הדיון הינה תחילת שלב ההוכחות. השופט ש' לוין נימק מסקנתו זו בציינו, כי גם אם באופן פורמלי מתחיל הדיון בהקראה, הרי שזכויותיו המהותיות של הנאשם עשויות להיפגע רק משלב הבאת הראיות (עניין תלמי, בעמ' 608 - 609). השופט (כתארו אז) חשין ביסס את פסק דינו על ניתוח תכליתה של הוראת המעבר כבאה לייעל את ניצול הזמן השיפוטי ולמנוע בזבוז זמן שיפוטי על ידי העברת הדיון בעניינים מסוימים לסמכותו של דן יחיד, תחת שיידונו על ידי הרכב (שם, בעמ' 627 – 630). דעת המיעוט בעניין תלמי (השופטים בך ומלץ) גרסה, כי תחילת הדיון במשפט פלילי הינה עם הקראת כתב האישום. עמדה זו נסמכה על בחינת הוראות שונות בחוק סדר הדין הפלילי מהן ניתן ללמוד כי תחילת הדיון היא עם ההקראה ועל כן, ועל מנת להבטיח ודאות ואחידות, יש ליתן למונח זה פרשנות זהה. כן סברו שופטי המיעוט, כי מבחינה מהותית, במועד ההקראה תיתכנה התפתחויות משמעותיות להליך הפלילי באופן שיש לכלול שלב זה ב"דיון" בתיק. 7. ברי, אם כן, כי עמדת המיעוט בעניין תלמי תומכת בראיית ההקראה כתחילתו של דיון גם בהקשר הנוכחי שבפנינו. אולם, אני סבורה, כי גם עמדת הרוב אינה מוליכה למסקנה אחרת, שכן עמדת הרוב התבססה על ניתוח תכליתי של הסעיף שנידון שם, שכאמור אינו סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. בעניין תלמי נגעה תכליתה של ההוראה הרלוונטית להיקף זכויותיו הדיוניות של הנאשם, האם זכאי הוא שעניינו ידון בפני הרכב שלושה או שמא בפני דן יחיד. השאלה העומדת בפנינו שונה היא בתכלית באשר אין ספק כי משפטיהם של המערערים צריכים היו להתברר בפני הרכב והשאלה העומדת להכרעתנו כעת אינה אלא האם זכותם זו מומשה. כפי שאראה בהמשך, על בסיס ניתוח תכליתו של סעיף 15(ב) האמור, אין לומר כי משפטם של המערערים לא התברר בפני הרכב שהיה מוסמך לדון. פרשת אושיות 8. סוגיה זהה במהותה לזו שבפנינו באה בפני בית משפט זה בעניין אושיות, אלא ששם נידונה שאלת פרשנותו של המונח "שהחל בדיון" בהקשר האזרחי ונתבקשה הכרעה – מראש – בשאלה האם שופט בפועל שמינויו הסתיים לאחר קדם משפט בהליך אזרחי ובטרם נפתח שלב ההוכחות, רשאי להמשיך לדון בתיק. נקבע, ברוב דעות, כי שופט שמינויו כשופט בפועל לאותה ערכאה הסתיים עוד בטרם החל שלב ההוכחות, אינו רשאי להמשיך בדיון. תוצאה זו אושרה ברוב דעות בדיון הנוסף שהתקיים בעניין זה (דנ"א 21/89 כהן נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(3) 499. להלן: דנ"א אושיות). יש להדגיש, יחד עם זאת, כי בפרשת אושיות נידונה שאלת הסמכות מראש, בטרם התקיים דיון בפני שופט בפועל שמינויו הסתיים, בעוד במקרה הנוכחי הועלתה טענת היעדר הסמכות בדיעבד, לאחר שההליך תם ונשלם. דעת הרוב בעניין אושיות נכתבה על ידי השופט (כתארו אז) ברק שקבע, כי את סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט יש לפרש כלהלן: "פירוש זה צריך לשקף את האיזון החקיקתי הראוי בין השיקולים החוקתיים התומכים בכלל הגליוטינה בטוהרתו לבין שיקולים של תקינות ויעילות ההליך השיפוטי, התומכים בהגמשתו. נראה לי כי הוראת החוק, לפיה שופט שהחל בדיון מוסמך לסיים הדיון שהחל בו, מכוונת לדיון בעל אחידות דיונית ובעל רצף דיוני, ההופכים אותו ליחידה דיונית העומדת על רגליה היא. מקום שהחלפת השופט הפורש בשופט חדש תביא לקטיעת הליך שיפוטי בעל רצף דיוני פנימי, ניתן לאפשר לשופט הפורש להמשיך את הדיון ולסיימו. לעומת זאת, אם השופט סיים שלב דיוני העומד על רגליו הוא, ואשר מבחינת המבנה הפנימי והטבעי של ההליך הדיוני, אינו קשור קשר בל ינתק לשלבים הבאים אחריו, אין לאפשר לשופט להמשיך ולדון בשלבים הבאים. התשובה לשאלה, האם עומד לפנינו הליך שיפוט בעל רצף טבעי שנקטע על ידי פרישת השופט, או שמא העומדים לפנינו שני הליכים, האחד שנסתיים והאחר שטרם החל, חייבת להעשות מתוך בחינת המבנה הפנימי של ההליך השיפוטי על רקע התפיסה הדיונית של סדרי הדין כפי שהוא מתנהל במצבים הרגילים" (עניין אושיות, בעמ' 430). השופט ברק מציין בפסק דינו שני מבחני עזר שמטרתם לסייע במענה לשאלה האם בפנינו הליך אחיד בעל רצף פנימי שינותק אם יוחלף השופט הדן. המבחן הראשון הינו "האם על פי ההגיון הפנימי של מבנה סדר הדין יש מקום לשקול, עם חילופי השופטים, חזרה על שלבים דיוניים קודמים, על מנת שהשופט החדש יוכל להיכנס בשלמות לנעליו של השופט שפרש?" (שם, בעמ' 430). המבחן השני הינו "האם סדרי הדין קובעים במפורש, כי ההחלטה בשלב האחד עשויה להתקבל על ידי גורם שיפוטי שונה מזה שמקבל את ההחלטה בשלב השני", שאם כן, הרי שמדובר בשני שלבים שונים ונפרדים (שם, בעמ' 431). לדעתו של השופט ברק הצטרף בעניין אושיות השופט ש' לוין. בשלב הדיון הנוסף תמך בעמדה זו גם השופט ד' לוין בציינו, כי סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט מהווה חריג לכלל הגיליוטינה ועל כן יש לפרשו בצמצום. השופט לוין מבחין בפסק דינו בין הבירורים המקדמיים במשפט, שאינם כרוכים בשמיעת ראיות, לבין שלב הבאת הראיות לשם קביעת ממצאים עובדתיים. לדידו, בשלבים המקדמיים של ההליך אין צורך שהשופט שהחל בהליך המקדמי, בקדם המשפט, ימשיך בשמיעת הדיון לגופו (דנ"א אושיות, בעמ' 508). עמדה זו ביסס השופט לוין על מאפייניו של קדם המשפט. יחד עם זאת סבר, כי במקרה בו שמע השופט ראיות במסגרת הליכי קדם משפט, בהתאם להוראת תקנה 146 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: התקנות), הרי שיש לאפשר לו להמשיך בניהול המשפט גם אם מינויו לכהונה בפועל הסתיים בטרם החל שלב ההוכחות. דעת המיעוט בעניין אושיות (השופט גולדברג) סברה, כי שופט הדן בקדם משפט "החל בדיון" ועל כן הוא מוסמך לדון בו עד תום גם אם נסתיימה תקופת מינויו בפועל. את עמדתו ביסס השופט גולדברג על תכליתו של סעיף 15(ב) לחוק למנוע אבדן זמן שיפוטי יקר ופגיעה במתדיינים הממתינים להכרעה בעניינם. לגישתו, קדם המשפט הינו חוליה מחוליות ההליך וזאת נוכח הנושאים בהם דן קדם המשפט, הסמכויות הנרחבות שניתנו לשופט במסגרתו וההשלכות של ההחלטות הניתנות במהלכו על גורלו של ההליך ועל השאלות השנויות במחלוקת במסגרתו (שם, בעמ' 433 – 434). לעמדת מיעוט זו הצטרף בשלב הדיון הנוסף הנשיא שמגר אשר סבר, כי קדם המשפט הוא חלק בלתי נפרד מהליכי הדיון בתובענה, ללא כל קשר לשאלה האם השופט הדן הוא בעל מינוי של קבע או מינוי בפועל. לדידו, בשני המקרים אין הצדקה עניינית לכך שמהלך הטיפול בתיק ייקטע (דנ"א אושיות, בעמ' 516). לפסקי הדין בפרשת אושיות יש ללא כל ספק חשיבות רבה לענייננו ולדעתי ראיית ההקראה כפותחת את הדיון בהליך הפלילי עולה גם מהעברתה דרך מבחני פרשת אושיות. אלא, שבמקרה שבפנינו אני סבורה, כי מבחנים אלה מוליכים לידי מסקנה כי בשונה מאשר נקבע בהתייחס לקדם משפט בהליך אזרחי, הרי שבהליך הפלילי תחילת הדיון היא עם ההקראה, בשל תכליותיה הייחודיות של ההקראה ועל רקע אופיו של המשפט הפלילי, והדברים יובהרו. כשפסקי הדין בפרשת אושיות ובעניין תלמי באמתחתנו, נפנה לבחון מהו התוכן שראוי לו לדיבור "שהחל בדיון" לשאת בענייננו, בהקשר הפלילי. ייאמר כבר כעת, כי עיקרה של ההכרעה בתכליתו של סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט ועליה ארחיב הדיבור. יחד עם זאת, אבקש, בפתח הדברים, לייחד דברים בקצרה גם למילותיהן של הוראות החוק הנוגעות לעניין. הוראות החוק הרלוונטיות 9. עניין לנו בפרשנות הצירוף ש"החל בדיון", וביתר מיקוד, בשאלה "דיון" מהו לצרכי סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. בבואנו לבחון האם תחילתו של דיון בהליך הפלילי היא עם הקראת כתב האישום, כגישת המדינה, או עם תחילת הבאת הראיות, כטענת המערערים, נשווה לנגד עינינו שתי הוראות חוק. ההוראה הראשונה, הוראת סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט, הובאה לעיל, אולם לשם שלמות הדיון נשוב ונביאה: (ב) שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה נסתיימה מחמת מינוי לערכאה אחרת, או משום שנסתיימה תקופת כהונה בפועל, יהיה מוסמך לסיים את הדיון שהחל בו. נוסח הסעיף לבדו אינו מפרש איזו משמעות יש ליתן למונח "שהחל בדיון". מונח זה עשוי לשאת על גבו משמעויות שונות, בהתאם להקשר הדברים והדבקם (עניין אושיות, בעמ' 429; דנ"א אושיות, בעמ' 512). מה פשר ראוי לו לשאת בענייננו? לצורך מענה על שאלה זו שומה עלינו לעיין בהוראת חוק נוספת שיש לה חשיבות לענייננו, הוראת סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי, שזה מאמרה: 143. תחילת המשפט בתחילת המשפט יקרא בית המשפט את כתב האישום באזני הנאשם, ויסביר לו, אם ראה צורך בכך, את תכנו, אולם רשאי בית המשפט לא לעשות כן לגבי נאשם המיוצג על ידי סניגור, אם הודיע הסניגור לבית המשפט, כי קרא את כתב האישום באזני הנאשם והסביר לו את תכנו, ואם אישר הנאשם את ההודעה; דברי הנאשם וסניגורו יירשמו בפרוטוקול. 10. סעיף 143 קובע בבירור מתי מתחיל המשפט - ההקראה פותחת את המשפט ומהווה תחילתו (ראו גם: ע"פ 176/74 יהודה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 550, 555; בג"צ 4537/92 סאפורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 89, 91). יהיה מי שיסבור כי בהוראה זו מסתיים מהלכנו, שכן פתיחת המשפט ופתיחת הדיון חד הן ומכאן ששופט שדן בהקראת כתב האישום קנה לו סמכות לדון בהליך עד תומו. יהיה גם מי שיסבור, והטענה אכן הועלתה, כי אין בין שני הצירופים זהות לשונית או תֹכנית מעין זו הקיימת בין ביטויים שלהם משמעות נרדפת. יטען הטוען, כי לא הרי תחילת המשפט כהרי תחילת הדיון. לכאורה, שתי הפרשנויות הלשוניות – הן זו הרואה את הדיון במשפט הפלילי כנפתח עם הקראת כתב האישום בפני הנאשם, הן זו הרואה בהקראה ובדיון נקודות שונות על ציר הזמן של ההליך הפלילי - אפשריות הן. כשלעצמי, אני סבורה, כי לשון החוק תומכת בראיית ההקראה כפותחת את הדיון בהליך הפלילי. זאת נוכח מכלול ההוראות המתייחסות לשלב זה ומלמדות על טיבו. שלב ההקראה – מהו 11. הקראת כתב האישום מהווה חלק אינטגרלי של ההליך הפלילי. ההקראה היא עניין שבחובה מכוח דין, חוליה משמעותית שאין בלתה בהליך הפלילי, הגם שבהקשרים אחרים הובעה הדעה כי משפט פלילי יכול שייפתח אף בטרם התקיימה הקראה (בש"פ 7376/96 צריקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4) 70). כאמור, סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי מדבר ב"תחילת המשפט". את הסעיף יש לפרש כפשוטו. על פי דרך זו, רואה הסעיף את ההליך הפלילי כמקשה אחת, גם אם בנוית שלבים היא, ועל כן ההקראה פותחת את ההליך הפלילי כולו. לא את חלקו. סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי אינו עומד לעצמו. סביבת המחיה שלו, הוראות החוק הסובבות אותו, שעניינן בשלבים קודמים לגביית הראיות, תומכות אף הן, לטעמי, בדעה כי הדיון נפתח עם ההקראה. במה דברים אמורים. 12. ההקראה כרוכה בתשובת הנאשם לכתב האישום. תשובת הנאשם לכתב האישום ניתנת לאחר ההקראה ואני סבורה כי יש לראותה, יחד עם ההקראה, כשני חצאים של אותו שלם. תשובת הנאשם קובעת במידה רבה את גדרי המחלוקת בין הצדדים (סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי). התשובה לכתב האישום יכולה להינתן מייד לאחר ההקראה. כעולה מנוסח סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי, שלב זה של המשפט אינו טכני גרידא ובהתאם לסעיף 152(א), מקום שכתב האישום לא בוטל מכוח טענה מקדמית, רשאי הנאשם להודות בעובדות כתב האישום, לכפור בהן, ובכל מקרה - בין אם הודה ובין אם כפר - רשאי הוא לטעון עובדות נוספות. הודאתו, כפירתו, או עובדות נוספות להן יטען, יכולות לגרור אחריהן שאלות בית המשפט במטרה להבהיר את התשובה שניתנה. הודה הנאשם והורשע על פי הודאתו מייד לאחר ההקראה, הרי שההליך הפלילי מסתיים מבלי שתתקיים גביית ראיות. לא הודה הנאשם במיוחס לו, הרי שלשלב זה עשויות להיוודע משמעויות נוספות לשלביו המתקדמים יותר של ההליך, במובן זה שהימנעות הנאשם להשיב לאישום יכולה לשמש חיזוק לראיות התביעה נגדו (סעיף 152(ב) לחוק סדר הדין הפלילי). כמו כן יכול שתועלה בשלב זה טענת אליבי של הנאשם שתתברר במהלך הדיון (סעיף 152(ג) לחוק סדר הדין הפלילי). מכאן, מייד לאחר ההקראה יכול שתועלנה טענות בעלות חשיבות רבה לניהול ההליך, אשר מהוות לשיטתי חלק מן הדיון בתיק כולו. זאת ועוד. שורה של הוראות חוק מסדירות את סמכויות בית המשפט בשלב הדיון. כך למשל, האפשרות לייעל את הדיון מוסדרת בסעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע, כי "לאחר תחילת המשפט ובכל שלב של הדיון, רשאי בית המשפט - אם הנאשם מיוצג על ידי סניגור - לזמן את הנאשם וסניגורו ואת התובע כדי לברר הסכמתם לשאלות שבעובדה ולקבילות מסמכים ומוצגים, לרבות הגשתם לא באמצעות עדים" (ההדגשה הוספה, ע.א.). מנוסח הסעיף עולה, כי לאחר תחילת המשפט – בהקראה – נפתח השלב הבא של ההליך, שלב הדיון, שלכל אורכו רשאי בית המשפט להפעיל את סמכותו בהתאם לסעיף 144. בנוסף, סעיף 146 (א) לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי "לאחר תחילת המשפט... רשאי בעל דין לטעון טענת פסלות נגד שופט פלוני לפי סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984...". אך ברי הוא, כי למן שלב ההקראה רשאי הנאשם להעלות טענת פסלות. אך ברי הוא, כי דיון בטענת הפסלות הינו חלק מן "הדיון" במשפט ואין לו כל קשר לשאלה האם החלה שמיעת הראיות אם לאו. מסקנה זו מתחזקת בהוראת סעיף 147 לחוק זה, המקנה סמכות לנשיא בית המשפט העליון או לשופט הדן בערעור על החלטה בטענת פסלות, להורות על הפסקת המשפט עד להחלטה בערעור. הסעיף מדבר אם כן בשלב בו המשפט מתנהל, ומהו משפט מתנהל אם לא משפט שנידון?! סעיף רלוונטי אחר הינו סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי הפורט את הטענות המקדמיות שבאפשרותו של הנאשם לטעון "לאחר תחילת המשפט". טענות אלה מטיבן מושמעות בטרם מובאות בפני בית המשפט הראיות. ההכרעה בטענות אלה מוגדרת בכותרתו של סעיף 150 לחוק "דיון בטענה מקדמית". לאמור, אין התיבה "דיון" בהקשרו של ההליך הפלילי מכוונת אך לשלב הבאת הראיות (ראו גם פסק דינו של השופט בך בעניין תלמי, בעמ' 593 - 595). 13. ההוראות שפורטו עד כה, הקובעות את האירועים שיכול ויתרחשו במשפט הפלילי עוד בטרם החלה גביית הראיות, מלמדות כי שלב ההקראה במובנו הרחב מכתיב את ההליך כולו מראשיתו ועד סופו ולמצער משפיע עליו במידה משמעותית. לשלב ההקראה חשיבות מרכזית המקרינה ומשליכה על ההליך כולו, על ניהול המשפט, על הגדרת תחומי הדיון ועל גיבוש התרשמותו של בית המשפט מן הנאשם, באופן שמביא לידי מסקנה, כי תחילת הדיון בה מדבר סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט הינה עם הקראת כתב האישום בפני הנאשם. יחד עם זאת, אני סבורה כי גם מי המחזיק בדעה כי לשונן של ההוראות הרלוונטיות אינה נותנת מענה חד משמעי לשאלה מהי תחילת דיון, ימצא דרכו אל המסקנה כי תחילת הדיון הינה עם ההקראה, אם ייבחן את תכליתן של הוראות החוק הרלוונטיות וכן את השיקולים שבמהות ההסדרים החוקיים. לכך אפנה עתה. נימוקים שבתכלית ובמהות תכליתה של הוראת ההמשכיות שבסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט 14. מה תכליתו של ההסדר שבסעיף 15(ב) לחוק באשר לשופט שתמה תקופת מינויו לכהונה בפועל? בדנ"א אושיות עמד הנשיא שמגר על מטרות מינויו של שופט לכהונת שופט בפועל בערכאה מסוימת לפי סעיף 10 לחוק בתי המשפט, וכפועל יוצא מאלה, על תכליתו של סעיף 15(ב): "מינוי בפועל נועד בעיקר לאחת משתי מטרות: כדי לסייע בעבודת בית משפט שאינו יכול להתגבר עליה בכוחותיו הוא; או כדי לאפשר לשופט רכישת נסיון בעבודה שיפוטית בערכאה גבוהה יותר. בשני המקרים גם יחד אין הצדקה עניינית לכך, שמהלך הטיפול בתיק ייקטע, וכי מי שלמד את הנושא שבמחלוקת, ניהל בירור ענייני, ולעיתים אף ממושך, עם בעלי הדין, קבע אופי הפלוגתאות, מחק קטעים מכתבי-בי-הדין, צירף בעלי דין, הורה על שאלונים ועל מינוי מומחים (אף זאת לעיתים קרובות אחרי בירור ענייני ממצה), לא יוכל להמשיך את הרצף הדיוני, ולהוסיף ולהוליך את העניין לפי הקווים שביקש להתוות בקדם-המשפט." (דנ"א אושיות, בעמ' 516). המטרות שרואה אם כן הנשיא שמגר במינויו של השופט בפועל – המשקפות היבטים שונים של יעילות מערכת השפיטה – צריכות לבוא לידי ביטוי לשיטתו גם בפרשנות ההוראה המאפשרת לשופט שמונה לתקופת כהונה בפועל לסיים דיון. עיקרן של תכליות אלה של סעיף 15(ב) בא לידי ביטוי גם בפסק דינו של השופט ברק (כתארו אז) בעניין אושיות, שם קבע כי "...מקום שהחלפת השופט הפורש בשופט חדש תביא לקטיעת הליך שיפוטי בעל רצף דיוני פנימי, ניתן לאפשר לשופט הפורש להמשיך את הדיון ולסיימו... " (עניין אושיות, בעמ' 430). הנה כי כן, על אף ששני השופטים הגיעו לתוצאות שונות, שניהם מכירים באינטרס לשמור על רציפות הדיון כאמצעי להבטחת יעילות ניהולו של המשפט ותקינותו, הגם שעמדותיהם נבדלות במשקל שיש לתת לרציפות זו אל מול אינטרסים ושיקולים אחרים העומדים על הפרק. 15. לטעמי, כפי שיובהר בהרחבה בהמשך, בהקשר הפלילי, סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט והמטרות שיוחסו לו, תכליתם להבטיח, בסופו של יום, את זכותו של הנאשם להליך ראוי ואת זכותו, כמו גם זכותו של הציבור, לבירור האמת. תכלית זו תוגשם באופן מיטבי על ידי ראיית תחילת הדיון עם הקראת כתב האישום. על שלושה טעמים עיקריים מבוססת עמדתי זו. הטעם האחד עניינו אופייה המהותי של ההקראה, המביא לכך שגם בהתאם לאמות המידה שהותוו בפרשת אושיות יש לראות את ההקראה כחלק אינטגרלי של הדיון בתיק הפלילי. הטעם השני הינו טיבם של מהלכים אפשריים בתיק הפלילי עובר לגביית הראיות, המשפיעות על ההכרעה הסופית בתיק. הטעם השלישי עניינו בכך שמתן האפשרות לשופט ששמע את ההקראה לסיים את הדיון תורמת לניהולו היעיל והתקין של ההליך, המהווה רכיב חיוני בהגשמת הזכות להליך ראוי. אסקור טעמים אלה כסדרם. ההקראה – חוליה מחוליות ההליך הפלילי 16. כתב האישום מוקרא בפני הנאשם בכדי להביא לידיעתו את האישומים נגדו ובכדי לוודא כי הבין את תכנו, על מנת שיהא בידו להכין הגנתו כראוי (בש"פ 1948/03 שילון נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 869, 873 – 874; בש"פ 9828/02 עומר נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 496, 500; בש"פ 903/00 מסרוואה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 157, 161). להקראה חשיבות גרעינית, ממשית, בתפישתנו את ההליך הפלילי כהליך שבו ניצבת מעברו האחד של המתרס המדינה כמאשימה בכל עצמתה, משאביה, נגישותה הרבה למידע חיוני להליך, מיומנותה וניסיונה בניהול הליכים פליליים, בעוד מעברו האחר של המתרס ניצב הנאשם, הפרט הבודד, שלא אחת אינו בקיא ברזי ההליך הפלילי ובכלליו, שלא תמיד מיוצג על ידי עורך דין, שלא אחת אינו יכול להגיע אל חומר הראיות הנחוץ לו באופן עצמאי ואשר מתגונן מפני אישומים שאם יימצא חייב בהם הוא צפוי לשאת בעונש. ההקראה תורמת לצמצום פערי הכוחות וחוסר האיזון בין הצדדים להליך הפלילי. ככזו, תפקידה מהותי ואין מטרתה דיונית גרידא. אופייה של ההקראה מצדיק הבחנה בינה לבין קדם המשפט בהליך האזרחי, לגביו נקבע כאמור בעניין אושיות כי אינו מהווה תחילת דיון. לטעמי, אין קדם המשפט דומה להקראה – לא באופיו, לא במטרותיו – ועל כן אין זה נכון לגזור גזירה שווה ביניהם. במה דברים אמורים. 17. עמדתי לעיל על מבחני העזר שנקבעו בפרשת אושיות לצורך הקביעה האם מדובר בהליך בעל רצף פנימי שינותק אם יוחלף השופט הדן: השאלה האם חילופי השופטים יצריכו חזרה על שלבים דיוניים קודמים וכן שאלת קיומה של הוראה מפורשת בסדרי הדין, לפיה ההחלטה בשלב האחד עשויה להתקבל על ידי גורם שיפוטי שונה מזה שמקבל את ההחלטה בשלב השני. לכאורה, דומה כי בחינת הקראת כתב האישום במבחני הלכת אושיות, מוליכה למסקנה, כי אין ההקראה מהווה הליך רציף להליך העיקרי, ממנו ינותק אם יוחלף השופט הדן בו, שכן על פי רוב, החלפת שופט לאחר שהתקיימה בתיק אך ישיבת הקראה אינה מחייבת חזרה על מהלכים דיוניים קודמים ובנוסף, הוראת סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי, אליה אדרש בהמשך הדברים, מאפשרת מפורשות החלפת השופט הדן בתיק. ברם, בחינה נוספת עשויה לגלות תמונה שונה. קדם המשפט "כמו שהשם מעיד עליו, הרי זה שלב קודם לבירור המשפט" (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (בעריכת ד"ר שלמה לוין, מהדורה שביעית, 1995) 454). מטרתו העיקרית ואולי היחידה של קדם המשפט הינה "...לייעל את הדיון, לפשטו, לקצרו ולהחישו או כדי לברר אם יש מקום לפשרה בין בעלי הדין...", לשון הוראת תקנה 140 לתקנות. שלב זה בא לפשט את הדיון, להבהיר מהן המחלוקות העומדות על הפרק וכן לקדם מהלכים להשגתו של הסדר פשרה (ע' אזר קדם המשפט (1999) עמ' 123). לשם כך ניתנו לשופט בקדם משפט סמכויות נרחבות, כמפורט בתקנה 143 לתקנות וביניהן הסמכות לבדוק האם כתבי הטענות נערכו כראוי, בירור דרכי הוכחת הטענות, הודיה בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים ועיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים ומינוי מומחים, מתן סעדים זמניים, מתן הוראה על הגשת תצהירים, מתן פסק דין בהיעדר הגנה, מתן הוראה בעניין סדרי הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו, ועוד. כל אלה מכוונים לייעול הדיון בתובענה. כפי שהובהר כבר בהרחבה, מטרותיה של ההקראה שונות וטיבה מהותי, במובחן מטיבו הדיוני של קדם המשפט. גם אם קיים דמיון-מה בין שני ההליכים, היות שגם בקדם המשפט וגם בהקראת כתב האישום (ובעיקר בתשובת הנאשם לו) נתחמים הנושאים השנויים במחלוקת, הרי שאין חולק כי מטרתה העיקרית של ההקראה היא מהותית – הבאת האישומים בפני הנאשם על מנת שיציג תגובתו לאישום וכך תתגבש דרך ניהול ההליך ואופן הבאת הראיות והיקפן, ובכלל זאת יהא בידו של הנאשם להכין הגנתו. 18. ועוד. קדם המשפט הוסף לתקנות בשנת תשכ"ג. עריכתו של קדם משפט אינה מתחייבת במסגרתו של ההליך האזרחי וקיומו נתון לשיקול דעתו של השופט הדן בתובענה (תקנות 140, 151 לתקנות). ההליך האזרחי עמד על מכונו כהליך שלם גם בטרם נקבעה בתקנות הסמכות לקיים קדם משפט וקביעת הסמכות לא שינתה מכך, שכן עדיין קיים קו חוצץ ברור בין קדם המשפט לבין ההליך העיקרי, כעולה גם מתקנה 150 לתקנות הקובעת: "נסתיים הקדם משפט, ייקבע תאריך לדיון". מסקנה זו מתחזקת מעצם כך שחלוקת התקנות לפרקים מבחינה בין שלב קדם המשפט (פרק י"ג לתקנות) לבין שלב הדיון (פרק י"ד לתקנות). קדם המשפט תורם רבות לניהול ההליך האזרחי ולייעולו, רבים הם ההליכים המגיעים אל סיומם כבר בשלב זה. יחד עם זאת, לא ניתן לומר, כי הליך אזרחי שלא נערך בו קדם משפט הוא הליך חסר או בלתי תקין, אלא מדובר בעניין שבשיקול דעת בית המשפט, כשלנגד עיניו שיקולי יעילות. לא כן ההליך הפלילי. ההקראה אינה אמצעי דיוני שבא לקדם את יעילות השפיטה, אלא מקדמת דנא היא מוכרת כראשיתו של ההליך הפלילי שאין תחליף לה. ככלל, לא ניתן להתחיל בגביית הראיות כל עוד לא הוקרא כתב האישום בפני הנאשם (למעט במקרה של שמיעת עדות מוקדמת, סעיפים 117 – 117א לחוק סדר הדין הפלילי), וזאת בשל תפישתנו הבסיסית את ההליך הפלילי ככזה שיש לספק במהלכו את כל ההגנות האפשריות לזכויות הנאשם והקראת כתב האישום בפניו בכלל זה. מכאן, בניגוד לקדם המשפט, אין עריכתה של ההקראה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט אלא היא בגדר חובה ותנאי לקיומו של ההליך כולו. ההקראה אינה ניתנת אפוא לניתוק מיתר חוליות ההליך הפלילי ויוצרת בכך את הרצף הדיוני שדיבר בו פסק הדין בעניין אושיות. 19. הוראות החוק מלמדות אף הן על השוני בין שני ההליכים, ובכך מכוונת אני למבחן העזר השני שהוצג בעניין אושיות. כפי שצוין, הוראת סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשרת העברת התיק לדיון בפני שופט אחר בקבעה: 233. המשך משפט בפני שופט אחר [204] כל עוד לא הוחל בגביית ראיות רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו; הוחל בגביית ראיות ונבצר משופט מסיבה כלשהי לסיים את המשפט, רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לענין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו גבה אותן בעצמו או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן. בהתאם לסעיף 234 לחוק זה, הוחל סעיף 233 גם על הרכב שופטים. יחד עם זאת, סעיף 233 אינו קובע את הכלל בהליך הפלילי, אלא מסדיר הוא מצב חריג שנוצר כאשר מסיבה כלשהי נבצר משופט להמשיך את המשפט. מסעיף זה למד אתה כי הכלל הינו כי שופט שהחל במשפט פלילי ימשיך בו עד תומו. לא כן כאשר בהליך אזרחי עסקינן, שכן מלשון התקנות עולה, כי ההליך האזרחי מניח כאפשרות סבירה בהחלט כי קדם המשפט, כהליך נפרד מן הדיון בתיק העיקרי, יתקיים בפני שופט אחר. הדבר עולה מתקנה 140 לתקנות הקובעת: 140. סמכות להורות על קדם-משפט ראה שופט כי בתובענה פלונית שהוא עומד לדון בה, או ראה נשיא או סגן נשיא של בית משפט כי בסוג פלוני של תובענות, מן הראוי להקדים למשפט בירור של נושא הריב ודרכי הדיון בו, במגמה לייעל את הדיון, לפשטו, לקצרו ולהחישו או כדי לברר אם יש מקום לפשרה בין בעלי הדין - רשאי הוא להורות על קיום קדם-משפט בפני שופט או בפני רשם שהוא שופט (להלן - שופט בקדם-משפט). (ההדגשה הוספה, ע.א.) סעיף זה מבטא אדישות ביחס לאפשרות שקדם המשפט ייערך בפני שופט אחר מזה שישמע את הדיון. למעלה מן הצורך אציין, כי ביחס לקדם משפט הובעה אף דעה לפיה אין לאפשר כי שופט הדן בקדם המשפט ידון גם בהליך עצמו (J. Resnik, "Managerial Judges" 96 Harv. L. Rev (1982) 374, at p. 435 ). איני רואה להידרש לכך לצורך הדיון הנוכחי, אולם די שאציין כי לא מוכרת לי טענה דומה ביחס לשלב ההקראה בהליך הפלילי. מהלכים מהותיים להכרעה בהליך הפלילי – החל משלב ההקראה 20. כפי שכבר ציינתי, ההקראה כרוכה בתשובת הנאשם לכתב האישום והן מהוות יחד חוליה של ההליך שתרומתה והשפעתה על ההליך כולו רבה, הן בשל תחימת הנושאים השנויים במחלוקת, הן בשל ההתרשמות מן הנאשם המשיב לאישום או לשאלות בית המשפט, הן בשל אירועים שיכולים להתרחש בשלב זה, שהם בעלי משמעות לשלבים מתקדמים יותר של ההליך, דוגמת טענת אליבי, הימנעות מלהשיב לאישום כחיזוק למשקלן של ראיות התביעה ועוד. מכאן, עוד בטרם החלה הבאת ראיות התביעה, יכול שלאירועים שיתרחשו לאחר הקראת כתב האישום תהיה משמעות ראייתית. כל אלה יש להם חשיבות לניהול המשפט ולהכרעה בדינו של הנאשם. הם תורמים להגדרת תחומי הדיון ולגיבוש התרשמותו של בית המשפט מן הנאשם, שאת גורלו יחרוץ. אפשרות זו, של השפעת שלבים הקודמים לפרשת התביעה על מסכת הראיות, על ממצאי מהימנות או על התרשמות בית המשפט, די בה, לטעמי, כדי להצדיק את הקביעה כי הדיון בתיק נפתח למן אותו שלב שיש בו כדי לגבש ולעצב את תשתית הראיות בתיק - עם הקראת כתב האישום. איני מתעלמת מן המציאות הגלויה לעיניו של כל מי שיוצא ובא בשערי בית משפט, כי במקרים לא מעטים, בעיקר במקרים בהם הנאשם כופר בעובדות כתב האישום ואינו מוסיף דבר, אין מתאפשרת לבית המשפט התרשמות של ממש מן הנאשם ובמצב דברים מעין זה הרי שההתרשמות מן הראיות תחילתה רק עם פרשת התביעה. כן איני מתעלמת מכך שלא אחת אין השופט או ההרכב השומע את ההקראה זהה מבחינה פרסונלית לשופט או להרכב בפניו נקבע התיק לשמיעת הראיות. יחד עם זאת, הסדר זה הוא תוצאת העומס עמו מתמודדים בתי המשפט. לא הסדרים שהם כורח המציאות צריכים לקבוע את העיקרון, ואין בהם כדי לשנות מכך שבית המשפט שומע ההקראה קנה לו את הסמכות לדון בתיק. 21. אוסיף, כי ערה אני לעמדה שהביע בשעתו בעניין תלמי השופט ש' לוין, ולפיה באופן ענייני עשויות זכויותיו המהותיות של הנאשם להיפגע רק בשלב בו מובאות הראיות בפני בית המשפט וכי מבחינת יעילות הדיון עדיפה הפרשנות הקובעת כי "השלב המעשי של הדיון מתחיל רק בשמיעת הראיות" (שם, בעמ' 609). כאמור, בשאלת השפעתם של השלבים הראשוניים של הדיון על זכויות הנאשם עמדתי שונה וכפי שהדגמתי, גם בטרם שמיעת הראיות יש ולשלבים המוקדמים של הדיון תיוודע משמעות ראייתית. זאת ועוד. השופט לוין מציין בדבריו מפורשות, כי עדיפותה של הפרשנות בה הוא תומך נובעת מכך שהיא מביאה "לקיום ההליכים ולא לבטלותם, בלי לפגוע בזכויות מהותיות של המערערים" (שם). תמימת דעים אני עם השופט לוין כי ככל שאין זכויותיהם המהותיות של נאשמים נפגעות, עדיפה פרשנות המקיימת את ההליכים. במיוחד נכונים הדברים כאשר מועלית הטענה בדיעבד, לאחר שההליך נשמע במלואו או בחלקו הארי. העמדה המוצגת על ידי תואמת את העיקרון לפיו יועדף הפירוש המקיים את ההליכים וגם מטעם זה היא רצויה. הגשמת הזכות להליך ראוי על דרך של מתן אפשרות להמשכיות דיונית 22. כאמור, לטעמי, סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט תכליתו לקדם את ניהולו היעיל של המשפט, באופן המבטיח את זכותו של הנאשם להליך ראוי ואת זכותו, כמו גם זכותו של הציבור, לבירור האמת. סעיף 15(ב) מבטא הכרה ביתרונותיה של הרציפות הדיונית בפני אותו שופט לצורך הגשמת תכליתו של הסעיף. יצירת רצף דיוני שכזה בהליך הפלילי הינה בבחינת אינטרס משותף הן לבעלי הדין, הן למערכות חוק ומשפט, הן לציבור. טעמים רבים ומגוונים מקימים אינטרס זה. ככל שדברים אמורים באינטרס הנאשם, הרי שהוא זכאי כי ההליך הפלילי נגדו יסתיים מהר ככל הניתן. "זאת מכמה טעמים: המתח בו נתון כל מי שמתנהל נגדו הליך פלילי; הסטיגמה החברתית הנלווית על-פי רוב למעמד של נאשם בפלילים; שיבוש אורחות החיים של הנאשם ומשפחתו; המשאבים - בממון ובזמן - שנאלץ הנאשם להשקיע לצרכי הגנתו. זכות זו של הנאשם מקבלת משנה חשיבות במקרים בהם ננקטים נגדו אמצעים לפני שנפסק דינו, דוגמת מעצר, ערובה, או השעיה מתפקיד." (בג"צ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757, 771). דברים אלה שנאמרו בהקשר שונה לחלוטין, יפים הם לענייננו. נאשם זכאי שלא להיות נתון במצב מתמשך של עינוי דין. זכות זו זכות מהותית היא, וניהול יעיל ומהיר של ההליכים תורם להגשמתה. הזכות שלא להיות נתון לעינוי דין, יחד עם זכויות אחרות העומדות לנאשם, מסתופפות תחת קורת הגג האיתנה של הזכות להליך ראוי. מימושה של הזכות שלא להיות נתון לעינוי דין הינה מרכיב הכרחי, אף שבו עצמו לא די, להגשמת זכותו של הנאשם להליך ראוי, זכות שלטעמי חוסה היא תחת כנפיו הרחבות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו גם: מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 354, 375; ע"פ 1741/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 750, 767; ב' אוקון, ע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי" המשפט ג (תשנ"ו) 265). כמובן, אין האינטרס בניהול מהיר ויעיל של ההליכים בא לפגוע בזכותו של הנאשם להכין הגנתו כראוי וברי גם כי אין הרצון לייעל את פעילות המערכת השיפוטית בא, ולו כהוא זה, על חשבון זכויותיו המהותיות והדיוניות, אולם ככלל, סבורני כי אינטרס של הנאשם הוא כי משפטו יתנהל בזריזות ובמהירות, כפי שבואר. יובהר, כי עצם העובדה כי אותו שופט דן במשפט מראשיתו ועד אחריתו אינה מבטיחה בהכרח כי המשפט יתנהל ביעילות וכי שמיעת הראיות תהא סמוכה להקראה. יחד עם זאת, מתן האפשרות לשופט לסיים את שהחל תורמת ליעילות מערכת המשפט ולקידום הטיפול בתיקים משני היבטים: האחד – העובדה שקיים שופט נוסף שידון בתיקים, אם כדן יחיד ואם כמשלים הרכב נוסף, תורמת לקידום הטיפול בתיקים רבים יותר שאלמלא כן ייתכן והיו ממתינים עוד זמן עד שהיו מתבררים. השני – ניהול הדיון מראשיתו עד תומו על ידי אותו שופט או על ידי אותו הרכב מאפשר לבית המשפט להתרשם מן הנאשם לאורך כל ההליך וכך להגיע להכרעה הנכונה ביותר, שלטעמי ממילא היא גם היעילה ביותר. 23. טעם נוסף התומך באי החלפת שופט לאחר ההקראה הינו, כי הרצף הדיוני תורם לבירור האמת, לגיבושה של הכרעה שיפוטית נכונה וראויה ולמניעת עיוות דין. האינטרס הציבורי, כמו גם האינטרס של הנאשם עצמו, הוא כי הליכים משפטיים, לא כל שכן הליכים פליליים, יתקיימו קרוב ככל הניתן למועד האירוע (ע"פ 786/84 הלוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 714, 716 – 717; ע"א 189/66 ששון נ' "קדמה" בית חרושת למכונות וציוד, פ"ד כ(3) 477, 480 – 482; ע"פ 188/77 ורטהיים נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 225, 229 - 230). קיים יתרון ראייתי מובהק בבירור של האישום בסמוך למועד ביצוע העבירה, שכן במועד זה סביר, כי פרטי האירוע נשוא כתב האישום חיים בזיכרונם של הנאשם ושל העדים והם מסוגלים להעיד במדויק ובפירוט רב יותר מזיכרונם. כן תורם הדבר לגיבוש התרשמותו של השופט ולמתן פסק דין כעבור זמן קצר לאחר שהסתיים שלב ההוכחות (בג"ץ 4974/92 עו"ד יעקב רובין נ' כב' השופט סגלסון, פ"ד מו(5) 772, 782). כל אלה יש להם חשיבות בהליך שמטרתו ירידה לחקר האמת והם תורמים לגיבושה של החלטה שיפוטית נכונה וראויה. על שיקולים אלה יש להוסיף את האינטרס הציבורי בשימור כוחו ההרתעתי של מנגנון האכיפה הפלילית, על ידי שבירורן של עבירות פליליות ומיצוי הדין עם מי שנמצא אשם ייעשה מהר ככל הניתן (ע"פ 2848/90 אסא נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 837, 840). צדו האחר של שיקול זה הינו החתירה לסיום מהיר של ההליכים מפאת חובתה של החברה לקורבנות העבירה (בג"צ 6972/96 הנ"ל, בעמ' 778). בסיומם של דברים אבקש להדגיש: נימוקים אלה בדבר היעילות השיפוטית כאמצעי להבטחת הליך ראוי, אין משמעם כי מקום שאכן הוחלף השופט מסיבה זו או אחרת או מקום שההליכים מתארכים או מתנהלים זמן ניכר לאחר ביצוע העבירה, מוליך הדבר למסקנה בדבר עינוי דין שנגרם לנאשם. כל מקרה ייבחן לנסיבותיו ואין גם להתעלם מן המציאות הקיימת. יחד עם זאת, נימוקים אלה מבססים את המסקנה, כי לצרכי סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט, בהקשר הפלילי, ראוי לראות את תחילת הדיון עם הקראת כתב האישום בפני הנאשם. 24. תכליתו של סעיף 15(ב) עליה עמדתי, היא לאפשר דיון יעיל ותקין על ידי מי שהחל כבר בבירור השיפוטי. אין מדובר בתכלית תועלתנית בלבד, אלא ברתימת התועלתנות להבטחת זכויותיו המהותיות של הנאשם. העמדה המוצגת על ידי המערערים אינה עולה בהתאמה עם תכלית הסעיף להבטיח את מימוש זכותו של הנאשם להליך ראוי ואת האינטרס הציבורי במיצוי הדין עם מי שנמצא אשם. יתרה מכך, וכאן משתלבת בתמונה המטרה השנייה שציין הנשיא שמגר למינוי שופט לכהונה בפועל – לאפשר לשופט לצבור ניסיון בעבודתה של ערכאה גבוהה יותר - סעיף 15(ב) אינו מאפשר כי תכלית זו תוגשם על חשבון פגיעה בזכויות הנאשם, שכן המשכיות הדיון אותה מאפשר הסעיף מייחדת עצמה לשופט שתקופת מינויו בפועל הסתיימה. מבחינה מהותית, אין זכויותיו של הנאשם נפגעות מכך שמשפטו מתנהל בפני אותו שופט שבפניו התקיימה ההקראה ואשר כתב המינוי שלו הסתיים לאחר ההקראה, בטרם החל שלב ההוכחות. שופט זה הוא המתאים להמשיך בהליך לא רק מפאת ישיבתו בדיון החל משלביו הראשונים, אלא גם מכיוון שמדובר כבר במי שבצקלונו ותק של שנה בניהול דיונים באותה ערכאה ואשר נמצא כי הוא בעל הכישורים לכהונת שופט בפועל, שכאמור, סמכויותיו זהות לחלוטין לאלה של שופט במינוי של קבע. כשירותו המהותית, המקצועית, עומדת בעינה גם בתום שנת הכהונה בפועל ולטעמי יש לראותו כמי שקנה סמכות להמשיך ולדון בתיק עד תומו. מכאן, את סעיף 15(ב) יש לפרש כמקנה סמכות לשופט שדן בישיבת ההקראה בתיק בעת שמינויו היה תקף, להמשיך ולסיים את שהחל. המשך הדיון בפני השופט בפועל – שאלה שבשיקול דעת 25. סיטואציה מעין זו שהתעוררה בפנינו אינה מעוררת אם כן שאלות שבסמכות, שכן זו נתונה לשופט בפועל מרגע שדן בהקראת כתב האישום. שאלה מעין זו שמעוררים המערערים היא שאלה מתחום שיקול הדעת המופעל על ידי נשיא בית המשפט או סגניו בקביעת המותבים בבית המשפט המחוזי (סעיף 38 לחוק בתי המשפט). לנשיא בית המשפט המחוזי בו מכהן שופט בפועל נתון שיקול הדעת להורות על החלפת השופט בפועל שמינויו הסתיים לאחר ההקראה ובטרם החל שלב ההוכחות ויכול הוא גם להורות על כך ששופט זה ימשיך בשמיעת התיק, הכל על בסיס שקלול השיקולים הנוגעים לעניין ואשר חוסים תחת אינטרס הנאשם, האינטרס הציבורי ותפקודו התקין של בית המשפט. אכן, כפי שהדגיש לפניי גם השופט גולדברג בעניין אושיות (בעמ' 433), מן העמדה העקרונית, לפיה שופט שדן בהקראת כתב האישום ומינויו הסתיים בטרם החל שלב ההוכחות מוסמך להמשיך ולדון בעניין, אין נובעת המסקנה כי בכל מקרה שדבר שכזה יארע תתחייב המשך ישיבתו של אותו שופט בתיק. כאמור, הדבר נתון לשיקול דעתו של נשיא בית המשפט המחוזי בו מתברר התיק או של אחד מסגניו. הדעת נותנת, כי ככל שמינויו של שופט המכהן במינוי בפועל עתיד להסתיים בשלב מתקדם יותר של ההליך, נכון יהיה לאפשר לו לסיים את הדיון בתיק. ולהיפך, אין זה רצוי כי שופט ידון בהקראת כתב אישום בשלהי כהונתו, מתוך כוונה שהוא ישמע את ראיות הצדדים ויכריע בהליך, אם קיימת סבירות גבוהה לכך שבירור המשפט יארך באופן משמעותי מעבר לתקופת מינויו לכהונה זמנית. 26. עמדה זו, לפיה הסוגיה שבפנינו שייכת לתחום שיקול הדעת, מתחזקת בשתי הוראות חוק. תמוכה ראשונה תימצא לנו בהוראת סעיף 92 לחוק סדר הדין הפלילי לפיה: 92. תיקון כתב אישום בידי בית המשפט [82] (א) בית המשפט רשאי, בכל עת שלאחר תחילת המשפט, לבקשת בעל דין, לתקן כתב אישום, להוסיף עליו ולגרוע ממנו, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; התיקון ייעשה בכתב האישום או יירשם בפרוטוקול. (ב) בית המשפט רשאי לתקן כתב אישום אף אם העבירה שלפי התיקון היא בגדר הסמכות של בית משפט אחר או של הרכב אחר, ואם עשה כן יעביר את הענין לאותו בית משפט או הרכב, אולם אם העבירה היא בסמכותו של בית משפט בעל סמכות שיפוט מצומצמת יותר, רשאי בית המשפט גם להמשיך לדון בה. (ג) בית משפט שהועבר אליו ענין לפי סעיף קטן (ב) רשאי להמשיך בדיון מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לענין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו הוא עצמו גבה אותן, או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן (ההדגשות הוספו, ע.א.). לסעיף 92 שני היבטים שראוי לעמוד עליהם. ההיבט האחד הוא ההיבט הלשוני: נוסחו של סעיף זה תומך גם הוא במסקנה כי הדיון נפתח עם ההקראה, שכן סעיף-קטן (א) מורנו, כי תיקון כתב האישום בידי בית המשפט יכול להיעשות בכל עת שלאחר תחילת המשפט, ובמילים אחרות, בכל עת שלאחר ההקראה. סעיף-קטן (ב) מורה אימתי, על אף שתיקון כתב האישום הביא לידי כך שהוא בסמכותו של בית משפט או הרכב אחר, רשאי בית המשפט "להמשיך לדון" בכתב האישום. לאמור, להמשיך את שהחל – את הדיון. סעיף-קטן (ג) אף הוא מוביל למסקנה דומה. בהיבט השני, המהותי, שהוא החשוב לענייננו, סעיף 92 מדבר מפורשות בקניית סמכות. סעיף-קטן (ב) רואה למעשה, במובלע, בהקראה כמקנה סמכות לבית המשפט שתיקן את כתב האישום באופן שאם העבירה שלפי התיקון היא בסמכות בית משפט בעל סמכות מצומצמת יותר, רשאי בית המשפט מתקן כתב האישום "להמשיך לדון בה" שהרי הוא כבר קנה סמכות לדון מרגע שהחל בטיפול בתיק. תיקון כתב האישום יכול להיעשות בטרם החלה גביית הראיות ומכאן שהוא מאפשר קניית סמכות על ידי בית משפט או הרכב אחר, עוד בטרם החל שלב ההוכחות. מסקנה זו מתחזקת בהוראת סעיף-קטן (ג). יש להדגיש, כי מסעיף-קטן זה אין להסיק, כי סעיף 92 מדבר במשפט ששלב ההוכחות בו כבר נפתח. כל מטרתו של סעיף 92(ג) היא להסדיר את המצב המיוחד שנוצר אם בעקבות תיקון כתב האישום הועבר התיק לסמכותה של ערכאה אחרת, והדבר נעשה לאחר שהחלה כבר גביית הראיות. 27. הוראת סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי, שנוסחו הובא לעיל, אף היא מבססת את המסקנה כי השאלה שהביאו בפנינו הצדדים היא שאלה מתחום שיקול הדעת השיפוטי, להבדיל מתחום הסמכות. סעיף זה מתווה את שיקול הדעת באשר להמשך משפט לאחר שהוחלף השופט הדן בו מסיבה כלשהי ומסמן את גביית הראיות כאבן הבוחן לעניין זה. יחד עם זאת, גביית הראיות, כך עולה מן הסעיף, אין לה נגיעה לקביעת הסמכות לדון, מקום שנבצר משופט להמשיך במשפט, אלא נוגעת היא ליחס שבין שופט לגביית הראיות – האם על השופט "המחליף" להתחיל בגביית הראיות מבראשית אם לאו, ועל כן לשון הרשות בה נוקט הסעיף. 28. מעצם היותה של ההחלטה על כך ששופט בפועל שתקופת מינויו הסתיימה לאחר ישיבת ההקראה ובטרם החל שלב ההוכחות ימשיך וידון בתיק או יוחלף על ידי שופט אחר עניין שבשיקול דעת, הרי שהחלטה זו ראוי שתהא נתונה לביקורת שיפוטית. ניתנת שאלה להישאל, האם החלטה על קביעת השופטים וההרכב שיישב בדין היא החלטה מנהלית או שיפוטית. בשאלה זו הובעו דעות שונות (ראו התייחסות לשאלה זו: המ' 525/63 שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 452; בג"צ 583/87 הלפרין נ' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד מא(4) 683). כך למשל, קבע השופט לנדוי (כתארו אז) בהתייחסו לבקשה לפסילת שופט, שאותה עת לא היה קיים לגביה הסדר חוקי: "...שופט הדוחה את טענת הצד שהוא פסול אישית לדון בענין, שהובא לפניו, אינו מפעיל בכך סמכות של בית משפט, אלא הוא מחווה את דעתו על השאלה המוקדמת של כשירותו האישית לעלות על כס המשפט, כדי לדון בענין פלוני; ואין כאן כל שאלה של סמכות בית המשפט בתור שכזה. לשון אחרת, החלטתו של השופט שלא לפסול את עצמו (וגם החלטתו לפסול את עצמו) אינה החלטה שיפוטית במלוא מובן המילה, אלא היא שייכת ל'שטח הספר' של המינהל השיפוטי, בדומה להחלטתו של נשיא בית המשפט, ששופט פלוני ידון במשפט מסויים..." (המ' 525/63 הנ"ל, בעמ' 463). בעניין אחר הנשיא אגרנט הביע דעתו כי: "דעתנו היא, שאין לנו יסוד להתערב בדבר. אמנם אין אנו תמימי דעים עם מר כספי, בא כוח המשיב מס' 2, באמרו כי החלטתו של הנשיא התורן, לפיה דחה את בקשת ההעברה, היא החלטה שיפוטית ושתרופתו היחידה של העותר היא לערער עליה לבית המשפט העליון, לאחר נטילת רשות לכך. סבורים אני כי בשעה שנשיא בית המשפט המחוזי מפעיל את הסמכות האמורה בסעיף 16(ב) לחוק בתי המשפט וקובע את השופט אשר ידון בענין פלוני, נושאת קביעה זו אופי של החלטה מינהלית, שכן היא נוגעת לענין הסדר לפיו מתחלקת עבודת השופטים בקשר לבירור המשפטים המוגשים לבית המשפט." (בג"צ 2/67 האפוטופוס לנכסי נפקדים נ' הנשיא התורן של בית המשפט המחוזי תל-אביב, פ"ד כג(1) 165, 167). דומה, כי מהלכם הנכון של הדברים יהא כי בעל דין אשר יש לו השגות לעניין המשך ישיבתו בדין של השופט בפועל יגיש בקשה בכתב לבית המשפט בעניין זה, וההחלטה המנומקת שתינתן בבקשה זו היא שתשמש בסיס לבחינת שיקול הדעת שהופעל בהחלטה על ההרכב הדן. הדעת נותנת, כי מעצם טיבה של טענה מעין זו, ראוי לה כי תועלה כבר בהזדמנות הראשונה ואין לאפשר לבעל דין להעלותה בשלבים מתקדמים יותר של ההליך. עוד אני סבורה, כי נכון יהיה כי המחוקק יבחן האם אין מקום לקבוע בחוק הליך בירור מהיר של טענה נגד סמכותו של שופט לשבת בדין, מעין זה הקבוע ביחס לטענת פסלות שופט (סעיפים 148 – 146 לחוק סדר הדין הפלילי), גם אם אולי לא זהה לו, וכחריג לכלל הנוהג לפיו אין ערעור על החלטות ביניים בהליך הפלילי. סיכום ביניים 29. סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט קובע כלל ברור באשר לאפשרותו של שופט שמונה לתקופת כהונה בפועל להמשיך בדיון לאחר שתקופת כהונתו הסתיימה. כלל זה משמעו, כי משתמה תקופת הכהונה בפועל יחזור השופט אל "ערכאת המוצא" שלו. כלל זה יש לקיים ומקום שמתעורר ספק באשר לישיבתו בדין של שופט, ראוי להימנע ממנו על דרך של החלפת ההרכב הדן. יחד עם זאת, החריג לכלל הוא כי יהא בסמכותו של השופט בפועל להמשיך לדון באותם תיקים בהם החל בדיון. הקביעה באיזה שלב "החל הדיון" כמאמרו של סעיף 15(ב) היא תלוית תכליתו של הסעיף. אני סבורה, כי הנימוקים שהובאו בהרחבה לעיל מלמדים כי תכליתו המרכזית של סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט הינה פעילותה התקינה ויעילותה של המערכת השיפוטית כאמצעי להבטחת עריכתו של הליך ראוי. הפירוש העולה בהתאמה עם תכלית זו הינו הפירוש המאפשר לשופט שדן בהקראה להמשיך ולדון ביתר חלקי ההליך הפלילי באופן שיבטיח, ככל הניתן, את סיומו המהיר של ההליך. הדיון בהליך הפלילי מתחיל אם כן, לפחות בכל הנוגע לענייננו אנו, בשלב ההקראה, גם אם הדיון הענייני בחומר הראיות נפתח רק בשלב מאוחר יותר. פירוש זה תואם את אופיה ואת טיבה של ההקראה, כחוליה שיש בה להשליך, להאיר ולהשפיע על התנהלות ההליך כולו. לפיכך, שופט שתקופת מינויו לכהונה בפועל הסתיימה לאחר שהתקיימה בפניו ישיבת הקראה בתיק פלילי אך בטרם נפתח שלב ההוכחות, קנה סמכות לדון בהליך הפלילי עד תומו. העובדה שקנה סמכות לדון בתיק אין משמעה כי הוא מחויב לעשות כן, אלא הדבר נתון לשיקול דעתו של נשיא בית המשפט שיקבל החלטה בכל תיק על פי נסיבותיו. אבהיר, כי עמדתי זו נגזרת במידה רבה מן העובדה שמדובר במקרה שבפנינו בהעלאת הטענה בדיעבד, לאחר שההליך הפלילי נוהל עד תומו. כאמור, כשלעצמי אני סבורה, כי ככלל, כאשר מסתיימת תקופת הכהונה בפועל בטרם החל שלב ההוכחות, ובהיעדר טעמים מיוחדים, נכון יהיה כי השופט בפועל יימנע מלהמשיך ולדון בתיק. סיכומה של נקודה זו, אני סבורה, כי השופט בפועל מוסמך היה לדון בעניינם של המערערים שבפנינו ודין טענתם המקדמית להידחות. לגבי דידי, די בטעמים שהובאו עד כה וניתן היה לסיים בהם את הדיון בטענה המקדמית. יחד עם זאת, וככל שיש מי שאין הטעמים שהובאו עד כה מניחים את דעתו, אני סבורה כי ניתן להעלות טעמים נוספים התומכים במסקנה כי פסקי הדין שניתנו בענייניהם של המערערים תקפים, גם אם – בניגוד למסקנה אליה הגעתי – נפל פגם בעצם ישיבתו של השופט בפועל במשפטיהם, כטענת המערערים. טענות בעניין סמכות ובטלות 30. בפסקאות הקודמות הסברתי את עמדתי, לפיה המונח "החל בדיון" שבסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט מתייחס – בהליכים פליליים – לישיבת הקראת כתב האישום. ברם, גם לו הייתי מוכנה לאמץ את הפירוש לסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט אשר הציעו המערערים, לא היה בכך כדי לחייב ביטולם של פסקי הדין שניתנו בעניינם. זאת, לאור דוקטרינת השופט דה-פקטו. בטרם אבהיר את כוונתי, אבקש להקדים מספר מילים על מנת לבחון את מהותה של טענת המערערים על רקע ההסדרים הנוגעים לטענות בענייני סמכות. טענות מקדמיות וטענות סמכות 31. המערערים טוענים, כי בהנחה שהשופט בפועל לא היה רשאי להמשיך לדון בתיקים, כי אז מתחייבת המסקנה שפסקי הדין בטלים. המערערים אינם מכחישים, כי בשלב הדיון הם לא העלו כל טענה נגד כשירותו של השופט בפועל לדון, ומודים הם כי טענותיהם בעניין זה עולות לראשונה כעת, בשלב הערעור. אולם לדעתם, אין בעובדה זו כדי לחסום טענה אשר במהותה הינה עניין של סמכות. מסתמכים הם לעניין זה על ההלכה, לפיה ניתן להעלות טענות נגד סמכות בכל שלב. על הלכה זו עמד השופט (כתוארו דאז) שמגר: "כלל גדול הוא כי מקום בו נוטל בית-משפט סמכות שאינה קנויה לו על-פי דין, החלטתו היא כאין וכאפס ובטלה מעיקרה, וכל אימת שיידרשו לביצועו של פסק-הדין, תהיה כל רשות שיפוטית מוסמכת להצהיר על בטלותו... ... האמור לעיל משיב, מכללא, גם על השאלה אם יש משמעות לכך שהמערערים לא העלו טענת היעדר הסמכות בבית-משפט קמא. התשובה לכך היא שלילית : מן האמור בסעיף 135 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965 עולה ברורות כי טענה בענין סמכותו הענינית של בית-המשפט (סעיף 133(ב) לחוק) יכול שתועלה בכל שלב של המשפט, וזכות זו, המעוגנת לענין הדיון בערכאה ראשונה בסעיף 135, עומדת לנאשם גם בשלב אחר של הדיון ובכל דיון אחר, הכל כמובא לעיל." (ע"פ 476/78 בנימין ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 757, 763-762 (להלן: פרשת ביטון). 32. בידוע, כי בית משפט שלערעור נוהג זהירות מרובה בטרם יתיר לבעל דין להעלות טענה שלא הועלתה בפני הערכאה הדיונית (ראה: י' קדמי על סדר הדין בפלילים (תשס"ג, חלק ג) 1373). ואולם, לכלל זה חריגים וניתן להעלות טענה נגד סמכותה של הערכאה הדיונית בכל שלב, כפי שציין השופט שמגר. המקור הסטטוטורי להלכה בעניין טענות סמכות מצוי בסעיפים 149 ו-151 לחוק סדר הדין הפלילי, שזו לשונם: 149. טענות מקדמיות לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן - (1) חוסר סמכות מקומית ; (2) חוסר סמכות ענינית ; (3) פגם או פסול בכתב האישום ; (4) העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה ; (5) זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום ; (6) משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום ; (7) חסינות ; (8) התיישנות ; (9) חנינה. 151. טענות מקדמיות בשלב אחר של המשפט לא טען הנאשם טענה מקדמית בשלב זה, אין בכך כדי למנעו מלטעון אותה בשלב אחר של המשפט, אולם לגבי הטענות המפורטות בפסקאות (1) ו-(3) לסעיף 149 אין הוא רשאי לעשות כן אלא ברשות בית המשפט. 33. סעיף 149 קובע רשימה של טענות מקדמיות, טענות שמבחינת מהותן ניתן להעלותן בתחילת המשפט ומן הראוי להעלותן בתחילת המשפט. טענות אלו "מקדמיות" הן במובן זה שמדובר בטענות המכוונות נגד ניהול הליך ולא נגד האשמה המיוחסת לנאשם. סעיף 151 קובע, כי פרט לטענות בעניין חוסר סמכות מקומית או פגם או פסול בכתב האישום, אין הנאשם מנוע מלהעלות טענותיו המקדמיות גם בשלב מאוחר יותר של המשפט. על התכלית המונחת ביסוד סעיפים אלו ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ג-1963: "כפי שנאמר בסעיף 134 (שמקביל לסעיף 151 של היום – הערה שלי, ע.א.) אין הנאשם מנוע מלהעלות טענה מקדמית גם בשלב יותר מאוחר של המשפט. אין לשלול ממנו טענה כזאת מטעם זה בלבד שהתרשל בגילויה או בטענתה. רק לגבי טענות מקדמיות בעלות אופי טכני שניתן להתגבר עליהן בנקל, או שהנאשם מסוגל לגלותן מתוך עיון בכתב האישום עצמו ואין הוא זקוק לידיעות נוספות – חוסר סמכות שיפוט מקומית, פגם או פסול בכתב האישום, או שכתב האישום אינו מגלה עבירה – ניתנת סמכות לבית המשפט שלא להרשות את העלאתן בשלב מאוחר יותר. אם עשוי הנאשם להיות נתון לעינוי דין, או כשיש צידוק אחר, ירשה בית המשפט להעלות את הטענה וידון בה". כפי שמציינים דברי ההסבר, החוק מבחין בין טענות מקדמיות שונות. ישנן טענות מקדמיות – כגון סמכות עניינית – שניתן להעלותן תמיד. לעומתן, ישנן טענות מקדמיות שבית משפט ירשה העלאתן בשלב מאוחר של המשפט רק כאשר יש צידוק לכך: "טענות בעלות אופי טכני שניתן להתגבר עליהן בנקל, או שהנאשם מסוגל לגלותן מתוך עיון בכתב האישום עצמו". על ההבחנה הזו, בהקשר לטענה הנוגעת לפגם בכתב האישום, עמד הנשיא שמגר, בציינו: "ועוד, הסייג שעניינו מועד העלאת טענה לפי סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (ראה סעיף 151 סיפא לחוק האמור) לא נקבע בעלמא, אלא הגיונו עמו: מי שמבקש לטעון נגד פגם או פסול, יעשה זאת על אתר. צריך להיות טעם סביר להשהיית כל התייחסות לפגם המתגלה באישום, כאשר במקום זאת מתקיים דיון באישום לגופו, ומועלה על ידי הנאשם טיעון ענייני לגבי עובדותיו; לכן דרוש אישורו של בית המשפט להעלאת הטענה בשלב מאוחר והאישור לא ינתן על ידי בית המשפט אם המדובר בפגם שולי וחסר השלכה על יכולת ההתגוננות של הנאשם; הוא שהיה כאן". (רע"פ 72/87, בש"פ 361/87 שקיר נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 11.11.87)) סעיף 151 סיפא דורש, כי נאשם המבקש לתקוף פגם טכני יעשה זאת, כדברי הנשיא שמגר, "על אתר". סעיף 151 סיפא מציב מחסום פרוצדוראלי, מחסום שמטרתו לסנן טענות מקדמיות בעלות אופי פרוצדוראלי, טכני גרידא. מה הופך פגם להיות פגם "טכני"? כדברי ההסבר שצוטטו לעיל, פגם הוא "טכני" אם ניתן היה להתגבר עליו בנקל בתחילת ההליך; וכדברי הנשיא שמגר, פגם הוא "טכני" אם הוא חסר השלכות על יכולת ההתגוננות של הנאשם. מסיבות שעליהן עוד אעמוד בהמשך, פגם בעניין סמכות עניינית אינו נתפס כפגם "טכני" אלא כפגם היורד לשורש המבנה החוקתי אשר עלול להשפיע השפעה מהותית על תוצאת ההליך. מטעם זה מתיר סעיף 151 רישא העלאת טענה בעניין סמכות עניינית בכל שלב. מה באשר לטענת המערערים במקרה דנן? 34. אין חולק, כי הטענה שהועלתה בפנינו נגד סמכותו של השופט בפועל, נופלת, מבחינת מהותה, לגדר "טענה מקדמית". אין המדובר בטענה נגד אשמתם של המערערים, אלא נגד ניהול ההליכים בעניינם בפני השופט בפועל. ואולם, טענתם של המערערים אינה נופלת, באופן ברור, לאף אחת מן הטענות הנזכרות בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי. המערערים טוענים שטענתם הינה טענה בעניין "סמכות עניינית" ולכן זכאים הם להעלותה בהתאם לסעיף 151 רישא לחוק ולהלכה שנפסקה בפרשת ביטון. אין בידי לקבל טענה זו. כפי שאפרט, פגם בעניין סמכותו של שופט אינו דומה לפגם בעניין סמכות עניינית. כשלעצמי, הייתי מוכנה לדמות את הפגם בעניין סמכותו של שופט לנושא של פסלות שופט, נושא המוסדר בסעיפים 146- 148 לחוק סדר הדין הפלילי. וזו לשון הסעיפים הנוגעים לענייננו: 146. מועד לטענת פסלות (א) לאחר תחילת המשפט, ובערעור - בתחילת שמיעת הערעור ולפני כל טענה אחרת, רשאי בעל דין לטעון טענת פסלות נגד שופט פלוני לפי סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (בחוק זה - חוק בתי המשפט); הוחלף שופט כאמור בסעיף 233, רשאי בעל דין לעורר טענת פסלות נגד השופט האחר בתחילת הישיבה הראשונה שלאחר החילופין. ... (ג) לא היה באפשרותו של בעל דין לטעון טענת פסלות בשלב האמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא לטענה בשלב שלאחר מכן ובלבד שיעשה זאת מיד לאחר שנודעה לו עילת הפסלות. 148. סייג לטענת פסלות טענת פסלות לא תישמע ולא תשמש נימוק לערעור, אלא בהתאם להוראות סעיפים 146 ו-147. כמובן, טענתם של המערערים אינה טענה של פסלות שופט, ודאי לא במובן סעיף 77א לחוק בתי המשפט. אולם בעיניי, קרובה יותר הסוגיה שבפנינו לסוגיה של פסלות שופט, מאשר לסוגיה של חוסר סמכות עניינית. שכן, בענייננו, כמו בפסלות שופט, הפגם נוגע לשופט ולא לבית המשפט. ויודגש, טענה בעניין פסלות שופט עלולה להצביע על פגם שהינו מהותי בהרבה מהפגם הנטען בפנינו. טענה בעניין פסלות שופט מבטאת את חששו של בעל דין מפני משוא פנים. חשש מפני משוא פנים הינו למעשה חשש לעיוות דין, החותר תחת ההליך השיפוטי כולו. אף על פי כן, מעמיד סעיף 148 לחוק סדר הדין הפלילי מחסום בפני טענה שכזו שהועלתה באיחור. איני רואה כל הצדקה להתיר טענה בשלב הערעור בעניין כשירותו של שופט לדון, כאשר הפגם הנטען נוגע אך למועד סיום כהונתו, בעוד שנאסרה העלאת טענה בשלב הערעור בעניין כשירותו של שופט לדון, כאשר הפגם הנטען נוגע ליכולתו של השופט לדון ללא משוא פנים. ברם, אין צורך לקבוע מסמרות בדבר. לענייננו חשוב אך להדגיש שסעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי מתיר טענות מאוחרות נגד סמכות עניינית, היינו טענות המכוונות נגד סמכותו של בית המשפט ולא נגד סמכותו של השופט היושב בדין. להבחנה, על מהותה, על מקורה ועל ההיגיון שביסודה, אפנה כעת. הדוקטרינה של שופט דה פקטו 35. במקרה דנן טוענים המערערים נגד סמכותו של השופט בפועל לשבת בהרכב של בית המשפט המחוזי. המערערים אינם חולקים על כך כי ענייניהם מצויים בסמכותו של בית המשפט המחוזי או כי העבירות בהן הורשעו דינן להתברר בפני הרכב. טענתם מופנית אך ורק נגד סמכותו של השופט בפועל לשבת בהרכבים שדנו בענייניהם. טענה שכזו קרובה היא אמנם לטענה בעניין סמכות עניינית, אך אין היא זהה לה. המשפט האנגלו-אמריקאי פיתח דוקטרינה מיוחדת בנוגע לפגמים בסמכותו של שופט להבדיל מפגמים בסמכותה של ערכאה. דוקטרינה זו – דוקטרינת השופט דה-פקטו (de facto judge) – מקנה, בתנאים מסוימים עליהם אעמוד בהמשך, תוקף לפעולותיו של אדם הנחזה כבעל הסמכה חוקית, גם אם מתברר בדיעבד כי הסמכתו פגומה או שתוקפה פג (לדיון כללי בדוקטרינה זו, שהינה מקרה פרטי של דוקטרינה רחבה הפרושה על כלל בעלי המשרה, החלה גם במשפט המנהלי, ראו: K.A. Clokey “Note: The De Facto Officer Doctrine: The Case for Continued Application” 85 Colum. L. Rev. 1121 (1985) (להלן: Clokey); Note: “The De Facto Officer Doctrine” 63 Colum. L. Rev. 909 (1963); E.W. Tuttle A Treatise on Judgments (1993) 654-656 ). דוקטרינה זו אומצה בישראל כבר לפני כחמישים שנה (ראו: עניין ברנדוין; דנ"פ 4366/93 כחלון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (4) 573; ש' שטרית על השפיטה (תשס"ד) 281; בג"צ 1401/01 שריד נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נה (5) 394; ד' ברק ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר (תשס"ה) 293. להלן: ברק-ארז). 36. בעניין ברנדוין הוגשה בקשה מסוג של הביאס קורפוס על ידי אדם שנדון לארבע שנות מאסר בפועל. המבקש תקף את תוקפו של פסק הדין המרשיע, שכן זה ניתן על ידי שופט שהגיש כתב התפטרות לשר המשפטים. השופט אמנם חזר בו מן ההתפטרות בטרם דן בתיק, אך המבקש טען כי חזרתו אינה חזרה, ומכאן שפסק דינו אינו פסק דין. בית המשפט קבע, כי השופט רשאי היה לחזור בו מהתפטרותו ומוסמך היה אפוא לדון בתיק. בית המשפט הוסיף, כי קיים גם נימוק שני אשר אף הוא מחייב את המסקנה כי פסק הדין תקף – דוקטרינת השופט דה פקטו. השופט אגרנט הסביר את הדוקטרינה בציינו: "... בתנאים ידועים אין מרשים לערער את פעולותיו הרשמיות של אדם אשר כיהן כשופט דה-פקטו, רק משום שלא שימש כשופט דה-יורה. זאת אומרת, העקרון הוא, כי כל הבא לשלול את סמכותו של אחר לכהן כשופט, חייב לעשות כך על-ידי הליכים המכוונים במישרים להעביר את זה מכהונתו, או לאסור עליו את השיפוט בענינו של האדם שדינו עומד להתקיים לפניו. הליכים משפטיים שמטרתם לערער את תקפה של פעולת שיפוט מסוימת שנעשתה בעבר, מהנימוק שעושה הפעולה לא היה זכאי לכהן כשופט – הליכים כאלה משמעותם היא התקפת סמכותו של זה האחרון בעקיפין (collaterally); וכאמור התקפה אמצעית זו נדונה לכשלון מראש, כאשר המדובר בפעולה רשמית של מי ששימש שופט דה-פקטו וקיימים יתר התנאים אשר אני אומר להזכירם." (עניין ברנדוין, בעמ' 630) הנה כי כן, דוקטרינת השופט דה פקטו, המונעת תקיפת פסק דין בשל פגמים הנוגעים לסמכותו של שופט, אומצה בשיטתנו. ביסוד דוקטרינה זו עומדים אינטרסים ציבוריים מובהקים וכבדי משקל אשר תכליתם מניעת פגיעה ביציבותה של מערכת המשפט; מניעת הפיכתם בדיעבד של הליכים שהתקיימו והסתיימו לפארסה; מניעת פגיעה באינטרס ההסתמכות של הצד שכנגד על ידי ביטול הליכים אותם ניהל ובהם השקיע; מניעת פגיעה באמונו של הציבור במערכת המשפט עקב ביטול הרשעות בשל פגמים טכניים; ומניעת כבישת טענות לשימוש תכסיסני בדיעבד, לאחר שבעל דין מגלה שפסק הדין שניתן אינו לטובתו (ראו: Clokey , עמ' 1131- 1132). 37. דוקטרינה זו, שמקורה כאמור במשפט האנגלו-אמריקאי, נדונה לאחרונה בשני פסקי דין של בית המשפט העליון של ארצות הברית (Ryder v. United States, 515 U.S. 177 (1995); Nguyen v. United States 539 U.S. 69 (2003)). יצוין, שבשני המקרים נמנע בית המשפט מלהחיל את הדוקטרינה, בשל הקביעה שהמקרים נפלו לגדרי חריגים שעליהם אעמוד להלן. לענייננו חשוב האופן בו הדוקטרינה הוצגה בשנים האחרונות על ידי בית המשפט העליון האמריקאי. בענייןRyder סיכם זקן השופטים Rehnquist את הדוקטרינה ואת הנימוקים שעומדים ביסודה: “The de facto officer doctrine confers validity upon acts performed by a person acting under the color of official title even though it is later discovered that the legality of that person's appointment or election to office is deficient. Norton v. Shelby County, 118 U.S. 425, 440 (1886). "The de facto doctrine springs from the fear of the chaos that would result from multiple and repetitious suits challenging every action taken by every official whose claim to office could be open to question, and seeks to protect the public by insuring the orderly functioning of the government despite technical defects in title to office." 63A Am. Jur. 2d, Public Officers and Employees 578, pp. 1080-1081 (1984) (footnote omitted). The doctrine has been relied upon by this Court in several cases involving challenges by criminal defendants to the authority of a judge who participated in some part of the proceedings leading to their conviction and sentence.” שיקולים חשובים תומכים אפוא במניעת תקיפתם של פסקי דין בשל פגמים הנוגעים לסמכותו של שופט. ושוב יודגש את אשר הדגשתי כבר – עניין לנו עם פגמים הנוגעים לסמכותו של שופט, לא עם פגמים הנוגעים לסמכותה של הערכאה. המשפט האנגלו-אמריקאי יצר הבחנה ברורה בין מצבים אלו (ראו:Ex parte Ward, 173 U.S. 452,454 (1899); State of Missouri v. Householder 637 S.W. 2d 324, 327 (1982); (48A C.J.S. Judges §19. כאשר מדובר בפגמים הנוגעים לסמכותה של הערכאה, ניתן להעלות את הטענה בכל שלב. לעומת זאת, כאשר מדובר בפגמים הנוגעים לסמכות שופט, קיימות מגבלות באשר למועד ולמסגרת בהם ניתן להעלות את הטענה. מה עומד ביסוד הבחנה זו? מרבית השיקולים שמנינו, אשר מצדיקים את הדוקטרינה של שופט דה פקטו, נכונים גם כאשר מדובר בפגם בסמכות הערכאה. מה ראה המשפט האנגלו-אמריקאי להבחין בין סמכות שופט לבין סמכות ערכאה? מדוע נחסמת טענה מאוחרת בעניין סמכות שופט, בעוד שטענה בעניין סמכות ערכאה תשמע בכל שלב? לשאלות אלו תשובה היסטורית ותשובה מהותית. סמכות שופט וסמכות ערכאה 38. מבחינה היסטורית, יתכן שההבחנה בין פגמים בסמכות שופט לפגמים בסמכות ערכאה נבעה מטעמים פרוצדוראליים. המשפט המקובל יצר מסגרת דיונית מיוחדת להעברת אדם מכהונתו (הליך quo warranto) ומשכך, טענה נגד זכותו של בעל תפקיד לכהן בתפקידו לא הותרה במסגרות אחרות, לרבות הליך של הביאס קורפוס שמטרתו תקיפת פסק דין שניתן בהעדר סמכות (ראו: Andrade v. Lauer 729 F.2d 1475, 1496-1498 (1984)). בהקשר זה ראוי לציין, כי הדיון בעניין ברנדוין התקיים בבית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בבקשה מסוג הביאס קורפוס ופסק דינו של השופט אגרנט הסתמך על הפסיקה האמריקאית לפיה לא ניתן, במסגרת בקשה של הביאס קורפוס, לתקוף פסק דין בשל פגם בסמכות שופט. בענייננו, לעומת זאת, מדובר בערעור פלילי, והשאלה העומדת כעת בפנינו היא, האם ניתן להעלות טענה נגד סמכות שופט לראשונה בערכאת הערעור. ברם, למרות שהדוקטרינה של שופט דה פקטו שימשה תחילה כדי לשלול כל תקיפה של סמכות שופט שלא בדרך של הליך quo warranto, לימים נפסק שניתן להעלות טענה נגד סמכותו של שופט במסגרת ההליך לגביו נטען שאין הוא מוסמך לדון בו (ראו: עניין Ryder הנ"ל, בעמ' 182). לפיכך, בהקשרים אלו משמשת הדוקטרינה של שופט דה פקטו כדי לשלול טענה נגד סמכות שופט כשזו הועלתה לראשונה במסגרת הערעור. במובן זה ניתן, לומר שהדוקטרינה של שופט דה פקטו החלה להתקרב להסדרים הנוגעים להעלאת טענות בערעור שלא הועלו בשלב הדיוני (ראו: Brief for United States in Nguyen v. United States, 2001 U.S. Briefs 10873, p. 20) ; באשר לדין החל במשפט האמריקאי בנוגע לטענות בערעור שלא הועלו בערכאה הראשונה, ראו: USCS Fed. Rules Crim. Proc. R. 52(b) ;United States v. Olano, 507 U.S. 725 (1993) ; D.A. Carter "A Restatement of Exceptions to the Preservation of Error Requirement in Criminal Cases" 46 Kan. L. Rev. 947 (1998)). 39. מבחינה מהותית, ההבחנה בין פגמים בסמכות שופט לבין פגמים בסמכות ערכאה משקפת שוני מהותי באשר לאינטרסים המונחים על כפות המאזניים. למעלה מניתי את השיקולים התומכים בהכשרת פסקי דין שניתנו בחוסר סמכות שופט. במרכזם של השיקולים עומד האינטרס של יציבות מערכת המשפט ואמון הציבור בה. שיקולים אלו קיימים גם כאשר מדובר בפסק דין שניתן בחוסר סמכות ערכאה. יחד עם זאת, במקרה האחרון קיימים שיקולים נוספים, כבדי משקל, התומכים בביטולם של פסקי הדין ובאי-הכשרתם. שיקולים אלו אינם קיימים באותה עוצמה כאשר מדובר בפגמים בסמכות שופט. ביסוד העיקרון של שלטון החוק עומדת התפיסה, כי הסמכויות שייכות לתפקיד ולא לבעל התפקיד. בעלי התפקידים חולפים ומתחלפים, אך המסגרת החוקתית עומדת יציבה. אכן, אין האדם נדון בפני שופט פלוני או אלמוני, אלא בפני בית המשפט. מכאן תובן החשיבות שבשמירת המסגרת, חשיבות היורדת לשורש המבנה החוקתי וליסודות הלגיטימיוּת של השלטון. אין כמובן להקל ראש בכללי המינוי של בעלי התפקידים, אך מהעיקרון של שלטון החוק נגזרת ראיית הפגיעה במבנה החוקתי הנגרמת על ידי פריצת מסגרות הסמכות, כחמורה מפגמים הנופלים בהליכי המינוי של אדם זה או אחר. מכאן נגזר גם, כי ככלל, האינטרס הציבורי בביטול פסק דין שניתן בחוסר סמכות ערכאה הינו בעל עוצמה רבה יותר בהשוואה לאינטרס הציבורי שבביטול פסק דין שניתן בחוסר סמכות שופט. אמרתי "ככלל", כי יש והפגם במינוי אינו אלא תוצאה של פריצת המסגרת החוקתית. כך למשל, אם שר המשפטים ימנה שופט מבלי שמינויו של זה יאושר על ידי הוועדה לבחירת שופטים, כי אז אין מדובר בפגם של מינוי גרידא, אלא בפגם היורד לשורש שיטתנו החוקתית, הפוגע בשלטון החוק ובמנגנונים החוקתיים שמטרתם להבטיח הפרדת רשויות. מסיבה זו מסייג המשפט האמריקאי את ההבחנה החדה בין סמכות שופט לסמכות ערכאה וקובע, כי פגמים בסמכות שופט אשר יורדים לשורש המבנה החוקתי ופוגעים במדיניות מובהקת של מערכת המשפט, נחשבים לפגמים בסמכות ערכאה, וניתן להעלות טענות בעניינם בכל שלב (ראו:Glidden Co. v. Zdanok et al, 370 U.S. 530, 535- 537 (1962); Ryder הנ"ל בעמ' 182-183; Nguyen הנ"ל בעמ' 76-80). אכן, האינטרס הציבורי בביטול פסקי דין הניתנים בחוסר סמכות ערכאה, רב הוא. אולם, ההבחנה בין פגמים בסמכות שופט לפגמים בסמכות ערכאה נשענת לא רק על השוני באינטרסים הציבוריים הבאים לידי ביטוי בהקשרים אלו, אלא גם על הבדלים בעוצמת האינטרס של הנאשם. לשאלת הערכאה המוסמכת השלכות מהותיות שונות, הנוגעות, בין היתר, להיקף אפשרות הערעור (ראו והשוו: סעיפים 41 ו-52 לחוק בתי המשפט) ולעצמאות הערכאה (ראו: סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה. בהקשר זה, ראו גם: ע"פ 313/79 דדה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (2) 57, 66, והשוו עם האמור בעניין תלמי בעמ' 809). יטען הטוען, כי לנאשם אינטרס שמינויו של השופט יעשה כדת וכדין. הליך המינוי נועד, בין השאר, להבטיח כי לשופט הכישורים, הניסיון והמידות הדרושים על מנת לכהן כשופט. לנאשם אינטרס מובהק כי משפטו יתברר בפני שופט כשיר, כשר ומוכשר. טענה זו, גם אם האמת שבה ברורה וגלויה לעין, אין בה כדי לשלול את ההבחנה בין סמכות ערכאה לסמכות שופט, אך יש בה כדי להסביר את מגבלותיה של ההבחנה. ואמנם, הדוקטרינה של שופט דה פקטו אינה מכשירה כל פגם בסמכות שופט. רק מי שנחזה בעיני הציבור כבעל הסמכה חוקית זכאי להיקרא שופט דה פקטו. בדרך כלל, הנהנה ממעמד שכזה יהיה מי שהפגם במינויו היה טכני בלבד. לעומת זאת, אם הפגם שנפל במינוי אינו טכני בלבד והדרישות שלא מולאו נועדו להגן על אינטרס לגיטימי של הנאשם, כי אז מתייחסים במשפט האמריקאי אל הפגם כאל פגם בסמכות ערכאה ולא כאל פגם בסמכות שופט (ראו: Glidden הנ"ל בעמ' 536; Ryder הנ"ל בעמ' 182). הנה כי כן, קיימת הבחנה בין פגמים בסמכות שופט לבין פגמים בסמכות ערכאה. הבחנה זו, ששורשיה נטועים עמוק בתולדות המשפט האנגלו-אמריקאי, משקפת שוני מהותי באשר לאינטרסים המונחים על כפות המאזניים. כאמור, ככלל, עוצמת האינטרסים – של הציבור ושל הנאשם – בביטול פסק דין הניתן בחוסר סמכות ערכאה עולה על עוצמת האינטרסים שבביטול פסק דין הניתן בחוסר סמכות שופט. משכך, דווקא במקרה הראשון גוברים האינטרסים האלו על האינטרסים שהזכרתי למעלה, התומכים בהכשרת ההליך, על מנת להבטיח את יציבותה של מערכת המשפט ואת אמון הציבור בה. 40. ראינו, שעל אף ההבחנה העקרונית בין שני סוגי הסמכות, ידע המשפט האמריקאי להתייחס לפגמים מסוימים בסמכות שופט כאל פגמים בסמכות ערכאה. זאת, כאשר הפגם יורד לשורש המבנה החוקתי או כאשר הפגם פגע באינטרס לגיטימי של הנאשם. מה באשר למקרה דנן? כאמור, המערערים אינם תוקפים את סמכותו של בית המשפט המחוזי, אלא את סמכותו של השופט בפועל. אם נניח לצורך הדיון, כי סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט לא הסמיך את השופט בפועל להמשיך לדון בענייניהם, כי אז דינו של השופט בפועל כמי שדן לאחר סיום כהונתו. האם פגם זה יורד לשורש המבנה החוקתי ופוגע במדיניות מובהקת של מערכת המשפט? האם פגם זה פגע באינטרס לגיטימי של המערערים? תשובתי לשאלות אלו שלילית, כפי שיבואר. סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט קובע, כי שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה נסתיימה, יהיה מוסמך לסיים את הדיון שהחל בו. המערערים מבקשים לפרש את הביטוי "החל בדיון" בצמצום, בעוד המדינה מבקשת לפרשו פירוש רחב יותר. גם אם לצורך הדיון נניח שהפירוש המוצע על ידי המערערים ראוי יותר, איני סבורה שההבדל בין שני הפירושים נוגע למדיניות מובהקת היורדת לשורש שיטתנו החוקתית. כפי שראינו, לשאלה פרשנית זו פנים לכאן ולכאן. המחוקק לא בחר לקבוע במפורש הגדרה למונח "החל בדיון", ויש בכך כדי להצביע, שגם הוא לא סבר שמדובר בשאלה בעלת חשיבות חוקתית כבדת משקל. זאת ועוד. סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט "מרכך" את מועד סיום כהונתו של השופט בפועל, ובכך מגלם, כאמור לעיל, נקודת איזון בין שיקולי מדיניות מתחרים. מחד גיסא, עקרון שלטון החוק מחייב, כי שופט שכהונתו הסתיימה, יחדל מלשפוט. מאידך גיסא, האינטרס הציבורי ביעילות המערכת כמו גם האינטרס של המתדיינים שעניינם יוכרע במהירות על ידי אותו מותב שיראה את התמונה כולה, מחייבים את ריכוכו של "כלל הגיליוטינה". בהקשר זה בולטת ההבחנה בין סעיף 15(ב) לבין סעיף 15(א) לחוק בתי המשפט. בעוד שסעיף 15(א) לחוק מגביל לשלושה חודשים את פרק הזמן במהלכו בסמכותו של השופט שיצא לקיצבה או פרש, להשלים את הטיפול בתיקים המסורים לידו, סעיף 15(ב) מאפשר לשופט בפועל להשלים את הטיפול בתיקים ללא הגבלת זמן. אכן, נקודת האיזון הגלומה בסעיף 15(ב) לחוק, בין השיקולים לפיהם יש לאפשר לשופט להשלים מלאכתו, לבין השיקולים לפיהם שופט שכהונתו הסתיימה יחדל מלשפוט, שונה היא מנקודת האיזון הגלומה בסעיף 15(א). מה עומד ביסוד שוני זה? להבדיל מסעיף 15(א) לחוק, העוסק בשופטים שכהונתם הסתיימה לגמרי, סעיף 15(ב) לחוק עוסק בשופטים אשר כהונתם בערכאה מסוימת הסתיימה, אך הם ממשיכים לכהן בערכאה אחרת. ביצירת הבחנה ברורה בין סעיף 15(א) לחוק לבין סעיף 15(ב) לחוק, גילה המחוקק את דעתו, כי כאשר מדובר בשופט הממשיך לכהן בתפקיד שפיטה, האינטרס הציבורי בניתוק הקשר לכהונתו הקודמת בתקופת המינוי בפועל אינו עומד באותה עוצמה מול השיקולים התומכים בהשלמת הטיפול בתיקים בהם החל לדון. משכך, גם לו הייתי מקבלת שבאיזון בין השיקולים שפורטו עדיף לראות במועד ישיבת ההוכחות הראשונה כתחילתו של דיון, איני סבורה שהסטייה מנקודת איזון זו, ובחירה תחתיה במועד ישיבת ההקראה, יש בה כדי להביא לפגיעה בעלת עוצמה באינטרס הציבורי. 41. שאלה נוספת שיש לשאול היא: האם הפגם בסמכותו של השופט בפועל – בהנחה כאמור שנפל בה פגם – פגע באינטרס לגיטימי של המערערים, כנאשמים בהליכים שהתקיימו? על שאלה זו אשיב בשלילה. סעיף 15(ב) נועד, כפי שראינו, ליצור איזון בין אינטרסים שונים. אין למערערים, במעמדם כנאשמים, אינטרס מיוחד בכך ששופט בפועל אשר סיים את כהונתו יחדל מלהמשיך לדון. אמנם השמירה על גבולות הסמכות הינה ערך חשוב, המתחייב כאמור מעקרון שלטון החוק, אך האינטרס של המערערים בכך שרשויות המדינה תעמודנה אף הן בדרישות החוק אינו שונה מהאינטרס של כלל האזרחים בהקשר זה ואינו נוגע למעמדם כנאשמים בהליכים שהתקיימו. אכן, אם למערערים היה אינטרס מיוחד כלשהו בשאלת פרשנותו של סעיף 15(ב), היה להם דווקא אינטרס בכך שהשופט אשר החל לדון בעניינם יסיים את מלאכתו. כאמור, למתדיינים אינטרס ששופטים לא יוחלפו באמצע ההליכים, הן על מנת להבטיח את סיומם המהיר של ההליכים והן על מנת לאפשר הכרעה מתוך ראית התמונה כולה. ראוי גם להעיר, כי בפועל לא הצביעו המערערים על נזק שנגרם להם עקב כך שהשופט בפועל המשיך לדון בעניינם. השופט בפועל שימש כשופט בית המשפט המחוזי בתיקים רבים במהלך כהונתו, ואין מקום כלל להטיל דופי או ספק ביכולתו לדון בעניינם של המערערים. הגעתי אפוא לכלל מסקנה, שגם בהנחה שלפי סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט, השופט בפועל לא היה רשאי לדון את המערערים, הרי שאין מדובר אלא בפגם של סמכות שופט, פגם שעליו עשויה לחול הדוקטרינה של שופט דה פקטו. כל שנותר לבחון הוא, האם מתקיימים התנאים לתחולתה של הדוקטרינה. שופט דה פקטו, כיצד? 42. לא כל הטוען לסמכות שופט, שופט דה פקטו ייקרא. השופט דה פקטו אינו בעל הסמכות החוקית, אך מאידך אין מדובר במתחזה מזדמן. עמד על כך השופט אגרנט, באומרו: "... שופט דה פקטו, כיצד? ראשית, אין המדובר באדם אשר סתם לקח לעצמו שררה בשטח השיפוט - בחינת "שופט מעצמו" - כי אם הכוונה לאדם שחשב בתום לב שהוא מוסמך לכהן כשופט בהסתמכו, למשל, על כתב מינוי אשר ראה אותו כתופס, או כעדיין תופס, אם כי, למעשה, אותו מינוי היה פסול, או פג תקפו. שופט דה פקטו הוא, איפוא, לא רק מי שפעל בתורת שכזה בתום לב, אלא גם אשר עשה כן מתוך היאחזות בזכות חוקית כביכול (by color of right or authority), בלי, אמנם, שהיאחזות זו תהיה מבוססת די צרכה. שנית, חשוב הוא לא רק שאותו אדם ראה את עצמו בזמנו כבעל סמכות להיות שופט, אלא גם שהכל ראו אותו אז כבעל סמכות שכזאת - כי יצא לו שם בציבור כמי שמשמש, וזכאי לשמש בתפקיד של שופט. שלישית, כדי שייראה אדם כשופט דה-פקטו הכרחי כי משרת השופט, בה כיהן, היא משרה שנקבעה בחוק. לבסוף, לא יוקנה לאדם מעמד זה, כאשר באותו תפקיד של שיפוט שימש, בעת ובעונה אחת עמו, אדם אחר שנתמנה לכך כדת, דהיינו, כשופט דה-יורה..." (עניין ברנדוין, בעמ' 630) השופט אגרנט מנה ארבעה תנאים לתחולת הדוקטרינה: השופט ראה את עצמו כזכאי לשמש בתפקיד; הציבור ראה אותו כזכאי לשמש בתפקיד; קיומו של תפקיד חוקי אליו ניתן לייחס את פעולתו של השופט; אותו תפקיד לא יהיה מאויש על ידי אחר. דרישות אלו באות להבטיח את קיומו של יסוד מרכזי של הדוקטרינה – "color of authority". אם השופט או הציבור לא האמינו שהוא פועל בתפקיד, כי אז אין לשופט – ex hypothesi – "color of authority". כמו כן, באותם המקרים בהם אין כלל תפקיד חוקי אליו ניתן לייחס את פעולתו של השופט, או לחלופין, קיים תפקיד אך הוא מאויש על ידי אחר, כי אז לא ניתן לומר שהשופט והציבור החזיקו את השופט כבעל הסמכה חוקית. 43. מבין הדרישות למעמד של שופט דה פקטו, ראוי במיוחד לבחון את הדרישה כי השופט יראה את עצמו כזכאי לשמש בתפקיד, דרישה אותה מכנה השופט אגרנט כדרישה של "תום לב". תום לב, בהקשר זה, ראוי להעיר, אינו עניין של יושר מוסרי, אלא של חוסר מודעות לפגם. אכן, לו היה מדובר בעניין של מניע, כי אז ניתן היה להניח כי כל שופט פועל ממניעים טהורים. ברם, לא די בכך שהשופט פעל כאשר טובת הציבור לנגד עיניו. שכן, לא במניע עסקינן אלא במודעות. נדרש שהשופט לא יהיה מודע לפגם שנפל בסמכותו. מן הראוי להקדים ולציין, שפסקי הדין של בית המשפט העליון האמריקאי אינם מזכירים, בין דרישות הדוקטרינה, את הדרישה לתום לב (ראו: Ball v. United States, 140 U.S. 118 (1891); McDowell v. United States, 159 U.S. 596 (1895); Ex parte Ward, 173 U.S. 452 (1899); Norton v. Shelby County, 118 U.S. 425 (1886); Ryder v United States, 515 U.S. 177 (1995); Nguyen v. United States, 539 U.S. 69 (2003)). ואמנם, כפי שראינו, האינטרסים המונחים על כפות המאזניים של הציבור ושל הנאשם הם, ולכן יתכן קושי במתן משקל מכריע ליסוד הנפשי של השופט. בעבר, הדוקטרינה של שופט דה פקטו שללה כל תקיפה של סמכות שופט שלא במסגרת הליך quo warranto, הליך שהשופט היה צד לו. במצב דברים זה, ניתן בהחלט להבין שהדוקטרינה נועדה לא רק להגן על האינטרס הציבורי ביציבות המערכת, אלא גם, ואולי בעיקר, על האינטרס של השופט שלא יוטל דופי במעשיו בדרך עקיפה ובהליך שאין הוא צד לו. אולם, עם הגמשת הדוקטרינה באופן שהיא באה לשלול כבישת טענות עד לשלב הערעור, אך מתירה העלאת טענות בהליך הדיוני, יתכן כי פחתה חשיבותה של הדרישה שהשופט יהיה חסר מודעות בנוגע לפגם. עם זאת יודגש הברור מאליו – שופט אשר מודע לפגמים בסמכותו צריך להימנע מלשפוט. מבחינה זו יתכן כי שלילת תחולתה של הדוקטרינה במקרים בהם השופט מודע לפגם עשויה לעודד שמירה דווקנית על גבולות הסמכות, פן פסקי דין הניתנים על ידו יבוטלו. תהא הגישה הראויה בסוגיה זו אשר תהא, הדרישה לתום לב נזכרה, ולו אגב אורחה, בפסק דינו של השופט אגרנט בעניין ברנדוין, ולטעמי דרישה זו מתקיימת במקרה דנן. אמנם המערערים ניסו לטעון בפנינו, כי השופט בפועל היה מודע לפגם בסמכותו וכראיה למודעותו הצביעו על כך שבהליך שהתקיים בעניינו של אחד מהם אף העלה השופט בפועל בפני הצדדים את סוגיית סמכותו. איני סבורה שיש בכך כדי להצביע על מודעות לקיומו של פגם. יש בכך רק כדי להצביע על יכולתו של השופט בפועל לזהות את האפשרות לקיומו של פגם ואת השאלה הפרשנית אשר עשויה להתעורר לגבי סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. ברם, אפשרות זו הועלתה בפני הצדדים ונדחתה על ידם. ההרכב החליט ברוב דעות שלשופט בפועל סמכות לדון, והוא רק פעל על פי החלטה זו ובהסכמת הצדדים. יש להניח שההרכב כמו גם הצדדים סברו שסעיף 15(ב), על פי פירושו הנכון, הסמיך את השופט בפועל להמשיך לשבת בדין. השופט היה אמנם מודע לאפשרותו של פגם, אך משזו נדחתה על ידי חבריו להרכב ועל ידי הצדדים עצמם, אין לומר שהשופט בפועל היה מודע לקיומו של פגם בסמכותו. לטעמי יש להגביל את הדרישה לתום לב למקרים בהם השופט מודע לפגם ברור וחד משמעי בסמכותו, ולא למקרים בהם קיומו של הפגם תלוי בשאלה של פרשנות אשר יש לה, כפי שראינו לעיל, פנים לכאן ולכאן ואשר נבדקה והוכרעה להנחת דעתו. הדרישה של תום לב נועדה להבחין בין מי שנחזה כשופט לבין מי שמתחזה לשופט – להכשיר את מעשי הראשון ולפסול את מעשי האחרון. כדברי השופט אגרנט אותם הבאתי לעיל: "...אין המדובר באדם אשר סתם לקח לעצמו שררה בשטח השיפוט - בחינת "שופט מעצמו" - כי אם הכוונה לאדם שחשב בתום לב שהוא מוסמך לכהן כשופט בהסתמכו..." (עניין ברנדוין, בעמ' 630). הדרישה של תום לב נועדה לסנן את המקרים החריגים – כאשר אדם נטל לעצמו שררה – ואין היא מיועדת לסנן את אותם המקרים בהם שופט, אשר בסברו, ביושר אינטלקטואלי, שניתן, מבחינה פרשנית, להעלות טענות נגד סמכותו לשבת בדין, פונה לצדדים על מנת לאפשר להם לטעון לעניין במועד המתאים לכך, בתחילת המשפט. המקרה דנן אינו נופל בין המקרים החריגים בהם אדם "נטל לעצמו שררה" אלא מדובר במקרה בו "השררה הוטלה עליו". הייתי דוחה אפוא את טענתם של המערערים, לפיה הדרישה של תום לב אינה מתקיימת בעניינינו. 44. בהקשר זה ראוי לציין, כי מקרה דומה לזה שבפנינו התעורר במשפט האמריקאי (Leary v. United States 268 F.2d 623 (1959)). מעשה שהיה כך היה: שופט אשר מונה לבית משפט מסוים, הגיע לבית המשפט יום לפני כניסת מינויו לתוקף וביום הגעתו התבקש לשבת בדין. השופט פנה אל הנאשם והעלה בפניו את העובדה שמינויו טרם החל, והנאשם הסכים להתדיין בפני השופט. ברם, לאחר שהורשע, תקף הנאשם את תוקף פסק הדין בשל הפגם הנזכר בסמכותו של השופט. השאלה הובאה בפני בית המשפט הפדראלי לערעורים ונקבע שעל המקרה יש להחיל את הדוקטרינה של שופט דה פקטו ולהכשיר את פסק הדין. בית המשפט קבע כי לא היה בעובדה שהשופט העלה את הפגם בפני הנאשם בתחילת ההליך משום חוסר תום לב. כלשון פסק הדין: In the instant case, however, the court which sought to exercise jurisdiction over appellant was the proper court. And the judge who empanelled the jury and conducted the proceeding was a duly sworn United States District Judge, a judicial officer moving under a proper and statutorily authorized designation to hold court in this Circuit in the Northern District of California, complete in all respects save as to the date he was to commence. He was, at the very least, a judge de facto of that court on July 31, 1956, the day before his designation authorized him to act. The defect existing was a mere formal defect in the date of his assignment. Such defects uniformly have been held no bar to the good faith exercise of judicial office by one lawfully vested with the powers of a judge… The fully informed and intelligent waiver of such formal requirement by the defendant, his counsel, and counsel for the government was sufficient to perform, in effect, the office of such an order. See, Rakes v. United States, 4 Cir., 1947, 163 F.2d 771. Further, such conduct was sufficient to invest the judge below with that element of good faith required for invocation of the de facto judge doctrine… (בעמ' 627 -628) בית המשפט הפדראלי לערעורים הכשיר אפוא את פסק הדין מכוח הדוקטרינה של שופט דה פקטו על אף העובדה שהשופט פנה אל הנאשם בתחילת ההליך והעלה בפניו את העובדה שמינויו טרם החל. יצוין, שבאותו עניין היתה גם דעת מיעוט חולקת, אשר סברה שאין מקום להחיל את הדוקטרינה מאחר שהפגם היה גלוי, ברור וידוע לכל. אכן, הדוקטרינה של שופט דה פקטו מיועדת להכשיר פעולות של מי שנחזה כבעל הסמכה חוקית. היא אינה מיועדת להכשיר פעולות של מי שידוע כמחוסר הסמכה. ברם, אם באותו עניין, בו הפגם בסמכותו של השופט היה ברור, סבר בית המשפט ברוב דעות שניתן להחיל את הדוקטרינה של שופט דה פקטו, לטעמי ניתן להחילה על המקרה דנן מקל וחומר. בטרם אסיים נקודה זו אבקש להוסיף דברים בעניין המערער אשר הסכים במפורש להתדיין בפני השופט בפועל. צורמת במיוחד טענתו, אותה מעלה הוא כעת במפתיע, לאחר הרשעתו ובשלב הערעור, כי השופט בפועל הוא זה אשר פעל כביכול "בחוסר תום לב". דומה שמוטב היה לה לטענה זו שלא תושמע. 45. באשר ליתר הדרישות לחלותה של הדוקטרינה, סבורני שגם אלו מתקיימות. לא רק השופט בפועל ראה את עצמו מוסמך לדון, אלא גם יתר חברי ההרכב ראוהו ככזה. הצדדים לא העלו כאמור כל טענה נגד סמכותו. כפי שציינתי, בעניינו של אחד המערערים אף הסכים הסניגור במפורש לכך שהשופט מוסמך. גם הדרישה לקיומו של תפקיד חוקי מתקיימת. אין עוררים על כך שהשופט בפועל שימש כדין, מכוח הוראות סעיף 10 לחוק בתי המשפט, כשופט בפועל בבית המשפט המחוזי בחיפה. סעיף 15(ב) לחוק מקנה סמכות לשופט בפועל להמשיך לדון בתיקים בהם החל בדיון. סעיף 15(ב) לחוק מסייג אפוא את סיום כהונתו של השופט בפועל ושופטי ההרכב במקרה דנן – כמו גם הצדדים – האמינו שסמכותו של השופט בפועל מעוגנת בסעיף 15(ב) לחוק. למותר להוסיף, שגם הדרישה האחרונה – שהסמכות החוקית לפעול בתפקיד לא תהיה מופקדת בידי אחר – מתקיימת אף היא בענייננו. הוראת סעיף 15(ב) לחוק מרחיבה את הסמכות של שופט בפועל שכהונתו הסתיימה ואין הוראה זו מתנגשת או סותרת כהונתו של שופט אחר שמונה לכהונה בפועל במקומו ואשר סמכותו נובעת מהוראת סעיף 10 לחוק. 46. הנה כי כן, ראינו שהדוקטרינה של שופט דה פקטו אומצה בשיטתנו. ראינו שביסוד הדוקטרינה עומדת ההבחנה בין סמכות ערכאה לסמכות שופט, הבחנה מהותית הנשענת על שיקולי מדיניות. ראינו שהפגמים שאירעו במקרה דנן נופלים לגדר פגמים בסמכות שופט. ראינו שבמקרה דנן מתקיימות הדרישות לתחולת הדוקטרינה. דוקטרינה זו מגלמת את ניסיונו העשיר של המשפט האנגלו-אמריקאי ומתבקשת אפוא המסקנה, שבאיזון בין השיקולים התומכים בביטול פסקי דין אשר ניתנו לכאורה בחוסר סמכות, לבין אלו התומכים בהכשרתם, במקרים כגון אלו שבפנינו, אין הצדקה לבטל את פסקי הדין שניתנו בעניינם של המערערים, אין הצדקה להפוך בדיעבד את ההליכים שהתנהלו לחסרי משמעות, אין הצדקה לפגוע באמון הציבור על ידי ביטול ההרשעות ואין הצדקה להתעלם מן העובדה שהמערערים נמנעו מלהעלות את טענותיהם בעניין הסמכות בפני ההרכב שדן בעניינם, במועד בו היה ניתן לחסוך התדיינויות מיותרות בעניין פגמים שהחשיבות שלהם לציבור או למתדיינים עצמם, אינה גדולה. הדוקטרינה של שופט דה פקטו וחלותה בענייננו הינה אדן שני, חלופי, עליו מבוססת התוצאה אליה הגעתי, לדחות את טענתם המקדמית של המערערים. עתה אפנה לבחינת טענתה של המדינה כי מזור לפגם שכביכול נפל בהליכים ניתן למצוא בתורת הבטלות היחסית ובשאלת היגרמו של עיוות דין למערערים. כאמור, המסקנה אליה הגעתי הינה, כי במקרה שבפנינו השופט בפועל היה מוסמך להמשיך ולדון במשפט מכוח ישיבתו בהקראה ולחלופין, מדובר לכל היותר בפגם בסמכות שופט, להבדיל מפגם בסמכות הערכאה. יחד עם זאת, בבואי לבחון את טענות הצדדים אשר לחלותה של תורת הבטלות היחסית על ענייננו, אלך בדרך בה הלכו הם ואניח כמותם – ובניגוד לעמדתי שלי - כי הפגם שנפל במשפטיהם של המערערים הוא פגם בסמכות עניינית. עיוות דין ותורת הבטלות היחסית – המדד לבחינת תוצאותיו של פגם בהליך הפלילי 47. דיון במשפט פלילי בפני שופט שמונה לתקופת כהונה בפועל, אשר דן בהקראת כתב האישום אולם בטרם החל שלב ההוכחות הסתיימה תקופת מינויו לכהונה, עשוי להיתפש, כפי שהובהר, כדיון שנפל בו פגם. יחד עם זאת, לא כל פגם משפטי שנפל בהליך הפלילי מוביל לביטול פסק דין, אלא אך פגם כזה שגרם לנאשם עיוות דין, כפי שמורנו סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי: 215. דחיית ערעור על אף טענה שנתקבלה בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין. סעיף זה מבטא את התפישה כי הפגמים שיכול וייפלו בהליך פלילי לא מיקשה אחת הם עשויים ואין דינו של האחד כדינו של האחר. משקלו של הפגם והשלכותיו צריך שייקבעו על פי בחינה מהותית של טיב הפגם והמשמעויות שנודעו לו בהליך. שכן, "המשפט הפלילי אינו משחק, וטעות פורמלית גרידא של בית המשפט, שאינה יורדת לשורש ההליך ואינה גורמת לעיוות דין, אין בה כדי להכשילו" (ע"פ 461/80 עשור נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 451, 453). סעיף 215 פורש בפסיקה כמציב מבחן אובייקטיבי של עיוות דין הגלוי לעין כל (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539, 550). תמציתו של מבחן זה בשאלה, האם קם חשש סביר לכך שהפגם פגע בזכויות הנאשם והשפיע על שיקול הדעת השיפוטי באופן שיש בו להגדיל את הסבירות להרשעת שווא. מדובר אפוא ב"מבחן הסתברותי-תוצאתי הבוחן את היחס בין הפגם לבין אפשרות של שינוי בתוצאת המשפט" (ע"פ 5889/01 נחום נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 2.2.05)). יחד עם זאת, ניתן לתהות מהו התוכן הממשי שעל מונח זה להכיל. בהקשר זה ניתן לטעמי להעלות על הדעת, בהתבסס על פסקי הדין בתחום הפלילי בהן נדונה שאלת הבטלות היחסית, שתי משמעויות ל"עיוות הדין" בו מדבר סעיף 215. המשמעות הראשונה היא כי מדובר בעיוות דין מושגי. דהיינו, כי ההוראה שלא קוימה נועדה מבחינה מושגית להיטיב עם הנאשם, שאם כן, לא ניתן יהא לרפא את הפגם הנטען באמצעות סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי. משמעות שניה שיכול שתוקנה למונח זה הינה, כי מדובר בעיוות דין קונקרטי. דהיינו, גם אם בית המשפט מצא כי הדרישה שלא קוימה נועדה להיטיב עם הנאשם, עדיין יש לבחון האם באותו מקרה נפגעה זכותו של הנאשם פגיעה של ממש. בפסיקת בית משפט זה הוחל סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי גם על פגמים המצויים מחוץ לגדריו של חוק זה ואף על פגמים שבהפרת כללי הצדק הטבעי ועל פגמים שבסמכות עניינית (בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239, 246; ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 805 – 806 וכן בעמ' 808. להלן: עניין סוסן). 48. החלת סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי גם על פגמים שבסמכות עניינית אינה מובנת מאליה, שכן משך שנים רבות שלטה ללא מיצרין במשפט האנגלי, ודרכו גם במשפט הישראלי, התפישה לפיה קיימת משוואה בין חוסר סמכות לבטלות מוחלטת. דהיינו, מקום שחרגה הרשות המנהלית מסמכותה, ראו את פעולתה או את החלטתה כבטלה בהכרח (בר"ע 19/66 המועצה המקומית אשדוד נ' קבוצת בוני ערים בע"מ, ועדת העררים וועדת השומה שליד המועצה המקומית אשדוד, פ"ד כ(2) 666, 670; ע"א 183/69 עירית פתח תקוה נ' טחן, פ"ד כג(2) 398, 402; ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(2) 328, 335; בג"צ 256/83 רייך נ' רייך, פ"ד לז(3) 273, 277). בחלוף השנים איבדה תפישה זו מעצמתה ותחתיה הלכה וקנתה אחיזה במשפטנו הדוקטרינה של בטלות יחסית, לפיה פגם משפטי שנפל בהחלטת הרשות המנהלית או בהחלטה או פסק דין שיפוטיים, אין משמעותו המיידית והמתחייבת בטלות. בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית יש לבחון את מהות הפגם על רקע נסיבות העניין, כאשר הסעד שייבחר, הנפקות שתינתן לפגם זה, צריך לתאום את מכלול נסיבות העניין (בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305 – 306; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673. להלן: עניין גיספן). תפישה זו מבחינה אפוא בין הפגם לבין תוצאותיו, בין סיווג הפגם לבין הקביעה מהו הסעד שיש להושיט לנפגע ממנו, ובהתאם לה, אין זה מן ההכרח שפעולה בחוסר סמכות תוביל לבטלותה המוחלטת של ההחלטה המנהלית (עניין סוסן, בעמ' 816; בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729, 738 – 739; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 643; בג"צ 3081/95 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד נ(2) 177, 194 – 195). יפים לעניין זה דברים מוקדמים שנאמרו על ידי השופט (כתארו אז) ברק: "מכאן, שעקרון הבטלות אינו גולם הקם על יוצרו אלא שפחה המשרתת את צורכי אדונה. בטלות ההחלטה היא פונקציה של מהות הפגם, ואין מהות הפגם נגזרת מתוצאות הפרתו. כשם שסוגי הפגמים הם רבים ומגוונים, כך גם סוגי הבטלות הם רבים ומגוונים. הדבקת תווית של בטלות אין בה כדי לפתור בעיה המתעוררת. ייטען בוודאי, כי גישה "יחסית" זו לעקרון הבטלות יש בה כדי לטשטש את ההבחנה בין בטלות ונפסדות, ויש בה כדי להפוך החלטה בטלה (VOID) להחלטה נפסדת (VOIDABLE), הניתנת לביטול. טענה זו אין בידי לקבלה. יחסיות הבטלות אינה שקולה כנגד נפסדות ההחלטה." (ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 337, 363) ועוד נאמר בעניין אחר: "אמנם מקובל לומר כי חריגה מסמכות היא פגם חמור במיוחד. אכן, כך הדבר במקרים מסוימים, אך לא בכל המקרים. יש סוגים וגוונים של חריגה מסמכות. בהתאם, יש מקרים שבהם החריגה מן הסמכות אינה אלא פגם קל, אפשר אפילו פגם טכני, שלא גרם עוול. אין זה סביר או רצוי שהנפקות של חריגה מסמכות תהיה זהה במקרה קל כמו במקרה חמור. הנפקות של פגם צריכה להיות הולמת את חומרת הפגם" (השופט זמיר, רע"פ 2413/99 הנ"ל, בעמ' 686). במאמר מוסגר יצוין, כי ככל שתורה זו הלכה והכתה שורש במשפטנו, הושמעה ביקורת על עצם הכינוי שניתן לה – "בטלות יחסית" – והועלו הצעות לכנותה בשמות חלופיים שישקפו באופן מיטבי את טיבה ואת משמעותה, דוגמת "תוצאה יחסית" (השופט זמיר, עניין גיספן, בעמ' 688 – 689( ו"חוקיות יחסית" (השופט זמיר, רע"פ 4398/99 הנ"ל, בעמ' 643). יחד עם זאת, וככל שגם אני סבורה כי אין המונח "בטלות יחסית" מבטא היטב את המשמעות אותה הוא מכוון לבטא, הרי שהוא כבר נקלט אל משפטנו ומכיוון שהמשמעות המהותית שיש לייחס לו מובנת וברורה לטעמי, הרי שלא מצאתי לעשות שימוש במינוח אחר שיכול והיה מוצלח יותר. 49. יתרונה של תורת הבטלות היחסית בגמישות שהיא מאפשרת, בהיותה מותאמת למורכבות המציאות, לגווניה ולתת גווניה. "הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה" (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עירית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309. כן ראו: רע"פ 4398/99 הנ"ל, בעמ' 645). בכך נותנת תורת הבטלות היחסית מענה טוב יותר לסיטואציות שיוצרת המציאות, מאשר המענה הנוקשה, גם אם הברור והוודאי, הניתן על ידי הכלל לפיו חריגה מסמכות מובילה באופן אוטומטי לבטלות מוחלטת (עניין גיספן, עמ' 685 – 686; י' דותן "במקום בטלות יחסית" משפטים כב (תשנ"ד) 587, 608 – 609. להלן: דותן). כך, גם כשבחריגה מסמכות עניינית או פונקציונלית עסקינן, הרי שתוצאות החריגה תיקבענה לאור טיבה המהותי, לאור מידת החריגה מן הסמכות ולאור חומרתה. אכן, אין כל הצדקה לגזור מראש תוצאה שווה לכל סוגי החריגות מסמכות מבלי שתינתן הדעת לסוג החריגה, לסיבותיה, להשלכותיה, למשמעויותיה ולאופייה: "אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמאלית ושולית בלבד, ואילו הבטלות תוביל, בנסיבות המקרה, לתוצאות חמורות ביותר. במקרה כזה אין הכרח לומר כי יקוב הדין את ההר" (עניין סוסן, בעמ' 817. כן ראו: עניין גיספן, בעמ' 686 – 688). תורת הבטלות היחסית מבטאת ככזו את שיקול הדעת הרחב הנתון לבית המשפט בבואו להכריע בשאלה הנוגעת לתוצאת פגם שנפל בהליך מנהלי. "תורה זו מתאימה לתפיסת העולם השיפוטית שלנו שאינה דוגמטית-פורמליסטית והיא מושתתת על תפישה מהותית שלפיה בוחן בית המשפט כל עניין הבא לפניו לגופו ועל פי מכלול נסיבותיו" (השופטת ביניש, עניין גיספן, בעמ' 701. ראו גם: ברק-ארז, בעמ' 316). התורה של בטלות יחסית נועדה להשיג "...הכרעה עניינית המביאה בחשבון את התוצאות המעשיות במישור הדין, המדיניות והצדק של הקביעות המשפטיות" (דותן, שם, בעמ' 623, 630). הבאתם בחשבון של שיקולים שברקע החריגה מן הסמכות מאפשרת על כן להביא בחשבון לא רק את עצם החריגה מן הסמכות אלא גם אינטרסים אחרים שאין בית המשפט יכול שלא לתת עליהם את דעתו, דוגמת הפגיעה האפשרית בשלטון החוק, באינטרס הציבורי וכן הנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר (בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 112, 120; ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 19.9.05)). אכן, הבטלות היחסית אינה בוחנת את הפגם המשפטי במנותק, כעומד בפני עצמו אלא על רקע ההקשר הכולל בו נוצר, השלכתו, משמעותו ותוצאותיו. 50. תורת הבטלות היחסית משתייכת מבחינה מושגית והיסטורית למשפט המנהלי, אולם כיום שלוחות זרועותיה אל כל ענפי המשפט. גם בהקשר הפלילי, על הרגישות והייחוד הטבועים בהליך הפלילי, עדים אנו לצעדים דומים במגמה של מעבר במישור חוסר הסמכות, מבטלות מוחלטת של המעשה השיפוטי או המנהלי אל עבר בטלות יחסית. כך נפסק, הגם שלא פה אחד, כי חריגה מסמכות שאירעה בהליך פלילי גם היא תיבחן על פי אמות המידה של תורת הבטלות היחסית (עניין סוסן, עמ' 816 - 817; עניין גיספן, עמ' 687). זכויותיו הדיוניות של הנאשם, אף שאין חולק כי מצווים אנו על שמירתן ועל כיבודן ככתבן וכלשונן, אינן עומדות לבדן ומקום בו נפל פגם בקיומן שומה עלינו לבחון באיזה יחס עומדות הן לאינטרס הציבורי עליו נאמר כי שתי פנים לו: "הפן האחד הוא מיצוי הדין עם האשם, שלא ייצא נשכר מטעות שאין בה כדי לשנות את התוצאה. הפן האחר גלום בעקרון החוקיות, ולפיו על רשות שלטונית, ובית משפט בכלל זה, להימנע מליטול סמכות לא לה" (עניין סוסן, עמ' 806). כפי שצוין, באופן מסורתי, באיזון בין שני אינטרסים אלה גברה אוטומטית ידו של זה האחרון ומשהתחוור כי אין בית המשפט מוסמך לדון בעניין כלשהו, הרי שראו את החלטתו כבטלה מעיקרא (עניין סוסן, בעמ' 807 וההפניות שם). בחלוף השנים חל כרסום בעמדה נוקשה זו והובעה הדעה כי תוצאות החריגה מן הסמכות צריך שתיגזרנה ממידת הפגיעה בעקרון החוקיות, הגם שעמדה זו הובעה ביחס למצב בו בית משפט בעל סמכות מורחבת דן בעניין המסור לסמכותו של בית משפט בעל סמכות שיפוט מצומצמת או כאשר נדון העניין על ידי הרכב רחב מכפי שמחייב החוק (עניין סוסן, עמ' 807 - 808). עניין נוסף שמקובל ליתן עליו את הדעת בנוגע לסוגיית הבטלות היחסית הוא דרך תקיפתו של הפגם הנטען בהחלטה המנהלית או השיפוטית. ככלל, תקיפה עקיפה של פסק דין נושאת עמה פגיעה בעקרון הסופיות של פסק הדין ובוודאות המשפטית, היא חותרת תחת יסודותיו של פסק הדין הנתקף. לפיכך, מדיניות שיפוטית ראויה היא לצמצם את המקרים בהם תותר תקיפה עקיפה למקרים מיוחדים ונדירים בלבד. ככלל, מתמצים מקרים אלה לטענה כי פסק הדין הנתקף בטל מפאת פגם יסודי וחמור (עניין גיספן, בעמ' 679; רע"פ 4398/99 הנ"ל בעמ' 646 – 647; ברק-ארז, בעמ' 307). גם בגישה זו ניכרת שחיקה מסוימת, אולם איני מוצאת להידרש אליה, שכן במקרה דנן ענייננו בהליך של תקיפה ישירה של פסקי הדין של בית המשפט המחוזי. 51. מן הכלל אל הפרט. האם במקרה דנן גורם הפגם של ההכרעה בהליך הפלילי על ידי הרכב שופטים שאחד מהם נסתיימה תקופת מינויו לכהונה בפועל לאחר ההקראה בתיק ובטרם החל שלב הראיות, לבטלות הכרעות הדין כטענתם של המערערים, או שמא, כטענת המדינה, בהתאם לתורת הבטלות היחסית נכון יהיה שלא ליתן לפגם זה נפקות? האם יש בהתרחשות מעין זו שתוארה משום עיוות דין לנאשם? ענייננו שלנו שונה מעניינים אחרים שהובאו בפני בית משפט זה ובהם נטענה טענת חוסר סמכות. שכן, במקרה דנן בית המשפט המחוזי דן בעבירה המצויה בתחום סמכותו בהרכב שלושה כפי שאמור היה לדון והטענות המועלות מכוונות נגד סמכותו של אחד משופטי ההרכב. אין ספק בעיני כי נאשם זכאי לבוא בפני הרכב שופטים המוסמך לשמוע את עניינו. יחד עם זאת, האם הפגם שנפל במקרה דנן בסמכות השופט (להבדיל מפגם בסמכות בית המשפט) גרם למערערים עיוות דין? שאלה זו, כך נראה, ראוי לה שתיענה בלאו מוחלט, שכן באופן אובייקטיבי לא ניתן לטעמי לקבוע כי העובדה שהמערערים נידונו בפני הרכב שתקופת מינויו לכהונה של אחד מן השופטים בו פגה, פגעה בזכויותיהם והגדילה – ולמצער לא מזערה – את האפשרות שיורשעו הרשעת שווא. ניתנת לכאורה טענה להיטען, כי כאשר מתקיים בבית המשפט המחוזי דיון שבסמכותו של בית משפט זה, אולם אחד מחברי ההרכב הינו הלכה למעשה שופט שלום, נפגעות זכויותיו של הנאשם המבקש כי עניינו יוכרע על ידי הרכב שופטים שהינו בעל הניסיון המקצועי, הוותק השיפוטי והכישורים, אשר ההכרה בקיומם גלומה בעצם מינויו של השופט לערכאה זו (ראו גם: סעיפים 2, 3, 4 לחוק בתי המשפט). אלא שכפי שכבר צוין, שופט שמונה לתקופת כהונה בפועל נחשב לשופט של אותה ערכאה לכל דבר ועניין ואין מבחינים בינו לבין יתר חבריו לערכאה זו, לא בכשירויותיהם, לא בסמכויותיהם. אין לדברים כל השלכה על זכויות הנאשם. מבחינה מהותית, הדברים יפים ביתר שאת באשר לשופט שאך זה הסתיימה תקופת מינויו לאחר שצבר ניסיון בשנת עבודה של אותה ערכאה. לגביו, לא זו בלבד שמינויו לכהונה זמנית מלמד כי מתקיימים בו הכישורים שצריך שיתקיימו בשופטי אותה ערכאה אלא הוא גם צבר ניסיון מעשי ומימש את כשירותו הלכה למעשה. זאת ועוד, ואולי גם העיקר. סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט מכיר מפורשות באפשרות כי שופט שהחל בדיון אך תקופת מינויו לכהונה הגיעה אל קיצה רשאי יהיה, בתנאים שבסעיף עליהם עמדתי, להמשיך ולדון בתיק עד סופו. סעיף זה מכיר אפוא בכך שכשירותו המהותית של השופט לדון בתיק של ערכאה גבוהה יותר – לפחות ככל שדברים אמורים בידע ובניסיון – אינה נוטשת אותו. מבחינה מהותית, מצב דברים זהה לכל דבר ועניין מתקיים בשופט שדן בהקראת כתב האישום ובטרם החל בשמיעת הראיות תם מינויו לכהונה בפועל. לא ניתן לסבור, כי העובדה שהדיון התקיים בפני השופט בפועל לאחר שהסתיימה תקופת מינויו, מלמדת על כך שפרט זה הוא שהגדיל את סיכויי המערערים להיות מורשעים בדינם. על קלותו היחסית של הפגם הלכאורי שנפל בשני התיקים שבפנינו ילמדו הדברים הבאים: בשני המקרים החל השופט בטיפול בתיק בעוד מינויו לכהונה בפועל תקף. אין חולק, כי לו היה מינויו מסתיים חודשים ספורים מאוחר יותר, ולו לאחר שהתקיימה ישיבת הוכחות אחת, וגם לו היתה זו ישיבה בה העידו דווקא עדים "טכניים" שעדותם להוכחת האישומים אינה מרכזית, לא ניתן היה לחלוק על סמכותו להמשיך ולדון עד גמירא. איני רואה איזה עיוות דין ייגרם לו לנאשם במצב מעין זה שבפנינו, בו הסתיימה הכהונה לאחר ההקראה – שיוצרת קשר ראשוני בין התיק לשופט – ובטרם הוכחות. מול היעדר פגיעה ברורה ומובהקת במערערים ניצב הנזק לאינטרס הציבורי שייגרם אם ייקבע כי פסקי הדין בעניינם של המערערים ניתנו בחוסר סמכות (ראו גם: ע"פ 10189/02 הנ"ל). אציין, כי אני ערה, בהקשר זה, לביקורת שמותחת פרופ' ברק-ארז על הפעלת תורת הבטלות היחסית בתחום המשפט הציבורי כמובילה לצמצום ההגנה על זכויות הפרט למען טובת הכלל ועל הסכנה הדומה הקיימת לשיטתה גם בהחלת הבטלות היחסית במשפט הפלילי (ברק-ארז, בעמ' 314 - 315). כאמור, תורת הבטלות היחסית היא כיום נחלתם של כל תחומי המשפט. אני מסכימה כי יש להישמר מפגיעה בזכויות הנאשם על ידי "הכשרת פגמים" על דרך של העברתם דרך המסננת רחבת החורים של תורת הבטלות היחסית. יחד עם זאת, יתרונותיה של תורה זו, כפי שעמדתי עליהם, בעינם עומדים ואיני סבורה כי יש לשלול באופן גורף את החלתה בתחום המשפט הפלילי, אלא שהשימוש בה צריך להיעשות בזהירות, במקרים בהם הדבר ראוי, ומתוך הכרה בכך שהחלטות שקיבלה רשות מנהלית או שיפוטית תוך חריגה מסמכות לא יוכשרו על דרך הכלל על מנת שהרשויות לא תימצאנה במצב בו הן מניחות כי כל פגם ניתן להכשיר. כן איני מתעלמת מכך שלבחינת פגמים בסמכות לאורה של תורת הבטלות היחסית יכולה להיות השלכה לעניין טענת סיכון כפול שעשויה להיטען ולהלכות הנוגעות לה (ראו: ע"פ 250/77 מדינת ישראל נ' קרישנסקי, פ"ד לב(1) 95). יחד עם זאת איני רואה להידרש לכך לעת הזו וסביר כי הדברים יתבררו בבוא העת. אוסיף, כי אני סבורה שבתחום הפלילי, הגם שנפרצה כבר הדרך, נוקט בית המשפט זהירות וריסון בשימוש בתורת הבטלות היחסית, כפי שיעידו פסקי הדין המעטים בהם הוחלה תורה זו, כפי שיעיד גם פסק הדין בע"פ 10189/02 הנ"ל, שם הוחלט להורות על בטלותו של כתב אישום בהתייחס לאותן עבירות לגביהן לא קיבלה התביעה מראש את אישור היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב האישום כנדרש לפי סעיף 354 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977, ולזכות את הנאשם מהרשעתו בעבירות אלה, הגם שהרשעתו בעבירות אחרות, לגביהן לא נדרש אישור היועץ המשפטי לממשלה, נותרה על כנה. 52. יחד עם זאת אבהיר, החלתה של תורת הבטלות היחסית בתחום המשפט הפלילי ראוי לה שתיעשה בזהירות יתרה ובריסון וכשלעצמי לא ראיתי לבסס עליה כאדן עצמאי ונפרד את ההכרעה, הגם שהמקרה שבפנינו, כך אני סבורה, עומד היטב באמות המידה של תורת הבטלות היחסית להותרתה של ההחלטה על כנה. הזהירות הנדרשת יסודה בחשש מראיית הבטלות היחסית כבעלת כוח תמידי, חסר גבולות, להכשיר פגמים שבסמכות ומכאן גם להוליך לפגיעה במסגרות הסמכות החוקיות שהתווה המחוקק לפעילותה של מערכת השפיטה. החלתה של תורת הבטלות היחסית אין משמעה כי הכל כשר, או למצער ניתן להכשרה. גם אנו ראוי לנו שנדע את גבולות הסמכות שגדר סביבנו המחוקק, נכבדם ונקיימם. 53. ההכרעה בטענתם המקדמית של המערערים היא תלוית הפירוש שבוחר בית המשפט להקנות לצירוף "החל בדיון" שבסעיף 15 (ב) לחוק בתי המשפט, הוא הסעיף המאפשר לשופט שסיים את תקופת מינויו לכהונה בפועל להמשיך ולדון עד תומו בהליך בו החל לדון עוד בתקופת הכהונה בפועל. פתחתי את הדרך בהצגת הוראות החוק ובבחינת אופיה וטיבה המהותי של ההקראה בהליך הפלילי, שכן לטעמי, עיון באלה מעלה כי הפירוש שיש ליתן לצירוף "החל בדיון" שבסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט יכול וראוי להתפרש בהקשר הנוכחי כמכוון לשלב הקראת כתב האישום בפני הנאשם. בהתאם לפרשנות זו בה אני תומכת, הרי שהשופט בפועל מוסמך היה לדון במשפטיהם של המערערים עד תומם. שאלה אחרת ונפרדת שעשויה להתעורר היא האם ראוי הוא הדבר ששופט העומד בפני סיום הכהונה בפועל יחל בשמיעת תיק פלילי שרובו ככולו יישמע לאחר שתמה תקופת מינויו לכהונה. יחד עם זאת, שאלה זו הינה שאלה מתחום שיקול הדעת, לא מתחום הסמכות ואת דעתי כבר הבעתי, כי ככלל ראוי הוא כי ייעשה שימוש זהיר בסמכות הקבועה בסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. די לשיטתי בטעם זה כדי לדחות את טענתם המקדמית של המערערים. גם לו צעדתי בדרך אחרת והייתי מניחה, כי אכן בפנינו פגם, הרי שכפי שהראיתי בחלקו השני של הדיון בטענה המקדמית, אין מדובר בפגם בסמכותה של הערכאה השיפוטית אלא בפגם בסמכותו של השופט, פגם אשר המערערים איחרו את המועד להעלותו. כפי שהראיתי, מתקיימים בעניין שבפנינו הטעמים והתנאים להחלתה של הדוקטרינה של שופט דה-פקטו שאומצה כבר בראשית ימיה של המדינה אל המשפט הישראלי. טעם זה אף הוא מצדיק הותרתם בתוקף של פסקי הדין העומדים לבחינתנו. לבסוף נדרשתי לטענת המדינה ולפיה גם אם בפנינו פגם בסמכותו העניינית של בית המשפט – וכאמור איני רואה את מצב הדברים ככזה – הרי שבהתאם לתורת הבטלות היחסית, ומשלא נגרם למערערים עיוות דין, הרי שפסקי הדין שניתנו נגד המערערים תקפים. בחינת הפגם הנטען מעלה, כי הוא אינו אלא פגם פורמלי שפגיעתו במערערים, אם בכלל, אינה אלא מינורית ולא ניתן לומר כי בעטיו גברו סיכויי המערערים להיות מורשעים וכי בעטיו נגרם להם עיוות דין. יחד עם זאת, וככל שאני סבורה כי המקרה הנוכחי מתאים להחלת תורת הבטלות היחסית, הרי שככלל עמדתי היא כי יש לנקוט זהירות רבה בשימוש בתורה זו כאשר בפגמים בסמכות שנפלו בהליכים פליליים עסקינן. סוף דבר, לו דעתי תישמע, הייתי מציעה לחבריי לדחות את הטענה המקדמית שהעלו המערערים. משזו עמדתי, אפנה לבחינת הערעורים לגופם. ע"פ 1523/05 54. המערער הוא אביה של נ' מכוח נישואיו לאמה בהיותה של נ' בת 5. נ' נישאה ומנישואיה נולדו לה שלושה ילדים: א' – ילידת 1973, ל' - ילידת 1977, נ' מ' – יליד 1979. בית המשפט המחוזי, לאחר שהתנהלו בפניו פרשת התביעה ופרשת ההגנה במלואן, הרשיע את המערער בשני האישומים שיוחסו לו ועניינם ביצוע עבירות מין בל' ובנ' מ'. באישום הראשון הורשע המערער כדלקמן: א. לגבי עבירות שבוצעו לאחר 31.3.88 (מועד כניסתו לתוקף של תיקון 22 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977. להלן: חוק העונשין) - בעבירות של תקיפה מינית, לפי סעיף 348(ב) לחוק; ניסיון לאינוס, לפי סעיף 345(ב)(1) בצירוף סעיפים 345(א)(1)(2)(4) וסעיף 25 לחוק; מעשים ב. מגונים, לפי סעיף 349 לחוק; וניסיון למעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק בצירוף סעיף 345(ב)(1) וסעיף 25 לחוק. ג. לגבי עבירות שבוצעו לאחר 7.12.89 (מועד כניסתו לתוקף של תיקון 26 לחוק) - בעבירות של התעללות בקטין, לפי סעיף 368ג לחוק. ד. לגבי עבירות שבוצעו אחרי 10.8.90 (מועד כניסתו לתוקף של תיקון 30 לחוק) - בעבירות מין במשפחה (מעשים מגונים), לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות סעיף 348(א) ובנסיבות סעיף 345(א)(1)(4) וסעיף 351(ג)(2) לחוק, בנסיבות סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1). כן הורשע בעבירות של מעשים מגונים, לפי סעיף 348(א) לחוק בנסיבות סעיף 345(א)(1)(4) לחוק. באישום זה הורשע המערער בביצוע מעשים מגונים בל' מאז היותה כבת 12, ועד להיותה כבת 23. במקרה הראשון לקח המערער את ל' למקלחת עת שהוריה שהו מחוץ לישראל, הפשיט אותה, סיבן אותה, שפשף את איבר מינה וביקש ממנה שתאונן לו והיא עשתה כן. המערער הורה לל' לשמור על שאירע ביניהם בסוד ואיים עליה לבל תספר הדברים; המערער נהג להתעלל בל' נפשית, על ידי שאמר לה כי רק הוא אוהב אותה, ואילו הוריה אינם אוהבים אותה, ואף ייחלו למותה; במועדים שונים, כאשר היתה ל' בגילאים 12 – 14, הפשיט אותה המערער וחיכך את איבר מינו בין שדיה עד הגיעו לסיפוק וכן כפה עליה לאונן לו עד שיגיע לסיפוקו. כמו כן היה נכנס למקלחת כאשר התקלחה והיה מתפשט, מלטף ומנשק את איבר מינה ואף ניסה להחדיר אצבעותיו לאיבר מינה; בהגיע ל' לגיל 14, כאשר המערער התארח בבית משפחתה בשבתות ובחגים, הוא נהג להיכנס אל חדרה, להפשיטה להתחכך בגופה עד שבא על סיפוקו וכן ליטף, נישק וליקק את גופה וניסה לשכנעה לשכב עמו. בהזדמנות אחת אף העמיד את ל' על ארבע וניסה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. גם לאחר של' נישאה בגיל 19, בהזדמנויות שונות בהן התארחה בביתו, הפשיט אותה המערער בפלג גופה התחתון וליטף את איבר מינה, על אף בקשתה כי יחדל, תוך שאיים עליה, כי אם לא תעשה כרצונו הוא יספר לבעלה כי היא שוכבת עמו ועם אחרים. גם לאחר של' התגרשה וחזרה אל בית הוריה בגיל 21, נמשכו המעשים המגונים כפי שתוארו לעיל. האירוע האחרון אירע בעת של' ביקרה בבית המערער בחודש יוני 2000, אז הרים המערער את חצאיתה והפשיל את תחתוניה, ליטף את איבר מינה ואת חזה, אך היא השתחררה ממנו ויצאה מן החדר. 55. באישום השני הורשע המערער, כדלקמן: א. לגבי עבירות שבוצעו לפני 31.3.88 (מועד כניסתו לתוקף של תיקון 22 לחוק) - בעבירה של מעשה מגונה בקטין, לפי סעיף 356 לחוק; ב. לגבי עבירות שבוצעו לאחר 31.3.88 - בעבירות של תקיפה מינית, לפי סעיף 348(ב) לחוק; מעשה מגונה, עבירות לפי סעיף 349 לחוק; ג. לגבי עבירות שבוצעו לאחר 7.12.89 (מועד כניסתו לתוקף של תיקון 26 לחוק) - בעבירה של התעללות בקטין, לפי סעיף 368ג סיפא לחוק; ד. לגבי עבירות שבוצעו לאחר 10.8.90 (מועד כניסתו לתוקף של תיקון 30 לחוק) - בעבירות מין במשפחה (מעשים מגונים), לפי סעיף 351(ג)(2) לחוק. באישום זה הורשע המערער בעבירות מין שביצע בנ' מ', אחיה הצעיר של ל', מאז היה נ' מ' ילד צעיר ועד הגיעו לגיל 13 לערך. בהזדמנויות שונות, בטרם מלאו לנ' מ' 11 שנים, נהג המערער להחזיק את איבר מינו של נ' מ' ולאונן לו. בשנת 1992, כאשר היה נ' מ' כבן 13, הורה המערער לנ' מ' להוריד את תחתוניו ומצץ את איבר מינו של נ' מ'. לאחר מכן נעמד המערער על ארבע, הורה לנ' מ' להכניס את איבר מינו לפי הטבעת של המערער והלה עשה כן. יצוין כי ההליכים התנהלו לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה אישר את הגשת כתב האישום, בהתאם להוראת סעיף 354 לחוק, מאחר שחלף למעלה מעשור מעת ביצוע חלק מן העבירות. ההליך בבית המשפט המחוזי 56. בית המשפט המחוזי ציין בפתיח להכרעת דינו, כי המערער הודה בקיום יחסי מין מלאים בהסכמה עם נ', אימם של המתלוננים, מאז מלאו לה 12 ועד שנישאה בגיל 20. בשל מעשים אלה לא הוגש כתב אישום עקב חלוף הזמן. כמו כן הודה בנגיעות תמימות וחד פעמיות בחזהּ של א' ובאיבר מינו של נ' מ'. מעבר לכך הכחיש את המגעים המיניים המיוחסים לו. עוד צוין, כי הפרשה נחשפה לאחר שנ' החלה לקבל טיפול במרכז סיוע לנפגעות תקיפה מינית וכעבור מספר חודשים סיפרה על כך לבתה א'. זו הגיבה בסערה ובאותו היום נודע לנ' כי המערער ביצע מעשים מיניים בשלושת ילדיה. זו היתה תחילת ההשתלשלות שהובילה להליכים בתיק זה. כאמור, המערער הועמד לדין אך ורק בגין מעשים שביצע בל' ובנ' מ' ובית המשפט המחוזי, לאחר שסקר את העדויות שהובאו בפניו - עדויותיהם של בני משפחתו של המערער, עדויותיהם של גורמים מקצועיים שונים שטיפלו בבני המשפחה ועדויות עדי ההגנה - ודן בטענות הצדדים, מצא להרשיעו בכל שיוחס לו. בית המשפט מצא, כי עדותה של ל' ועדויות הגורמים המקצועיים הציגו "תמונה אותנטית של אירועים שקרו במציאות, לרבות התוצאות "ההתנהגותיות" של אירועים אלה". אף שעדותה של ל' את המעשים שבוצעו בה חסרה את הפרטים המדויקים הקשורים לאופן בו התרחשו הדברים בפועל, סבר בית המשפט המחוזי כי אין לייחס חשיבות לדקדוקי הפרטים שנגעו לביצוע המעשים וקבע כי עדותה עקבית ואמינה לכל אורכה. בית המשפט דחה, בהיעדר הוכחה, את טענת הסנגור, לפיה טענותיה של ל' נגד המערער נובעות מהתעללות שעברה מצד בני זוגה וממצבה הנפשי הקשה בשל בעיית השמנה משפחתית. כן נדחתה הטענה, כי בחלוף השנים היתה לל' יכולת התנגדות, אך היא המשיכה לשתף פעולה עם המערער. נקבע, כי לא כל התנהגות ניתנת להסבר רציונלי וכי ככל של' בגרה, גברו דרישותיו של המערער לשיתוף הפעולה המיני מצידה, אך היא התנגדה ולא הסכימה למעשים הנוספים שביקש לבצע בה, וכך גם היה, כיוון שהמערער פעל בדרך של שכנוע, ללא הפעלת כוח. יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי, גם אם ל' הבינה בשלב מסוים את הפסול שבמעשים, כוחותיה לא עמדו לה להפסיק את ה"נוהג" שנוצר עד אז וייתכן אף שהיתה נכונה "לשלם" מחיר מסוים עבור קרבתו של סבהּ. בית המשפט המחוזי אימץ גם את עדותו של נ' מ'. נ' מ' ידע לספר אמנם רק על מקרה אחד מזיכרונו, שתואר לעיל, ועם זאת, ועל אף שלטענתו אין לו כמעט זכרונות מהתקופה שקדמה לאירוע זה, נ' מ' העיד כי ברור לו שלא היתה זו הפעם הראשונה בה הוא והנאשם היו בסיטואציה מינית, כיוון שהתנהגותו ותחושותיו בזמן האירוע היו כאלה שנראה היה כאילו מדובר במשהו טבעי או שגרתי. הוא העיד, כי זכורים לו ריחות וביצוע של אוננות של המערער על גופו וכן הוא זוכר את המערער מאונן לו, גם אם לא היה בידו לשייך זיכרונות אלה לאירוע מסוים. נ' מ' הוסיף, כי גם לאחר אירוע זה, כאשר נ' מ' ול' שהו עם המערער לבדם, המערער שוחח עמם על מין וצפה עימם בסרטים פורנוגרפיים. מעדותו של נ' מ' עלו פרטים הנוגעים למצבו הנפשי בשנים הרלוונטיות לכתב האישום ולאחר מכן. כך סיפר כי קיים יחסי מין עם ילד אחר בהיותו כבן 9 – 10 והתעלל בכלבת רחוב על ידי החדרת מקלות לאיבר מינה. נ' מ' פנה לטיפול מקצועי בהיותו כבן 16 בשל הקושי להתמודד עם החוויות שעבר. בית המשפט מצא את עדותו של נ' מ' מהימנה, בהדגישו כי תיאורו את המערער כסב אהוב מתיישב עם דפוס הפעולה של המערער וכי מהימנותו מתחזקת מעצם כך שחשף את הפגיעה בו רק לאחר שגילה כי המערער פגע בבני משפחה נוספים, אף שהוא עצמו סיפר לגורמים מקצועיים על המעשים שנים קודם לכן, עוד בהיותו בן 16. בית המשפט המחוזי אף קבע, כי פרטים שמסרו נ' מ' ול' בעדויותיהם משתלבים זה בזה ותומכים זה בזה. בנוסף לעדויות המתלוננים העידה בפני בית המשפט גם נ', אמם של המתלוננים, אשר בקיום יחסי המין עמה בין הגילאים 12 – 20 מודה המערער, אף שאינו עומד עליהם לדין. היא סיפרה, כי בהיותה כבת 16 ניסח המערער מכתב שכביכול נכתב ממנה אליו, בו היא "מודה" כי היא פיתתה אותו וכי היא האשמה בקיום יחסי המין. לדבריה, המערער אמר לה, כי המכתב נועד להגן עליו מטענות עתידיות שלה. כשעמדה להינשא, ביקשה נ' מן המערער את המכתב בחזרה כמתנת חתונה. המערער מיאן וטען כי המכתב הושמד, אולם יומיים לאחר שנחשפה הפרשה בשנת 2000, שלח לנ' מכתב שבחלקו התחתון מופיעות המילים: "המכתב ששווה זהב, חי קיים ונושם, למרות שמאוד מאוד מאוד חפצת בהשמדתו. טוב ששומרים ניירת, לפעמים זה מביא תועלת." בית המשפט מצא, כי ההנחה שהעלתה נ', לפיה המכתב נועד לאיים עליה ולהפעיל עליה לחץ, מבוססת ומתקבלת על הדעת. א', אחותם הבכורה של ל' ונ' מ' העידה גם היא. היא טענה כי המערער ביצע גם בה מעשים מיניים בהיותה בין הגילאים 9 – 11.5, הגם שמעשים אלה אינם נכללים בכתב האישום. עדותה דמתה בעיקריה לעדויות יתר בני המשפחה שנפלו קרבן למערער ובית המשפט מצא אותה פשוטה, ברורה ואמינה. עוד יש לציין, כי נ' מ' העיד, שהוא זוכר את המערער מסתגר עם א' בחדרה בהיותו כבן 8 או 10. בהתבסס על עדויות בני המשפחה עמד בית המשפט על דפוס הפעולה של המערער: הסתת הקרבן נגד הוריה ובמקביל שכנועה כי הוא היחיד האוהב אותה, הצגת מעשיו כהדרכה מינית שתועיל לקרבנות בעתיד והפחדתן מפני התוצאות הצפויות אם יספרו על המעשים למישהו. בית המשפט דחה את טענות הסנגור בדבר היותן של עדויות המתלוננים עדויות כבושות, בנמקו כי כבישת עדויות היא תופעה אופיינית לקטינים שנחשפו לפגיעה מינית ועל כן אין היא פוגעת במהימנות העדות. 57. על עדויות אלה התווספו עדויותיהם של גורמים מקצועיים שטיפלו בל' והעידו כי מתקיימים בה סימפטומים ותופעות האופייניים מאוד לקרבנות גילוי עריות (דיסוציאציה, העברת נגד והשמנה), אשר בהצטרפם לניסיונות ההתאבדות של ל', לסיוטי הלילה והבדידות שחוותה, מלמדים על היותה נתונה למצב ממושך של גילוי עריות. עדות נוספת הינה זו של נוגה בר, ששימשה כיועצת בבית ספרו של נ' מ' והעידה מזכרונה על שיחות שניהלה עמו בשנת 1995. היא מסרה, כי נ' מ' סיפר לה מתוך נתק רגשי על מספר מקרים בהם סבו ביצע בו מעשים. בית המשפט מצא, כי הדברים שמסרה במשטרה ובבית המשפט היו דומים. בר הסבירה כי נ' מ' התנגד לערב את המשפחה או את המשטרה ועל כן הפנתה אותו לפסיכולוגית. עיקרי דבריה תאמו את עדותו של נ' מ' ועדותה נמצאה אמינה. המערער לא הביא עדים מומחים מטעמו שיסתרו את עדויות הגורמים הטיפוליים שהביאה התביעה. 58. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של המערער. טענתו המרכזית של המערער היתה כי היוזמה להגשת התלונה נגדו נבעה מרצונם של בני משפחתה של נ' להכשיר את הקרקע להגשתה של תביעה נזיקית בשל מצבה הכלכלי הרעוע של המשפחה. המערער דבק בגרסתו באשר למגעים בהם הוא מודה ואשר פורטו לעיל, אך דבק גם בטענתו כי יתר המעשים המיוחסים לו אינם אלא פרי דמיונה של נ' שחשקה בו מאז ילדותה. בית המשפט ציין, כי אף שהמערער עקבי בגרסתו, הוא לא התגבר על מכשולים עיקריים שמעוררת הגרסה, ובפרט: היעדר הסבר של ממש מדוע משפחתו תעליל עליו דווקא עכשיו סיפור מעין זה; היעדר הסבר כיצד זה המניע הכלכלי הנטען מסביר את עדויות הגורמים המקצועיים מטעם התביעה, אשר ידעו על המעשים זמן רב לפני הגשת התלונה; הימנעותו מלהוכיח שמשפחתה של נ' נמצאת במצב כלכלי קשה; הימנעותו מלזמן עדים שלכאורה היו יכולים לאמת את גרסתו; היעדר הסבר ליחסיו עם נ'. בנוסף נקבע, כי המכתב ששלח המערער לנ' לאחר חשיפת הפרשה נועד ככל הנראה לאיים עליה, דבר המעיד על חוסר תום לבו. בית המשפט מצא, כי עדותו של המערער לא היתה אמינה, בהתבסס על סתירות בעדותו ואי מתן הסבר לתהיות שעלו. בית המשפט המחוזי אף קבע, כי יתר עדויות ההגנה אין בהן כדי לסייע למערער. יחד עם זאת, עד מעדי ההגנה אף חיזק את ראיות התביעה כאשר סיפר על סמך היכרותו ארוכת השנים עם המערער ומשפחתו, כי המערער היה מבלה את כל זמנו עם ילדים והיה מגרש את בנו שלו כאשר זה היה מנסה להצטרף למשחקי המערער עם ילדי השכונה. בית המשפט ראה עדות זו כסותרת את טענת המערער כי לא בילה עם ילדים יותר זמן מן המקובל וכמחזקת את הטענה בדבר קשרי המערער עם ילדים שאינם ילדיו. טעמים אלה שנפרשו לעיל בהרחבה הביאו את בית המשפט המחוזי לדחות את טענת הקנוניה שהעלה המערער, הניצבת כעדות בודדת אל מול עדויות הקורבנות ועדויותיהם האובייקטיביות של גורמים מקצועיים, שאין למערער הסבר לתהיות העולות מהן. העדויות האובייקטיביות, כך נמצא, מעצימות את עדויות בני המשפחה שדומות כולן מבחינת שיטת הפעולה הייחודית ודרך התנהגותו הזהה כמעט של המערער. ריבוי הראיות להוכחת המעשים ייתר לשיטת בית המשפט את הצורך להידרש להוכחת שיטת ביצוע או מעשים דומים. 59. עניין נוסף שבית המשפט המחוזי נדרש אליו הוא שאלת אימוצה של נ' על ידי המערער. המערער הכחיש כי אימץ את נ' וטען כי לא נטל חלק בהליך האימוץ והוא התקיים שלא בידיעתו. טענותיו נדחו כמופרכות נוכח מסמכים מהליך האימוץ שהציגה התביעה ולאחר שבית המשפט קבע, כי לא ייתכן שבקשת האימוץ הוגשה ללא חתימתו של המערער וכי לא ייתכן שהדיון התקיים ועורך דין הופיע מטעמו, ללא ידיעתו. ההתכחשות לאימוץ פגעה אף היא במהימנותו של המערער בעיני בית המשפט המחוזי. טענתו של המערער כי בהיעדר קשר דם בינו לבין המתלוננים הוא אינו "בן משפחה" כמובנו של מונח זה בסעיף 351(ה) לחוק, נדחתה גם היא בנימוק שמרגע שהושלם אימוצה של נ' על ידי המערער, כמוהו כאב ביולוגי. 60. בגזירת הדין עמד בית המשפט המחוזי על הנזק הנפשי שנגרם לל', על חומרת המעשים, על התמשכותם על פני שנים ועל דרך פעולתו של המערער, כפי שפורטה. כן נלקחה בחשבון העובדה שהמערער לא הביע חרטה ולא חסך לבני משפחתו את הכאב הכרוך במתן עדות. בית המשפט סבר, כי חומרת המעשים כה רבה, עד כי אין להביא כשיקול לקולא את העובדה שלא יוחסה למערער עבירה של אינוס ואת הימנעותו מלהפעיל כוח נגד קרבנותיו, שכן הוא השיג מטרתו ללא צורך בהפעלת כוח פיזי. מנגד עמד בית המשפט על הקושי שבגזירת דינו של נאשם בן 79, ניצול שואה שעבר אירוע מוחי. עם זאת, בית המשפט דחה את הטענה כי מדובר בחולה סיעודי, לאחר שהמערער תפקד בדיונים בבית המשפט באורח עצמאי לחלוטין ולא היה נראה כי הוא מוגבל באופן כלשהו. עוד צוין, כי המערער לא הביא כל ראיה שתקשור בין העובדה שנערותו עברה עליו במחנה ריכוז נאצי לבין המעשים שביצע בנכדיו. בשוקלו את אלה מול אלה גזר בית המשפט המחוזי על המערער 15 שנות מאסר בפועל; מאסר על תנאי של שנתיים שלא יעבור כל עבירת מין ויורשע עליה במשך שלוש שנים מיום שחרורו; פיצויים לל' בסך של 75,000 ₪ ופיצויים לנ' מ' בסך 20,000 ₪. טיעוני הצדדים 61. המערער סבור, כי הרשעתו יסודה, בין היתר, בהשפעתו הפסולה של החלק המקדמי של כתב האישום המקורי על בית המשפט. בחלק מקדמי זה, שהושמט מכתב האישום המתוקן, פורט הרקע המשפחתי של המעשים. לטענת המערער, חלק זה של כתב האישום נועד אך כדי להטיל בו רפש ולספק פרטים "פיקנטיים ושקריים", כלשונו, בדבר מעשים שלא הוגש בגינם כתב אישום בשל התיישנות. לפיכך טוען הוא, כי כתב האישום המקורי כלל פגם היורד לשרשו של עניין, באופן שתיקון כתב האישום לא היה בו כדי לרפא את הנזק המהותי שנגרם לו. עוד הוא טוען, כי המשיבה הרחיבה את חזית המריבה על ידי העדתן של נ' וא', עדויות שלטענתו לא זו בלבד שאינן קבילות, אלא שכל מטרתן להכפיש את שמו. המערער טוען, כי אין במקרה שבפנינו עדות שיטה או עדות על מעשים דומים, שכן לטעמו מדובר באירועים אשר התיישנו ואשר שונים באופן מהותי מן המעשים שיוחסו לו בכתב האישום. טענה נוספת בפי המערער הינה, כי הגדרת "בן משפחה" שבסעיף 351(ה) לחוק חלה על סב ביולוגי בלבד. לדבריו, בינו לבין המתלוננים לא התקיימו יחסי משפחה או קרבה משפחתית כהגדרתם על פי דין וכיוון שבמשפט פלילי עסקינן, הרי שיש לפרש את המונח "בן משפחה" פרשנות מצמצמת, לפיה במשקפיו של סעיף 351(ה) לחוק אין הוא בן משפחתם של המתלוננים. לעניין זה שב המערער ומכחיש כי אימץ את נ'. יתרה מכך, הוא טוען, גם אם תתקבל הטענה שאימץ את נ', הרי שסעיף 16 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"ב – 1981, אליו הפנתה המשיבה, אינו יוצר כל זכות או חובה ביחסים שבין המאמץ לילדי המאומץ. לפיכך מבקש הוא לזכותו מן ההרשעה בעבירות שבוצעו במסגרת יחסי משפחה. חלקן הארי של טענות המערער מופנה נגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי וממצאי המהימנות שלו. הטענות רובן ככולן הועלו על ידו בבית המשפט המחוזי ונדחו בהכרעת הדין ואיני מוצאת לחזור ולפרטן, למעט את העיקריות שבהן. המערער טוען, כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הרשיעו על אף הפרכות והסתירות שנמצאו לטענתו בעדויות עדי התביעה. כן הוא שב וטוען, כי המתלוננים ושתי העדות נ' וא' קיבלו ייעוץ משפטי עובר לפניה למשטרה ותיאמו עדויות על מנת להציג גרסה אחידה ומגובשת. אשר לעדותה של ל', המערער טוען, כי הוכח בבית המשפט כי ל' היא שקרנית ומניפולטיבית. עוד הוא טוען, כי ל' לא היתה מסוגלת לזכור ולתאר אירועים קונקרטיים, כי היא מתארת אירועים דמיוניים ובלתי אפשריים וכי הגרסאות שמסרה סותרות זו את זו בנקודות מהותיות. עוד הוא שב וטוען, כי הניסיון לראות בו אחראי לבעיותיה הנפשיות הוא "ניסיון ציני, מעושה ופתטי", שכן האחראים למצבה של ל' הינם בני זוגה שנהגו בה באלימות פיזית ומילולית וכן בעיותיה החברתיות והמשפחתיות ובעיית השמנה כרונית תורשתית בה לקתה. המערער חוזר גם על הטענה כי היתה לל' יכולת להתנגד למעשים ועל הטענה כי העובדה שכבשה את עדותה משך שנים מטילה צל כבד על מהימנותה. לטעמו, בית המשפט עשה כל מאמץ כדי למצוא הסברים להתנהגותה של ל', תחת שיגיע למסקנה המתבקשת שהיא משקרת. אשר לאישום הנוגע לנ' מ', המערער טוען כי נ' מ' הודה שלולא תלונת אמו ואחותו לא היה מגיש תלונה למשטרה. עוד הוא מכביר בדברים שהועלו כבר על סתירות הקיימות כביכול בין עדותה של ל' לעדותו של נ' מ' ביחס לגילוי המעשים ועל אי האפשרות לסמוך על עדותו המעורפלת והכבושה של נ' מ' באשר לסיטואציה בודדת שלא לוותה בהפעלת כוח. במהימנותו של נ' מ' פוגעת לשיטתו העובדה שהודה בהתנסות בשימוש בסמים, במגע מיני שקיים בילדותו עם ילד אחר ובהתעללות מינית בכלבה. אל מול אלה סבור המערער כי לא ניתנה הדעת לגרסתו שלו ולראיותיו, הגם שצוין כי עדותו עקבית. הוא סבור גם שלא ניתן המשקל לסמיכות שבין גילוי המעשים לבין פנייתם של המתלוננים לייעוץ משפטי לצורך פתיחה בהליך אזרחי. 62. המשיבה בתגובתה מציינת, כי מדובר בתיק שהוכרע על בסיס ממצאי מהימנות בהם אין בית המשפט נוהג להתערב, כאשר לעדויותיהם של המתלוננים נמצאו חיזוקים בעדויות המטפלות המקצועיות השונות. המשיבה מוסיפה, כי בית המשפט ציין מפורשות כי בעדויות שבאו בפניו די להרשעת המערער גם ללא עדויותיהן של נ' וא', אף שברי לטענתה, כי היה מקום להעידן כדי לחשוף את אופן גילוי הפרשה, מה גם שנוכח הודאתו של המערער במגע תמים עם המתלוננים, מדובר בעדויות מותרות לפי הכלל של מעשים דומים. אשר לטענה כי המערער אינו "סב" על פי סעיף 351(ה) לחוק העונשין, משיבה המדינה, כי לשון הסעיף ותכליתו אינן מותירות מקום לספק כי המחוקק התכוון לכלול בסעיף גם קרובי משפחה מכוח חיתון ולא רק קרובי דם, והקשר בין המערער למתלוננים הוא קשר של סב לנכדיו גם בהתחשב בכך שאימץ באופן רשמי את אמם. הכרעה 63. טענותיו של המערער רובן ככולן מופנות נגד ממצאי עובדה וממצאי מהימנות חד משמעיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי שראה את העדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי. כלל ידוע הוא, כי בית משפט שלערעור לא יטה להתערב בקביעות שכאלה, נוכח יתרונה המשמעותי של הערכאה הדיונית בהתרשמות הישירה מן העדים, מגוון קולם, תנועותיהם, תגובותיהם ויתר הפרטים עליהם עומד בית המשפט כאשר מופיע עד בפניו ואשר יש להם חלק נכבד בגיבוש התרשמותו מן העד (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640 - 642; ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924; ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' מ' ב' (טרם פורסם, ניתן ביום 13.9.05)). חשיבות יתרה יש להתרשמות מן העדים כאשר בעדויות של קרבנות עבירות מין עסקינן: "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 425 - 426). לפיכך, בית המשפט יימנע מהתערבות בקביעות שבעובדה או במהימנות, אלא באותם מקרים בהם נפלה טעות ברורה בפסק הדין או שהמסכת העובדתית שנקבעה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539, 546; ע"פ 11178/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 1.9.05)). 64. בחנתי את טענות המערער לעניין ממצאי העובדה וממצאי המהימנות ואני סבורה, כי זהו מקרה מובהק בו אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור לא בקביעות העובדה, לא בקביעות המהימנות ואף לא במסקנות שהוסקו על בסיסם. בית המשפט המחוזי פרש בפסק דינו המפורט והמנומק היטב את העדויות שבאו בפניו, באופן שהמעיין בפסק הדין מבין על נקלה כיצד זה הגיע בית המשפט למסקנותיו. מסקנות אלה מעוגנות ומבוססות היטב בעדויות ובראיות והן עולות בהתאמה גם עם קול ההיגיון והשכל הישר. עדויותיהם של המתלוננים, של בני משפחה נוספים ושל הגורמים הטיפוליים משתלבות היטב זו בזו לכדי תמונה ברורה של מי שסיגל לו דרך פעולה להפיל ברשתו את קרבנותיו הצעירים במסווה של הרעפת חום, אהבה והדרכה של אדם מבוגר - סב המשפחה, בנושא שהוא בין הרגישים ביותר לנער ונערה בראשית התבגרותם, תוך בידוד הקרבן מבני משפחתו ומסביבתו, והותרתו לכוד בקשר של שתיקה שכפה עליו. כפי שצוין על ידי בית המשפט המחוזי, תימוכין לטענות הקרבנות ניתן למצוא לא רק בעדויות עדי התביעה אלא אף בעדותו של אחד מעדי ההגנה. כך, המערער הכחיש כי ביצע בל' מעשים מיניים במחסן ביתו, וטען כי הטענה בלתי הגיונית כיוון שמדובר במחסן מעופש, קטן ועמוס חפצים. הטענה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי שציין, ובצדק, כי ניסיונו של המערער להוכיח טענתו זו בתמונות המחסן אין בו דבר, באשר ברי כי אין בתמונות המחסן שעתה מלא הוא בחפצים, כדי ללמד על מצבו עת בוצעו המעשים. בנוסף, טענתה של ל' בעניין זה נתמכת מכיוון בלתי צפוי בעדותו של אחד מעדי ההגנה, המכיר את המערער ומשפחתו זה שנים רבות. עד זה העיד ביחס למערער את הדברים הבאים: "הדבר המוזר היה שאדם מבוגר, שהוא גומר לעבוד, יושב בחוץ ומשחק רק עם ילדים, כל הזמן הפנוי שלו היה משחק עם ילדים, לוקח את הילדים לבד למטה, מתחת לבית. ילדים מהשכונה. לוקח אותם למטה בואדי, מספר להם דברים, על חיות משונות שיש בואדי, לוקח אותם למחסן שלו". הוא אף סיפר כי המערער היה מגרש את בנו שלו כאשר זה ביקש להצטרף למשחקי אביו עם הילדים ואמר "...חשבתי שזו התעללות בילד (הכוונה לבנו של המערער, ע.א.), ואני מבין כעת שהילד סתם הפריע לו". הנה כי כן, עד ההגנה מחזק את הטענה כי המערער נהג לקחת ילדים אל אותו מחסן קטן ומעופש, בניגוד גמור לטענתו של המערער עצמו. לא היה לו למערער – לא בפני בית המשפט המחוזי ולא בפנינו – כל הסבר מניח את הדעת מדוע זה יחברו בני משפחתו לטפול עליו בזקנתו, בערוב ימיו, האשמות כה חמורות ומדוע זה יבחרו גורמים טיפוליים-מקצועיים, זרים למשפחה, לסייע בידם, כטענתו. המניע שהעלה המערער, כי מדובר בקנוניה לנשלו מרכושו נוכח מצבה הכלכלי הקשה של משפחת המתלוננים, לא זו בלבד שנראה כחסר כל בסיס נוכח עדויות הגורמים המקצועיים אלא גם שהוא לא נתמך בכל ניסיון להוכיח את הטענה בדבר מצבה הכלכלי הקשה של המשפחה. משכך, הרי שנשמטת הקרקע תחת המניע שסיפק המערער ל"קשר" שקשרו נגדו בני משפחתו ובידו נותרות אחוזות אך טענות שכל כולן מבטאות אטימות ומכוונות להטיל רפש במתלוננים. כך הוא שב ומעלה טענות שהרלוונטיות שלהן לעניינו תמוהה עד מאוד. כזו היא הטענה כי ל' נישאה חודשים מספר לאחר גיוסה לצה"ל "כנראה על מנת להשתמט מהמשך השרות בצה"ל". כזו היא הטענה כי העובדה שנ' מ' הודה בהתנסות בסמים קלים פוגעת במהימנותו, כזו היא הטענה שהופרחה לחלל האוויר מבלי שתוכח, כי בעיותיה הנפשיות של ל' הן תולדת הפרעה גנטית תורשתית ממנה היא סובלת, ועוד כהנה וכהנה. על אלה יש להוסיף את האמון החד משמעי והבלתי מסויג שנתן בית המשפט בעדויותיהם של המתלוננים, אל מול חוסר האמון שלו בעדות המערער. בניגוד לטענת המערער, בית המשפט נתן את הדעת לכך שגרסתו של המערער נותרה עקבית לכל אורכה, אולם בגרסה עקבית זו, שהתמצתה לדבקותו במעשים עליהם הוא מודה ושאין הוא עומד לדין עליהם מפאת התיישנות, נפערו חורים של ממש בהיעדר כל הסבר לתהיות שעלו, כפי שפורט, ולאחר שהמערער נמנע מלזמן עדים שלטענתו אמורים היו לאמת את גרסתו. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לפרכות השונות להן טען המערער ובחן אותן אחת לאחת. אני דוחה את טענת המערער כי בית המשפט המחוזי עשה מאמצים למצוא הסברים לקשיים שעוררה עדותה של ל' ולקשור את המערער למעשים. בית המשפט המחוזי היה ער לכך של' לא זכרה את פרטי האירועים הקונקרטיים במלואם ולקושי שלה להסביר את התנהגותה בחלקם. יחד עם זאת, הסבריו של בית המשפט המחוזי הגיוניים ונטועים היטב במציאות חייהם של קרבנות עבירות מין, כפי שהיא שבה ועולה מתיקים אלה, ובפרט הקושי לזכור לפרטי פרטים אירועים שאירעו לפני שנים ואשר חזרו ונשנו, הקושי לספר על הדברים בשל רגישות הנושא וכן חוסר היכולת הרגשית להתנגד למעשים שהחלו מקטנות גם כאשר הם נמשכים לאחר גיל הבגירות. בסופו של יום, התשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט היתה זו של עדויות המתלוננים, כאשר עדותה של ל' נתמכת בעדויות גורמים טיפוליים שזכו לאמון בית המשפט ואשר הסבירו כי מתקיימים בל' סימפטומים המצביעים על היותה נתונה לפגיעה מינית מתמשכת, ואילו עדותו של נ' מ' נתמכת באופן ממשי ומשמעותי בעדותה של נוגה בר, ממנה עולה כי נ' מ' העלה את טענותיו בדבר המעשים שביצע בו המערער עוד שנים קודם לחשיפת הפרשה, בהיותו בן עשרה וללא כל קשר לניהול הליכים נגד המערער. במצב דברים זה הרי שגם ללא עדויותיהן של נ' וא' המסקנה היא כי האישומים נגד המערער הוכחו במידה המספקת להרשעתו. 65. מקובלת עליי גם דחיית טענתו של המערער בדבר כבישת העדויות על ידי המתלוננים. הניסיון מלמד כי כבישת עדות הינה תופעה חוזרת בתיקים שעניינם עבירות מין שבוצעו בקטינים ובפרט באותם מקרים בהם החממה המשפחתית מנוצלת להפיכתו של קטין אמצעי לסיפוק צרכיו המיניים המעוותים של אחד מבני המשפחה. במקרים אלה קורה פעמים רבות שהקטין או הקטינה מחשים ואינם מספרים על שאירע להם, אם מחמת הפחד והבושה, אם מכיוון שאוימו על ידי מבצע העבירה כי יבולע להם אם יספרו על הדברים, אם מכיוון שאינם מבינים עד תום את הפסול שבמעשים ואם מכיוון שאין להם אל מי לפנות, בעיקר כאשר הסכנה האורבת להם היא מבית. רק לאחר שנים, כאשר מבינים הקטין או הקטינה שבגרו את משמעות המעשים שבוצעו בהם, רק לאחר שאזרו עוז בנפשם להגיש תלונה נגד העבריין, רק אז נשמעת גרסתם בפעם הראשונה. בית המשפט מחויב כמובן בזהירות רבה כאשר מדובר בטענות בדבר מעשים שבוצעו לפני שנים רבות, ואולם ברי כי במקרים אלה, משקיים הסבר סביר לכבישת העדות, אין להפוך את עצם הכבישה, שנבעה ממעשיו הרעים של העבריין, למגן עבורו מפני נשיאה באחריות למעשים ויש ליתן לעדות הקרבן את המשקל הראייתי המלא, בהתחשב במכלול הנסיבות (ראו גם: ע"פ 2485/00 הנ"ל, בעמ' 925 – 926; ע"פ 10830/02 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, ניתן ביום 11.3.04)). 66. כאמור, המערער סבור כי המבוא לכתב האישום המקורי, שתיאר את מעשיו בנ' ובא', מעשים שהתיישנו, גרם לו נזק היורד לשרשו של עניין ואשר תרם להרשעתו. ראשית, ההנחה הינה כי לבית המשפט היכולות המקצועיות להתעלם מפרטים שנמחקו מכתב אישום במהלך המשפט. מחיקת פרטים מתוך כתב אישום במהלכו של משפט מתנהל אינה מאורע נדיר ואיני סבורה, בהיעדר אינדיקציה ממשית לכך, כי יש מקום להניח שהכרעת דינו של בית המשפט גובשה תוך הבאתם בחשבון של פרטים שנמחקו מכתב האישום, שכן בהכרעת הדין על בית המשפט לנמק ולבסס את קביעותיו בחומר הראיות שהובא בפניו. לגופו של עניין, הפרטים שציין בית המשפט בהכרעת הדין, אשר אמנם נזכרו בכתב האישום המקורי, אינם אלא אותם פרטים בהם הודה המערער באופן עקבי – קיום יחסים עם נ' בין הגילאים 12 – 20 ומגע תמים בחזה של א'. מעשים נוספים שפורטו במבוא לכתב האישום המקורי לא בא זכרם בהכרעת הדין. המערער גם טוען בהקשר זה נגד הבאת עדויותיהן של נ' וא', אף על פי שעל מעשים אלה חלה התיישנות. גם טענה זו אין בה ממש, באשר מהכרעת הדין ומן העדויות עצמן עולה, כי הן הובאו על מנת לפרוש בפני בית המשפט את אופן חשיפת הפרשה, כאשר החשיפה הראשונית על ידי נ' הביאה לתגובת שרשרת של חשיפת המעשים שבוצעו בילדיה. ממילא קשור הדבר גם במעשים שבוצעו בנ' ובא', אולם לא המעשים שבוצעו בהן היו העיקר. לא למותר לציין, כי גם בטענותיו אלה מתגלה תפישת המציאות המעוותת של המערער, אשר מוסיף להחזיק גם היום בדעה כי נ' חשקה בו מאז ילדותה. ניכר בדבריו כי גם היום אין הוא רואה פסול ביחסים עם קטינות אלא הוא רואה בפרטים אודות יחסיו עם נ' וא' פרט רכילותי גרידא, או כהגדרתו - פרטים "פיקנטיים" בלבד. מכל מקום, המערער לא הצביע על יסוד ממשי לטענתו כי תוכן כתב האישום המקורי הביא לכך שהורשע בעבירות שלא הוכחו או כי הוא השפיע על שיקול דעת בית המשפט ואני סבורה כי דין הטענה להידחות. 67. האם המערער הינו "בן משפחה" של המתלוננים? סעיף 351(ה) לחוק מגדיר מיהו "בן משפחה" וכך הוא קובע: 351. עבירות מין במשפחה ובידי אחראי על חסר ישע ... (ה) לענין סעיף זה - ... "בן משפחה" - (1) הורה; בן זוגו של הורה אף אם אינו נשוי לו; סב או סבתא; (2) מי שמלאו לו חמש עשרה שנים והוא אחד מאלה: אח או אחות; אח או אחות חורגים; דוד או דודה; גיס או גיסה. ואולם לענין עבירה של בעילה אסורה לפי סעיף קטן (ב) או של מעשה מגונה לפי סעיף קטן (ג)(3) שנעשו במי שמלאו לו שש עשרה שנים, לא ייכללו דוד או דודה, גיס או גיסה בהגדרת "בן משפחה"; החוק אינו עומד על "סוגי" סבים ומידת הקשר שלהם לנכדיהם, כפי שמבקש אותנו המערער לעשות. הסעיף מגדיר "סב" כבן משפחה, הא ותו לא. אין הסעיף קובע כי סב הוא "בן משפחה" רק בהתקיים קשר דם בינו לבין קרבנו. משמע, הגדרה זו רחבה היא דיה כדי להכיל בקרבה גם מי שמתפקד כסב, לרבות מכוח נישואיו לסבתם של הקורבנות. כך נקבע ביחס לדוד מכוח נישואין (ראו פסק דינו של השופט מצא: ע"פ 4524/03 פלוני נ' מדינת ישראל, (פ"ד נח(2) 522). כך יפה, כך ראוי וכך הגיוני שיהיה גם בענייננו. לעניין זה יש לציין, כי בעוד החוק מבחין מפורשות בין הורה לבין "בן זוגו של הורה אף אם אינו נשוי לו", הרי שהבחנה דומה אינה מצויה באשר לבן או לבת זוג של סב או סבתא. יחד עם זאת, ההסבר להבדל זה, לטעמי, פשוט הוא – רבים הם המקרים בהם הורה מקיים מסגרת זוגית ללא נישואין, בין אם תחת קורת גג משותפת ובין אם לאו, ותחת כנפיה של המסגרת המעין-משפחתית הזו מבוצעים המעשים המיניים בקטין, באופן המצדיק את ראייתו של בן הזוג כבן משפחה הלכה למעשה. התלבטות שכזו כלל אינה קיימת ביחס לסב מכוח נישואין, משום שבמצב זה, ובהיעדר ראיות סותרות, ברי כי הסב נכנס למסגרת המשפחתית והופך חלק בלתי נפרד ממנה. עוד אוסיף, כי מקובלת עלי עמדת המשיבה לפיה שונה מצבם של דוד או סב מכוח נישואין ממצבו של אח חורג שלגביו נקבע הסדר מפורש בחוק. אח חורג, הגם שהוא מצוי בקרבתו של קטין באופן המצדיק פרישת ההגנה הרחבה על קטינים גם עליו, קרבתו המשפחתית אל הקטין רחוקה יותר, באשר הוא עצמו לא נקשר בקשרי משפחה על דרך של נישואין עם קרוב משפחתו של הקטין ועל כן נדרש המחוקק להסדיר עניין זה מפורשות בחוק. מכאן, אין המערער יכול להיבנות מטענתו לפיה אותם קרובי משפחה שהמחוקק רצה להחיל את החוק עליהם פורטו במפורש בחוק ואין להחילו על קרובי משפחה שאינם מנויים בו. נהפוך הוא סעיף 351 לחוק מפרט את אותם קשרי משפחה שברי כי הם מכוננים קרבת משפחה וכן מפרט הוא סוגי קשרים "מיוחדים" שיוצרים קרבת משפחה. הפרשנות הרואה בסב מכוח נישואין "בן משפחה" עולה בהתאמה גם עם תכליתו של החוק להגן על קטינים מפגיעה מידו של מי שחי בקרבתם, מי שיש לו יסוד של אחריות כלפיהם במסגרת הקרובה והסגורה ביותר שניתן להעלות על הדעת – המשפחה - ומנצלה לרעה. המחוקק ביקש להגן על קטינים גם בביתם, בחיק משפחתם, גם בהיותם בקרבתם ובחסותם של האנשים הקרובים אליהם ביותר – הורה, אח, סב ועוד, כמפורט בסעיף. כל אחד מאלה חב לקטין את השמירה על ביטחונו, על הגנתו. המקרה שבפנינו אך מדגים עד כמה בלתי רצויה היא הפרשנות המוצעת על ידי המערער. המתלוננים נולדו אל מציאות בה המערער היה חלק בלתי נפרד ממשפחתם – בן זוגה של סבתם אשר גידל כאב את אימם. המערער והמתלוננים חיו אמנם בערים שונות, אך הם נפגשו במפגשים משפחתיים, בשבתות, בחגים ובמועדים אחרים, שאז המערער נהנה מן הקירבה, האחריות והסמכות הנתונות לסב, סב אהוב כפי שתיארו נ' מ'. המסגרת המשפחתית היא שאפשרה למערער לבצע את המעשים השפלים והנלוזים תוך ניצול מתמשך של אמונם, אהבתם וחוסר האונים של המתלוננים ועל כן אין מקום לספק בעיני כי אין להוציא את המערער אל מחוץ לתחולת "בן משפחה", שהרי, כאמור, בפועל שימש המערער כסבם של המתלוננים כפי שהיה משמש כל סב ביולוגי. מכל מקום, הנושא נבחן על-ידי בית המשפט המחוזי אשר מצא כי מן הבחינה העובדתית הוכח דבר האימוץ. יתרה מזאת, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט כי לא מתקבל על הדעת כי ההליך התנהל ועורך דין הופיע מטעמו של המערער וכל זאת בלי ידיעתו. אני סבורה איפוא כי המערער נכנס בגדרה של הגדרת בן משפחה ואני דוחה טענתו בעניין זה. 68. עוד אוסיף. בהתחשב בתשתית הראייתית המוצקה והמפורטת שפרש בית המשפט המחוזי בפסק דינו, אני סבורה כי אכן לא היה לו לבית המשפט המחוזי צורך להכריע האם בפניו עדות שיטה או עדות בדבר מעשים דומים ומשכך איני רואה להתייחס לטענות המערער באשר לשאלה האם הוכחו שיטת ביצוע או מעשים דומים. יחד עם זאת, הדמיון המסוים באשר לדפוס הפעולה של המערער, כפי שהוא עולה מן העדויות, יש לו משקל בגיבוש התרשמותו של בית המשפט מן המסכת העובדתית שבפניו, גם אם אין לו משקל ראייתי כשל עדות שיטה או מעשים דומים. מכל מקום, הראיות שהובאו בפני בית המשפט טוו סביב המערער חוטי אשמה צפופים, מעובים ואין צורך במצב זה להידרש לשאלה האם הוכחו שיטת ביצוע או מעשים דומים. העונש 69. המערער טוען כי העונש מפליג בחומרתו ואינו מידתי, מאחר שהוא מתעלם מנסיבותיו האישיות, מהיותו ניצול שואה נכה כבן 80, נורמטיבי וללא עבר פלילי אשר לא נהג באלימות ולא הורשע בעבירת אינוס מושלמת. העונש שהושת עליו משקף לטענתו את רף הענישה המקובל בגין ביצוע מעשי אינוס בקרובת משפחה וחומרתו נובעת לטעמו מן הטעות אליה נתפס בית המשפט קמא, לפיה הוא קיים יחסים עם נכדתו משך שנים רבות. עוד הוא טוען, כי הותרת גזר הדין על כנו תהווה גזר דין מוות נגדו והיא פוגעת בצלמו ובכבודו. המערער מלין גם על סכומי הפיצוי שהוטל עליו לשלם למתלוננים, כיוון שלטענתו הם מנהלים אורח חיים נורמטיבי ואינם סובלים כל נזק. לדבריו, הפיצוי הכספי מהווה עונש גם לאשתו הקשישה והחולנית שתיוותר בחוסר כל ומתעלם מכך שתלויה ועומדת נגדו תביעה אזרחית שהגישו המתלוננים. המשיבה מצדה טוענת, כי בית המשפט היה מודע היטב לכך שהמערער לא הורשע במעשי אינוס, כעולה מגזר דינו. המקרה הנוכחי מוכיח כי מעשים מעין אלה שביצע המערער פוגעים קשות בקרבנות לכל חייהם, גם אם המעשים לא כללו חדירה, והתוצאות הקשות ניכרות במהלך חייה של ל'. עוד מוסיפה המשיבה, כי על פגיעתו הרעה של המערער התווספה העובדה כי הוא לא חסך מקרבנותיו את הצורך להעיד בבית המשפט ועל כן אין להתערב לשיטתה בעונש. 70. משך שנים שימשו המתלוננים אמצעי לסיפוק צרכיו המיניים המעוותים של המערער, תוך שהוא מנצל את פגיעותם הרגשית, את הצורך שלהם בחום ובאהבה, את פחדם מפני התוצאות הצפויות אם יחשפו את שהוא מעולל להם. האטימות הרגשית המוחלטת של המערער למתלוננים אותם גידל כנכדיו ניכרת בכל טענה וטענה שלו ועוד ניכר, כי הפסול שבקיום יחסי מין עם קטינים, לא כל שכן תוך ניצול סמכותו ומעמדו המשפחתי אינו נהיר לו גם עתה. המערער צילק את נפשותיהם של המתלוננים בצלקות עמוקות, מכוערות, שספק רב אם תימחנה. מהלך חייה של ל', הדפוסים שניכרו במערכות היחסים הזוגיות שניהלה, מצבה הנפשי, לרבות מספר ניסיונות אובדניים ואשפוזים, כמו גם בעיית ההשמנה ממנה סבלה, כולם נגועים בטביעות אצבעותיו המטמאות של המערער. המערער מתנער גם כיום מכל אחריות למצבה של ל', גם כיום בוחר הוא להטיל את האשמה במצבה על אחרים. אזכיר, כי המערער נמנע מלהביא ראיות שיתמכו בטענותיו כי מצבה של ל' נובע ממערכות היחסים הזוגיות שלה ומבעיות אישיות, כאשר התביעה הביאה עדויות של אנשי מקצוע מהן עולה כי מתקיימים בל' סימני פגיעה מינית ממושכת וכי סביר שלא מערכות היחסים שניהלה הן שהביאוה אל המצב הנפשי והרגשי בו היא נתונה. צלקות נותרו בוודאי גם בנפשו של נ' מ' שהעיד על קיום מגע מיני עם ילד אחר בגיל צעיר ביותר, על התעללות מינית בכלבה ועל הצורך לפנות לטיפול פסיכולוגי בשל הקושי בהתמודדות עם זכר המעשים עת שהיה נער מתבגר. על הסבל שהסב המערער למתלוננים יש להוסיף את הסבל הנוסף שגרם להם ולבני משפחתם בהציגו אותם כשקרנים גמורים ובאלצו אותם לעלות בזה אחר זה אל דוכן העדים ולהיחקר שם על הפרטים האישיים והאינטימיים ביותר לאדם, תוך ניסיון להציגם כאשמים האמיתיים של פרשה אומללה זו. על כך יש להוסיף את האטימות המופגנת העולה מן הטענות לסבלם של הקרבנות. מקוממת במיוחד בהקשר זה היא הטענה כי סכומי הפיצויים אותם חויב המערער לשלם לקרבנות מופרזים מאחר והם מנהלים חיים נורמטיביים. טענה זו, המתכחשת לכל נזק שנגרם למתלוננים מעידה על המערער כאלף מונים. חיים נורמטיביים, ככל שהמתלוננים מנהלים חיים שכאלה, שכן התמונה המצטיירת לפחות בנוגע לל' אינה כזו, אינם מפחיתים כהוא זה מן הנזק שגרם להם, מן הפגיעה שפגע בהם. מסכת העבירות בה הורשע המערער מפליגה בחומרתה בשל משך המעשים, בשל העובדה שבוצעו במספר בני משפחה, תוך ניצול קטינותם, חוסר נסיונם, אהבתם ואמונם בבן משפחה קרוב ומבוגר. בנסיבות המקרה דנן כפי שפורטו בהרחבה, אני סבורה כי יש לדחות מכל וכל את טענתו של המערער כי העובדה שלא הורשע בעבירה של אינוס וכי העבירות בוצעו ללא שימוש בכוח, צריכות היו להביא לידי כך שייגזר עליו עונש קל יותר. העונש ראוי שיהלום את חומרת המעשים. אכן, פעמים רבות האינוס הופך את המעשים חמורים באופן המצדיק החמרה בענישה. יחד עם זאת, מקרה מעין זה שבפנינו על החומרה שבו הבולטת לעין כל, אינו נופל לטעמי מעבירה של אינוס, לא בחומרת המעשים ולא בנזק הנגרם לקרבנות. יחד עם זאת, אל מול השיקולים לחומרא מובאים טיעוני המערער להקלה בעונשו שעיקרם גילו המופלג, היותו ניצול שואה חולני והיותו אדם נורמטיבי. למצבו הבריאותי של המערער נתן בית המשפט המחוזי את דעתו, הגם שנוכח תפקודו המלא של המערער בעת המשפט לא מצא לקבל הטענה, שאינה נתמכת בראיות, כי הוא חולה סיעודי. בצדק טוען המערער כי נסיבותיו האישיות קשות הן, שכן הוא ניצול אימי מלחמת העולם השניה והדעת נותנת כי זוועות השואה היו עבורו חוויות קשות ובלתי ניתנות לתיאור. יחד עם זאת, ועל אף הקושי הרגשי שבשליחתו של ניצול שואה אל בין הסורגים, הרי שלא נעשה כל ניסיון להסביר או להוכיח כיצד זה השפיעו מוראות השואה על ביצוע העבירות בקטינים חסרי הישע בני משפחתו. הטיעון כי מדובר באדם נורמטיבי גם לו אין משקל של ממש בעיני. המערער מודה בקיום יחסים עם נ' ובנוסף הוא ביצע את המעשים במתלוננים לאורך זמן. במצב זה לא ניתן לקבל הטיעון כי מדובר באדם נורמטיבי. נהפוך הוא, מדובר בעבריין מין לאורך שנים שיד הגורל היא שהביאה לכך שהוא לא נתפש עד לאחרונה. יובהר, המעשים שביצע המערער בנ' התיישנו, אולם משמודה הוא בהם, הרי שלא ניתן לראותו כאדם נורמטיבי. תמימת דעים אני אפוא עם בית המשפט המחוזי כי העונש שראוי היה לגזור למערער ישקף את חומרת המעשים, את אות הקלון שנושא הוא על מצחו בכל אשר ילך. איני מוצאת איפוא להתערב בעונש שהושת על המערער. אם תישמע דעתי יידחה הערעור הן לעניין ההרשעה הן לעניין העונש. ע"פ 1604/05 האישומים 71. כתב האישום שהוגש נגד המערער ייחס לו עבירות של מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין וניסיון למעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק בצירוף סעיפים 345(ב)(1) ו- 25 לחוק. המערער הואשם כי בראשית חודש יולי 2001, עת עבד במרכול שבבעלות אביו, הגיע למרכול קטין יליד שנת 1990 (להלן: המתלונן). המערער לקח את המתלונן בתואנת שווא אל השירותים, הוציא את איבר מינו והורה למתלונן למצוץ את איבר מינו ולשחק בו, אך המתלונן סירב ויצא מן השירותים. במועד אחר באותו חודש, כאשר הגיע המתלונן למרכול פעם נוספת, לקח אותו המערער למדרגות האחוריות של המרכול, הפשיל את מכנסי המתלונן ותחתוניו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, אף שהמתלונן אמר לו כי אינו רוצה בכך. נטען, כי לאחר מעשה נתן המערער למתלונן כסף כדי לקנות בו משחקים, באמרו כי אם לא יעשה כן יספר לאבי המתלונן כי בנו גונב כסף מקופת המרכול. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 72. בהתאם לדעת הרוב בבית המשפט המחוזי (כב' השופטים ס' ג'ובראן ור' שפירא) הורשע המערער בשתי עבירות של ניסיון למעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק בצירוף סעיפים 345(ב)(1) ו- 25 לחוק. המערער הכחיש כי ביצע את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום. לגרסתו, המתלונן הינו ילד בעייתי שנהג להפריע ללקוחות ולנסות לגנוב מן המרכול, ועל כן המערער ואחיו נהגו לצעוק עליו ולגרשו מן המקום. על רקע זה טען המערער, כפי שהוא טוען גם עתה, כי המתלונן טפל עליו האשמות שווא. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של המערער וקבע כי היא אינה מתיישבת עם ההיגיון והניסיון, מאחר שאין זה סביר כי ילד ימציא סיפור כה מורכב של שני אירועים רק מתוך רצון לנקום במערער על שגירשו מן המרכול. כן נקבע, כי על אף שלא נתגלו סתירות פנימיות בגרסתו של המערער בבית המשפט ובמשטרה, הרי שהגרסה לוקה בחסר, היות שהמערער נמנע מלזמן עדים מטעמו שיכולים היו לאשש טענותיו, ובפרט את אחיו ואת הוריו שיכולים היו לתמוך בטענתו לפיה המתלונן נהג להגיע אל המרכול ולהפריע שם וכן היו יכולים לתמוך בטענתו כי נסיעתו לאילת בסמוך לאירועים אירעה בטרם נודע לו על הטענות נגדו, ולא כיוון שביקש לברוח נוכח חשיפת העניין. בנוסף נקבע, כי אבי המערער, לו העיד, יכול היה להביא את גרסתו ביחס לטענת הורי המתלונן כי הוא פנה אליהם והציע כי המשפחות יגיעו להסדר. בית המשפט המחוזי קבע, כי הימנעותו של המערער מלזמן עדים אלה פועלת לחובתו ופוגעת במהימנות גרסתו. טענה נוספת שהעלה המערער, לפיה לא נתן למתלונן כסף לאחר האירוע השני המתואר בכתב האישום מכיוון שלדבריו הוא אינו מחזיק במרכול כסף מחשש לבעיות מול רשויות מס הכנסה, נדחתה כבלתי אמינה וכחסרת בסיס. עוד נקבע, כי נסיעתו של המערער לאילת בסמוך לאחר האירועים הנטענים מהווה ראיה המסבכת אותו וקושרת אותו למעשים. 73. אל מול גרסת המתלונן שנדחתה כאמור, מצא בית המשפט המחוזי לאמץ את עדויותיהם של המתלונן, של הוריו ושל גורמים מקצועיים שטיפלו בו, לרבות חוקרת הילדים שחקרה אותו על האירועים שבמוקדו של ההליך הנוכחי. המתלונן העיד לאחר שבגר ולא היתה עוד מניעה להעידו. בעדותו תיאר את האירועים, אולם יש לציין כי בניגוד לעדותו בפני חוקרת הילדים, אז סיפר כי המערער אמר לו שעליו לקנות משחקים בכסף שנתן לו לאחר שביצע בו מעשה סדום, הרי שבעדותו בבית המשפט טען, כי המערער לא אמר לו מה עליו לקנות בכסף. כמו כן העיד כי האדם הראשון לו סיפר על שאירע היה אביו, דבר העולה בהתאמה עם עדות האב, אך מנוגד לעדות האם. בית המשפט עמד על סתירות אלה, אולם קבע, כי הן אינן מתייחסות ללב האירועים ואין בהן כדי לשלול את מהימנות גרסתו של המתלונן, כיוון שעדותו אמינה ועקבית בעיקרי הפרטים. הורי המתלונן העידו גם הם. בית המשפט מצא, כי עדות האם אמינה, בין היתר כיוון שלא הסתירה כי המתלונן הוא ילד בעייתי ולא ניסתה להשחיר את פניו של המערער ולהוסיף פרטים שיסייעו לגרסת בנה. הורי המתלונן העידו על האופן בו נודע להם על המעשים שנעשו בבנם, המתלונן, וכן על האירועים שקדמו לגילוי. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לסתירות שעלו מעדויות ההורים, אולם סבר, כי סתירות אלה, הגם שהן פוגעות במידת מה באמינות גרסאותיהם של המתלונן והוריו, נוגעות לנושאים צדדיים שאינם נוגעים ללב האירועים, הגרסה שמסר המתלונן לשני הוריו זהה בעיקריה ועל כן נקבע כי אין בסתירות אלה כדי לעורר ספק של ממש. 74. על עדויותיהם של המתלונן ושל הוריו התווספו עדויותיהם של חוקרי הילדים ירדנה יעקוב (להלן: יעקוב) ועימאד האשול (להלן: האשול), אותן ראה בית המשפט לאמץ. יעקוב העריכה בעדותה, כי המתלונן מסר גרסת אמת וציינה, כי המתלונן סיפר על התנגדותו ועל הכאב שחש בעת האירועים, אך לא הגזים בתיאורים. שימוש שעשה בשפת גוף ובהדגמות הובילו את יעקוב למסקנה כי המתלונן מדבר מתוך ידע פנימי בנוגע לחוויה אמיתית שחווה עליה הוא מספר בצורה הגיונית ועקבית. העדה דבקה בעמדתה זו גם לאחר שהוצגו בפניה פרטים נוספים שלא היו בידיעתה אודות המתלונן, דוגמת העובדה שהוא נחשף לאלימות בביתו וכי עובדת סוציאלית שטיפלה במתלונן מטעם משרד הרווחה התרשמה כי מדובר בילד בעייתי ותוקפני המפנטז סיפורים דמיוניים. כל אלה כאמור, לא הביאו את יעקוב לשנות מעמדתה והיא שללה האפשרות שהמתלונן המציא את האירועים עליהם סיפר לה. לעדותה של יעקוב הצטרפה עדותו של האשול, אשר ביקר עם המתלונן בזירה וסיפר כי המתלונן הוביל אותו למקומות בהם בוצעו המעשים בצורה ספונטנית וללא היסוס. האשול התרשם כי המתלונן אמין כיוון שהוביל למקומות מוצנעים במרכול שאין לקהל גישה אליהם. האשול ציין עם זאת כי הוא ער לקשיים שמעוררת עדות המתלונן, בעיקר בנוגע לרצף הזמנים ולמועדי האירועים. בית המשפט המחוזי אימץ כאמור גם את עדותו של האשול בציינו, כי הגרסה שנמסרה לו זהה לזו שנמסרה ליעקוב וכי הבלבול בסדר הזמנים אצל המתלונן הוא תופעה מוכרת אצל ילדים, שאין להסיק ממנה על היעדר אמינותו של המתלונן. נדבך נוסף של עדויות התביעה נמצא בעדותה של ראידה נעים, פסיכולוגית קלינית וחינוכית אשר טיפלה במתלונן מספר שנים עובר לאירועים המתוארים בכתב האישום וכן לאחריהם. היא מסרה, כי המתלונן הופנה לטיפול אצלה לאחר האירוע מאחר ומצבו הרגשי היה מעורער. לדבריה, למתלונן היו פנטזיות של כוח שבאו להגן עליו מפני החוויה הקשה שעבר, אך הוא היה מחובר למציאות, דיבר לעניין וכאשר סיפר על חרדותיו בדרך למרכול הבחינה ברגש אמיתי של פחד. היא ציינה, כי המתלונן עבר אמנם טראומה בילדותו בשל יחסם האלים של הוריו אליו, אך היא לא אבחנה אצלו, עובר לאירוע, סימנים של התעללות מינית. כן הבהירה, כי היא מתקשה להאמין שהמתלונן המציא את הסיפור, מאחר ומדובר בשקר מתוחכם שאין הוא מסוגל להמציא וגם בהתחשב באישיותו הבעייתית של המתלונן, היא סבורה כי גרסתו בדבר האונס היא גרסת אמת. 75. נוכח העדתו של המתלונן לא נדרש בית המשפט לבחון האם קיים בחומר הראיות סיוע לעדותו. יחד עם זאת, בית המשפט ציין כי עדותו של המתלונן נתמכת בעדויותיהם של עדי התביעה השונים, וכל אלה יחדיו כמכלול תומכות בעמדת המשיבה. כן צוין כי בנסיבות בהן נמנע המערער מלזמן עדים שיתמכו בגרסתו, הרי שנסיעתו לאילת מייד לאחר חשיפת העניין מהווה גם היא סיוע לראיות המשיבה. כאמור, בית המשפט המחוזי נדרש לסתירות שנתגלו בין גרסאותיו השונות של המתלונן וכן לסתירות בין גרסתו לגרסאותיהם של הוריו באשר לסדר הזמנים והאירועים שבין המערער למתלונן, לסדר האירועים של חשיפת הפרשה, למועד התקיפה המינית ולמועד מתן הכסף למתלונן על ידי המערער, כמו-גם לשאלה האם הפשיט המערער את מכנסיו של המתלונן מעליו או שמא הוא פשטם בעצמו. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי סבר, כי הבדלי הגרסאות נוגעים לעניינים שאינם בלב האירוע וגרסתו של המתלונן, בפני הוריו ובבית המשפט, אשר למעשים שבוצעו בו, עקבית. בבדיקה הרפואית שנערכה למתלונן לא נמצאו סימני חדירה לפי הטבעת. בית המשפט ציין בפסק דינו כי הבדיקה נערכה כשבוע לאחר המעשים וייתכן שמקום הפגיעה החלים. כן קבע, כי עדות הפסיכולוגית לפיה המתלונן סבל מכאבים ולא יכול היה לשבת במהלך הטיפול, לאחר הבדיקה הרפואית, אינה סותרת את ממצאי הבדיקה היות שיתכן וסבל כאבים גם בהיעדר סימן לחבלה וכן כי עדותו כי דימם משך ימים לאחר המקרה, אינה סותרת את ממצאי הבדיקה מאחר וזו נערכה במועד מאוחר יותר. יחד עם זאת, נוכח ממצאי הבדיקה הרפואית שנערכה למתלונן כשבוע לאחר האירוע, ואף שסבר כי אין ספק שהמתלונן חווה אירוע מיני כפי שתיאר, קבע בית המשפט המחוזי כי היעדר כל חבלה בפי הטבעת מהווה ראיה המעוררת ספק באשר לעצם החדירה ועל כן זוכה המערער מן האישום בעבירה של מעשה סדום. יחד עם זאת, נוכח אמינות ראיות המשיבה, הוחלט להרשיעו גם באירוע זה בעבירה של ניסיון למעשה סדום, כאשר הניסיון לא צלח. 76. דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי (כב' השופט צמח) קיבלה את מסקנות דעת הרוב, אך סברה, כי יש להרשיע את המערער בעבירה של עשיית מעשה מגונה בפני קטין שטרם מלאו לו 16 שנים, עבירה לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין, שכן חשיפת איבר המין בפני המתלונן באירוע הראשון מהווה עבירה מושלמת, בעוד שהמערער לא ניסה לבצע את זממו במתלונן בכוח ואף לא מנע ממנו לעזוב את המקום. פעולות אלה היה בהן, לשיטת דעת המיעוט, כדי לגבש את עבירת הניסיון. לעומת זאת, במקרה השני, בהיעדר ראיה חד משמעית לחדירה, סברה דעת המיעוט כי לא ניתן להרשיע את המערער בעבירה של מעשה סדום, אלא רק בניסיון לבצע עבירה כזו. טענות המערער 77. הערעור מופנה הן נגד הכרעת הדין, הן נגד גזר הדין. בערעור על הכרעת הדין מבקש המערער לזכותו מכל העבירות בהן הורשע ודבק בהכחשתו המוחלטת את המעשים. עיקר הטענות בערעור עניינן פניה לציטוטים מן הפרוטוקול ולמסמכים אחרים שהוגשו לבית המשפט, ואשר על בסיסם מבקש המערער להצביע על סתירות שעלו מן העדויות, ואשר לטעמו צריכות היו להוביל את בית המשפט להתרשמות שונה מן העדים ולמסקנות שונות באשר להוכחת המעשים הנטענים. במיוחד מכוונים הדברים לטענה כי גרסתו של המערער אינה מהימנה נוכח הבלבול הקיים בה ביחס לסדר האירועים והמועדים ולכך שהסתירות בין גרסאות המתלונן והוריו, אשר בית המשפט הכיר בפגיעתן במהימנות הגרסאות, מקימות ספק סביר. לדבריו, הסתירות בגרסתו של המתלונן אינן בגדר אי דיוק אלא מדובר בשקרים מהותיים שמטרתם להוכיח את ביצוע העבירה, מבלי שהמתלונן הסביר את הסתירות והתמיהות שמעוררת גרסתו. כן טוען המערער נגד עדויות הגורמים המקצועיים שהעידו מטעם המשיבה ונגד המסקנות שהוסקו מעדויות אלה. כך למשל, נטען כי אין להסיק על מהימנותו של המתלונן מכך שידע להוביל את חוקר הילדים למקומות שונים במרכול, היות שהמתלונן גר בסמיכות למרכול והמקום מוכר לו היטב וכי לא ניתן המשקל לכך שהגורמים המקצועיים סברו כי מדובר בילד בעל נטיה לשקר. המערער סבור, כי אל מול אלה לא ניתן המשקל המתאים לעקביות גרסתו וכן הוא מלין על שניתן משקל רב לאי הבאת העדים מטעמו, בעוד שלא ניתן כל משקל לכך שהמשיבה נמנעה מלזמן לעדות עדים שלטענתו נחוצים הם. המערער סבור, כי העובדה שהבדיקה הרפואית שללה כל חדירה לפי הטבעת של המתלונן, צריכה היתה להוביל לזיכויו המוחלט בגין אירוע זה ולחלופין להרשעתו בעבירה של מעשה מגונה בפני קטין שטרם מלאו לו 16 שנים, כדעת המיעוט. המדינה טענה בדיון שנערך בפנינו כי אין מדובר אלא בערעור המופנה נגד קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות שאין הצדקה להתערב בהן. דיון 78. רובן המוחלט של הטענות שמעלה המערער בערעורו הן טענות עובדתיות המבקשות לקעקע את ממצאי העובדה וממצאי המהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. על התערבות ערכאת הערעור בקביעות אלה הרחבתי לעיל בדוני בע"פ 1523/05 ולכן לא אשוב ואפרט הדברים. לגופו של עניין, איני סבורה כי יש מקום לקבל את טענותיו של המערער באשר למסכת העובדתית שקבע בית המשפט המחוזי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מפורט ומנומק, תוך שהוא סוקר את הראיות שבאו בפניו ומתמודד עם הקשיים שמעוררת מסכת הראיות, ובפרט עם הסתירות בין גרסתו של המתלונן בבית המשפט לגרסה שמסר בפני חוקרת הילדים וכן עם הסתירות בין גרסאות הורי המתלונן והסתירות בין גרסאותיהם לגרסתו של המתלונן עצמו. יחד עם זאת, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, אין מדובר בסתירות היורדות לשורש גרסתו של המתלונן באשר למעשים המיניים שבוצעו בו. גרסתו של המתלונן באשר למעשים הינה עקבית ואילו הסתירות בגרסאותיהם של המתלונן והוריו אינן נוגעות אלא לעניינים פריפריאליים בנסיבות העניין, לסדר אירועים משניים בחשיבותם למעשי העבירה עצמם. בעניינים מעין אלה הדעת נותנת כי ייתכן וסדר הדברים לא יישמר במדויק בזיכרונו של ילד וכי הוריו, המספרים על הדברים ששמעו מבנם אודות המעשים, גם הם יחטאו באי דיוק בעניין זה. בדומה, גם ההבדלים שנמצאו בין גרסאות ההורים באשר לאופן חשיפת הפרשה אינם כאלה שיש בהם להקים ספק סביר באשר לעצם ביצוע המעשים במתלונן. התשתית הראייתית שהקימה המשיבה באשר למעשים מבוססת על עדויותיהם של המתלונן והוריו, כאשר אלה נתמכות בעדויותיהם של גורמים מקצועיים שחקרו את המתלונן או טיפלו בו. גורמים אלה כולם עמדו על הקשיים שהם מנת חלקו של המתלונן עוד טרם לאירועים, על יכולותיו הלימודיות הנמוכות, על כך שהוריו נהגו כלפיו באלימות ועל הקשיים הרגשיים שלו. יחד עם זאת, עדים אלה כולם סברו כי המתלונן דובר אמת וכי גם אם הוא ילד בעייתי הנוטה לשקר בשל הסבל שחווה, הרי שאין זה סביר כי בדה את הסיפור מלבו, מאחר שמדובר בשקר מורכב מדי ליכולותיו – סיפור דו שלבי שסופר על ידי המתלונן בשטף, ללא הפרזה בתיאורים שמסר. אני סבורה כי נכון עשה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את הטענה כי אין מדובר באי דיוקים אלא בשקרים שמטרתם להביא להרשעתו. טענה זו עומדת בסתירה לעדויות הגורמים המקצועיים הסבורים כולם כי אין מדובר בילד מתוחכם וכי המתלונן לא הגזים באופן תיאורו את המעשים. אכן, התמונה המצטיירת לגבי המתלונן אינה של מי שיכול לטוות סיפור מתמשך ומתפתח תוך "שתילת" פרטים שיחריפו את התמונה הכללית ויחמירו את ההתרשמות ממנה. אל מול עדי התביעה שזכו לאמונו של בית המשפט, ובראשם המתלונן שהעיד בפני בית המשפט, ניצבת עדותו של המערער אותה מצא בית המשפט המחוזי בלתי אמינה. המערער סבור כי לא ניתן המשקל לעקביות גרסתו אל מול הסתירות שנמצאו בגרסאות המתלונן והוריו. טענה זו אין בידי לקבל. ראשית, הובהר כאמור כי אין מדובר בסתירות הנוגעות ללב ליבם של מעשי העבירה. יתרה מכך, איני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן ניתן לזקוף את עקביות הגרסה לזכותו של המערער. המערער גורס למעשה להד"ם. גרסתו אינה מורכבת פרטים באופן שיוצר אפשרות ממשית לשגות או לא לדייק בפרטי האירועים אלא מדובר בהכחשה גורפת. המשקל שניתן לתת לעקביות גרסתו מוגבל בעיקר נוכח התמיהות שעלו מעדותו, להן לא היה לו הסבר מניח את הדעת, דוגמת טענתו כי לא ייתכן שנתן למתלונן כסף מאחר שאינו מחזיק במרכול כסף מזומן וכן הטענה כי לא ברח לאילת בעקבות חשיפת המעשים. 79. המערער מלין על שבית המשפט זקף לחובתו אי הבאתם של עדים שיכלו לאושש טענותיו בעוד לא ניתן משקל דומה לאי הבאתם של עדים מטעם התביעה שלטעמו נחוצים הם. טענה זו אין בידי לקבל. כידוע הכלל הוא כי הימנעותו של נאשם מלזמן לעדות עד הגנה אשר נוכח גרסתו של הנאשם צו ההיגיון הוא כי עדותו תתרום לבירור האמת, פועלת לחובתו (ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 85, 97 – 98; ע"פ 531/80 אבוחצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 589, 596; ע"פ 398/04 מדינת ישראל נ' בניאשווילי (טרם פורסם, ניתן ביום 20.12.04)). המערער נמנע מלזמן את אחיו שיכולים היו לכאורה לתמוך בגרסתו לפיה המתלונן נהג להיכנס למרכול ולהפריע לבאיו ואת אביו שיכול היה להגיב לטענת אבי המתלונן לפיו אבי המערער פנה אליו, הודה כי בנו ביצע את המעשים המיוחסים לו וביקש "לסגור את העניין". אך יותר מכל יש לזקוף לחובתו את הימנעותו מלזמן לעדות את אחיו שיכול היה לאמת לכאורה את טענתו כי נודע לו על הטענות נגדו רק לאחר שחזר מאילת. הימנעותו זו מחזקת את גרסת המשיבה ולפיה המערער ביקש להרחיק עצמו מזירת האירועים מייד עם חשיפת העניין ועל כן נמלט לאילת. מכל מקום, אין מקום למחלוקת בעיני כי מדובר בראיה המסבכת את המערער ותומכת בראיות המשיבה. אשר לעדים שהמערער סבור כי היה מקום לזמנם מטעם התביעה ומשלא נעשה כן היה מקום לזקוף הדבר לחובת המשיבה. ראשית, ספק בעיני עד כמה אכן היו עדים אלה נחוצים לנוכח התשתית הראייתית שהוצגה. מעבר לכך, דומה כי המערער חופשי היה לזמן עדים אלה ככל שסבר כי עדותם חיונית. 80. המערער סבור כי התעודה הרפואית מבדיקתו של המתלונן צריכה היתה להוביל לזיכויו המלא מן האישום שעניינו המעשה השני. כפי שהובהר, בבדיקה רפואית שנערכה למתלונן כשבוע לאחר האירועים הנטענים לא נמצאו סימני חדירה לפי הטבעת של המתלונן. היעדר סימני חדירה כשבוע לאחר האירוע אין בו בהכרח כדי להשמיט את הקרקע מתחת לטענות המשיבה ואין הוא מוביל לשלילת כל משקל מראיות התביעה שפורטו, אשר מבססות תשתית עובדתית מוצקה. ייתכנו הסברים שונים להיעדר הסימנים הפיזיים וכפי שציין בית המשפט המחוזי הוכח כי המתלונן חווה אירוע מיני כפי שתואר. יחד עם זאת, ממצאי הבדיקה הרפואית מקימים ספק סביר באשר לביצועה של חדירה. מכאן, כל שנותר לנו להכריע בו הוא האם היה על בית המשפט המחוזי להרשיע את המערער בגין האירוע השני בעבירה של ניסיון למעשה סדום כדעת הרוב או בעבירה של מעשה מגונה בפני קטין שטרם מלאו לו 16 שנים, כדעת המיעוט. זוהי למעשה הטענה המשפטית היחידה שמביא המערער לפתחנו. בעניין זה עמדתי היא כי יש להותיר על כנה את ההרשעה בעבירה של ניסיון למעשה סדום. דעת המיעוט סברה, כי בהיעדר כל מעשה פיזי בקטין, הרי שהבאת המתלונן לשירותים במרכול בתואנת שווא, אינה תורמת לגיבושה של עבירת הניסיון לביצוע מעשה סדום, היות שאין מדובר במעשה של מימוש המחשבה הפלילית. עוד ציין שופט המיעוט, כי לו היה מדובר במתלונן בגיר, לא היה האירוע מבסס עבירה של ניסיון. כשלעצמי, מקובלת עליי עמדת הרוב כי פעמים רבות כאשר מבקש אדם לבצע עבירה ואינו משלים את ביצועה יכולים מעשיו לעלות כדי עבירה מושלמת אחרת. סעיף 25 לחוק מגדיר עבירת ניסיון: 25. נסיון מהו אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה. מכאן, עבירת הניסיון מותנית בביצוע פעולות שמטרתן להגיע אל היעד של ביצוע העבירה המושלמת ואשר חורגות מהכנה גרידא. הסיבה שבעטיה לא הושלם ביצוע העבירה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה. במצב דברים זה בו המערער הביא את המתלונן אל שירותי המרכול, וכאשר ממצאי הערכאה הראשונה, המקובלים עלינו הם כי אין ספק שהמתלונן חווה את אשר תיאר וכי חווה לחץ על איזור פי הטבעת, הרי שאין מנוס מן המסקנה כי אכן בוצע במתלונן ניסיון לבצע מעשה סדום ומשכך איני רואה להרשיעו בעבירה החמורה פחות כפי שהציעה עמדת המיעוט בבית המשפט המחוזי. סיכומם של דברים, אציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין. העונש 81. המערער טוען, כי בית המשפט המחוזי נמנע מליתן את המשקל הראוי לעדי האופי שנשמעו בפניו ואשר העידו על אופיים הטוב של המערער ובני משפחתו וכן לא ניתן משקל הולם לכך שאין לו עבר פלילי, לכך ששהה במעצר משך חודש וחצי ולאחר מכן שהה במעצר בית, ראשית מעצר בית מלא ובהמשך מעצר בית בשעות הלילה, משך למעלה משלוש שנים. עוד הוא טוען כי חלוף הזמן, נסיבות האירועים בהם הורשע וכן נסיבותיו האישיות מצדיקים כי יוטל עליו עונש מאסר בפועל של עד 6 חודשים שירוצה בעבירות שירות ולחלופין מבקש הוא כי יוקל בעונשו ככל הניתן. המערער הורשע בביצוע שתי עבירות של ניסיון למעשה סדום בקטין הסובל מקשיים רגשיים ומנטליים שונים. העבירות בוצעו במקום עבודתו השייך למשפחתו, בסמוך לבית המתלונן, מקום בו הוא מרגיש מהלך על קרקע יציבה. ביצוע העבירות נעשה תוך ניצול חולשתו של הקטין, ניצול ההיכרות עמו וניצול אמונו. בגוזרו לו את עונשו הביא בית המשפט המחוזי בחשבון את הימנעותו של שירות המבחן לבוא בהמלצה בעניינו של המערער נוכח הכחשתו את המעשים שאינה מאפשרת גיבוש תכנית טיפולית עבורו ואינה מאפשרת, כשהיא באה עם אי שיתוף פעולה מצדו, שלילת הסיכון להישנות מקרים דומים בעתיד. בית המשפט הביא בחשבון את הצורך בענישה מחמירה בעבירות מין בקטינים, את חובת בית המשפט להגן על קרבנות עבירה ועל הציבור מפני מי שמנצל קטין לצורך סיפוקו המיני ומגלה בכך את המסוכנות הנשקפת ממנו. בית המשפט קבע, כי גם בלא שהוגש תסקיר קרבן לבית המשפט הרי שעצם ביצוע המעשים מגלם בתוכו את הנזק שנגרם לקרבן העבירה. בית המשפט לא מצא אמנם בטיעוני הסנגור נימוקים של ממש להקלה בעונש, אך הביא בחשבון כי מדובר בניסיונות שנגדעו בשלב מוקדם של המעשה, מבלי שנוצר מגע פיזי של ממש בין המערער לבין קרבנו. כן הובא בחשבון שזה לו מאסרו הראשון, ששהה במעצר ובהמשך במעצר בית. בסיכומם של דברים גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של 5 שנות מאסר, מהן 3 שנות מאסר לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, שלא יעבור בתוך 24 חודשים מיום שחרורו ממאסר כל עבירת מין שהיא פשע ויורשע בגינה; מתקופת המאסר בפועל נקבע שינוכו 42 הימים במהלכם היה המערער עצור. הנה כי כן, ניכר מגזר דינו של בית המשפט המחוזי כי הוא הביא בחשבון את כל השיקולים שהיה עליו לשקול, את כל אותם השיקולים שיש בהם ממש לעניין העונש. המעשים הינם מעשים חמורים שנעשו תוך ניצול יכולותיו המוגבלות של המתלונן וקשייו. מנגד, אין מדובר במעשים מושלמים וכפי שצוין הם נגדעו באיבם. העונש שנגזר על המערער יש בו לטעמי כדי להביא לידי איזון ראוי את מכלול השיקולים הרלוונטיים: הצורך בענישה מחמירה ומרתיעה כלפי עברייני מין, ובפרט אלה שפועלים נגד קטינים, הגנה על קורבנות העבירה והחומרה הגלומה בנסיבות המקרה מעצם כך שהמערער שב וניסה לבצע את זממו במתלונן. העובדה שזה לו למערער מאסרו הראשון ושאין לו עבר פלילי נלקחה גם היא בחשבון. יתר השיקולים לקולא להם טען המערער מבלי שהרחיב בהם אינם שיקולים לקולא של ממש. כך לגבי נסיבות האירוע, כך לגבי היותה של משפחתו משפחה נורמטיבית. בסופו של יום העונש שנגזר על המערער הוא עונש מאוזן המביא בחשבון את הנימוקים לקולא מזה ואת הנימוקים לחומרא מזה ולפיכך אציע לחבריי לדחות את ערעורו על שני חלקיו. ש ו פ ט ת המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין: אני מסכים לחוות-דעתה של חברתי, השופטת ארבל, ככל שהדברים אמורים בהרשעותיהם של המערערים לגופן ובעונשים שהוטלו עליהם. 2. אשר לטענת-הסף שהסבה עצמה על כשירותו של השופט צמח לישב בדינם של המערערים, גם כאן מסכים אני לחוות-דעתה של חברתי, כי נתקיים בו בשופט צמח - בענייננו - התנאי "שהחל בדיון", ומכאן שעמדה לו הסמכות לסיים את הדיונים שהחל בהם. משנמצא לי כך, אמנע מהביע דעתי הן לעניינה של דוקטרינת השופט דה-פקטו הן לעניין הדוקטרינה של "בטלות יחסית". שתי דוקטרינות אלו, כל אחת מהן לעצמה, עשויות לעורר קשיים בהחלתן על ענייננו, ומה לנו שנדוש בסוגיות שאין אנו נצרכים להן. נותיר אפוא שתי סוגיות אלו לימים יבואו. 3. אשר לדברים לגופם. סעיף 15 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (החוק או חוק בתי-המשפט), כך מורה הוא אותנו: סמכות שופט לסיים דיון 15. (א) שופט שהחל בדיון ויצא לקיצבה או פרש, יהיה מוסמך לסיים את הדיון תוך שלושה חודשים מיום היציאה לקיצבה או הפרישה. (ב) שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה נסתיימה מחמת מינוי לערכאה אחרת, או משום שנסתיימה תקופת כהונה בפועל, יהיה מוסמך לסיים את הדיון שהחל בו. (ג) .... הוראת סעיף 15 מסיבה עצמה על סוגי מקרים שונים, והמכנה המשותף של כל אותם מקרים הוא הרצון והצורך ליתן בידי שופט "שהחל בדיון" יכולת - קרא: סמכות - לסיים אותו דיון שהחל בו. כך בעניינו של שופט שהחל בדיון ויצא לקיצבה או פרש (סעיף 15(א) לחוק) וכך בעניינו של שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה נסתיימה מחמת מינוי לערכאה אחרת או משום שנסתיימה תקופת כהונה בפועל (סעיף 15(ב) לחוק). הוא שנאמר: המתחיל במצווה - יהא גומר את כולה. והשאלה שאלה: מהו "שהחל בדיון" לענייננו? וביתר פירוט ודיוק: האם הליך של "הקראה" על הנספחים והנלווים אליו - כהוראת סעיפים 143 עד 155 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (חסד"פ) - יש לראות בו "תחילת הדיון" כהוראת הדיבור בסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט, או שמא נפרד ונבדל הליך זה מהליך המשפט גופו, עד שלא ניתן לראות את השופט שישב לדיון בו כמי "שהחל בדיון"? לשון אחר: האם הליך ההקראה רואה בו החוק "'יחידת דיון' עצמאית בהליך הכולל" - כלשונו של השופט אליעזר גולדברג בפרשת אושיות (רע"א 288/89 אושיות חברה לביטוח בע"מ נ' אורית כהן, פ"ד מז(4) 427, 435) - ואם כך לא יראו שופט שניהל הליך של הקראה כמי "שהחל בדיון", או שמא הליך ההקראה רואה בו החוק שלב בין שלבי הדיון במשפט, עד שהשופט אשר ניצח על ניהולו רואים אותו כמי "שהחל בדיון"? 4. חברתי השופטת ארבל נותנת סימנים אחדים בטיבו של הליך ההקראה, ובהסתמכה על הוראות חוק אלו ואחרות מגיעה היא לכלל מסקנה כי יש לראות את הליך ההקראה כתחילת הדיון במשפט גופו. "ההקראה - חוליה מחוליות ההליך הפלילי היא", כך כותבת חברתי, ושונה היא מן ההליך של קדם משפט, הליך שנאמר עליו בפרשת אושיות כי אין הוא תחילת המשפט לעניין סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. ובמקום אחר מוסיפה חברתי: "בניגוד לקדם המשפט... ההקראה אינה ניתנת... לניתוק מיתר חוליות ההליך הפלילי ויוצרת בכך את הרצף הדיוני שדיבר בו פסק הדין בעניין אושיות". לשון אחר: שופט שישב לדין הקראה יש לראות בו כמי ש"החל בדיון", אשר-על-כן רשאי ומוסמך הוא להמשיך בדיון כהוראת סעיף 15 לחוק בתי המשפט. ולעניין שופט שכיהן במינוי זמני ותקופת כהונתו נסתיימה לאחר הליך ההקראה, רואים בו כמי "שהחל בדיון" ומוסמך הוא להמשיך בדיון עד לסופו. 5. אלא שבצד אותם סימנים המורים אותנו כי הליך ההקראה מהווה איבר בלתי נפרד בהליך הפלילי הכולל, יימצאו לנו סימנים - סימנים נוגדים - המורים כי הליך ההקראה הליך נפרד ונבדל הוא מהליכי המשפט גופו. הנה-כי-כן, אין כל כורח משפטי אפריורי כי השופט או מושב השופטים היושבים לדין בהליך ההקראה יהיו אף השופט או מושב השופטים אשר יֵשבו לדין במשפט גופו. נהפוך הוא: בדרכו של החוק עומד הליך ההקראה על רגליו-שלו, ושלא כהליך הפלילי גופו - שהחוק מניח בו רציפות דיון למתחילה ועד גמירה - אין כל רצף דיון הכרחי בין הליך ההקראה לבין ההליך הפלילי גופו. חברתי ערה, כמובן, למיבנה זה שלחוק - מיבנה המפריד בין הליך ההקראה לבין ההליך הפלילי גופו - ולשיגרה בחיי בתי המשפט כי לעתים מזומנות אין זהות בין השופט או המושב המנהלים הליך של הקראה לבין השופט או המושב שהמשפט גופו מתנהל לפניהם. אלא שחברתי אינה סוברת כי יש בסימנים אלה כדי להכריע את הכף. ובלשונה: "איני מתעלמת מכך שלא אחת אין השופט או ההרכב השומע את ההקראה זהה מבחינה פרסונלית לשופט או להרכב בפניו נקבע התיק לשמיעת הראיות. יחד עם זאת, הסדר זה הוא תוצאת העומס עמו מתמודדים בתי המשפט. לא הסדרים שהם כורח המציאות צריכים לקבוע את העיקרון, ואין בהם כדי לשנות מכך שבית המשפט שומע ההקראה קנה לו את הסמכות לדון בתיק". אני מתקשה לקבל הסבר זה כמשיב לסימני-הנגד. שאלת מעמדו של הליך ההקראה בהליך הפלילי הכולל תיגזר מתוך החוק ומתוך המעשה בחיי היומיום, ואם גם מכאן גם מכאן הליך ההקראה הליך נבדל ונפרד הוא מההליך הפלילי גופו, כי-אז שאלת העומס בבתי המשפט שאלה בלתי רלוונטית היא כמוה כשאלת המניע בעבירה פלילית. 6. נמצא לנו, אפוא, כי שתי פנים לו להליך ההקראה: הליך הוא המהווה איבר בלתי נפרד מן ההליך הפלילי הכולל, ובה-בעת הליך הוא העומד על רגליו-שלו, בנפרד ובנבדל מן ההליך הכולל. ואנו, בהיותנו בתווך - לאיזה צד נפנה? התשובה לשאלה טמונה, לדעתי, בבחינת האירועים שאירעו במשפט הלכה למעשה ולא אך בבחינה התיאורטית-הנורמטיווית שאינה מקילה עימנו. הבה נבחן אם כן מה אירע במשפטם של המערערים שלפנינו. 7. נפתח בעניינו של המערער בע"פ 1523/05 (פלוני). ההקראה במשפטו של פלוני ביום 3.12.2001 לפני מושב השופטים ס' ג'ובראן (אב"ד) והשופטים ר' שפירא ור' ש' צמח. עו"ד כהן כפר בשם פלוני בעובדות המפורטות בכתב האישום, ולאחר מכן העלה בקצרה טענות אחדות. באת-כוח המדינה השיבה כי טענות הסניגור תיבדקנה, ומייד בסמוך לאחר מכן קבע בית המשפט מועדים להוכחות, לימים 7.5.2002, 8.5.2002 ו- 13.5.2002. מועד ה- 7.5.2002 בוטל לאחר מכן, וביום 8.5.2002 החל משפטו של פלוני ונשמע כסדר לפני אותו מושב וכך עד לגמירה. ואשר לעניינו של המערער בע"פ 1604/05 (יוליוס ואעי). ההקראה במשפטו של יוליוס ואעי היתה ביום 13.8.2001 לפני מושב השופטים י' גריל (אב"ד) והשופטים ש' שטמר ור' ש' צמח. עו"ד פלאח כפר בשם מרשו בעיקרי העובדות המפורטות בכתב האישום, ולאחר מכן החליט בית המשפט כי "התיק יישמע בהרכב השופטים ס' ג'ובראן (אב"ד) והשופטים ר' שפירא ור' ש' צמח. המזכירות תדאג להביא את התיק בדחיפות בפני כב' השופט ס' ג'ובראן לצורך קביעת מועד שמיעת ההוכחות בתיק". לאחר כשלושה שבועות, ביום 3.9.2001, באו בעלי הדין לפני מושב השופטים ג'ובראן (אב"ד), שפירא וצמח, ונקבעו המועדים 4.2.2002, 11.2.2002 ו- 13.2.2002 לשמיעת המשפט לגופו. (לאחר מכן שונו המועדים, והשמיעה החלה הלכה למעשה ביום 18.3.2002). מה נלמד מכל אלה? 8. אשר לעניינו של פלוני, למדנו כי ביום ההקראה היה ברור לכל כי אותו מושב שופטים שניהל את הליך ההקראה ישמע את המשפט לגופו, ואכן נקבעו במושב ההקראה מועדים לשמיעת המשפט. בנסיבות אלו, לדעתי, גברו "סימני הרציפות" על "סימני העצמאות" שבהליך ההקראה, וניתן לומר על אותו מושב שופטים שהשופט צמח נימנה עימו, כי ביום 3.12.2001, הוא יום ההקראה, החל אותו מושב שופטים בדיון כהוראת סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. אשר לעניינו של יוליוס ואעי: ביום ההקראה, יום 13.8.2001, היה ברור כי מושב שופטים ספציפי אחר ממושב ההקראה ישמע את המשפט לגופו, והתיק הועבר ליו"ר אותו מושב לקביעת מועדי השמיעה. השופט צמח ישב הן במושב ההקראה הן במושב שאמור היה לשמוע את המשפט לגופו. בנסיבות אלו ניתן לומר כי השופט צמח החל בדיון ביום 13.8.2002 - בצוותא חדא עם שני חבריו למושב - וכי המשיך בדיון לאחר מכן בחברת שני שופטים אחרים. יכול הטוען שיטען, אמנם, כי בדברנו במושב שלושה, היחידה שבה מדברים אנו היא מושב השלושה ולא שופט בודד מתוך השלושה, ומכאן שלא יהא זה נכון לומר כי לעת ההקראה החל השופט צמח בדיון. השאלה שאלה, ובכל זאת סבורני כי ניתן לומר שהשופט צמח - כאחד משלושה - החל בדיון לעת ההקראה, וכאחד משלושה - ששניים מהם אחרים מחבריו מן המושב הראשון - המשיך בדיון לאחר מכן. 9. כללם של דברים: בנסיבות ענייננו נראה לי כי הליכי ההקראה במשפטם של המערערים היוו חלק בלתי נפרד מן ההליכים הכוללים, ויש לראות את השופט צמח כמי "שהחל בדיון" לעת ההקראה במשפטם של המערערים. ככל שמדברים אנו בשופט צמח, נתקיים רצף דיון בהליכים שהמערערים היו נאשמים בהם, ועל-כן עלו הליכי ההקראה ברשת התנאי של "החל בדיון" כהוראת סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט. אחרת היה דין לו חל נֶתֶק בין שלב ההקראה לבין הליכי המשפט גופו. למשל: נניח כי שופט פלוני - שופט בפועל בבית-המשפט המחוזי - ניהל ישיבת הקראה כהילכתה, ולאחר מכן חזר התיק אל מאגר התיקים הממתינים למועד שמיעה בלא שנקבעה זיקה בין שופט פלוני לבין אותו תיק. לאחר זמן נקבע מועד לשמיעת התיק לפני שופט פלוני, אלא שביני לביני - בין יום ההקראה לבין היום שנקבע לשמיעה - פקעה כהונתו בפועל של אותו שופט. בנסיבות אלו אירע נֶתֶק בין שלב ההקראה לבין הליכי המשפט גופו, ושופט פלוני לא נראה בו כמי "שהחל בדיון". המישנה לנשיא (בדימ') הנשיא א' ברק: 1. מסכים אני לפסק דינה של חברתי השופטת ע' ארבל. זאת, הן לעניין הטענה המקדמית והן לגוף העניין. לעניין הטענה המקדמית, הנני סבור, כמו חברתי השופטת ארבל, כי שופט במינוי בפועל, שבפניו נערכה הקראה של כתב האישום,"החל בדיון" באישום. הוא מוסמך לסיים את הדיון בו החל, גם אם לאחר ההקראה חלפה תקופת המינוי בפועל. לאור עמדתי זו, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את עמדתה של חברתי בעניין הדוקטרינה של שופט דה פקטו ובעניין תורת הבטלות היחסית. כשלעצמי, ספק גדול בליבי אם אכן היה מקום לתחולתן של דוקטרינות אלה בענייננו, אילו סברנו כי השופט במינוי בפועל לא "החל בדיון". 2. סעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן – חוק בתי המשפט) קובע: "שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה נסתיימה מחמת מינוי לערכאה אחרת, או משום שנסתיימה תקופת כהונתו בפועל, יהיה מוסמך לסיים את הדיון שהחל בו". השאלה הניצבת בפנינו הינה אם שופט, שבפניו נערכה הקראה של כתב אישום "החל בדיון" באותו משפט, שאם כן "מוסמך הוא לסיים את הדיון שהחל בו". את הדיבור "החל בדיון" שבסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט יש לפרש על פי התכלית המונחת ביסודו. תכלית זו מבקשת לאזן בין שיקולים חוקתיים התומכים בשלילת הסמכות לדון עם סיום המינוי ("כלל הגיליוטינה") לבין שיקולים הבאים להבטיח פעולה תקינה, יעילה וצודקת של המערכת השיפוטית (ראו רע"א 288/89 אושיות חברה לביטוח בע"מ נ' כהן, פ"ד מג(4) 427, 430 (להלן – פרשת אושיות)). על רקע תכלית זו נקבע כי הדיון - אשר עם תחילתו מוסמך שופט שמינויו הסתיים להמשיך בו - משמעו "דיון בעל אחידות דיונית ובעל רצף דיוני, ההופכים אותו ליחידה דיונית העומדת על רגליה הא" (פרשת אושיות, עמ' 432). על רקע זה נפסק בפרשת אושיות כי שופט במינוי בפועל שניהל קדם משפט אינו מוסמך, לאחר שחדל מלכהן כשופט במינוי בפועל, לנהל את המשפט עצמו. 3. על בסיס גישה זו, הנני סבור – כמו חברתי השופטת ע' ארבל ומטעמיה – כי הקראת כתב האישום וניהול המשפט הפלילי בעקבותיו מהווים "יחידה דיונית העומדת על רגליה היא", ועל כן מוסמך שופט במינוי בפועל שבפניו נערכה הקראה להמשיך ולדון במשפט עצמו, גם אם מינויו כשופט בפועל הסתיים. מסקנה זו מתבקשת מתוך עיון באנטומיה של ההליך הפלילי, עליה עמדה חברתי. לעניין זה הנני סבור כי אין חשיבות לאירועים שאירעו במשפט הלכה למעשה. כך למשל, אין חשיבות משך הזמן העובר בין חלקים שונים של ההליך הפלילי. האחדות הדיונית והרצף הדיוני נקבעים על פי המבנה הפנימי של ההליך ולא על פי התפתחותו הלכה למעשה במקרה קונקרטי. 4. המשמעות שניתנה לדיבור "החל בדיון" בסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט נגזרת מהתכלית המונחת ביסודו. לדיבור זה עצמו עשויה להינתן משמעות שונה בהוראה אחרת, אשר התכלית המונחה ביסודה שונה היא. אכן, מובנו של דיבור נקבע על פי ההקשר. ההקשר הוא התכלית. תכלית שונה עשויה ליתן מובן שונה לאותו דיבור עצמו. טול את הדיבור "שהדיון בה החל" (סעיף 11 לחוק בתי המשפט (תיקון מס' 15) התשמ"ב-1982). על פי הוראה זו, אם הדיון בעבירות מסוימות החל לפני הרכב של שלושה, ההרכב ימשיך לדון בהן, חרף הוראת החוק, שנקבעה באותו תיקון, כי באותן עבירות ידון שופט אחד. תכליתה של הוראה זו בקביעת סמכויות בתי המשפט. לעניין הגשמתה של התכלית זו, הקראה בפני הרכב אינה מונעת המשך הדיון בפני דן יחיד (ראו: ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 581). ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: מסכימה אני לפסק דינה של חברתי, השופטת ע' ארבל, הן לענין טענת הסמכות והן לגופם של הערעורים. לענין טענת הסמכות, מקובלת עלי המסקנה כי שופט בפועל שבפניו נערכה הקראת כתב האישום ולאחר מכן פגה תקופת מינויו בפועל, הוא שופט ש"החל בדיון" כמשמעותו של ביטוי זה בסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ולפיכך מוסמך הוא להמשיך בדיון שהחל בו עד לסיומו. השופטת ארבל נימקה באופן מקיף ומשכנע את טעמיה לכך שתחילת הדיון במשפט פלילי הינו בהקראת כתב האישום, ומצטרפת אני לדעתה בענין זה. מכל מקום, ודאי הוא שמסקנה זו עולה בקנה אחד עם תכלית ההוראה הרלוונטית בסעיף 15(ב) הנ"ל, וכי לצורך פרשנות הביטוי "החל בדיון" בהקשר של אותה הוראת חוק, יש לראות בשופט שבפניו התקיימה ההקראה, שופט שהחל בדיון, גם אם בהקשר אחר ייקבע לצרכים אחרים כי תחילת הדיון הוא בשלב הבאת הראיות. נוכח עמדתי זו, אף אני כמו חבריי הנשיא ברק והמישנה לנשיא חשין, איני רואה לנקוט עמדה בסוגיות המורכבות הנוגעות לדוקטרינת השופט "דה-פקטו" ולענין ה"בטלות היחסית", שכן אלה עשויות היו להתעורר בנסיבות בהן לא היה השופט מוסמך מכוח סעיף 15(ב) הנ"ל, ולא כזו היא מסקנתנו. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מצטרף לפסק-דינה היסודי והמקיף של חברתי השופטת ע' ארבל. הערה אחת עמדי – והיא נוגעת לתורת הבטלות היחסית. אין לנו צורך בישומה כאן, ולעניות דעתי, יש עמה קושי גם במקומות אחרים. מצטרף אני לכל נימוקיה האחרים של חברתי השופטת ארבל, הן ביחס לטענת הסף והן באשר להרשעותיהם של המערערים ולעונשים שנגזרו עליהם. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל. ניתן היום, ב' באדר תשס"ו (2.3.06). ה נ ש י א המישנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05015230_B18.doc/עכ. מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il.