פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6255/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6255/03 ע"פ 6264/03 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' חיות המערער בע"פ 6255/03 והמשיב בע"פ 6264/03: פלוני נ ג ד המערערת בע"פ 6264/03 והמשיבה בע"פ 6255/03: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת-הדין ועל גזר-הדין שניתנו על-ידי בית-המשפט המחוזי בחיפה בת"א 146/00 ביום 3.3.03 על-ידי כב' השופטת נ' שרון תאריך הישיבה: ו' בכסלו תשס"ד (1.12.03) בשם המערער בע"פ 6255/03 והמשיב בע"פ 6264/03: עו"ד משה גלעד בשם המערערת בע"פ 6264/03 והמשיבה בע"פ 6255/03: בשם שירות המבחן: עו"ד ענת חולתא גב' ג'ודי באומץ פסק-דין השופט מ' חשין: שני ערעורים הם המונחים לפנינו, מזה ערעור על הרשעה ומזה ערעור על זיכוי ועל עונש: פלוני, המערער, מערער על-כי הורשע בבית-משפט קמא בעבירות מסויימות, ואילו המדינה מערערת על זיכויו של המערער מעבירות מסויימות ועל גזר-הדין אף-הוא. האישומים ופסק-דינו של בית המשפט המחוזי 2. המערער עמד לדין לפני בית-המשפט המחוזי בחיפה על-פי כתב-אישום שכלל חמישה אישומים. המערער היה מנהל בית-ספר פלוני, וכדברו של כתב-האישום עשה, בעת היותו מנהל, מעשים מגונים בתלמידים של אותו בית-ספר. בכל אחד מאותם חמישה אישומים ביקשה המדינה להרשיע את המערער בעבירה של ביצוע מעשה מגונה בנסיבות של אינוס - עבירה כהגדרתה בסעיף 348(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (חוק העונשין) - ובעבירה של התעללות בקטין או בחסר-ישע, עבירה כהגדרתה בסעיף 368ג סיפה לחוק העונשין. בית-המשפט המחוזי, מפי השופטת ניצה שרון, הרשיע את המערער בביצוע מעשה מגונה רק במקרה אחד מתוך אותם חמישה אישומים, זיכה אותו מביצוע מעשה מגונה ביתר ארבעה המקרים, והוסיף וזיכה אותו מעבירות ההתעללות. בה-בעת החליט בית-המשפט - אף שלא נתבקש על-כך - להרשיע את המערער בשלושה מן האישומים בעבירה של תקיפה סתם (כהוראת סעיף 379 לחוק העונשין), ולהוסיף ולהרשיעו בחמשת האישומים בעבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה, עבירה כהגדרתה בסעיף 280(1) לחוק העונשין. משהורשע כך בדינו, נגזר עונשו של המערער ל-24 חודשי מאסר, מהם 6 חודשים מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות - אם יימצא מתאים לכך - והיתרה על-תנאי. כן הוטל על המערער לשלם לכל אחד מן התלמידים הנפגעים-המתלוננים פיצוי כספי בסך 750 ש"ח. 3. ואלה היו עיקרי העובדות שפורטו בכתב האישום: אישום ראשון: בעקבות מעשה שהיה, זימן אליו המערער במהלך חודש דצמבר 1999, בשעות הצהריים, שלושה תלמידים כבני שמונה-תשע: ד', ט' ו-ב'. המערער ביקש מהתלמידים לפשוט את המכנסיים ולעמוד מולו כשהם עירומים. התלמידים עשו כפי שנדרשו ואו-אז שאלם המערער אם מתביישים הם במעשיהם ואם "עמד להם". לאחר מכן הורה המערער לתלמידים להתלבש, שילח את ט' ואת ב' לדרכם ונותר לבדו עם ד'. בהמשך הדברים אמר המערער ל-ד' להתפשט, נגע באיבר מינו ושאל אותו אם זה נעים לו. אישום שני: בתחילת חודש ינואר לשנת 2000, בשעות אחרי-הצהריים, לקח המערער את ד' לשירותים וביקש ממנו שידגים לו כיצד עשה את צרכיו מחוץ לאסלה. המערער אמר ל-ד' להוריד את מכנסיו ותחתוניו, השאירו במצב זה מספר דקות, ולאחר-מכן שאלו האם הוא מתבייש. אישום שלישי: לקראת סוף שנת 1999 אמר המערער ל-ז', ילד כבן אחת-עשרה, שיתפשט ויראה לו אם עשו לו ברית מילה. לאחר ש-ז' התפשט, נגע המערער באיבר מינו. אישום רביעי: בסוף שנת 1999 לקח המערער את ג', ילד כבן תשע, לחדרו, נעל את הדלת, וביקש מ-ג' כי יראה לו את "הבולבול שלו". לאחר ש-ג' פשט את מכנסיו, ביקש המערער מ-ג' שיראה לו "איפה גזרו לו את הבולבול", ובהמשך נגע המערער בשתי ידיו באיבר מינו של ג'. אישום חמישי: במועד שאינו ידוע לתביעה לקח המערער את א', ילד כבן אחת-עשרה, לחדרו בבית הספר. המערער אמר ל-א' שיראה לו את "הבולבול שלו", והוריד ל-א' את מכנסיו. בהמשך משך הנאשם באיבר המין ושאל את א' למה לא עשה ברית מילה. גירסת המערער 4. במהלך שתי חקירותיו הראשונות במשטרה שמר המערער, למעשה, על זכות השתיקה, בטוענו כי כל אשר עשה בגידרי פעילותו כמנהל עשה, וכי יפרט את הדברים בבית-המשפט. ימים ספורים לאחר החקירה השניה הגיע המערער לתחנת המשטרה וביקש למסור הודעה נוספת. בהודעה זו - כך גם בעדותו לפני בית-המשפט - הודה המערער ברוב העובדות המתוארות בכתב האישום, בהעלותו את גירסתו למעשים שעשה. 5. באשר לאישום הראשון, טען המערער כי במשך חודשים מספר עובר לאירוע נהגו המתלוננים וקבוצת ילדים אחרים מכיתתם להתפשט בכיתה ובשירותים, להפשיט ילדים אחרים, ולבצע מעשים "מגונים" נוספים כיוצא באלה. יום אחד קיבל המערער דיווח כי המתלוננים התפשטו בשירותים, שכבו אחד על השני, נגעו אחד בשני, וקראו לילדים אחרים מהכיתה לבוא ולצפות במעשים אלה. משנתברר לו כי המתלוננים אכן ביצעו מעשים אלה, הרגיש המערער כי נדרש הוא לנקוט בדרך פעולה דרסטית, ומטעם זה לקח את המתלוננים לחדרו וביקש מהם כי יתפשטו לפניו. מעשה זה בא כפעולה חינוכית, ותכליתה היתה להראות למתלוננים כי המעשים שעשו מעשים הם אשר לא ייעשו. משראה כי ד' אינו חש בושה באותו מעמד, ביקש המערער להוסיף ולהבהיר לו בדרך נוספת את חומרת מעשיו. וכך, לאחר ששיחרר את התלמידים האחרים לביתם, שב המערער וביקש מ-ד' כי יתפשט, הוסיף ונגע באיבר-מינו, שאל האם הדבר נעים לו, והכל בניסיון להבהיר ל-ד' כי עשה מעשה בלתי ראוי. המערער הכחיש את הטענה כי שאל את המתלוננים אם "עמד להם". טענה דומה טען המערער גם בנוגע לאישום השני. לטענתו, כשבועיים לאחר המעשה נושא האישום הראשון שב ד' והתנהג שוב באורח בלתי ראוי מבחינה מינית. באותו מקרה דוּוַח למערער כי ד' הטיל מימיו בצורה מופקרת לעיני תלמידים אחרים, וליכלך את השירותים בבית-הספר. המערער התייעץ בסגניתו וביועצת בית-הספר בעניין תגובה חינוכית ראויה, ויחד החליטו כי ד' יידרש לנקות את השירותים. לאחר-מכן נקט המערער בדרך שתוארה באישום השני, בנסיון נוסף לגרום למתלונן להתבייש במעשיו ולהבין את חריגותם. אשר לאישומים השלישי, הרביעי והחמישי, הסביר המערער כי במעשים שתוארו באישומים אלה ניסה לבדוק האם התלמידים האתיופים שפקדו את בית-הספר עברו ברית מילה. לטענתו, הנגיעה באיברי המין של התלמידים באה רק באותם מקרים שבהם לא די היה בראיית האיבר כדי לשכנעו כי הילדים אכן נימולו. כן טען המערער כי לא הפשיט בעצמו את המתלונן באישום החמישי. כסיכומו של בית-משפט קמא, הודה המערער "ברוב העובדות המתוארות בכתב האישום". 6. בית-המשפט נדרש לשאלה אם בנסיבות המתוארות בכתב האישום נתגבשו יסודות העבירה של מעשה מגונה, ולעניין זה הבחין בין היסוד העובדתי בעבירה לבין היסוד הנפשי בה. אשר ליסוד העובדתי, כך קבע בית-המשפט, יסוד זה עניינו ב"עשיית מעשה מגונה באדם". יסוד זה נבחן במבחן אובייקטיבי, והוא, אם יש במעשה, על-פניו, "אלמנט של מיניות גלויה ואשר על-פי אמות מידה אובייקטיביות של אדם המתבונן מן הצד, האדם הממוצע, ייחשב אותו מעשה כמעשה לא הגון, לא מוסרי ולא צנוע." על-יסוד זאת קבע בית-המשפט כי היסוד העובדתי שבעבירה נתקיים באותם מקרים שבהם היתה נגיעה באיברי-המין של המתלוננים. אשר ליסוד הנפשי, בית-המשפט קבע כי בנסיבות העניין לא נתקיימה הכוונה המיוחדת הנדרשת בחוק לביצוע העבירה של עשיית מעשה מגונה, קרא, מעשה הנעשה "לשם גירוי, סיפוק, או ביזוי מיניים". כך באשר לאישומים הראשון והשני, למעט הסיפה לאישום הראשון (הנגיעה באיבר מינו של ד'). אשר לאישומים השלישי הרביעי והחמישי, בית-משפט קבע כי גם בעניינם של אלה לא נתקיים היסוד הנפשי הנדרש. גידרי הערעור 7. המערער טוען כי היה מקום לזכותו מכל-וכל. המדינה מצידה אינה מערערת על זיכויו של המערער מעבירת ההתעללות, ומסכימה היא כי יתקבל ערעורו נגד הרשעותיו בתקיפה סתם ובשימוש לרעה בכוח המשרה. טענת המדינה אינה אלא זאת, שהיה מקום להרשיע את המערער - בכל חמשת האישומים - בעבירה של עשיית מעשה מגונה לשם ביזוי מיני. ואם יתקבל ערעורה, מוסיפה המדינה ומבקשת לגזור את עונשו של המערער מחדש. נמצא לנו אפוא כי ענייננו נסוב אך על העבירה של עשיית מעשה מגונה, וגם בגדריה של עבירה זו אין עלינו להידרש אלא לחלופה של עשיית מעשה מגונה לשם ביזוי מיני. העבירה של מעשה מגונה 8. העבירה של עשיית מעשה מגונה קבועה כיום בהוראת סעיף 348 לחוק העונשין. הוראת-חוק זו כוללת מעשים מגונים בחמישה סוגי מערכות שונות, ועל ענייננו חלה הוראת סעיף 348(א), הקובעת וזו לשונה: מעשה מגונה 348. (א) העושה מעשה מגונה באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(2) עד (5), בשינויים המחוייבים, דינו - מאסר שבע שנים. ... (ו) בסימן זה, "מעשה מגונה" - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים. הגדרתה של העבירה בענייננו מפנה אל הגדרתה של עבירת האינוס בסעיף 345(א)(2) עד (5) לחוק העונשין, וכטענת כמדינה בכתב-האישום, אמורה לחול על המערער החלופה הקבועה בסעיף 345(א)(3), ולפיה אונס הוא "הבועל אשה - כשהאשה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה." פירוש הדברים לענייננו הוא, שהמערער הואשם בעשיית מעשה מגונה בילדים שטרם מלאו להם ארבע עשרה שנים. 9. העבירה של עשיית מעשה מגונה עברה שינויי ניסוח אחדים מאז נקבעה העבירה של Indecent Act בפקודת החוק הפלילי, 1936 (בסעיפים 157 עד 159 בה) ובסעיפים 354 עד 356 כניסוחם בחוק העונשין במקורו, בשנת תשל"ז-1977. חרף שינויי נוסח אלה, הלוז שבעבירה נותר - בעיקרו - כשהיה. אמת נכון הדבר: כפי שלימדנו השופט זילברג בע"פ 315/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' ג'בארה, פ"ד יג 565, 566: המונח "מעשה מגונה" אינו נתון להגדרה ממצה ומדוייקת. דבר זה אין לך בו אלא מקומו ושעתו, והשקפות החברה בה מבוצע המעשה. ברוב המכריע של המקרים - אך לא תמיד ממש - מצוי במעשה זה יסוד של יצרי מין... ואולם מתוך שתחומי פרישתו של המושג "מעשה מגונה" ייגזרו מהשקפות החברה כפי שהן מעת לעת - החברה בכללה או החברה הספציפית שבה מדובר - עניין לנו בעבירה שתחומיה עשויים להשתנות אך עיקריה יישארו יציבים. 10. העבירה של עשיית מעשה מגונה מסווגת עצמה כ"עבירת התנהגות"; החוק רואה בהתנהגותו של אדם - בעשייתו של "מעשה מגונה" - מעשה הראוי לגינוי ולענישה, והעבירה מתגבשת אף באין תוצאה ספציפית מעבר להתנהגות. ראו: ע"פ 6269/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, 502-501; עש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' זקן, פ"ד נז(2) 312, 326. ואולם מהו "מעשה מגונה"? מהו העושה מעשה להיותו מעשה "מגונה"? הוראת סעיף 348(ו) מורה אותנו מהו אותו יסוד נפשי העושה מעשה להיותו "מעשה מגונה" - מעשה הוא הנעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים - ואולם מהם היסודות העובדתיים שבמעשה העושים התנהגות מסויימת להיותה התנהגות "מגונה" בעיני דין העונשין? 11. קשה להשתחרר מהתרשמות כי מושג זה של "מעשה מגונה" מושג חמקמק הוא לא מעט, ולא אך חמקמק הוא; אף חלקלק הוא. "עם זאת", כפי שאמר השופט זמיר בעש"מ 6713/96 מדינת ישראל בן אשר, פ"ד נב(1) 650, 682, "...כפי שנאמר לגבי פיל, אף שקשה להגדיר אותו, כשרואים אותו, אין קושי לזהות אותו." ואולם, מתוך שבדין העונשין ענייננו, לא נלאה מנסיונות חוזרים ונשנים להבין ולהגדיר - לא אך באינטואיציה אלא בדרך מושכלת אף-היא - "מעשה מגונה" מהו. וכך, בסוף כל הסופות, דומה, התשובה לשאלה היא, שאמורים אנו לגזור את הגְנוּת שבמעשה פלוני מאותו מקום שמושג המעשה המגונה בא אלינו, דהיינו, מתוך השקפות החברה באשר להיותו של מעשה פלוני מעשה מגונה. המיבחן הוא "מיבחן אובייקטיבי, מעשה שעל פניו קיים בו אלמנט מגונה על-פי השקפות החברה בה מתבצע המעשה", או: "מעשה, אשר יש בו על פניו אלמנט של מיניות גלויה, ואשר על-פי אמות מידה אובייקטיביות של מתבונן מן הצד, של האדם הממוצע, ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע": השופט דֹב לוין ב-ע"פ 616/83 פליישמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 449, 457, 458. במקומות אחרים מדברים בתי-המשפט, למשל, על מעשים "שהינם, במהותם, מגונים ואשר עשייתם לא הומרצה על-ידי מניע הנחשב בעיני האדם הממוצע ככשר או כמצדיק את מעשה התקיפה.": השופט אגרנט ב-ע"פ 63/58 עג'מי ושלום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 421, 434. ראו עוד: פרשת זקן, לעיל. "מיבחן אובייקטיבי", "השקפות החברה", "האדם הממוצע" - כל אלה, ידענו, הם האדם הסביר של ימינו, קרא: בית-המשפט כגוף הנותן ביטוי למצוי הראוי. 12. יש סוגי אירועים שבהם עשויים להתגלע חילוקי דעות בשאלה אם מעשים שנעשו אכן מעשים "מגונים" הם (ראו, למשל, דברי השופטת ביניש בפרשת זקן, שם, 327-326; ראו עוד חילוקי הדעות שנתגלעו בפרשת פליישמן), ואולם סוגיה זו אינה לענייננו עתה. נוסיף ונעיר אך זאת, שלהבדיל מעבירות אחרות שיש בהן הבחנה ברורה בין היסוד-העובדתי שבעבירה לבין היסוד הנפשי בה, בעבירה של עשיית מעשה מגונה קשה להתעלם מכך שיש זרימה בין היסוד הנפשי לבין היסוד העובדתי. היסוד הנפשי והיסוד העובדתי שבעבירה אינם הרמטיים זה לזה. היסוד הנפשי חודר על דרך האוסמוזה אל היסוד העובדתי, והיסוד העובדתי עשוי לשנות ציבעו על-פי היסוד הנפשי. ראו, למשל: פרשת עג'מי ושלום, שם, 434-433; ואולם ראו חילוקי הדעות בפרשת פליישמן. 13. לסיכום הדברים נאמר כך: היסוד העובדתי בעבירה של עשיית מעשה מגונה הוא מעשה שבנסיבות העניין מהווה בעיני האדם הסביר מעשה מגונה, ובלבד שנעשה הוא למטרה של גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. ראו עוד: פרשת זקן, לעיל, 327-326 (מפי השופטת ביניש). לעניין זה ראוי לשאוב השראה מהגדרת המושג "Sexual" הבא בסעיף 78 ל- Sexual Offences Act, 2003 שלמשפט האנגלי. ואלה הם דברי ההגדרה: 78. "Sexual" For the purposes of this Part (except section 71), penetration, touching or any other activity is sexual if a reasonable person would consider that- (a) whatever its circumstances or any person's purpose in relation to it, it is because of its nature sexual, or (b) because of its nature it may be sexual and because of its circumstances or the purpose of any person in relation to it (or both) it is sexual. היסוד העובדתי שבעבירה - מן הכלל אל הפרט 14. בענייננו עשה המערער בילדים שני סוגי מעשים. בעניינם של האישומים הראשון והשני דרש המערער מן הילדים - קטינים כבני שמונה-תשע, לעמוד לפניו שעה שאיברי המין שלהם חשופים, והקטינים נענו לדרישה. בחלק מן המקרים אף נגע המערער באיברי המין החשופים. לעניין זה נקבע אנו - וללא היסוס - כי מעשי המערער מעשים מגונים הם על-פניהם, ולא נמצא לנו כל הצדק אובייקטיווי להלבין את היסוד המגונה שבמעשי המערער. אם כך לעניינם של שני האישומים הראשונים, קל וחומר לעניינם של שלושת האישומים האחרונים, הנסבים על "בדיקת המילה". במהלך הדיון לפנינו העלה בא-כוח המערער טענה ולפיה נטל הוא המוטל על המדינה להראות כי אין לו למערער סמכות לבצע בדיקת מילה. אלא שטענה זו יפה היה לה שלא הושמעה משהושמעה. אדם, כל אדם, זכאי לכבוד, לפרטיות ולצינעת היחיד. כך גם מורנו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "קטן הוא אדם, הוא בן-אדם, הוא איש - גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול": ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 833, 836. המבקש לפגוע בזכות מזכויות אלו, עליו הנטל להראות מקורה של סמכותו והיקף סמכותו. המערער לא עמד בנטל זה. 15. אין לנו אלא לקבוע, כי מעשי המערער בילדים, בכל חמשת האישומים, היו ביסודם העובדתי מעשים העשויים בעיני האדם הסביר להוות מעשים מגונים. השאלה אינה אלא אם נתקיים גם היסוד הנפשי שבחיבורו ליסוד העובדתי יוצר עבירה של עשיית מעשה מגונה. היסוד הנפשי שבעבירה 16. מהו היסוד הנפשי הנדרש להיווצרות העבירה של עשיית מעשה מגונה? בפירושה של העבירה כנוסחה בפקודת החוק הפלילי ובחוק העונשין המקורי שלשנת תשל"ז-1977, היו שתי אסכולות חשיבה. האסכולה האחת גרסה כי די בעשייתו של מעשה מגונה בבחינתו האובייקטיווית ועושה המעשה יחוייב בדין העבירה של עשיית מעשה מגונה. האסכולה האחרת גרסה כי אין די בגנות המעשה - כשהוא לעצמו - וכי עד שפלוני יחוייב בעבירה של עשיית מעשה מגונה חייב שיתקיים אף יסוד נפשי מיוחד - חייבת שתקנן במוחו מטרה לסיפוק תשוקה מינית, מטרה שהשופט דב לוין כינה אותה בפרשת פליישמן (שם, 458) "כוונה מגונה". וכלשונו של השופט בך בפרשת פליישמן (שם, 463): ..קיימות שתי גישות ביחס לאלמנט הנפשי הדרוש לביצוע עבירה לפי סעיף זה. על-פי תפיסה אחת נעברת העבירה הזאת כאשר הנאשם עשה מעשה, אשר נראה על פניו, לפי מבחן אובייקטיבי, כמעשה מגונה, ואין לנאשם כוונה כשרה בעשותו, ואילו על-פי האסכולה האחרת אין אדם אשם בעבירה זו אלא אם המעשה מבוצע על-ידיו לשם סיפוק היצר המיני שלו. ראו עוד: חילוקי הדעות בפרשת פליישמן: השופט גולדברג, שם, 454-453; השופט דֹב לוין, שם, 455 ואילך; והשופט בך, 464-463. חילוקי דעות אלה, דומה, באו אל קיצם עם בואה של ההגדרה החדשה לעבירה של עשיית מעשה מגונה, זו ההגדרה השלטת כיום. כפי שראינו (בפיסקה 8, לעיל), המושג "מעשה מגונה" הוגדר בהוראת סעיף 348(ו) שלחוק העונשין, ולפיו: מעשה מגונה 348. (א)... ... (ו) בסימן זה, "מעשה מגונה" - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים. ומשמעות הדברים היא כפשוטם: מבחינת היסוד הנפשי המתלווה למעשה, מעשה יֵרֵד בדרגה להיותו מעשה מגונה אם נעשה לשם גירוי מיני, לשם סיפוק מיני או לשם ביזוי מיני. מילת המפתח היא המילה "לְשֵׁם", והוראתה: בבחינת היסוד הנפשי שבעבירה, מעשה ייחתם בחותם הגנות - יהיה "מעשה מגונה" - רק אם מטרת העושה במעשהו היתה לגירוי מיני, לסיפוק מיני או לביזוי מיני. מעשה - מעשה באשר הוא - שהאדם הסביר יראה בו מעשה מגונה, בכל-זאת לא יהא "מעשה מגונה" כהגדרת העבירה כיום, אלא אם מתלווה אליו יסוד נפשי של מטרה ספציפית - שהמעשה ייעשה למטרת גירוי מיני, למטרת סיפוק מיני או למטרת ביזוי מיני. היסוד הנפשי יכול שיילמד מעצם המעשה, ואולם גם בנסיבות שבהן בולט האופי המגונה של המעשה, חייבת שתהיה קביעה פוזיטיבית בהכרעת הדין כי עושה המעשה כיוֵון להשיג אחת משלוש המטרות המנויות בחוק. ראו עוד: פרשת כהן, שם, 502-501 (מפי השופטת פרוקצ'יה). ביזוי מיני 17. בענייננו-שלנו, נזכור (ראו פיסקה 7 לעיל), מדברים אנו אך בתנאי הביזוי המיני, לאמור: השאלה הנשאלת היא אם מעשי המערער נעשו לשם ביזוי מיני של הילדים - אם היסוד הנפשי שהניע את המערער במעשיו כלפי הילדים היה לגרום לביזוים. ניתן דעתנו, כי מטרת הביזוי שונה משתי אחיותיה הרעות, אֵלּוּ מטרת הגירוי המיני ומטרת הסיפוק המיני. ששתי אלו האחרונות ממצות עצמן בגופו של העושה, בעוד שמטרת הביזוי המיני יוצאת אל ביזויו של הקורבן גם אם אין במעשה כדי לגרום ריגוש מיני לעושה המעשה. כך היה, למשל, בפרשת כהן. זו היתה גם אסכולת הפרשנות שנתקבלה בהלכה לפני תיקון 30 שלחוק העונשין. הנה-כי-כן, בפרשת פליישמן (שם, 454) הורנו השופט גולדברג, כי יש שמעשה מסויים הנעשה בגופו של המתלונן נושא אופי מגונה באורח בולט, ובמקרים אלה "אין זה חיוני - כדי לשוות למעשה אופי מגונה - כי יתלווה לו רצון לספק חשק מיני, שכן מעשה התקיפה עצמו מבליט לעין את האופי המגונה שבו. האוחז, דרך משל, במבושיו של אחר הריהו עושה מעשה מגונה, ואין נפקא מינה, אם עשה כן מתוך מניע מיני דווקא, זולת אם הומרץ העושה 'על-ידי מניע הנחשב בעיני האדם הממוצע ככשר או כמצדיק את מעשה התקיפה'". דוגמא זו האחרונה שהעלה השופט גולדברג עשויה לשמש דוגמה גם למטרה הנלמדת מתוך מעשה (לשם ביזוי מיני). 18. המכנה המשותף לשלוש המטרות המנויות בהגדרת "מעשה מגונה": גירוי מיני, סיפוק מיני, ביזוי מיני, מסכם עצמו בתכלית של הגנת כבודו, פרטיותו וצינעתו של הקורבן. ובלשונה של השופטת פרוקצ'יה בפרשת כהן (שם, 507): מקור האיסור הפלילי לבצע מעשה מגונה בצורך להגן על שלמות גופו, צנעת פרטיותו וכבודו של האדם... זכותו של אדם להגנה על גופו ולמניעת פגיעה בצנעת פרטיותו מוכרת במארג היחסים בין אדם לאדם, ובין אדם לשלטון. היא חוצה את תחומי המירקם האנושי בהקשרים רבים ושונים... ערך ההגנה על זכותו של אדם לצנעת גופו עומד גם ברקע האיסור הפלילי על ביצוע מעשה מגונה והוא נושא ממד רב-משקל נוכח הפגיעה הכרוכה בו בזכות יסוד של הנפגע להגנה על גופו ועל כבודו. נזכור ונשמור: תכלית העבירה הקרויה מעשה מגונה אינה אך הגנה על-דרך הסתם על שלמות גופו, על צינעת פרטיותו ועל כבודו של האדם. ענייננו הוא בערכים שעבירות המין נועדו להגן עליהם. ערכים מרוכזים וצפופים הם הנגזרים מכבוד האדם, ערכים הם בעלי מישקל סגולי כבד. ועל-כך נוסיף, כי אם תכלית החוק היא להגן על הקורבן, על האדם המותקף, מה מִנּוֹ של זה יהלוך אם לתוקף היתה כוונה "מינית" או אם היתה לו כוונת "ביזוי", והרי גם-כך גם-כך נושא הוא בביזוי. היסוד הנפשי שבעבירה - מן הכלל אל הפרט 19. האם מעשיו של המערער נעשו למטרת ("לְשֵם") ביזוים המיני של הילדים? לעניין זה - כבניתוח היסוד העובדתי שבעבירה - נבדיל, כסידרם, בין האישומים הראשון והשני, מזה, לבין האישומים השלישי, הרביעי והחמישי, מזה. אשר לאישומים הראשון והשני 20. לעניינם של האישום הראשון (ברישה שבו) והאישום השני - דהיינו: לעניינם של אותם אירועים שבהם דרש המערער מן הילדים כי יעמדו עירומים לפניו בפלג גופם התחתון, והילדים נענו לדרישה - קובע בית המשפט קמא כי מעשיו של המערער: לא נעשו לצורך סיפוק, גירוי או ביזוי מיני אלא מתוך מטרה חינוכית ולא היתה במעשיו כל נגיעה באיבר מינם של התלמידים המתלוננים וכי האמין כי בפעולות שנקט הוא מחנך את תלמידיו ויש בדרך פעולתו כדי להבהיר לתלמידים כי המעשים שעשו אסורים הם. קביעת בית-המשפט כי מעשי המערער נעשו ל"מטרה חינוכית", וכי "מטרה חינוכית", באשר היא, שוללת מטרה של ביזוי מיני, קביעה מוקשה היא בעיניי. שכן גם אם נקבל שהמערער האמין כי פועל הוא למטרה חינוכית, גם-אז אין בדבר כדי לשלול מסקנה כי נתכוון להשיג אותה מטרה חינוכית על-דרך של ביזוי מיני. וכך, למשל, אמר המערער בחקירתו (בעמ' 45 לפרוטוקול): אני אמרתי להם שיתפשטו והילדים לא הסכימו. אמרתי להם שאם הם לא יעשו את מה שאני אומר הם לא יכלו [כך] הביתה. בסופו של דבר הם התפשטו לפני, זה היה בחדר של ... סגניתי, הדלת היתה סגורה אך לא נעולה. שאלתי אותם אם זה נעים להם שאני מסתכל עליהם בצורה כזאת. שאלתי אותם: "נעים לכם שאתם עומדים כאן בפני ואני מסתכל עליכם ערומים בצורה כזאת?". כמובן המטרה שלי במעשה הזה היתה לתת איזה שוק לתלמידים האלה שאחרי כל כך הרבה מעשים קודמים שיכנס להם התודעה שבעצם הם עושים מעשה שלא יעשה. לא היה מענה מהם. ואולם, אז הסתבר למערער, לדבריו, כי אחד המתלוננים - ד' - לא חש ריגשי בושה, כפי שציפה וסבר שיקרה. ובדבריו (עמ' 47 לפרוטוקול): לי היה ברור ש-ד’ הוא ילד שהמצב שלו הוא מצב אחר משאר התלמידים. זאת אומרת שאר התלמידים הביעו חרטה שהיא במפגש שנפגשתי אצל [סגנית המנהל] והבינו כי עשו מעשה לא נכון וגם הביעו איזה שהיא בושה בעצם המעמד הזה. ד’ היה להיפך משני האחרים.. משנסתבר לו כך, החליט המערער (לדבריו) לנקוט בדרך ביזוי נוספת: לגעת באיבר המין של ד' למען יתבושש. העובדה כי גם לאחר הנגיעה באיבר-מינו לא הביע ד' בושה או אי-נעימות, הביאה את המערער - על-פי עדותו-שלו - למסקנה כי מדובר בילד עם "איזה שהיא בעיה מינית". וכך היו דבריו (בעמ' 46 לפרוטוקול): ביקשתי ממנו שיתפשט ושאלתי אותו במצב הזה, הרי [אחרי?] שנגעתי בו ואמרתי לו "האם נעים לך שאני נוגע בך כמו שאתה עשית לאחרים?". נגעתי בו באיבר המין. נגעתי בו באצבעות שלי, בשתי אצבעות שלי, בשני צידי אבר המין, מלמעלה ומלמטה, במשך שתיים שלוש שניות. בעצם מה שחשבתי באותו רגע, שאחרי שאלה מן הסוג הזה, אם הדבר נעים לך, הבנתי שהתשובה על דבר כזה צריכה להיות תשובה שלילית. למרבה הפלא, הילד ענה שהדבר נעים לו ואז ניסית [כך] בעצם לבדוק את עצמי האם המצב הזה נורמלי בצורה כזאת. הגעתי למסקנה שיש כאן איזה שהיא בעיה מינית עם הילד שיש לטפל בה בצורה דחופה. בעניין מעשה זה נשאל המערער למטרתו בצורה מפורשת וזו היתה תשובתו (בעמ' 71 לפרוטוקול): ש. רצית שהוא יתבייש וזאת היתה מטרתך? ת. נכון. גם באשר למעשים נושא האישום השני העיד המערער כי מטרתו היתה לבייש את המתלונן ועל דרך זו לגרום לו להבין כי מעשיו פסולים הם (בעמ' 50 לפרוטוקול): ..אותו דבר גם אמרתי לו באותה הזדמנות שאני רוצה לראות איך הוא עושה את צרכיו במרחק כזה מן האסלה. הסיבה שאמרתי לו משום שלילד היו כבר תופעות קודמות מספר רב של פעמים, של התפשטויות, התנהגויות ערומות בכיתה ובשירותים וגם לאחר הטיפול הקודם לפני שבועיים כשהילד לא הבין שהוא עשה מעשה לא נכון, חשבתי שהוא צריך להבין שהוא עשה מעשה לא נכון ולכן אמרתי לו להדגים בפני את המעשה ואולי על ידי כך יבין שעשה מעשה חריג. .. שוב חזרתי על השאלה האם הוא לא מתבייש גם כאשר ילדים אחרים רואים אותו ערום וגם כשאני רואה אותו ועובדה שכל פעם הוא עושה זאת מחדש. 21. דברים אלה שהשמיענו המערער מפיו מעלים בבירור כי מטרת מעשיו היתה להביא את הילדים לכך שיחושו בושה, שיתביישו (מבחינה מינית). המערער דרש מהילדים להתפשט ולעמוד מולו עירומים, ובמקרה אחד אף נגע באיבר המין של אחד מהם. כל זאת, לטענתו, במטרה להבהיר להם את חומרת ההתנהגות המינית הבוטה שנהגו בה. המערער לא הכחיש כי תכלית מעשיו היתה לגרום לילדים כי יחושו בושה. והבושה שהמערער ציפה כי תעטה את הילדים היתה בושה שכל-כולה היתה נגרמת להם עקב הפגיעה בצינעת איברי המין שלהם. 22. משידענו כי בהורותו להם לעמוד עירומים לפניו חפץ המערער להביא את הילדים לידי כך שיחושו בושה (מבחינה מינית), האם די היה באותה "מטרת בושה" כדי לחייבו בעבירה הנסבה (בענייננו) על "מטרת ביזוי" (מבחינה מינית)? האם אותה "מטרת בושה" - בנסיבות הענין - זהה היתה ל"מטרת ביזוי"? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה כל עיקר. 23. המושגים "בִּיּוּש" ו"בִזּוּי" קרובי-משפחה הם, ובהקשרים מסויימים אף זהים הם בהורָיָתם. למשל, מילון ספיר (עורך ראשי איתן אבניאון, 1997) מגדיר "בִּיּוּש" כ"ביזוי, הכלמה, גרימת בושה וכלימה, גידופים, חירופים ונאצות", ואילו אבן-שושן מגדיר "בִּיּוּש" כ"הכלמה, ביזוי, גרימת חרפה". אשר ל"בִזּוי", מילון ספיר מגדירו כ"זלזול, פגיעה בכבוד, הכלמה, גינוי, יחס של ביטול", ואבן-שושן מגדירו כ"זלזול, גינוי, יחס של ביטול ובוז". הנה-כי-כן, ביוש יהא לעיתים ביזוי ולעיתים אחרות לא יהא ביזוי, והמשמעות תלויַת-הקשר היא. כולנו נזכור את היום שבו העלה דוד את ארון ה' אל עיר דוד, והוא "מְכַרְכֵּר בְּכָל-עֹז לִפְנֵי ה'" (שמואל ב, ו, יד). ומוסיף המקרא ומספר לנו על מיכל אשת דוד: "וְהָיָה אֲרוֹן ה' בָּא עִיר דָּוִד וּמִיכַל בַּת-שָׁאוּל נִשְׁקְפָה בְּעַד הַחַלּוֹן וַתֵּרֶא אֶת-הַמֶּלֶך דָּוִד מְפַזֵּז וּמְכַרְכֵּר לִפְנֵי ה' וַתִּבֶז לוֹ בְּלִבָּהּ" (שמואל ב, ו, טז). בהקשר זה, למשל, משמעות השורש ב-ז-ה (או ב-ו-ז) רחוקה במאוד ממשמעות השורש ב-ו-ש. ואולם בכך לא סגי, שכן יכול הטוען שיטען כי המערער ביקש, אמנם, לגרום לילדים כי יחושו בושה אך הוא לא נתכוון כלל לביישם; שלא הרי מעשה הנעשה בכוונה שהזולת יחוש בושה כהרי מעשה הנעשה בכוונה לבייש את הזולת. נראה, לכאורה, כי זה המידרג (מן הקל אל הכבד): מעשה הנעשה כדי שפלוני יחוש בושה; מעשה הנעשה כדי לבייש את פלוני; מעשה הנעשה כדי לבזות את פלוני. 24. על-רקע כל אלה ניתן לטעון, כי גם אם מטרתו של המערער במעשיו היתה לגרום לכך שהילדים יחושו בושה, מטרתו לא היתה לביישם ובוודאי שלא הייתה לבזותם; ואם-כך היה, ממילא אין מקום לחייבו בעבירה של עשיית מעשה מגונה. אלא שאם כך היה, תעלה ותבוא "הילכת הצפיות" ותשלים את החסר לחובת המערער. האישומים הראשון והשני ו"הילכת הצפיות" 25. הילכת הצפיות מורה אותנו - לענייננו עתה - שצפייתו של המערער כאפשרות קרובה לוודאי כי מעשיו יביאו לביזוי מיני של הילדים, די בה באותה צפייה כדי להביא להרשעתו בעשייתו של מעשה מגונה. וזה פשר הדברים. 26. כהוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין, הלוך נפש של "כוונה" - לעניינה של עבירת תוצאה - כולל אף ראיה מראש של התרחשות התוצאות כאפשרות קרובה לוודאי. ובלשון החוק: מחשבה פלילית 20(א) מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה... ולענין התוצאות גם אחת מאלה: (1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות; ........ (ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן. פירושה של הוראת-חוק זו היווה נושא למחלוקת חריפה בין פוסקי-הלכה, בעיקר בשאלה אם ביקש החוק להחיל עצמו לא אך על עבירת-תוצאה - כלשונו - אלא גם על עבירות התנהגות שמטרה משמשת בהן כאחד היסודות של המחשבה הפלילית (כעבירה של עשיית מעשה מגונה). ראו והשוו: ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221; ע"פ 4317/97 פוליאקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (1) 289, 319-317. חילוקי דעות אלה אינם לענייננו עתה הואיל והכל מסכימים, למיצער, כי הילכת הצפיות שהיתה נחלת הפסיקה מכבר (השוו, למשל: פרשת עג'מי ושלום, שם, 432-431; רע"פ 7153/99 אורי אלגד נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 729, 746 ואילך; ע"פ 677/83 שמואל בורוכוב נ' זאב יפת פ"ד לט(3) 205, 216-215; פרשת כהן, שם), כוחה עימה כהיום הזה גם בעבירות מטרה, ובלבד שהחלתה על עבירות אלו תיעשה רק לאחר בחינתה של העבירה הספציפית בה מדובר ולרקע תכלית החקיקה. לפולמוס זה מצרף עצמו ויכוח נוסף בשאלה "מטרה" ו"מניע" - מהם, ומה ביניהם. ראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (תשמ"ד-1984, כרך א') 513-507, 610-603; רע"פ 4827/95 פולק נ' מ"י, פ"ד נד(2) 97, 109; ע"פ 5640/97 רייך רפאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 455-452; י' קוגלר כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין (מכון סאקר, ירושלים, תשנ"ז-1997) 148-134. דרך אגב: דומה שיש חילוקי דעות אף בין ההלכה לבין פרופ' פלר. שההלכה מדברת על הצורך בבחינת התאמתה של הילכת הצפיות לעניינה של כל עבירה ועבירה, בעוד שפרופ' פלר סובר, כמסתבר, כי הילכת הצפיות חלה על עבירות-מטרה כשם שהיא חלה - כהוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין - על עבירות תוצאה. ראו: פלר, שם, 607-606 (סעיף 728). ואולם חילוקי דעות אלה אינם לענייננו עתה. 27. למזלנו הטוב אין אנו נדרשים להכניס ראשינו בין הרי-ענק אלה, לא בשאלת פירושו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין ולא בשאלה אם יש צורך ומקום להבחין - לענין החלתה של הילכת-הצפיות - בין "עבירות מטרה" לבין "עבירות מניע". טעם הדבר הוא, שבפרשת כהן (לעיל) - אשר הוכרע בה זה לא כבר - נדרש בית-משפט זה לשאלת החלתה של הילכת-הצפיות על העבירה של עשיית מעשה מגונה, ותשובתו היתה - לאחר ניתוח מפורט ומעמיק - כי ההלכה אכן חלה על עבירה זו. אני מסכים להכרעתו של בית המשפט, ולא נותר לי אלא להביא מעט מדבריה של השופטת פרוקצ'יה (בעמ' 507-506): בענייננו אין הכרח לנקוט עמדה פסקנית בשאלה איזו מן הגישות הפרשניות שהוצעו היא ההולמת, שכן גם על-פי הגישה הפרשנית המצרה ביותר את תחולת הילכת הצפיות על עבירות מטרה היא חלה על עבירת המעשה המגונה בהתחשב בתכליות החקיקה ובאופי הערכים המוגנים שעליהם ביקש המחוקק להגן במסגרת איסור זה... בחינת תכליתו של האיסור על ביצוע מעשה מגונה בגופו של אדם מעלה כי היא מתיישבת עם קיומה של "שקילות ערכית" בין מי שביקש להשיג יעד מסוים לבין מי שראה מראש את השגתו של יעד כזה כאפשרות קרובה לודאי (כהגדרת השופט גולדברג בפרשת אלבה, שם, בעמ' 315). מקור האיסור הפלילי לבצע מעשה מגונה בצורך להגן על שלמות גופו, צנעת פרטיותו וכבודו של האדם. זכותו של אדם באשר הוא להגנה מפני פגיעה בגופו ובכבודו כמו גם זכותו לפרטיות ולצנעת חייו הוכרו כזכויות יסוד בסעיפים 2 ו-7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו... ערך ההגנה על זכותו של אדם לצנעת גופו עומד גם ברקע האיסור הפלילי על ביצוע מעשה מגונה והוא נושא מימד רב-משקל נוכח הפגיעה הכרוכה בו בזכות יסוד של הנפגע להגנה על גופו ועל כבודו. השמירה על כבוד האדם ועל צינעת גופו היא ערך עליון המצדיק הגנה מפני פגיעה לא רק כאשר עושה המעשה התכוון להשיג את היעד האסור, אלא גם מקום שהוא צפה כאפשרות קרובה לודאי את התממשות המטרה האסורה, ואפילו לא רצה בה. החלה זו של הילכת הצפיות כתחליף לקיום מטרה להשיג את היעד האסור עולה בקנה אחד עם הערך החברתי החשוב המבקש להרחיב את ההגנה על זכות הפרט לשלמות גופו, לצנעת גופו, לשמירת כבודו כאדם, ואין ערך ציבורי העומד מנגד אשר עשוי להוות משקל שכנגד להרחבה זו. וכך, אם ביצע אדם מעשה מגונה בזולתו בלא הסכמתו באופן שנלווה לו ביזוי מיני, הוא יישא באחריות פלילית לא רק אם עשה את מעשהו במטרה להביא ביזוי מיני על קרבנו, אלא גם אם צפה כאפשרות קרובה לוודאי את התממשותו של יעד זה. בקובעה הלכה זו שקבעה, נסתייעה השופטת פרוקצ'יה בהלכות שנקבעו בפרשות עג'מי ושלום ופליישמן (לעיל) מהן עולה, כדבריה, כי "גם בעבר הרשיע בית-המשפט נאשמים בעבירות של מעשים מגונים מקום שלא הוכח כי נלוותה מטרה מינית למעשיהם, והוא - כאשר המעשים כפי שנעשו לוו מבחינתם במודעות בדרגת הסתברות הקרובה לוודאי כי הם יולידו פגיעה בעלת אופי מיני בנפגעות." 28. הלכה זו הלכה נכונה וראויה היא, ומכל היבט שהוא. כפי שראינו לעיל, מעשה מגונה הוא (למיצער) מעשה שהאדם הסביר רואה את הגְנוּת שבו, את היותו מעשה "מגונה". מבחינה אובייקטיבית אפוא - ומבחינת היסוד העובדתי - חייב שיתקיים בכל מקרה מעשה שלעצמו מעשה מגונה הוא. לשון אחר: היסוד העובדתי, באשר הוא, יש בו כדי לפגוע בערכי חברה חשובים ובאוטונומיה של היחיד הנפגע. ערכי החברה נפגעים אף באין יסוד נפשי נילווה מצידו של העושה. ואולם, נאמן לכללי היסוד בדין העונשין - אותם כללים המורים אותנו, על דרך העיקרון, כי אין עבירה בלא שיילווה אליה יסוד נפשי ("אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית": סעיף 19 לחוק העונשין) - הורנו החוק על הצורך בהלוך נפש מתאים עד שתיווצר העבירה של עשיית מעשה מגונה. ואולם, בתיתנו דעתנו למישקל הרב של המעשה המגונה כשהוא לעצמו, נדע כי הדרישה לקיומו של היסוד הנפשי שבעבירה מקומו הוא מישני - יחסית - בקביעת היסוד האנטי-חברתי הגלום בעבירה. יתר-כל-כן: בהעמידנו את היסוד הנפשי אל-מול הערכים החברתיים שיצירת העבירה נועדה להגן עליהם, אין ספק קל בליבנו כי הילכת-הצפיות ראוי לה שתחול במלוא פרישתה על העבירה. הצפיות כי מעשה יגרום קרוב לוודאי לביזוי מיני שקול מבחינה ערכית, מוסרית וחברתית כנגד מטרה לגרום לביזוי. 29. משידענו כי הילכת-הצפיות מחילה עצמה על העבירה של עשיית מעשה מגונה, נשאלת שאלה אם בנסיבות המפורטות באישומים הראשון והשני נתקיימו התנאים להחלתה. לשון אחר: האם בנסיבות הענין המפורטות באותם אישומים ראה המערער מראש, כאפשרות קרובה לוודאי, כי מעשיו יבזו מינית את הילדים. וניתן דעתנו לדבר: בהקשר היסוד הנפשי - להבדילו מן היסוד העובדתי שבעבירה - אין די בכך שאדם "אובייקטיבי", אדם סביר, היה צופה שמעשי המערער יבזו מינית את הילדים. ענייננו זו הפעם הוא ביסוד סובייקטיבי טהור, והשאלה הנשאלת היא האם המערער, האם הוא צפה מראש את הביזוי המיני? אכן, יסוד הסבירות יכול שישמש בידנו קנה-מידה לבחינת מצב דעתו של המערער, אך לא רב מכך. ראו והשוו: ע"פ 3116/99 יהודה גיל נ' מדינת ישראל פ"ד נד(4) 193, 205-204. 30. תשובתנו לשאלה היא בחיוב נחרץ. הנה-כי-כן, בעניינם של אישומים אלה ידע המערער ידוע-היטב - כך גם העיד לפני בית-המשפט - כי הורייתו לילדים להתפשט תעטה עליהם בושה, כי מעשהו מעשה בלתי שיגרתי הוא בעליל, וכי עולה הוא כדי היותו "פעולה דרסטית" (בעמ' 48 לפרוטוקול). עוד נזכיר שהמערער העיד כי צפה שהנגיעה באיבר-מינו של ד' תגרור תחושה של אי-נעימות ובושה ל-ד' (עמ' 46 לפרוטוקול). בנסיבות אלו כולן - וכמיצוות השכל הישר - סבורים אנו כי נתקיימה בעניינם של האישומים הראשון והשני הילכת-הצפיות השקולה כנגד מטרה. לשון אחר: המערער צפה מראש, כאפשרות קרובה לוודאי, כי העמדתם עירומים לפניו תבזה מינית את הילדים, וצפיה זו מראש שקולה מבחינה ערכית - אף לצורכי דין העונשין - למטרה להביא לביזוים. שקילות זו מבחינה ערכית וחברתית נדרשת - כמו מעצמה - מתוך הערך של כבוד האדם, ובשל ההגנה שראוי להשקפתנו כי תינתן בידי הדין לפרטיותו ולצינעתו של היחיד. 31. "וַיִּהְיוּ שְׁנֵיהֶם עֲרוּמִּים הָאָדָם וְאִשְׁתּוֹ וְלֹא יִתְבֹּשָׁשׁוּ" (בראשית ב, כה). כך היה בתחילה, לעת היותם של אדם וחווה בגן-עדן. ואולם אך נפקחו עיני השניים - לאחר אָכְלָם מפרי עץ הדעת - ורגש הבושה בא לעולם: "וַתִּפָּקַחְנָה עֵינֵי שְׁנֵיהֶם וַיֵּדְעוּ כִּי עֵירֻמִּם הֵם וַיִּתְפְּרוּ עֲלֵה תְאֵנָה וַיַעֲשוּ לָהֶם חֲגֹרֹת" (בראשית ג, ז). מאז ועד עצם היום הזה בושים צאצאיהם של אדם וחווה לחשוף את איברי המין שלהם לעיני כל או לזרים. "מְבוּשִׁים" קורָא לאיברי המין בלשון העברית, מבושים מלשון בוש, שהאדם בוש לחושפם, והם שלא כאיברי גופו האחרים. וחיובו של אדם לחשוף מבושיו, ידענו כולנו, מעטה עליו בושה, מבַיְּשוֹ, גורם לביזויו, פוגע בצינעתו, בפרטיות שלו, בכבודו. אמר השופט ה- Lord Griffiths בפרשת R v. Court [1988] 2 All ER 221 על הפשטתה של אישה בפומבי (בעמ' 224): A man might strip a woman in public with the motive of obtaining sexual gratification or, alternatively, with the motive of revenge to humiliate her; but whichever his motive he would undoubtedly be guilty of indecent assault because his intentional stripping of her clothing is an indecent affront to her sexual modesty. ומהתם להכא. 32. טענתו של המערער כי עשה מעשים שעשה מטעמי חינוך, לא נשמע לה. מטרתו המיידית של המערער בעשותו מעשים שעשה היתה לגרום לילדים כי יחושו בושה. כך השמיענו המערער, ולו כדי להימלט מטענה כי עשה אותם מעשים לגירוי או לסיפוק מיניים. גם לולא הודיענו כך מפורשות, קרוב להניח כי היינו מסיקים מסקנה זו (למיצער) מתוך המעשים עצמם. מכל מקום, כפי שהוספנו וראינו - כהילכת הצפיות - המערער צפה מראש כאפשרות קרובה לוודאי את ביזוים המיני של הילדים. משידענו אפוא כי בבחינת היסוד הנפשי נתקיים יסוד הביזוי המיני, ממילא קם ונהיה במלואו היסוד הנפשי הנדרש להשלמת העבירה של עשיית מעשה מגונה. לנושא החינוך נוסיף ונידרש עוד בהמשך דברינו. אשר לאישומים השלישי, הרביעי והחמישי 33. באישומים השלישי, הרביעי והחמישי - "בדיקת המילה" של הילדים - להבדילם מן האישומים הראשון והשני, לא נתכוון המערער לגרום לילדים כי יחושו בושה, וממילא לא נתקיים היסוד הנפשי של מטרת הביזוי המיני. לשון אחר: הכל מסכימים כי מטרת המערער ב"בדיקות המילה" לא היתה לבזות את הילדים. ואמנם, לעניינם של אישומים אלה לא טענה המדינה לקיומה של מטרת ביזוי; כל טענתה לא היתה אלא לצפייתו של המערער כאפשרות קרובה לוודאות כי מעשיו יביאו לביזוי מיני של הילדים, בהוסיפה כי די באותה צפייה כדי להביא להרשעה בעשייתו של מעשה מגונה. 34. בנושא זה של הילכת הצפיות הארכנו בדברינו למעלה, ומשהארכנו שם נוכל עתה לקצר. דברים שאמרנו על הילכת הצפיות יחולו במלואם על "בדיקות המילה", ואף על דרך של קל וחומר. אכן, אם בעמידתם של הילדים עירומים כתיאור הדברים באישומים הראשון והשני, צפה המערער כאפשרות קרובה לוודאי שהילדים יבוזו מינית, קל וחומר שעה שהילדים עמדו עירומים לפניו, המערער מטיל ספק במילתם (קרא: במילתם כסימן ליהדותם), ואף ממשמש באיברי המין (של חלקם). אכן סבורים אנו כי נתקיימה בעניינן של "בדיקות המילה" הילכת הצפיות השקולה כנגד מטרה, דהיינו, נתקיים באישומים השלישי, הרביעי והחמישי היסוד הנפשי בעבירה של עשיית מעשה מגונה. 35. בית-משפט קמא קבע ש"לא ניתן לומר בוודאות כי הנאשם צפה כאפשרות קרובה לוודאי כי מבזה הוא מינית את הנבדקים". ואולם לא מצאנו פירוט לקביעתה של הערכה זו, ולא ידענו על מה סמך בית-המשפט דבריו אלה. המערער העיד כי לא פנה להורי הילדים בטרם ה"בדיקות" הואיל ולא ראה בהן "איזה דבר יוצא דופן או שמעוררות הן איזושהי בעיה." ואולם אמירות אלו קשות הן לעיכול. וכי מעשה שבכל-יום הוא שמנהל בית-ספר מורה לילדים בני שמונה-תשע להתפשט לפניו לצורך בדיקת איברי המין שלהם? ובכלל: מנהל בית-ספר מופקד בכהונתו על ניהולו של בית הספר וכדי שיעשה כמיטבו לחנך את התלמידים ולהקנות להם השכלה. לא ידענו ולא שמענו ולו ממרחק כי מוסמך ורשאי הוא מנהל בית-ספר לבדוק אם תלמידי בית-הספר נימולו; ולא אך לבדוק בראיה אלא לבדוק במישוש ממש. היסוד הנפשי - סיכום 36. מסקנתנו מדברינו היא אפוא זו, שהן לגבי האישומים הראשון והשני והן לגבי האישומים השלישי, הרביעי והחמישי, נתקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש בעבירה של עשיית מעשה מגונה. לגבי האישום הראשון והשני ביקש המערער בפועל להביא לביזוים המיני של הילדים, ואילו לגבי האישומים השלישי, הרביעי והחמישי נתקיימה במערער "הילכת הצפיות" השקולה מבחינה ערכית וחברתית, למטרה להביא לביזוי מיני. מניעים כשרים? 37. מוסיף המערער וטוען הוא, כי בעשותו בתלמידים מעשים שעשה המריצו והניעו אותו מניעים כשרים וראויים, ומתוך כך אין להעלות עליו כי ביצע את העבירות של עשיית מעשה מגונה. ומה היו אותם מניעים ראויים וכשרים? אשר לאישומים הראשון והשני, כך טוען הוא, המניע למעשיו היה מניע שבחינוך, לאמור: המריץ אותו הרצון ללמד את הילדים פרק בחינוך, שלא ישְנו עוד מעשים רעים שעשו. ואשר לאישומים השלישי, הרביעי והחמישי, כך הוסיף המערער וטען, בענייניהם של אלה הניעו אותו מניעים דתיים קרא: לבחון את יהדותם של הילדים, ובייחוד כך שהמדובר היה בבית-ספר שבו ניתן לילדים חינוך דתי. היש בטיעוני הגנה אלה כדי להיות לעזר למערער? 38. על-דרך הכלל, ובכפיפות להוראות דין מפורשות, מניע או מטרה לביצועה של עבירה פלילית אין הם חלק בהגדרתה של עבירה פלילית, וממילא אין בהם כדי להשפיע על האחריות הפלילית (להבדילה מן העונש הראוי). ראו והשוו: פלר, סעיף 622, בעמ' 505. אכן, על-דרך הכלל - ובכפיפות להוראה אחרת בדין החרות - מוגדרים מניע או מטרה לביצועה של עבירה כאותו חלק מן היסוד הנפשי שאינו מהותי בהגדרתה של העבירה. ראו עוד והשוו: Smith & Hogan, Criminal Law (9th ed. 1999), 77-78. בחוק העונשין המקורי שלשנת תשל"ז נקבע הדבר מפורשות בהוראות הסעיפים 15(ב) ו- 16 (כך גם היתה הוראת סעיף 14 להצעת החלק הכללי לחוק עונשין חדש: פלר, שם, שם), והגם שהוראות אלו הושמטו בריפורמה הכוללת של תיקון 39 לחוק העונשין, לא היה באותה השמטה כדי להעלים את הבנת-יסוד, דהיינו: אותה הבנה שבכפיפות להוראת חוק מפורשת, מניע או מטרה לביצועה של עבירה מקומם הוא מחוץ למחנה - מחוץ להגדרת העבירה - והוראת החוק הקובעת כן אינה "נותנת ביטוי [אלא] למובן מאליו" (פלר, שם,שם). ראו עוד והשוו: ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' חיים עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747, 768-767; ע"פ 172/88 מרדכי וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 265, 280-279; פרשת גיל, 202. כך הוא דין אף במקום שבו ממלאת הילכת הצפיות את מקומם של המטרה או המניע (פרשת וענונו, שם, 288). 39. כך על-דרך הכלל - וכך בענייננו-שלנו. היסוד הנפשי בהגדרת העבירה של עשיית המעשה המגונה כולל שאיפה להשגתן של שלוש מטרות חלופיות - גירוי מיני, סיפוק מיני או ביזוי מיני - ובהתקיים בראשו של פלוני הרצון להשגתה של אחת ממטרות אלו, תם ונשלם היסוד הנפשי שבעבירה. המניעים להם טוען המערער אין הם לא יסוד מהותי אף לא יסוד רלוונטי לשאלת התגבשותה של העבירה. אכן, מעשי המערער נעשו "לְשֵׁם" השגת מטרה מיידית: ביזויים של הילדים או צפיה ברמה גבוהה של ודאות כי יבוזו מינית. בכך נתגבש היסוד הנפשי שבעבירה, והמניעים החינוכיים או הדתיים שהניעו אותו, לטענתו, אין בהם כדי להעלות או להוריד. מטרת חינוך אין בה כדי להצדיק ביזוי מיני וכמותה היא בדיקת יהדותם של הילדים, כנטען, והשמירה, כביכול, על צביונו היהודי של בית-הספר. 40. נוסיף ונדגיש: מסקנתנו כי יש להרשיע את המערער בעבירה של עשיית מעשה מגונה, תוך התעלמות מן המניעים שהמערער טען להם, אין לראותה רק כמסקנה הנדרשת "טכנית" מניתוח יסודותיה של העבירה. מסקנתנו זו נשענת על יסודות מוסריים וחברתיים איתנים. הנה-כי-כן, לו היה המערער רופא בית-הספר, ובמילוי תפקידו היה מבקש כל אחד מן הילדים - בצינעה - לפשוט את בגדיו כדי לבחון את מצב בריאותו, אך פשוט הוא שלא היינו רואים להרשיעו בדינו (בבחינת היסוד הנפשי) שכן מטרתו במקרה מעין זה לא הייתה לעשיית מעשים לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים. ואולם המערער נטל לעצמו (לגירסתו) סמכויות שלא ניתנו לו כלל; מעשיו חרגו הרחק אל-מעבר לסמכויותיו של מנהל בית-ספר; ובעשותו מעשים שעשה דימה עצמו לאדם שאינו מנהל בית-ספר, הדורש מילדים חסרי-ישע כי יפשטו את בגדיהם מעליהם, ולא עוד אלא שנוטל הוא היתר לעצמו למשמש באיברי-המין של מיקצת מאותם ילדים. דבר אחרון 41. בפסק-דינו של בית-משפט קמא - כך גם בערעור שלפנינו - הנחת הכל היתה שהמערער חייב בעבירה של עשיית מעשה מגונה אך-ורק על-פי החלופה של ביזוי מיני. ומתוך שהמדינה לא טענה לפנינו כי מעשים שנעשו נעשו לשם גירוי או סיפוק מיניים, אף אנו היגבלנו עצמנו אך לנושא הביזוי המיני. סוף דבר 42. משנמצא לנו כי נתקיימו בכל חמשת האישומים היסודות הנדרשים להרשעה בעבירה של עשית מעשה מגונה - היסודות העובדתיים ועימהם היסודות הנפשיים שבעבירה - אנו מחליטים לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המערער בביצועם של מעשים מגונים בגין כל אחד מחמשת האישומים. בקבלנו את ערעור המדינה, מחליטים אנו ממילא לדחות את ערעור המערער ככל שנסוב הוא על הרשעתו בעשיית מעשה מגונה. בה-בעת, ובהסכמת המדינה, מתקבל ערעור המערער ככל שהמדובר הוא בהרשעתו בעבירות של תקיפה ושימוש לרעה בכוח המשרה, ואנו מחליטים על זיכויו מעבירות אלו. משהחלטנו לקבל את ערעורי המדינה והמערער, כאמור, בטל ממילא העונש שנגזר על המערער. העניין יחזור אפוא לבית משפט קמא, לגזירת עונשו של המערער מחדש. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין. היום, כ"ד בשבט תשס"ד (16.2.2004). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03062550_G02.docגק מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il