דוד אביבי נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 465/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 465/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: דוד אביבי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין וגזר דין בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתפ"ח 1133/03 מיום 10.10.05 ומיום 19.12.05 שניתנו על ידי כבוד השופטים: ש' טימן, ת' שפירא, ש' ברוש תאריך הישיבה: כ' בסיון התשס"ז (6.6.07) בשם המערער: עו"ד יורם חכם; עו"ד דוד סולמא בשם המשיבה: עו"ד נעמי גרנות פסק דין השופט ע' פוגלמן: מבוא 1. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטים ש' טימן, ת' שפירא וש' ברוש) הרשיע את המערער בשורה של עבירות מין – מעשים מגונים במרמה וללא הסכמה, אינוס במרמה ואינוס "סתם" – בגין מעשים שביצע בחמש נשים אשר נענו למודעה שפרסם ושימשו עבורו כמודל לציור בעירום. בגין הרשעתו, נגזר על המערער עונש של 8 שנות מאסר, מתוכן 6 שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. בנוסף, חויב המערער לשלם למתלוננות פיצוי בסכום כולל של 25,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה להרשעתו של המערער בדין ולחלופין, לעונש שהושת עליו. נפנה בראשית הדברים, לתיאור השתלשלות ההליך שהתנהל נגד המערער בבית המשפט המחוזי. ההליך בבית המשפט המחוזי 2. בין החודשים יולי לאוגוסט של שנת 2003 פרסם המערער – צייר במקצועו – מודעה בעיתון מקומי, בה הזמין נשים לדגמן עבורו לצורך ציוריו תמורת תשלום. על פי הגרסה שהציגה המשיבה לפני בית משפט קמא, חמש נשים שנענו למודעה זו והגיעו לביתו של המערער על מנת לשמש כדוגמניות לציור (להלן:"המתלוננות"), נפלו קורבן למעשים מגונים ומעשי אונס אשר בוצעו בחלקם, ללא הסכמתן של המתלוננות ובחלקם תוך שהמערער מציג בפני המתלוננות מצג מרמה לפיו נגיעותיו בהן הן חלק אינטגרלי של עבודתו האמנותית ומקובלות בתחום בו הוא עוסק. מעשים אלה כללו, כך כתב האישום, נגיעה באיבריהן האינטימיים של המתלוננות, משיחת איברי מינן בשמן תוך החדרת אצבעות לאיבר המין, ובחלק מהמקרים, שיתוארו בהרחבה בהמשך, הנחת ידה של אחת המתלוננות על איבר מינו, נשיקות באיברים אינטימיים ואף קיום יחסי מין מלאים ללא הסכמה. מעשים אלה, כך נטען, דבר לא היה להם עם עבודתו האמנותית של המערער, והם נועדו לתכלית של סיפוק וגירוי מיניים ותו לא. טענה זו נסמכה, בעיקרה, על גרסאותיהן של המתלוננות. בנוסף, הביאה המאשימה עד מומחה – מר שיר שבדרון, המשמש כמרצה בבית הספר הגבוה להנדסה ועיצוב "שנקר" – בתמיכה לעמדתה לפיה נגיעותיו של המערער במתלוננות לא היה להן דבר עם עבודתו האמנותית. בגין המעשים המתוארים לעיל, יוחסו למערער, כאמור, עבירות של אינוס בהסכמת אישה שהושג במרמה לגבי מהות המעשה (להלן:"אינוס במרמה"), אינוס, מעשה מגונה בנסיבות מרמה לגבי מהות המעשה (להלן:"מעשה מגונה במרמה") ומעשה מגונה בלא הסכמה, לפי סעיפים 345(א)(2), 345(א)(1), 348(א), 345(א)(2) ו-348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:"חוק העונשין"). 3. המערער הכחיש את העבירות שיוחסו לו וטען, כי המעשים המתוארים לעיל בוצעו לצורך עבודתו האמנותית וכחלק בלתי נפרד ממנה. עוד נטען, כי מעשים אלה בוצעו תמיד בהסכמתן המלאה והמודעת של המתלוננות (עמ' 208-210 ועמ' 212 לפרוטוקול) מטעם ההגנה העידו, פרט למערער, גם שלושה עדים שהוגדרו על ידי ההגנה כמומחים לאמנות (כמבואר להלן), שעדויותיהם הובאו על מנת לבסס את עמדתו בעניין נחיצות הנגיעות במודל: איוי פוליג, אמנית; שאול נמרי – המשמש מזה כארבעים שנה כאמן ומורה לציור; וראובן גרוס, אמן העוסק בצילום ודפוס אומנותי. לבחינת עדויות אלה נשוב בהמשך הדברים. הכרעת הדין 4. בהכרעת דינו קבע בית המשפט המחוזי, כי למעשה, אין צורך להכריע בשאלה העקרונית של נחיצות הנגיעות לעבודתו האמנותית של המערער. זאת, משום שהוכח כי האחרון כלל לא פעל ממניעים אמנותיים אלא ביצע את מעשיו מתוך מניעים מיניים גרידא. את קביעתו זו נימק בית המשפט בכך שלו היו מניעיו של המערער, באמת ובתמים, אמנותיים, הוא היה טורח לבקש את הסכמתן של המתלוננת להם מראש (עמ' 83-81 להכרעת הדין; עמ' 87 להכרעת הדין); בכך שהמערער עצמו לא הצליח להסביר מה היתה מטרת נגיעותיו במתלוננות (עמ' 85 להכרעת הדין); בכך שהמערער לא הצליח להסביר מדוע, ככל שהנגיעה במתלוננות ומשיחת השמן משרתים צורך פונקציונאלי, לא אפשר למודליסטיות למשוח את השמן ולהתאים את זווית גופן לציור בכוחות עצמן (עמ' 83 להכרעת הדין); ובכך שהסבריו באשר לאופן עבודתו לא עלו בקנה אחד עם הטענה בדבר נחיצותן של הנגיעות במתלוננות (עמ' 86 להכרעת הדין). בהמשך נקבע, כי נוכח אופיין המיני של הנגיעות במתלוננות, המערער ידע והבין היטב כי מוטל עליו לבקש את הסכמתן של המתלוננות להם וחרף כך, הוא נמנע מלוודא קיומה של הסכמה כזו והמתין עד להיווצרותה של אוירה שתאפשר לו לבצע את מעשיו במסווה של צורך אמנותי (עמ' 82 להכרעת הדין). למעלה מן הדרוש לשיטתו, נזקק בית המשפט גם להיבט העקרוני של טענה זו, וקבע, כי אף הוא אינו משכנע. בית המשפט סבר, כי לא היה בעדותו של מי מן המומחים לאמנות כדי לבסס את גרסת המערער בדבר נחיצותן של הנגיעות במודל לעבודתו האמנותית. עוד נקבע, כי אף אם המערער סבר באמת ובתמים כי נגיעותיו במתלוננות הן חלק מעבודתו האמנותית ולפיכך, הוא אינו מחויב לבקש את הסכמתן של המתלוננות למעשיו – וחומר הראיות מוכיח שלא זה היה מצב הדברים – הרי שמטעמים שבמדיניות שיפוטית יש לקבוע כי היה עליו לוודא קיומה של הסכמה מעין זו (עמ' 81 להכרעת הדין). 5. בית המשפט הוסיף ודן בעניינה של כל אחת מחמש המתלוננות בנפרד. ראשית, תוארו המעשים שביצע המערער בה' (להלן גם: "המתלוננת הראשונה"). כעולה מהכרעת הדין, בסוף חודש יולי 2003 – לאחר שיחה טלפונית מוקדמת במהלכה ביקש המערער לברר את מידות גופה – הגיעה ה' לדירתו. עם הגעתה ביקש ממנה המערער לפשוט את בגדיה, בחן את מבנה גופה, הרים את ידיה כלפי מעלה ואמר לה כי "יש לה גוף מאוד טוב והוא יכול לצייר ציורים מאוד יפים" (עמ' 1 לת/22; עמ' 2 לת/13; עמ' 11 להכרעת הדין). הפגישה השנייה בין המערער לה' התקיימה ביום 4.8.03 בדירת המערער. עם הגעתה של ה' לדירתו ביקש ממנה המערער לשכב על ספה כשהיא ערומה והחל לגעת בבטנה. כאשר שאלה אותו ה' לפשר מעשיו, המערער "אמר שזה הדרך בה הוא עובד שזו האמנות שלו, והוא צריך לסדר ולכוון את הגוף כדי שיתאים לציור" (עמ' 2 לת/22; עמ' 2 לת/13; עמ' 11 להכרעת הדין). בהמשך, נגע המערער בחזה של ה' ובאיבר מינה ואף החדיר את אצבעותיו לתוכו (עמ' 2 לת/13). גם בשלב זה טען המערער בפני ה' כי המגע ביניהם הוא הכרחי ומהווה חלק אינטגראלי של עבודת הציור. לכל אורך האירוע, לא ביקשה ה' מן המערער כי יחדל ממעשיו ולא התנגדה להם (עמ' 50 לפרוטוקול; עמ' 13 להכרעת הדין). בד בבד הדגישה ה', כי המערער לא הבהיר לה מראש כי הוא עומד לגעת בה ולא ביקש את רשותה לכך (עמ' 2 לת/13; עמ' 12 להכרעת הדין). לאחר כשעה, שילם המערער לה' 70 ש"ח והיא עזבה את דירתו. 6. בית המשפט זיכה את המערער משתי עבירות של מעשה מגונה בנסיבות אינוס במרמה ומעבירה אחת של אינוס במרמה אשר יוחסו לו בכתב האישום בגין המעשים המתוארים לעיל. זאת, משום שסבר כי גרסתה של המתלוננת הראשונה מובילה למסקנה לפיה יסוד המרמה לא התקיים בעניינה. מתלוננת זו, נקבע, ידעה כי אין צורך בנגיעות בגופה על מנת להשלים ציור (עמ' 115 להכרעת הדין) ואף הבהירה כי נגיעותיו של המערער איימו עליה; כי הבינה, עוד בזמן אמת, שהן פסולות; וכי היא פחדה מפני המערער והיתה מאויימת, משותקת וקפואה בזמן ההתרחשות. בנוסף ציין בית המשפט, כי לאחר מעשה, ניסתה המתלוננת הראשונה להתקשר למערער על מנת להעיר לו על אופיים הנצלני של מעשיו, אולם ניסיון זה לא צלח. נתונים אלה, נקבע, אינם מאפשרים לקבוע כי המתלוננת הראשונה רומתה בידי המערער (עמ' 117-116 להכרעת הדין). 7. בצד האמור ראה בית המשפט, על יסוד הראיות שהובאו לפניו, להרשיע את המערער – מכוח סמכותו לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב - 1982 (להלן:"חסד"פ") – בעבירות של אינוס "סתם" ומעשה מגונה בלא הסכמה לפי סעיפים 345(א)(1) ו-348(ג) לחוק העונשין. זאת בשל כך שמעדותה של המתלוננת הראשונה עלה, כי היא לא הסכימה למעשיו של המערער אולם נמנעה מלהתנגד להם משום חששה מפניו (עמ' 118 להכרעת הדין). המערער, כך נקבע, היה מודע לאי-הסכמתה של המתלוננת הראשונה למעשיו משום שלא ביקש את רשותה להם חרף כך שכאמור, נוכח אופייה המקצועי של מערכת היחסים ביניהם הוא היה מחויב לעשות כן. למצער, נקבע, עצם המערער את עיניו מפני אפשרות קיומה של אי-הסכמה כזו ובכך מתקיים בו היסוד הנפשי הקבוע בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין (עמ' 123-122 להכרעת הדין). בית המשפט עשה שימוש בסמכותו האמורה לפי סעיף 184 לחסד"פ, לאחר שקבע, כי למערער ניתנה הזדמנות להתגונן מפני העבירה של אינוס "סתם" שלא יוחסה לו בכתב האישום. את קביעתו זו ביסס בית המשפט על העובדה שבחקירתה הנגדית של המתלוננת הראשונה היא נשאלה פעמים רבות אודות התנגדותה למעשיו של המערער – שאלה שהיא רלוונטית לשאלת התקיימותו של יסוד ההסכמה – ועל כך שלהשקפתו של בית המשפט, קו ההגנה בו נקט המערער כלל בחובו גם את קו ההגנה לעבירה בה הורשע (עמ' 118 להכרעת הדין). 8. בית המשפט הרשיע את המערער במעשים דומים גם ביחס לא' (להלן גם:"המתלוננת השנייה") כאשר את המסכת העובדתית בעניינה חילק לשניים. על פי הכרעת הדין, הפרק הראשון של מסכת זו החל בשיחה טלפונית שערך המערער עם א' במהלכה נדברו השניים להיפגש עוד באותו היום. עם הגעתה של א' לדירה ציין בפניה המערער כי הוא מעוניין לציירה בעירום וביקש כי תפשוט את בגדיה. א' אמרה למערער כי לא ציפתה להתחיל לדגמן עוד באותו יום, אך המערער שכנע אותה והיא נענתה לבקשתו. א' הסירה את בגדיה ואז המערער "התחיל לסובב אותי להרים לי את הידיים ולגעת בכל המקומות וזה הרתיע אותי ואמרתי שיגיד לי מה לעשות ואעשה" (עמ' 2 לת/12; עמ' 9 לפרוטוקול; עמ' 15 להכרעת הדין). בהמשך, השכיב המערער את א' על שרפרף מרופד, פיסק את רגליה "ועיצב לי את הגוף. אחרי זה הוא התחיל לצייר ועיצב לי את הגוף כל פעם איך שמצא חן בעיניו, פיסק לי את הרגליים עוד יותר, נגע לי בחזה, צבט לי בפטמות, וכל פעם שעשה את זה אני קפצתי ואמרתי לו שיגיד לי ואני יעשה [כך במקור, ע' פ'] והוא ביטל אותי בזלזול ואמר שזו העבודה שלו וככה הוא עובד, ושלא אגיד לו איך לעבוד" (עמ' 10-9 לפרוטוקול; עמ' 15 להכרעת הדין). כאשר נתבקשה א' לתאר את המצב הנפשי בו היתה נתונה במהלך האירוע המתואר לעיל היא השיבה, כי הסכימה למעשיו של המערער " תחת איזה שהיא הרגשה שאני לא יודעת מה אני עושה, ומישהו אחר שמבין יותר ממני אומר לי לעשות את זה... אפשר לומר שלא ממש הסכמתי כמו שהשתכנעתי, כלומר השתכנעתי שאני עושה עניין מדבר שהוא מאוד פעוט, ורק בדיעבד זה נראה לי מאוד גדול אבל לא רציתי לעשות עניין מדברים" (עמ' 12 לפרוטוקול; עמ' 4 לת/12; עמ' 16 להכרעת הדין). כאן מתח בית המשפט קו מפריד בין חלקו הראשון של האירוע לחלקו השני, אשר החל בכך שא' קמה מן הספה עליה שכבה ולבשה את בגדיה במטרה לעזוב את הדירה. המערער, כך לפי הכרעת הדין, שכנע את א' להישאר בדירתו תוך שהוא מבטיח לה כי מעתה והלאה לא ייגע בה עוד:"באיזה שהוא שלב, אחרי כמה פעמים שאמרתי לו שלא נעים לי, קמתי והתחלתי להתלבש, שמתי תחתונים וחזייה, והוא אמר לי שלא נשאר עוד הרבה זמן אז בואי נסיים את השעה ותקבלי את הכסף שמגיע לי, ואמר שהוא לא יגע בי כמו קודם, אמרתי בסדר, ותוך הבלבול הסכמתי שיגע לי בחזה כל עוד לא יגע לי באבר המין יותר" (עמ' 10 לפרוטוקול ועמ' 3 לת/12; עמ' 17 להכרעת הדין). חרף כך, המשיך המערער במעשיו, בכך שאחז בחזה של א', צבט את פטמותיה וליטף את איבר מינה. כעבור מספר דקות, קמה א' ממקומה ולאחר שהתקלחה בדירתו של המערער, שילם לה המערער את שכרה והיא עזבה את דירתו. נציין, ולכך עוד נשוב בהמשך, כי עם יציאתה מדירתו של המערער טלפנה א' לחברתה ושוחחה עמה. בהמשך, היא שוחחה עם חבר נוסף, אודות האירועים המפורטים לעיל. 9. בגין הפרק הראשון של האירועים הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה במרמה. בד בבד זוכה המערער מעבירה של מעשה מגונה בלא הסכמה הואיל ובית המשפט סבר, כי יסוד "אי ההסכמה" הנדרש להרשעה בעבירה של מעשה מגונה בהעדר הסכמה אינו מתקיים לגבי הפרק הראשון. זאת, נוכח כך שהמתלוננת השנייה "אמרה במפורש שאכן הסכימה, אך עשתה זאת מכיוון שמישהו אחר שמבין יותר ממנה, אמר לה מה לעשות, והיא השתכנעה שהיא 'עושה עניין' מדבר פעוט" (עמ' 90-91 להכרעת הדין). התבטאותה זו של המתלוננת השנייה, סבר בית המשפט, אינה מובילה למסקנה בדבר מצב נפשי של אי הסכמה, אלא מקימה מצב נפשי של רמייה. לכך, הצטרפו ראיות בדבר כוונתו המפורשת של המערער להונות את המתלוננת השנייה, לרבות האווירה שיצר בסטודיו; העובדה שבמודעה שפרסם לא צוין במפורש כי מדובר בדוגמנות עירום; העובדה שלא גילה את כתובתו המדויקת למתלוננת השנייה מראש; והעובדה שדאג מראש לוודא כי המתלוננת השנייה חסרת ניסיון בתחום דוגמנות העירום. טענת המערער, לפיה העובדה שהוא אכן צייר את המתלוננת השנייה והעובדה שלא טען כי ציירים אחרים נוהגים כמוהו שוללת את התקיימותה של המרמה – נדחתה, ונקבע כי העובדה שהמערער צייר את המתלוננת השנייה בפועל רק הוסיפה נופך של אמת למרמה ואף העצימה אותה (עמ' 111 להכרעת הדין). קו פרשת המים, נקבע בהמשך, הוא הרגע בו הודיעה המתלוננת השנייה למערער על כוונתה לעזוב את הבית. בנקודת זמן זו, קבע בית המשפט, ברור היה כי המתלוננת השנייה אינה מסכימה עוד למעשיו של המערער, ולכן פסק, למעשה, שלב המרמה והחל שלב העדר ההסכמה (עמ' 102 להכרעת הדין). בית המשפט נתן אמון בגרסתה של המתלוננת השנייה לפיה המערער נגע בה – לרבות באיבר מינה – בניגוד להבטחתו המפורשת, ודחה את גרסתו של המערער לפיה המתלוננת לא ביקשה ממנו בשום שלב לחדול מנגיעותיו בה. נקבע, כי המערער היה מודע היטב להעדר הסכמתה של המתלוננת השנייה למעשיו, וכי עובדה זו עולה בבירור מן המאמצים שעשה על מנת לשכנעה להישאר בדירתו ומהבטחתו להימנע מלגעת בה. טענת ההגנה, לפיה העובדה שהמתלוננת השנייה נאותה להתקלח בדירתו של המערער עם סיום המפגש מעידה על קיומה של הסכמה – נדחתה, וכך גם הטענה כי העובדה שהמתלוננת השנייה התלוננה במשטרה רק בחלוף שלושה שבועות מיום האירוע פוגעת במהימנות גרסתה. סיכומו של דבר, בגין מעשיו בשלב השני של המסכת העובדתית, הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה ללא הסכמה, ושלל הטענות שהועלו במטרה לערער את מהימנות גרסתה של המתלוננת השנייה – נדחו כולן. 10. מהכרעת הדין עולה, כי המערער ביצע מעשים דומים גם בס' (להלן גם: "המתלוננת השלישית"). על פי האמור שם, המערער וס' שוחחו בטלפון, כאשר במהלך השיחה ביקש המערער לברר את מידות גופה של ס' (עמ' 100 לפרוטוקול). ס' הגיעה לראשונה לדירתו של המערער ביום 5.8.03 וכאשר הגיעה לשם הבינה כי למעשה, מדובר בדוגמנות עירום (עמ' 2 לת/11; עמ' 100 לפרוטוקול; עמ' 21 להכרעת הדין). המערער ציין בפני ס' כי הוא מעוניין לציירה בעירום, ביקש כי תפשוט את בגדיה ו"עבר עם הידיים שלו על הגוף שלי" (עמ' 100 לפרוטוקול). ס' חשה תחושה של מבוכה ו"ביקשתי שכיוון שלא עסקתי בתחום שפשוט ישים אותי בתנוחה שלא תביך אותי כ"כ. הוא אמר לי שהוא משלם לי והוא יצייר אותי איך שהוא רוצה" (שם). בשלב זה, התיישבה ס' על כסא כשגבה למערער, כשהאחרון ניגש אליה מדי פגם ונוגע בחזה. באותו שלב סברה ס' כי המערער נוגע בה על מנת "לתקן את תנוחת הגוף כדי שהפטמה תהיה זקורה כדי שהוא יוכל לצייר. זה הפירוש שאני נתתי לזה ולכן המשכתי לשבת" (עמ' 101 לפרוטוקול; עמ' 22 להכרעת הדין). לאחר שסיים המערער את הציור, הוא הסיע את ס' לביתה והשניים שוחחו. באותו יום, שלח המערער לס' פרחים, ובהמשך אף הזמין אותה להצטרף אליו לטיול. ביום 10.8.03 חזרה ס' לדירתו של המערער בפעם השנייה. לאחר שפשטה את בגדיה השכיב אותה המערער על כורסא שניצבה במקום ונגע בה בכל חלקי גופה (עמ' 2 ועמ' 5 לת/11; עמ' 103 לפרוטוקול; עמ' 23 להכרעת הדין). בהמשך, אמר המערער לס' כי "הוא רוצה לצייר את איבר המין שלי ויצטרך לשים שמן תינוקות" (שם). ס' הסבירה, כי באותו שלב "חשבתי בראש שהוא צריך כנראה, אני יודעת שזה נשמע מצחיק אבל ניסיתי לתרגם זאת לזה שהוא אמן, שהוא צריך באיזה שהוא אופן להבליט את איבר המין שלי" (שם). כאשר ביקשה ס' מן המערער כי יאפשר לה למרוח את השמן בעצמה הוא התעלם מבקשתה, ו"הדבר הבא שהרגשתי ששתי האצבעות היו משומנות ונוגעות באיבר המין שלי. הוא שימן אותו וחזר לצייר. אח"כ הוא חזר שוב פעם והתעסק המון עם הדגדגן. באיזשהו שלב הרגשתי את האצבעות שלו נכנסות לי לתוך הנרתיק ומנסות להרחיב אותו. אז הוא חזר לדגדגן באיזשהו מקום בראש הרגשתי שמה שהוא עושה זה ממש לא בסדר אבל הייתי פשוט משותקת" (עמ' 103 לפרוטוקול; עמ' 2 לת/11; עמ' 24-23 להכרעת הדין). לבסוף, התקלחה ס' בדירתו של המערער, ולאחר מכן עזבה את הדירה. מיד לאחר שעזבה את הדירה התקשר המערער לס'. בהמשך, היא סיפרה לידיד אודות האירועים שחוותה ולאחר שיחתה עמו החליטה להגיש תלונה במשטרה נגד המערער. 11. בגין מעשיו בפגישה הראשונה הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה במרמה ובגין המעשים שביצע בפגישה השנייה הוא הורשע בעבירה נוספת של מעשה מגונה במרמה ובעבירה של אינוס במרמה. בית המשפט נתן אמון מלא בגרסתה של המתלוננת השלישית (עמ' 139 להכרעת הדין), וקבע, כי המערער אכן התכוון לרמות אותה והיא אכן רומתה בפועל. קביעה זו נשענה הן על האינדיקציות הראייתיות ששימשו להוכחת יסוד המרמה ביחס למתלוננת השנייה, הן על אינדיקציות ראייתיות נוספות, וביניהן, ההדרגתיות בה נקט המערער במפגשים בינו לבין המתלוננת השלישית; דבריו של המערער למתלוננת כי "הוא משלם לה ולכן יצייר אותה איך שהוא רוצה"; והתעלמותו של המערער מבקשתה של המתלוננת השלישית למרוח את השמן על גופה בכוחות עצמה (עמ' 131-129 להכרעת הדין). כל אלה, נקבע, הובילו לכך שהמתלוננת השלישית אכן רומתה בפועל לחשוב כי מעשיו של המערער הם חלק מתהליך היצירה האמנותי שלו (עמ' 131 ועמ' 138-137 להכרעת הדין). 12. בשלב זה, פנה בית המשפט לסקור את התשתית העובדתית שהתייחסה לי' (להלן גם:"המתלוננת הרביעית"). על פי הכרעת הדין, בתחילת חודש יולי 2003 יצרה י' קשר עם המערער. השניים שוחחו טלפונית ובמהלך השיחה שאל המערער את י' אם היא בעלת ניסיון בתחום. כן ביקש המערער לברר את מבנה גופה (עמ' 80 לפרוטוקול; עמ' 32 להכרעת הדין). בהמשך, נערכו בין המערער לי' חמש פגישות. כבר במהלך הפגישה הראשונה נגע המערער בי' והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. כאשר ביקשה י' להבין את פשר מעשיו השיב לה המערער כי "מסדר אותי בזוויות לציור" (עמ' 80-81 לפרוטוקול; עמ' 32 להכרעת הדין). י' מסרה, כי המערער לא ציין בפניה מראש כי הוא עומד לגעת באיבריה האינטימיים (שם). עם סיומה של פגישה זו, התקלחה י' בדירתו של המערער, נטלה ממנו תשלום ועזבה את הדירה. 13. אירועים אלה חזרו על עצמם גם בפגישה השנייה שנערכה בין המערער לי' כשבוע לאחר מכן (עמ' 82-81 לפרוטוקול; עמ' 33 להכרעת הדין). בתחילת הפגישה השלישית שנערכה בין המערער לי', הביאה לו י' במתנה מחזיק מפיות שקיבלה. י' לא זכרה במדויק מה אירע בפגישה זו, וכך תיארה אותה:"בפגישה השלישית אני לא זוכרת. אני זוכרת שהוא נגע לי בחזה, צבט לי את הפטמות קלות, אני זוכרת שהוא שלח אותי אחרי זה להתקלח. אני לא זוכרת את הקטע של תהליך הציור בפגישה הזאת" (עמ' 84 לפרוטוקול; עמ' 33 להכרעת הדין). שבועיים לאחר מכן, שבה י' לדירתו של המערער, וגם בפעם הזו, מרח המערער את איבר מינה של י' והחדיר את אצבעותיו לתוכו. במהלך פגישה זו, פנתה י' למערער ואמרה לו כי מעשיו אינם נעימים לה, ו"הוא [הכוונה למערער, ע' פ'] אמר שאני מתנהגת לא בסדר ושאני לא בוגרת, ומאד התעצבן עלי, ובאיזה שהוא שלב הוא הפסיק את הפגישה ואמר לי בואי נסיים...הוא אמר לי שאני לא בסדר ולא בוגרת, אבל אני אמרתי שזה לא נעים לי. הלכתי להתקלח, הוא שילם לי ואמר לי שיש לו עוד הרבה מודליסטיות ושנהיה בקשר. זה נתן לי איזה תחושה שאני אשמה בזה שאני מפריעה לו לצייר ושאני לא בסדר. הוא אמר לי שזה לא בוגר מצידי. הוא גם לא קבע איתי פגישה מיד" (עמ' 84 לפרוטוקול; עמ' 34 להכרעת הדין). כשבוע או שבועיים לאחר מכן, שבה י' לדירתו של המערער בפעם החמישית והאחרונה. בפגישה זו, העניק המערער לי' במתנה זוג תחתונים שחורים "ובאותה פעם, לקראת האמצע של הפגישה שמתי לב שהוא נוגע בי יותר זמן מהרגיל, כלומר יותר מהמרווח של החמש דקות ושהיד שלו נשארת על הדגדגן שלי, ושהוא לא הולך לצייר. הייתי עם עיניים עצמות [צ"ל "עצומות", ע' פ'] הזזתי את היד שלי, הוא לקח אותה ושם אותה על איבר המין על המכנס. מיד התנגדתי ושאלתי למה, והוא אמר כי הוא ראה שאני נהנית ורוצה לעזור לי לגמור. אמרתי לו שזה לא עניינו ולא קשור אליו ושזה ביני לבין חבר שלי. הוא נורא התרגז, הוא אמר לי שהוא בסך הכל היה בעדי, רצה לעזור לי" (עמ' 85 לפרוטוקול; עמ' 3 לת/14; עמ' 36-35 להכרעת הדין). לאחר הפגישה החמישית ניסתה י' ליצור קשר עם המערער פעם או פעמיים. היא סיפרה אודות האירוע לחברה דאז ולאחר שגילתה כי מספר נשים הגישו תלונות נגד המערער הגישה אף היא תלונה במשטרה. 14. בית משפט קמא הרשיע את המערער בעבירות של מעשה מגונה במרמה ואינוס במרמה בגין המעשים שביצע במתלוננת הרביעית בפגישה הראשונה ביניהם. נקבע, על יסוד עדותה של המתלוננת הרביעית, כי יסוד המרמה הנדרש להרשעה בעבירות של מעשה מגונה במרמה ואינוס במרמה מתקיים ביחס לפגישה הראשונה, משום שבפגישה זו – במהלכה, כזכור, נגע המערער באיברים אינטימיים של המתלוננת ואף החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה – רימה המערער את המתלוננת הרביעית לחשוב כי מעשיו הם חלק אינהרנטי של עבודתו האמנותית, והמתלוננת הרביעית אכן רומתה בפועל. יחד עם זאת זיכה בית המשפט את המערער, מחמת הספק, מעבירות דומות שיוחסו לו בגין הפגישות השנייה, השלישית והרביעית. בית המשפט לא הטיל ספק במהימנות גרסתה של המתלוננת הרביעית באשר לאירועים שהתרחשו במהלכן של פגישות אלה, אולם הוא סבר, כי החל מהפגישה השנייה ואילך ידעה המתלוננת הרביעית לשם מה היא מגיעה לביתו של המערער ומהן דרישותיו ממנה. היא אף הבינה, כי מעשיו של המערער אינם חלק מעבודתו המקצועית, ומעצם חזרתה לביתו של המערער, הסכימה בהתנהגותה למה שהתרחש בביתו (עמ' 149-148 להכרעת הדין). בצד האמור, הרשיע בית המשפט את המערער – מכוח הסמכות הנתונה לו לפי סעיף 184 לחסד"פ – בעבירה של מעשה מגונה "סתם" אשר לא יוחסה לו בכתב האישום. זאת, בגין כך שהמערער הניח את ידה של המתלוננת על איבר מינו במהלך המפגש החמישי ביניהם ללא הסכמתה המוקדמת לכך. למערער, כך נקבע, ניתנה הזדמנות מלאה להתגונן מפני אישום זה שכן הוא הודה בביצוע המעשה ללא הסכמתה המוקדמת של המתלוננת הרביעית, משום שסבר בטעות כי היא חפצה בכך. טענתו של המערער, לפיה מטרתו של מעשה זה היתה לעזור למתלוננת הרביעית להגיע לסיפוק מיני – נדחתה, ובית המשפט קבע כי מעשה זה יועד לסיפוקו המיני של המערער ושלו בלבד. בית המשפט הוסיף וציין, כי העובדה שהמערער חדל מהמעשה לאחר שהמתלוננת ביקשה ממנו לעשות כן אינה גורעת מן העבירה המושלמת אותה ביצע. לבסוף, טענתו של המערער לפיה הוא טעה לחשוב כי המתלוננת מעוניינת שייגע בה – נדחתה אף היא, ובהקשר זה ציין בית המשפט: "אינני סבור כי חלה 'טעות' במחשבתו הפלילית של [המערער], כי אם 'עצימת עיניים' והיעדר איכפתיות לרצונותיה של המתלוננת הרביעית, כפי התייחסותו למתלוננות דרך קבע" (עמ' 151 להכרעת הדין). סיכומו של דבר, בגין המעשים שביצע במתלוננת הרביעית בפגישה הראשונה הורשע המערער בעבירות של מעשה מגונה במרמה ואינוס במרמה. בגין המעשים שביצע בפגישה החמישית הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה בהיעדר הסכמה. המערער זוכה מחמת הספק מן המעשים שביצע ביתר הפגישות. 15. לבסוף, פנה בית המשפט לבחון את התשתית העובדתית הנוגעת לב' (להלן גם:"המתלוננת החמישית") אשר יצרה אף היא קשר עם המערער בעקבות המודעה שפרסם. השניים שוחחו בטלפון ובמהלכה של שיחה זו ביקש המערער לברר את מראיה של ב' (עמ' 1 לנ/1; עמ' 23 לפרוטוקול). עם הגעתה של ב' לדירתו של המערער, הוא ביקש ממנה להסיר את בגדיה. לאחר כעשר דקות לערך, הרגישה ב' "שהוא שם איזה שהוא קרם בתוך אבר המין שלי. שאלתי מה זה מה אתה עושה והוא אמר לי שזה שמן תינוקות, שאלתי בשביל מה אתה עושה את זה, והוא נתן לי איזה שהוא הסבר בעברית, שלא הבנתי בעצמי הכל מה שאמר, אבל הבנתי שככה זה צריך בשביל תמונה, משהו טבעי, ולי לא היה ניסיון ושום דבר כך שלא ידעתי, הבנתי שככה זה צריך בשביל תמונה, בשביל ציור...כשהוא נגע בי, שאלתי אותו מה זה, בשביל מה אתה עושה את זה, אני לא מבינה מה זה, והוא נתן לי איזה שהוא הסבר, אבל לא הבנתי הכל בגלל השפה, ולא היה לי מאיפה לשאול תרגום, ובעצם מה שהבנתי הוא שזה היה בשביל הציור" (עמ' 2-1 לנ/1; עמ' 24 לפרוטוקול; עמ' 152 להכרעת הדין). כשבוע לאחר פגישה זו, הגיעה ב' בשנית לדירתו של המערער ולאחר שהסירה את בגדיה החל המערער לציירה. לגרסתה, לאחר כחמש דקות החל המערער לגעת, באמצעות אצבעותיו, באיבר מינה והחדיר את אצבעותיו לתוכו מספר פעמים, תוך שהוא מורה לה לא לזוז: "הוא העמיד אותי על ארבע על הברכיים עם הגב כלפי בפוזיציה של כלב. אח"כ הוא התחיל לצייר אותי וכעבור כמה דקות עוד פעם לקח שמן תינוקות כמו שהוא אמר, והתחיל למרוח באיבר המין שלי, והתחיל עוד פעם להכניס אצבעות בתוך אבר המין ועוד פעם חזר לתמונה שלו, צייר כמה דקות ועוד פעם חזר על זה כמה פעמים. כשהוא חזר הוא התחיל לנשק אותי על הגב ועל התחת... באותו זמן הוא קיבל שיחה ובגלל זה הוא עזב אותי והתחיל לדבר בטלפון, ובזמן הזה אני קמתי ורציתי להסתכל על מה שהוא צייר וראיתי שהוא לא צייר" (עמ' 25 לפרוטוקול ועמ' 4 לנ/1; עמ' 152 להכרעת הדין). לגרסתה של ב', בהמשך, ניגש אליה המערער מאחור, חיבקה, נישק אותה בכתפה והוריד את מכנסיו. לטענתה, היא הבהירה למערער כי היא אינה מעוניינת בו אולם המערער הודיע לה כי הוא מביא אותה לחדר השינה שלו. לגרסתה של ב', בניגוד לרצונה, השליך אותה המערער על מיטתו, הוריד את חולצתו ונשך את חזה. חרף בקשותיה של ב' כי יחדל ממעשיו, אנס אותה המערער פעמיים על ידי כך שהחדיר את איבר מינו לאיבר מינה (עמ' 5-4 לנ/1; עמ' 1 לת/15; עמ' 44-42 להכרעת הדין). 16. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של מעשה מגונה במרמה ואינוס במרמה בגין המעשים שביצע במתלוננת החמישית בפגישה הראשונה. נקבע, הן על יסוד גרסתה של המתלוננת החמישית הן על יסוד האינדיקציות הראייתיות לקיומה של מרמה עליהן עמד ביחס למתלוננות הקודמות, כי בפגישה הראשונה רימה המערער את המתלוננת החמישית לסבור כי מעשיו הנם חלק אינטגראלי של עבודתו. טענת המערער, לפיה כבישת גרסת המתלוננת למשך שלושה חודשים פוגעת במהימנותה – נדחתה, נוכח כך שבית המשפט נתן אמון בהסבר לפיו רק כאשר ראתה המתלוננת החמישית את תמונתו של המערער בעיתון, אזרה אומץ לגשת למשטרה ולהתלונן נגדו (עמ' 153 להכרעת הדין). בד בבד, זוכה המערער מעבירות דומות שיוחסו לו בגין מעשיו בפגישה השנייה עם המתלוננת החמישית. זאת, בשל השקפתו של בית המשפט כי יסוד המרמה לא התקיים בפגישה השנייה. את קביעתו זו נימק בית המשפט בכך שהמתלוננת החמישית שבה לסטודיו בפעם השנייה ממניעים כלכליים וכשהיא יודעת מה מצפה לה, ולפיכך, לא ניתן לקבוע כי היא רומתה בפגישה השנייה (עמ' 154 להכרעת הדין). בצד האמור, הורשע המערער, בגין מעשיו בפגישה השנייה, בעבירה של מעשה מגונה בלא הסכמה בגין כך שנשק את ישבנה של המתלוננת ללא הסכמתה (עמ' 154 להכרעת הדין) וזוכה מעבירת האינוס שיוחסה לו בגין הפגישה השנייה, משום היותה של עדות המתלוננת החמישית בעניין זה – אותה מצא בית המשפט מהימנה – עדות יחידה ללא ראייה תומכת. מפאת חשיבות קביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה להמשך הדיון נביאן כאן כלשונן: "הסתירות הלכאוריות בגרסתה של המתלוננת אינן עולות כדי שלילת המהימנות שלה בעיניי. איני סבור שיש בהן כדי לקעקע את גרסתה. כפי שהורני המחוקק בסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות, לא אוכל לבסס הרשעה על סמך עדות יחידה של המתלוננת, אלא אם כן אנמק מה הניע אותי להסתפק בעדות זו. ההנמקה חייבת להיות 'הנמקה ממשית'...הזהרתי את עצמי שלא לגרום עוול למתלוננת על ידי זיכויו של אשם לכאורה. כמו כן, הייתי ער לכך שהמחוקק ויתר על דרישת הסיוע לשם הרשעה בעבירות מין, והסתפק בנימוק משכנע, בדיוק בשל אופי המעשים הנעשים בחדרי חדרים – כפי המקרה הנדון. עם זאת, עלי לפעול כמצוות המחוקק ולהזהיר את עצמי חזור והזהר שלא לגרום עוול לנאשם אף שאני סבור שהוא מניפולטיבי ובדאי. אל לי ללכת שבי רק אחר תחושות בטן מבלי שהדבר מבוסס על חומר ראיות חד משמעי. האחריות הפלילית אינה יכולה להיות מושתתת על בסיס התרשמות אישית – סובייקטיבית בלבד. כאשר בחנתי את אירוע האינוס הנטען, מצאתי כי גרסאות המתלוננות והנאשם ניצבות זו מול זו. אף אם אקח בחשבון את מהימנותה הכללית של המתלוננת... לעומת חוסר האמון שעולה מגרסת הנאשם בכללה, הרי לנוכח העדר ראיות חיצוניות כלשהן, ובהתחשב בעניינים שלא הובהרו עד תומם... הגעתי למסקנה כי יש לזכות את [המערער] מחמת הספק בהעדר תוספת הנמקתית ראויה" (עמ' 161 – 163 להכרעת הדין). טענות הצדדים 17. המערער סבור כי יש לזכותו מכל העבירות של מעשה מגונה בהן הורשע. זאת, משום שלהשקפתו, היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירות אלה – סיפוק, גירוי או ביזוי מיני – אינו מתקיים בו, מאחר ונגיעותיו במתלוננות נועדו למטרות אמנותיות ולא היה להן מניע מיני. את טענתו זו מבסס המערער, בין היתר, על עדויות המומחים לאמנות שהעידו בפני בית המשפט. המערער סבור עוד, כי יסוד המרמה אשר שימש בסיס להרשעתו ביחס למתלוננות השנייה, השלישית, הרביעית והחמישית אינו מתקיים כלל. טענתו זו מורכבת מנדבך משפטי ומנדבך עובדתי: במישור המשפטי מדגיש המערער, כי המרמה לה טוענת המשיבה נבעה משילוב בין שני מצגים כוזבים שהציג המערער, לפי הטענה, בפני המתלוננות: מצג כוזב סובייקטיבי, לפיו נגיעותיו בהן הן חלק מתהליך היצירה שלו עצמו ומצג כוזב אובייקטיבי, לפיו דרך עבודה זו מקובלת בשדה האמנותי בו הוא פועל. המערער טוען, כי הוכח שהוא מעולם לא טען בפני המתלוננות כי דרך עבודתו מקובלת בתחום עיסוקו באופן כללי ולפיכך, הרכיב האובייקטיבי של המרמה אינו מתקיים כלל. לשיטתו, הואיל ורק השילוב בין שני הרכיבים מגבש את יסוד המרמה לו טענה המשיבה, הרי שדי באי התקיימותו של הרכיב האובייקטיבי כדי להביא לזיכויו מכל העבירות הכוללות את יסוד המרמה. במישור העובדתי טוען המערער, כי יסוד המרמה לא התקיים ביחס למתלוננות השנייה, השלישית, הרביעית והחמישית, משום שהן הבינו היטב באיזה סוג אמנות הוא עוסק ומשום שבינו לבינן לא נוצר קשר של תלות אשר לא אפשר להן להיחלץ מדירתו בכל שלב משלבי האירועים עליהם עמדנו. 18. בהמשך, משיג המערער על השימוש שעשה בית משפט קמא בסעיף 184 לחסד"פ לצורך הרשעתו בעבירות המתייחסות למתלוננות הראשונה והרביעית באשר לטענתו, לא ניתנה לו הזדמנות ראויה להתגונן מפני הרשעתו בעבירות אלה. עוד טוען המערער, כי בית המשפט לא עמד בחובת ההנמקה המוטלת עליו לפי סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971 (להלן:"פקודת הראיות") במסגרת הרשעתו בעבירות המתייחסות למתלוננות הראשונה והרביעית. כן הוא טוען, כי ההנמקה המיוחדת ששימשה להרשעתו בעבירות המתייחסות למתלוננת השנייה – לאו הנמקה היא. בהקשר זה מוסיף וטוען המערער לסתירה בין הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה בלא הסכמה בגין כך שנישק את ישבנה של המתלוננת החמישית בפגישה השנייה לבין זיכויו מעבירת האינוס שיוחסה לו בגין אותה פגישה ממש. המערער מדגיש, כי זיכויו מעבירת האינוס נבע מכך שלא נמצאה כל הנמקה מיוחדת להרשעה בהתבסס על עדותה של המתלוננת בעניין זה. לטענתו, עבירת האינוס והעבירה של מעשה מגונה בלא הסכמה הם חלק ממסכת עובדתית אחת. לפיכך, ככל שלא נמצאה הנמקה מיוחדת המאפשרת הרשעה בעבירה האחת, אזי אין בנמצא גם הנמקה מיוחדת המאפשרת הרשעה בעבירה האחרת. 19. על אלה, מוסיף המערער השגות המתייחסות לכל אחת מן המתלוננות בנפרד. ההשגות המתייחסות להתקיימותו של יסוד המרמה במתלוננות הובאו כבר לעיל, ומשכך, יובאו להלן עיקרי השגותיו הפרטניות האחרות של המערער. לטענתו, המתלוננת הראשונה הסכימה למעשים שביצע בה, ואף אם לא הסכימה להם, הרי שאי-הסכמה זו לא הגיעה לתודעתו. המערער סבור עוד, כי נוכח שיתוף הפעולה שלה עמו, לא ניתן לקבוע שהוא "עצם את עיניו" מפני אפשרות של אי הסכמה. המערער משיג גם על הרשעתו בעבירות של מעשה מגונה ללא הסכמה ומעשה מגונה במרמה בגין המעשים שביצע במתלוננת השנייה באשר לטענתו, קביעתו של בית משפט קמא בדבר העדר הסכמה בפרק השני של האירועים – אינה מבוססת. עוד מצביע המערער על סתירות אשר התגלעו, כך להשקפתו, בין גרסתה של המתלוננת השנייה לעדויות החברים להם סיפרה על האירוע. המערער מוסיף וטוען כי אין בסיס להרשעתו בעבירה של מעשה מגונה ללא הסכמה בגין כך שהניח את ידה של המתלוננת הרביעית על איבר מינו. מעשה זה, טוען המערער, נבע מטעות במצב הדברים שיסודה במערכת היחסים שהתפתחה בינו לבין המתלוננת הרביעית. המערער מדגיש עוד, כי מיד כאשר התחוור לו שהמתלוננת הרביעית אינה מסכימה למעשיו, חדל מהם. עוד טוען המערער כי המתלוננת הרביעית הסכימה למעשים שביצע בה במהלך הפגישה הראשונה ביניהם. להשקפת המערער, גם גרסתה של המתלוננת החמישית אינה מהימנה. 20. לאחר כל אלה, טוען המערער לסתירות מהותיות, אשר נפלו, להשקפתו, בפסק דינו של בית משפט קמא. הסתירה הראשונה הנטענת היא זיכויו מן המעשים שעשה במרמה במתלוננות הרביעית והחמישית החל מפגישתו השנייה עימן ואילך אל מול הרשעתו בעבירות מין שבוצעו במרמה במתלוננת השלישית בפגישה השנייה ביניהם. להשקפת המערער לא היה כל שוני בין התנהגותו כלפי המתלוננות השונות ולפיכך, זיכויו מעבירות מין במרמה ביחס למתלוננות הרביעית והחמישית מחייב את זיכויו גם ביחס למתלוננת השלישית. סתירה נוספת עליה מצביע המערער עוסקת בקביעותיו של בית המשפט בסוגיה של בקשת רשות מראש לנגיעה בגופן של המתלוננות. להשקפת המערער, בעניין זה סתר בית המשפט את עצמו וזיכויו של המערער מעבירה של מעשה מגונה בהעדר הסכמה כלפי המתלוננת השנייה מחייב את זיכויו מעבירה דומה ביחס למתלוננת הראשונה. לחלופין, משיג המערער על העונש שנגזר לו בהיותו, להשקפתו, מחמיר יתר על המידה. המערער סבור כי בגזירת העונש לא ניתן משקל הולם לנסיבותיו האישיות, לעדי האופי שהעידו מטעמו ולעובדה שהוא זוכה מעבירות רבות שיוחסו לו מלכתחילה בכתב האישום. 21. המשיבה סבורה כי יש להותיר על כנה את הכרעת הדין, מטעמיה. להשקפתה, הכרעת הדין מורכבת ברובה מקביעות עובדה ומהימנות שאין עילה להתערב בהן. עוד היא סבורה, כי הטענות המשפטיות המועלות בגדרו של הערעור הנוכחי נידונו ונדחו בדין בידי בית משפט קמא. לעמדת המשיבה, העניין היחיד הדורש את התערבותו של בית משפט הוא זיכויו של המערער מעבירת האינוס במתלוננת החמישית. המשיבה מקבלת את טענות המערער בדבר הסתירה שנתגלעה בין זיכויו מעבירת האינוס שביצע במתלוננת החמישית, בשל כך שעדותה של המתלוננת היתה עדות יחידה, לבין הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה בלא הסכמה שנעשה באותה פגישה על יסוד אותה עדות ממש. גם המשיבה סבורה, כי מדובר במסכת עובדתית אחת; אלא שלהשקפתה, עובדה זו אינה מחייבת את זיכויו של המערער מן העבירה של מעשה מגונה בה הורשע אלא דווקא את הרשעתו בעבירת האינוס ממנה זוכה. המשיבה מציינת, כי היא אמנם לא ערערה על זיכויו של המערער מעבירת האינוס, אולם לטענתה, משנפתחה סוגיה זו מחדש על ידי המערער עצמו ומשהוא טוען לזיכויו מעבירת המעשה המגונה, על בית משפט זה לעשות שימוש בסמכותו ולהרשיע את המערער בעבירת האינוס. לבסוף טוענת המשיבה, כי בנסיבות העניין, אין עילה להתערבותו של בית משפט זה בעונש שהוטל על המערער. דיון 22. בטרם נבוא לבחון את טענותיו של המערער לגופן, יש ליתן את הדעת לכך שחלק ניכר מהן מבקשות להשיג על ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו ביד בית משפט קמא. למותר לשוב ולהזכיר, כי אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים מעין אלה למעט במקרים חריגים (ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 436 (1990); ע"פ 5199/04 עוזרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.6.05); ע"פ 8013/04 בלאוסוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.9.05). עניינו של המערער אינו נכנס לגדרם של מקרים חריגים אלו. הכרעת דינו של בית משפט קמא בעניינו של המערער היתה מקיפה ומפורטת, ובגדרה הוא עמד בהרחבה על הנתונים אשר הובילו אותו לקביעת ממצאי העובדה והמהימנות. לאחר שעיינתי בהכרעת הדין ובטענותיו של המערער הגעתי למסקנה כי ממצאיה של הערכאה הדיונית מבוססים על הראיות שהונחו לפניה, ומתיישבים עם שורת ההיגיון. לפיכך מצאתי, כי המערער לא הראה עילה לסטות מן ההלכה בדבר אי התערבות בממצאי עובדה ומהימנות והנחה זו היא שתוביל אותי בהמשך הדיון. ההרשעה בעבירות של מעשה מגונה 23. עבירת המעשה המגונה הקבועה בסעיף 348(א) לחוק העונשין היא עבירה התנהגותית, הכוללת יסוד של מטרה מיוחדת אותה נועדה להשיג ההתנהגות האסורה. מטרה זו מוגדרת בהוראת סעיף 348(ו) לחוק העונשין, הקובעת כי מעשה ייחשב כ"מגונה" מקום בו נעשה "לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים". ממטרה זו נגזר גם היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירה של מעשה מגונה: "...מבחינת היסוד הנפשי המתלווה למעשה, מעשה ירד בדרגה להיותו מעשה מגונה אם נעשה לשם גירוי מיני, לשם סיפוק מיני, או לשם ביזוי מיני. מילת המפתח היא המילה "לשם" והוראתה: בבחינת היסוד הנפשי שבעבירה מעשה ייחתם בחותם הגנות – יהיה "מעשה מגונה" – רק אם מטרת העושה במעשהו היתה לגירוי מיני, לסיפוק מיני או לביזוי מיני. מעשה – מעשה באשר הוא – שהאדם הסביר יראה בו מעשה מגונה, בכל זאת לא יהא "מעשה מגונה" כהגדרת העבירה כיום, אלא אם מתלווה אליו יסוד נפשי של מטרה ספציפית – שהמעשה ייעשה למטרת גירוי מיני, למטרת סיפוק מיני או למטרת ביזוי מיני. היסוד הנפשי יכול שיילמד מעצם המעשה, ואולם גם בנסיבות שבהן בולט האופי המגונה המעשה, חייבת שתהיה קביעה פוזיטיבית בהכרעת הדין כי העושה כיוון להשיג אחת משלוש המטרות המנויות בחוק" (ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 179 (2004). והשוו: חוות דעתו של השופט ד' לוין בע"פ 616/83 פליישמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 449, 463-455 (1985). להלן: עניין פליישמן; ע"פ 854/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.3.2005) פסקה 24 לפסק דינו של השופט י' עדיאל; ע"פ 6269/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, 502 (2001). להלן: עניין כהן; יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק שלישי, 1419 (תשס"ו-2006) להלן: על הדין בפלילים; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין, כרך א' 511 (תשמ"ד-1984)). 24. המערער טוען, כי יסוד המטרה – וכך גם היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה של מעשה מגונה – אינם מתקיימים בו. לגרסתו, כל מעשיו, לרבות משיחת המתלוננות בשמן, נגיעה באיבריהן האינטימיים והחדרת אצבעותיו לאיברי מינן, נועדו לשרת את עבודתו האמנותית. טענה זו אינה יכולה להתקבל. ראשית אומר, כי הקביעה בדבר המטרה שאותה נועדו לשרת מעשיו של המערער, כמו גם הקביעה בדבר היסוד הנפשי שהתקיים בו במועד ביצועם, הן קביעות מובהקות שבעובדה ובמהימנות, אשר התבססו על התרשמותו של בית משפט קמא מגרסתו של המערער עצמו ומראיות אחרות. ההנמקה ששימשה בסיס לקביעה זו מעוגנת היטב בראיות שהוצגו לערכאה הדיונית, וכפי שכבר ציינתי לעיל, לא נמצאה, על פי אמות המידה המקובלות, כל עילה להתערב בה. 25. אף לגופו של עניין, טענה זו אין לה על מה שתסמוך. גרסתו של המערער באשר למטרת נגיעותיו במתלוננות היתה בלתי עקבית לחלוטין. כך, חרף טענתו לפיה משיחת השמן על איברי מינן של המתלוננות והנגיעות בהן משרתים צורך אמנותי פונקציונאלי, לא הצליח המערער להבהיר מהו אותו צורך פונקציונאלי. פעם טען כי הוא נוגע באיברי מינן של המתלוננות ומושח אותם בשמן על מנת לחוש את איבר המין (עמ' 346 לפרוטוקול). פעם טען, כי הוא עושה כן על מנת להדגיש את איבר המין או את חלקיו הפנימיים (עמ' 363-362 לפרוטוקול). במקום אחר הוא טען, כי הוא עושה כן משום שאיבר המין צריך להיראות בצורה מסוימת; ובהזדמנות נוספת הוא טען כי הוא עושה כן משום ש"המקום צריך להתפתח" (עמ' 387 לפרוטוקול). אם בכך לא די, הרי שבהמשך עדותו, הודה המערער כי למעשה, הנגיעה במתלוננות אינה משרתת צורך פונקציונאלי בלבד אלא נועדה לאפשר לו להיכנס לאווירה ארוטית, כהגדרתו: "ש. הצורך שלך במגע באיבר המין הנשי, זה צורך פונקציונאלי, לראות איך הוא בנוי ואז להעתיק אותו על נייר, או שזה צורך להיכנס לאווירה הארוטית, כדי שתהיה לך השראה, כמו שאתה אומר. תסביר לנו, קודם כל שנדע למה אתה נוגע [במודליסטיות, ע' פ']" ת. זה הכל ביחד. באותו זמן שאני מצייר, אז באותו זמן באה גם ההשראה, בא גם הרצון, בא שיתוף הפעולה ואני מצייר, זאת צורת העבודה שלי" (עמ' 246-245 לפרוטוקול). על טענה זו חוזר המערער מפורשות גם בהודעת הערעור שהוגשה לנו (סעיף 50 להודעת הערעור). מכאן, שאף לגרסתו של המערער, נגיעותיו במתלוננות בוצעו במטרה להיכנס "לאווירה ארוטית" השקולה, להשקפתי, למטרה של גירוי מיני כהגדרתה בסעיף 348(ו) לחוק העונשין. לשיטתי, ההבדל בין שני אלה אינו אלא סמנטי. מכאן, שאף קבלת גרסתו של המערער לעניין המטרה ששירתו נגיעותיו במתלוננות – וכאמור לעיל, גרסה זו נדחתה בידי בית המשפט המחוזי – אין בה כדי להועיל לו, שכן אף לשיטתו, בבסיס מעשיו היתה מונחת מטרה של גירוי מיני. בין אם הגירוי המיני נועד להגשים מטרה אמנותית ובין אם נועד להגשים מטרה אחרת, הרי שלדידי, די בכך שהמערער ביצע את מעשיו לשם השגתו כדי למלא אחר דרישת המטרה המיוחדת ואחר היסוד הנפשי הדרושים להרשעה בעבירה של מעשה מגונה. 26. מסקנת בית המשפט המחוזי, כי המערער לא פעל ממניעים אמנותיים אלא ביצע את מעשיו מתוך מניעים מיניים גרידא – בה, כזכור, לא ראינו להתערב – מייתרת את הצורך להידרש לטענות המערער באשר לעדויותיהם של המומחים לאמנות בשאלה האם נגיעות במודל הן מקובלות בתחום עיסוקו ומה הנפקות של עובדה זו להרשעתו בעבירות של מעשה מגונה. זאת, משום שאף אם אקבל – לצורך הדיון שלפנינו בלבד – את עמדתם של חלק מעדי ההגנה לפיה יש ונגיעה במודל תשרת צרכים אמנותיים, הרי שאין זה המקרה בעניינו של המערער, שלגביו נקבע כי מעשיו כוונו כולם לתכלית מינית. למעלה מן הדרוש אפוא, בחנתי עדויות אלה גם לגופן, והגעתי למסקנה כי אין בהן כדי להועיל למערער. הדברים שאמר בית משפט קמא ביחס לעדויות אלה, בבחינת למעלה מן הצורך, מקובלים אף עלי ולמותר הוא לחזור עליהם. סיכומו של דבר, טענותיו של המערער בדבר אי התקיימותם של יסוד המטרה והיסוד הנפשי הדרושים להרשעה בעבירה של מעשה מגונה – נדחות. יסוד המרמה 27. בשלב זה, עלינו להידרש לטענותיו של המערער לעניין התקיימותו של יסוד המרמה, אשר שימש להרשעתו הן בעבירות של אינוס במרמה, הן בעבירות של מעשה מגונה במרמה. כזכור, טענות המערער בעניין זה כוללות הן רובד משפטי, הן רובד עובדתי. נדון בטענותיו כסדרן. אומר כבר עתה, כי לא אוכל לקבל את טענותיו של המערער ברובד המשפטי. סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין קובע, בין היתר, כי הבועל אישה "בהסכמת האישה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה" מבצע מעשה אינוס. לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, המבצע מעשה שתכליתו סיפוק, גירוי או ביזוי מיני בנסיבות שבהן ההסכמה לביצועם הושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה – מבצע מעשה מגונה. סעיפי חוק אלה משמיעים אותנו, כי במשקפי הדין, הסכמה המושגת במרמה לאו הסכמה היא, וכי הבועל אישה או מבצע באדם מעשה שתכליתו גירוי, סיפוק או ביזוי מיני על בסיס הסכמה כזו, דינו כדין מי שביצע את מעשיו בניגוד להסכמה חופשית (השוו: ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 289, 327 (2000). להלן: עניין טייב; על הדין בפלילים הנ"ל, בעמ' 1376). מהי אותה "מרמה" אליה כיוון המחוקק בסעיפי חוק אלו? המשמעות המקובלת למושג זה שואבת מן ההגדרה המופיעה בסעיף 414 לחוק העונשין, ולפיה מרמה היא "טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת". בהתאם להגדרה זו, "לרמות" אדם משמעותו, על פי סעיף 414 לחוק העונשין, "להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל". בהקשר של עבירות אינוס ומעשה מגונה כוללת המרמה רכיב עובדתי, המשקף את הטענה הכוזבת שבאמצעותה הושגה ההסכמה למעשה האינוס או המעשה המגונה וכן רכיב נפשי, המשקף את המודעות לטיבה הכוזב של הטענה (על הדין בפלילים הנ"ל, בעמ' 1376). בנוסף נדרש, כי האדם שכלפיו כוונה המרמה אכן רומה, ורמייה זו היא שהובילה אותו להסכים למעשה המיני. אלו הם, אפוא, היסודות אותם נדרשת התביעה להוכיח מקום בו היא מייחסת לנאשם עבירות אינוס או מעשה מגונה הכוללות יסוד של מרמה. 28. טוען המערער, כאמור, כי בעניינו טענה המשיבה לקיומו של מצג מרמה דו-מימדי לפיו הנגיעות במתלוננות הן לא רק הכרחיות כחלק מעבודת הציור של המערער אלא גם מקובלות בתחום עיסוקו. מצג זה, מורכב, להשקפת המערער, מרכיב אובייקטיבי ומרכיב סובייקטיבי. לעמדתו, משהרכיב האובייקטיבי ("מקובלות בתחום") במצג המרמה הנטען לא הוכח, אין להרשיעו בעבירות הכוללות את יסוד המרמה. אכן, אין מחלוקת בדבר ניסוחו כאמור של כתב האישום. ברור גם, כי על דרך הכלל, מתנהל המשפט "בגבולות המסגרת שמתווה כתב האישום, וכולו מכוון לבירור האישומים שמייחסת התביעה לנאשם בכתב-האישום" (בלשונה של כב' השופטת ד' ביניש בדנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 160, 196 (1998). להלן: דנ"פ משולם). ברם, בנסיבות המקרה שלפנינו, איני סבור כי בית המשפט היה כבול לקונסטרוקציה משפטית כזו או אחרת שנטענה מפי התביעה כל עוד הוכח קיומה של מרמה על פי התנאים הקבועים בחוק – אשר כפי שאראה בהמשך, מתקיימים במקרה שלפנינו – ובלבד שלנאשם ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן. להשקפתי, הזדמנות כזו ניתנה ללא ספק במקרה שלפנינו הואיל והעבירות הכוללות את יסוד המרמה, כמו גם העובדות אשר שימשו להן יסוד צוינו במפורש בכתב האישום (והשוו: ע"פ 4533/07 אזרי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 31.10.2007) פסקה 12 לפסק דיני. להלן: עניין אזרי, וכן פסקאות 32-30 להלן) ואין חולק על כך שהמערער אכן התגונן מפניהן. לגופו של עניין אעיר, כי לקונסטרוקציה זו, של מרמה דו-מימדית, אין כל אחיזה בלשונו או בתכליתו של הסעיף, המצביעות על כך שמרמה יכול שתיעשה במגוון של דרכים. משכך, אין לומר כי המימד האובייקטיבי הוא נחוץ או הכרחי לצורך הרשעה בעבירה הכוללת את יסוד המרמה. די היה, אפוא, בכך שהוכח כי המערער הציג מצג של מרמה בפני המתלוננות, וכי האחרונות אכן רומו על ידו והסכמתן למעשיו ניתנה על יסוד מרמה זו. כבית משפט קמא אף אני סבור, כי על מנת להוכיח את קיומו של יסוד המרמה, לא היה צורך להוכיח כי המערער טען באוזניי המתלוננות כי ציירים אחרים עובדים באופן דומה לשלו. כמוהו אף אני סבור, כי ניתן היה להעביר את מסר המרמה גם בהתנהגות, והדברים אמורים ביתר שאת נוכח כך שמדובר במתלוננות שהיו חסרות כל ניסיון קודם בדוגמנות עירום ולא היה ביכולתן "להשוות את פעולותיו של הנאשם לפעולות של צייר אחר; ומנקודת המבט שלה[ן], אין זה משנה אם יאמר לה[ן] מה נהוג אצל ציירים אחרים, או אם לא יאמר לה[ן] כך. כאשר הנאשם מבצע מעשים מסוימים, ה[מתלוננת] עשויה לסבור שכך פועלים כל הציירים בעולם, משום שאיננה מכירה דבר אחר...."(עמ' 112-113 להכרעת הדין). דברים אלה מקובלים גם עלי. 29. השאלה שנותרה להכרעתנו היא, אפוא, האם יסודות אלה התקיימו במתלוננות השנייה, השלישית, הרביעית והחמישית. קביעותיו של בית משפט קמא בשאלה זו מבוססות על ממצאי עובדה ומהימנות אשר נלמדו על התרשמותו מעדויותיהן של המתלוננות עצמן ומיתר הראיות שהונחו בפניו. בממצאים אלה, כאמור, לא נמצאה כל עילה להתערב וכפי שאראה להלן, אף לגופו של עניין, לא מצאתי כי נפל בהם פגם כלשהו. 30. המערער טוען, כי העובדה שבינו לבין המתלוננות לא נרקמו יחסי תלות – הנרקמים בדרך כלל בין מטופל ומטפל – מובילה למסקנה כי המתלוננות היו חופשיות, בכל שלב, לעזוב את דירתו וכי אפשרות זו מאיינת את הקביעה לפיה המתלוננות היו שרויות במצב של רמייה. לא אוכל לקבל טענה זו. ראשית יודגש, כי רכיב של יחסי תלות אינו יסוד מיסודות העבירה. אכן, בפועל, חלק ניכר מן ההלכה הפסוקה בעבירות של אינוס ומעשה מגונה במרמה דן בעבירות מסוג זה שבוצעו בהקשרים טיפוליים שונים בגדרם התפתחו לעיתים יחסי תלות (ראו ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 1, 24-21 (1995)). להלן: עניין פלח; ע"פ 3583/05 זיידר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.3.2006); ע"פ 7064/00 לומקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.4.2001). להלן: עניין לומקין; ע"פ 4152/90 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 141/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.5.2007)). יחד עם זאת, גם באותם מקרים ההכרעה בדבר התקיימותו של יסוד המרמה, אינה נעשית דרך הפריזמה של יחסי תלות דווקא, אלא מתמקדת בהצגה הכוזבת של מהות המעשה ובשאלת השפעתה של המרמה על הסכמתו של נפגע העבירה לאקט המיני שבוצע בו. כך למשל, בעניין פלח הנ"ל, נקבע לאמור: "המערער הציג את המעשים הארוטיים שביצע במתלוננות כחלק מן הטיפול הפסיכולוגי, וגם אם העובדה שהמתלוננות הבגירות פיתחו אהבה למערער הקלה עליהן את מתן ההסכמה למעשים אלה – עדיין השיקול האמיתי והמכריע למתן ההסכמה היה אמונתה של כל אחת משלוש המתלוננות שהמעשים הארוטיים נמנים עם רכיבי הטיפול הפסיכולוגי שניתן להן כמטופלות. המרמה העומדת בבסיס הרשעתו של המערער נעוצה בהצגת המעשים הארוטיים כחלק מן הטיפול הפסיכולוגי, להבדיל ממעשים ארוטיים לשמם על רקע חברתי. ההבדל בין מעשה ארוטי בתור שכזה, לבין מעשה מיני כחלק מטיפול פסיכולוגי – הינו הבדל היורד ל'מהות המעשה'; ועל כן – באשר למעשה הארוטי שבוצע בפועל – יש לראות את ההסכמה למעשה מיני כחלק מן הטיפול הפסיכולוגי, כהסכמה ל'מעשה אחר'. בהקשר זה המרמה ירדה אפוא ל'מהות המעשה'; שאין מדובר כאן בהשגת הסכמה במרמה למעשה שבוצע בפועל, אלא בהשגת הסכמה ל'מעשה ארוטי' שהוצג במרמה כ'מעשה אחר', קרי: כמעשה טיפולי. המתלוננות ידעו כי המעשה שלו הן 'מסכימות' הינו בעל חזות מינית מן ההיבט האובייקטיבי, אך נתנו לו את הסכמתן משום שמחמת המרמה האמינו שאין הוא כזה; ואילו המערער ניצל את ההסכמה לביצוע מעשה בעל חזות מינית 'לצורכי טיפול', וביצע במתלוננות 'מעשה אחר', לאמור: מעשה ארוטי לשמו" (שם, בעמ' 23. ההדגשות במקור. והשוו: עניין לומקין הנ"ל, בפסקה 11). הדגש מושם אפוא על עצם המרמה, ועל השימוש בכסות פיקטיבית לצורך ביצוע המעשים המיניים. קיומם של יחסי תלות עשוי אמנם להקרין על פרמטרים אלה, אך שאלת התקיימותה של המרמה אינה מוכרעת בהתבסס עליו בלבד. מן הכלל אל הפרט. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי המתלוננות השנייה, השלישית, הרביעית והחמישית הסכימו לביצוע מעשי המערער בגופן, רק משום שסברו כי אלה מבוצעים לשם עבודתו כצייר, בעוד שמעשיו כוונו, למעשה, לתכלית מינית. מסקנה זו די בה כדי לדחות את השגותיו של המערער ביחס להתקיימותו של יסוד המרמה ביחס למתלוננות האמורות. השימוש בסעיף 184 לחסד"פ 31. המערער מלין על השימוש שעשה בית משפט קמא בסעיף 184 לחסד"פ לצורך הרשעתו בעבירות שלא יוחסו לו בכתב האישום ביחס למתלוננות הראשונה והרביעית. לטענתו, בית המשפט לא הזהיר אותו מראש אודות כוונתו לעשות שימוש בסעיף זה, ואף עשה כן מבלי שהתביעה עתרה לכך. לטענתו, אף לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירות בהן הורשע. מפאת חשיבותו לענייננו נביא את סעיף 184 לחסד"פ כלשונו: הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום. השאלה אם לנאשם ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעתו בעבירות שלא יוחסו לו לכתחילה בכתב האישום נבחנת במבחן כפול, ש"ראשיתו בבחינה טכנית-פרוצדוראלית, שעיקרה בשאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לחקור עדים, להביא ראיות מטעמו וכדומה, וסופו בבחינה מהותית, שעיקרה בשאלה אם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לעבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום" (ע"פ 9256/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.8.2005) פסקה 11 לפסק-דינו של השופט א' א' לוי). טענת נאשם בעניין זה אינה יכולה להיטען בעלמא, אלא היא צריכה להיות מבוססת ומפורטת. כך, מקום בו טוען נאשם כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, עליו להבהיר באיזה קו הגנה חלופי היה נוקט ובאילו טיעוני הגנה – שונים מאלה שהעלה – היה עושה שימוש (עניין אזרי הנ"ל, פסקה 12 לפסק דיני; פסקה 43 ואילך לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה בע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין (לא פורסם, 4.9.07). להלן: עניין קליין; ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615 (1979)). עמידה בתנאי ה"הזדמנות הסבירה להתגונן" אינה חייבת להתבטא באזהרה מפורשת של הנאשם במהלך הדיון. אמנם, על דרך הכלל, ייטיב בית המשפט לעשות אם יזהיר את הנאשם מפני האפשרות שיורשע בעבירה שלא הואשם בה מלכתחילה (ע"פ 729/06 רוטקביץ' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.11.2006) פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר) אולם גם מקום בו לא ניתנה אזהרה כזו, אין משמעות הדבר בהכרח כי לא ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 6586/98 אלסיבצקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.1999); עניין קליין, פסקה 43 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). השאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן נבחנת בכל מקרה לפי נסיבותיו ועל פי המבחן הכפול עליו עמדנו לעיל, שכן "אין דומה מקרה, בו מורשע הנאשם על פי מערכת של עובדות חדשות, שזיקתה לגירסה העובדתית, עליה נתבססה האשמתו מלכתחילה, הינה רפה וקלושה, למקרה בו ניכר קיומו של קשר ענייני ממשי והדוק בין העובדות שעל פיהן הואשם הנאשם לבין העובדות החדשות, שנתגלו במהלך הדיון ושעליהן נסמכת הרשעתו. במקרה מן הסוג הראשון קרוב להניח, שאם לא הוזהר הנאשם, בשלב מוקדם של ההליך, בדבר קיומה של החזית החדשה, יימנע בית המשפט מלהרשיעו בעבירה האחרת, שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו. במקרה מן הסוג השני עשוי בית המשפט להיווכח, כי אף שהנאשם לא הועמד, מבעוד מועד, על האפשרות שיורשע על-פי תשתית עובדתית שונה מזו שעל פיה הואשם, נמצא הוא מתגונן למעשה – ככל שהיה בידו להתגונן – לא רק מפני האישום במתכונתו המקורית, אלא גם מפני האישום במתכונת שהיוותה נושא להרשעתו בדין" (ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323 (1989). להלן: עניין בן עזרא). 32. יישומו של מתווה עקרוני זה בענייננו מוביל למסקנה כי למערער ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירות בהן הורשע, והגנתו לא קופחה כלל ועיקר. כזכור, מכוחו של סעיף 184 לחסד"פ "הומרו" העבירות של אינוס "סתם" ומעשה מגונה במרמה כלפי המתלוננת הראשונה בעבירות של אינוס ומעשה מגונה ללא הסכמה. רואים אנו כי במהלך חקירתה הנגדית של המתלוננת הראשונה שאל אותה הסנגור מספר פעמים האם הביעה התנגדות למעשיו של המערער: "לא קמת ולא הבעת התנגדות... גם כשהוא נגע לך באיבר המין וגם כשהוא לטענתך החדיר אצבעות, גם אז לא התנגדת... גם לא הבעת איזה שהיא התנגדות, הוא לא יכול היה להבין שמשהו אצלך לא בסדר, נכון?" (עמ' 50 לפרוטוקול). בנוסף, בסיכומי ההגנה התייחס הסנגור מפורשות לשאלה האם עובדות המקרה מקימות עבירה של אינוס בכוח. כך, בראשית סיכומיו הוא מציין:"מרמה בודאי אין כאן והשאלה היחידה שנותרה לדיון היא האם הסכימה כל אחת מן המתלוננות למעשי הנאשם, או שמא כפה עצמו הנאשם עליהן חרף התנגדותן" (עמ' 19 פסקה 10 לסיכומי ההגנה. וכן ראו: עמ' 48 סעיפים 13-11 ו-15 לסיכומי ההגנה). טענת המערער לפיה התייחסות זו נעשתה "בקונטקסט של עבירות האינוס ומעשה מגונה במרמה" אינה יכולה להתקבל, משום ששאלת ההתנגדות וההסכמה כלל אינה רלוונטית לעבירות הכוללות יסוד של מרמה המניח, מניה וביה, הסכמה מלאה והעדר התנגדות. המערער אינו מבהיר אילו שאלות אחרות היה שואל ובאיזה קו הגנה אלטרנטיבי היה נוקט לו היה מוזהר מראש בדבר האפשרות שיורשע בעבירה של אינוס "סתם" ומעשה מגונה ללא הסכמה. משאלו הם פני הדברים, אני סבור כי יש לאמץ את קביעתו של בית משפט קמא לפיה למערער ניתנה הזדמנות להתגונן – והוא אכן התגונן – מפני העבירות בהן הורשע. קשה גם לחלוק על קיומו של קשר "ממשי והדוק" (במובן הדברים בעניין בן עזרא הנ"ל) בין העובדות שנטענו בכתב האישום לבין העובדות החדשות שנתגלו במהלך המשפט, שעליהן נסמכה ההרשעה. נוכח קיומו של קשר כזה, ונוכח מסקנתנו לפיה המערער התגונן, הלכה למעשה, גם מפני העבירות שלא יוחסו לו בכתב האישום, אני סבור כי בהעדר האזהרה המוקדמת לא היה כדי לפגוע בהגנתו של המערער. לבסוף נציין, כי סמכותו של בית המשפט לעשות שימוש בסעיף 184 הינה "סמכות לעצמה, נפרדת ומנותקת היא משיקול דעתה של התביעה ומהראיות שהיו בידיה לפני ההליך השיפוטי" (דנ"פ משולם הנ"ל, בעמ' 197). נוכח כך, טענותיו של המערער באשר לכך שבית המשפט עשה שימוש בסעיף מבלי שהתביעה עתרה לכך – נדחות אף הן. 33. זוהי גם השקפתי באשר לשימוש שנעשה בסעיף 184 לחסד"פ לצורך הרשעתו של המערער בעבירה של מעשה מגונה ללא הסכמה בשל כך שהניח את ידה של המתלוננת הרביעית על איבר מינו. אכן, עבירה זו לא יוחסה למערער בכתב האישום מלכתחילה, אולם המערער הודה בעובדות המשמשות לה יסוד ואף הציב מולה קו הגנה מגובש של טעות במצב הדברים. המערער גם לא הבהיר באיזה קו הגנה חלופי היה נוקט, ואף לא הבהיר אילו טיעוני הגנה נוספים ושונים מאלה שכבר העלה, היה ביכולתו להעלות. משאלה הם פני הדברים, מצאתי כי יש לאמץ את קביעתו של בית משפט קמא לפיה למערער ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעתו בעבירה זו. אף לגופו של עניין לא אוכל לקבל את השגותיו של המערער כנגד הרשעתו בעבירה זאת, הואיל והקביעה לפיה המערער הניח את ידה של המתלוננת הרביעית על איבר מינו לצורך גירוי וסיפוק מיני וכי, להבדיל מטענתו, לא טעות היתה כאן אלא מעשה שנועד לסיפוקו המיני של המערער (ראו עמ' 150 להכרעת הדין) היא קביעה מובהקת שבעובדה המבוססת על ממצאי מהימנות, וככזו, כאמור, אין עילה להתערב בה. חובת ההנמקה ככלל, ויישומה ביחס למתלוננת החמישית בפרט 34. הצדדים חלוקים, כזכור, גם בשאלת תחולתו של סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות על ענייננו ובשאלה האם עמד בית המשפט בחובות המוטלות עליו מכוחו של סעיף זה. קודם להכרעה בטענות הצדדים נביא את הסעיף כלשונו: הכרעה על פי עדות יחידה במשפט פלילי הרשיע בית משפט במשפט על עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977, על פי עדות יחידה של הנפגע, יפרט בהכרעת הדין מה הניע אותו להסתפק בעדות זו. נזכיר, כי בעבר נדרשה תוספת ראייתית מסוג סיוע לשם הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע בעבירת מין. בשנת 1982 תוקן החוק והוספה לו הוראת סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות המעגנת, כאמור, דרישת "הנמקה מיוחדת", מכוחה רשאי בית המשפט לבסס הרשעה על סמך עדות יחידה של נפגע בעבירת מין, ובלבד שינמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה. כפי שנפסק, מידת הזהירות מחייבת כי ההנמקה תהא "ממשית", ושיעורה הראוי ייקבע בכל מקרה לפי נסיבותיו, ובהתאם לחוזקה או חולשתה של העדות העיקרית (ע"פ 4043/93 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.12.1994); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 216-215 (2002). להלן: עניין נור); ע"פ 4187/04 גנטשקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.6.2006) פסקה 18 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן); ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 424 (2004); יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון, 188 (2003)להלן: על הראיות). מתן אמון מלא ומפורש בגרסתו של אחד הצדדים יש בה כדי לענות על דרישת ההנמקה, לא כל שכן מקום בו נמצאו לעדות חיזוקים חיצוניים. אלה יכול שיהיו, בין היתר, ריבוי מתלוננים שעדויותיהם מחזקות זו את זו (עניין לומקין הנ"ל, בפסקה 9; ע"פ 3648/04 הנ"ל, פסקה ה(2)(א) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; ע"פ 1366/05 ג'בארה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.12.2006) פסקה 7 לפסק דינו של השופט א' א' לוי). 35. תנאים אלה מתקיימים, ללא ספק, ביחס למתלוננות הראשונה, השנייה והרביעית. ראשית נדגיש, כי בית המשפט יצא ידי חובתו כאשר עמד – בפירוט ובהרחבה – על הסיבות שהביאו ליתן אמון בעדויותיהן של מתלוננות אלה ועל אותות האמת שעלו מהן. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח כך שעדויותיהן של המתלוננות מתארות "מעשים דומים" שביצע בהן המערער: המערער יצר קשר עם המתלוננות באותו אופן, הזמין אותן לדירתו באותו אופן וביצע בהן את אותן עבירות ממש ותחת אותה אצטלה כוזבת (השוו: ע"פ 265/64 שיוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(3)421, 448 (1965)). בנסיבות אלה, יכולות עדויותיהן של המתלוננות אף לשמש כסיוע זו לזו (ע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מז(1) 292, 305 (1993); ע"פ 595/95 קריספין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.7.1996) פסקה 5(ג) לפסק דינו של השופט י' קדמי; ע"פ 1326/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.4.2002); ע"פ 3648/04 הנ"ל, פסקה ה(2)(א) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין ; ע"פ 3049/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 189, 194 (1995)) וכידוע, "אותם גורמים ראייתיים, שנקבעו בשעתו בהלכה הפסוקה כמספקים את דרישת הסיוע – הן הכללית והן המיוחדת בעבירות מין – יספקו גם את 'חובת ההנמקה' שבאה במקומה" (על הראיות הנ"ל, בעמ' 189. והשוו: ע"פ 288/88 גנדור נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 45, 50-49. להלן: עניין גנדור). כאשר עסקינן במתלוננת השנייה, מצטרפים לאלה גם עדויות חבריה של המתלוננת התומכות בגרסתה. השגותיו של המערער כנגד אלה הן השגות מובהקות שבמהימנות ואף לגופו של עניין, לא מצאתי בהן ממש. סיכומו של דבר, מצאתי כי בית המשפט עמד בחובת ההנמקה הקבועה בסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות. טענותיו של המערער בעניין זה נדחות, אפוא. נוכח מסקנתי זו לא נדרשת הכרעה בטענת המדינה לפיה הסעיף כלל אינו חל מקום בו נמצאה לעדות של נפגע בעבירת מין תוספת ראייתית. אולם יוער במאמר מוסגר, כי טענה זו אינה מתיישבת לכאורה עם ההלכה הפסוקה, אשר קבעה כי קיומן של תמיכות ראייתיות לגרסתו של נפגע העבירה – המצטרפות לרושם המהימן שהותירה עדותו – יש בהן כדי לספק את דרישת ההנמקה, ולא קבעה, כעמדת המשיבה, כי קיומן של תמיכות ראייתיות מעין אלה מייתר את עצם ההזקקות לסעיף (ראו, בין רבים, ע"פ 4046/97 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.4.2004); ע"פ 3648/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.9.2005), פסקה ה(2)(א) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. להלן: ע"פ 3684/04; עניין נור הנ"ל, בעמ' 215; עניין גנדור הנ"ל, בעמ' 50; ע"פ 4009/92 עמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.11.1994) ; ע"פ 4043/93 סמיונוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.12.1994) פסקה 3 לפסק דינו של השופט י' קדמי; על הראיות הנ"ל, בעמ' 189). 36. כאן המקום להידרש לטענות הצדדים לעניין יישומה של דרישת ההנמקה המיוחדת ביחס למתלוננת החמישית. שני הצדדים סבורים, כי דין הנשיקות על גופה של המתלוננת ובעילתה בידי המערער (ראו פסקאות 18 ו-21 לעיל, בחלק העוסק בטענות הצדדים בערעור) – חייב להיות אחד. טענה זו מקובלת אף עלי, שכן עבירת המעשה המגונה ועבירת האינוס מהוות חלק מאותה מסכת עובדתית ממש והן כרוכות זו בזו. שני המעשים בוצעו בהפרש של דקות ספורות במהלך אותה פגישה. הראיות שהונחו בפני בית משפט קמא לשם הוכחתם – היו זהות. מכאן, שהתוצאה המשפטית הראויה הייתה אחת משתיים: זיכויו של המערער משתי העבירות בגין העדרה של הנמקה מיוחדת או הרשעתו בשתיהן בגין קיומה של הנמקה כזו. להשקפתי, מהנמקתו של בית משפט קמא עצמו נובעת התוצאה השנייה. בית משפט קמא עצמו קבע, פעמים רבות, כי גרסתה של המתלוננת החמישית מהימנה עליו. זאת, בניגוד גמור לגרסתו של המערער אשר נמצאה בלתי מהימנה לחלוטין. בנוסף קבע בית המשפט, בהתייחס לגרסת המתלוננת, כי הסתירות לכאורה עליהן הצביעה ההגנה "אינן עולות כדי שלילת המהימנות שלה בעיניי. אינני סבור שיש בהן כדי לקעקע את גרסתה" (עמ' 161 להכרעת הדין). בנסיבות אלה, בניגוד להשקפתו של בית משפט קמא, איני סבור כי נדרשו ראיות חיצוניות על מנת להרשיע את המערער בעבירת אינוס על יסוד גרסתה של המתלוננת החמישית בלבד, וכפי שציינו לעיל, די היה בכך שהביע אמון מלא בעדותה ונימק את השקפתו בעניין זה. 37. שאלה נפרדת היא, האם בהעדר ערעור מטעם המדינה ראוי יהיה, בנסיבות המקרה שלפנינו, להרשיע את המערער בעבירת האינוס. אכן, כטענת המשיבה, לבית משפט זה מסורה הסמכות להרשיע את המערער בעבירת האינוס גם בהעדר ערעור מטעם המדינה (ראו: ע"פ 54/79 בורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1)197, 206 (1979). להלן: עניין בורוביץ). והשוו: בג"צ 86/58 בוגנים נ' ראש המטה הכללי, צה"ל פ"ד יב(2) 1653, 1663 (1958); ע"פ 535/88 מרובקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 265, 282 (1990); ע"פ 4503/99 אפרים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 604, 621 (2001). בצד האמור, מדובר ב"סמכות מרחיקת לכת" (עניין בורוביץ, הנ"ל, בעמ' 206) המסורה לשיקול דעתו של בית המשפט. משלא הוגש בעניין זה ערעור מטעם המדינה לא ראיתי, בנסיבות המקרה שלפנינו, הצדקה לעשות שימוש בסמכות חריגה זו, ולהרשיע את המערער בעבירת האינוס האמורה. ההשגות הפרטניות וטענות המערער בדבר סתירות שנפלו בהכרעת הדין 38. החלק הארי של טענותיו הפרטניות של המערער באשר לכל אחת מן המתלוננות מכוון להשיג על ממצאי עובדה ומהימנות בעניין התקיימותם של יסוד המרמה או יסוד ההסכמה אצל המתלוננות. כפי שכבר ציינתי לעיל, לא נמצאה כל עילה להתערב בממצאים אלה, ומשכך, אלו מבין טענותיו של המערער הנושאות אופי עובדתי גרידא – לרבות טענתו בדבר התקיימותו של יסוד ההסכמה במתלוננת הראשונה והשאלה אם אי-הסכמתה הגיעה לתודעתו אם לאו, הסכמתה של המתלוננת השנייה למעשיו ומהימנות גרסתה, התקיימותו של יסוד המרמה במתלוננות השלישית, הרביעית והחמישית ומהימנותה של המתלוננת החמישית – נדחות. 39. זוהי גם עמדתי באשר לטענותיו של המערער בדבר הסתירות לכאורה שנפלו בפסק הדין. המערער טוען, כי זיכויו מעבירות הכוללות את יסוד המרמה במתלוננות הרביעית והחמישית בגין פגישות ההמשך עימן חייב את זיכויו מעבירות דומות במתלוננת השלישית בגין הפגישה השנייה עימה. לא אוכל לקבל טענה זו. כפי שציינה המשיבה בתשובתה, הראיות שהובאו בעניינה של כל אחת מן המתלוננות היו שונות, וכך גם המסקנות העובדתיות הנובעות מהן. בניגוד להשתלשלות האירועים ביחס למתלוננות הרביעית והחמישית – בהן ביצע המערער מעשי אינוס כבר בפגישתן הראשונה עמו – הרי שהוא נמנע מלבצע מעשים דומים במתלוננת השלישית במהלך פגישתה הראשונה עמו. נוכח כך, אין תימה שהמתלוננת השלישית לא ידעה ולא ציפתה כי המערער יחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה במהלך הפגישה השנייה ביניהם, ומשכך, איני רואה כל פגם בקביעה לפיה היא היתה נתונה תחת המרמה גם בפגישתה השנייה עם המערער. גם בטענותיו של המערער לעניין הסתירה שנפלה, כביכול, בהכרעת הדין, ביחס לחובתו של המערער לבקש מראש את רשותן של המתלוננות לנגיעותיו בהן – לא מצאתי ממש. בית המשפט דן בשאלה זו בהרחבה בחלק של הכרעת הדין העוסק במתלוננת הראשונה ולא מצאתי כי קביעותיו ביחס למתלוננת השנייה סוטות מן המתווה המשפטי עליו עמד. סיכומו של דבר, טענותיו של המערער בעניין זה – נדחות כולן. הערעור על העונש 40. אף בהשגותיו של המערער לעניין חומרת העונש שהוטל עליו, לא מצאתי ממש. המערער חטא בביצוען של עבירות מין חמורות, אשר בוצעו בדרכי מרמה ותוך ניצול תמימותן של נשים אשר נקלעו לדירתו שלא בטובתן. המערער לא בחל בכל אמצעי על מנת ליצור את מצג המרמה שהציג בפני אותן נשים, ועשה ככל שביכולתו על מנת להסוות את מניעיו המיניים באצטלה כוזבת של צורך אומנותי. לכך יש להוסיף את העובדה שמעשיו של המערער בוצעו באופן שיטתי ומתוכנן ובמספר רב של מתלוננות שאת רצונן החופשי ואת האוטונומיה שלהן ביטל למען סיפוק יצריו. כעולה מגזר דינו, בית משפט קמא לא מיצה את הדין עם המערער בשל התרשמותו מעדי אופי שהעידו לטובתו ומתרומתו של המערער לחברה במישורים אחרים. בנסיבות אלה, העונש שהוטל על המערער אינו חורג לחומרה מרמת הענישה הראויה ואין כל יסוד להתערב בו. סיכומו של דבר, אם תשמע דעתי, אציע לחברי לדחות את ערעורו של המערער על שני ראשיו: הן זה המכוון להכרעת הדין והן זה המכוון לעונש. בנוסף אציע לחברי לדחות את עתירתה של המדינה להרשעת המערער בעבירה נוספת של אינוס. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ל' בשבט התשס"ח (6.2.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06004650_M08.doc נב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il