פלוני נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון ע"פ 56094-09-24 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופטת רות רונן המערער: עבד אלעזיז עותמן נגד המשיבות: 1. מדינת ישראל 2. משפחת הקורבן ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים, מימים 23.1.2023 ו-8.8.2024, בת"פ 62095-12-17, שניתנו על-ידי השופט א' רובין בשם המערער: עו"ד אורי בן נתן; עו"ד עדן רוז'נסקי בשם המשיבה 1: עו"ד יעל שרף; עו"ד ג'ני אבני בשם המשיבה 2: עו"ד עומייר מריד פסק-דין המשנה לנשיא נעם סולברג: ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 23.1.2023, בת"פ 62095-12-17 (השופט א' רובין), שבגדרה הורשע המערער בביצוע עבירה של המתה בקלות דעת, לפי סעיף 301ג לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), בצירוף סעיף 34א לחוק, ועבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 לחוק. כתב האישום ביום 23.1.2018, הוגש נגד המערער, שני אֶחָיו ודוֹדוֹ (להלן ביחד: הנאשמים), כתב אישום מתוקן. על-פי המפורט בכתב האישום, במהלך חודש מרץ 2017 אירעו מספר אירועים פליליים, שבהם נגרמו נזקים לרכושם של קרובי משפחת הנאשמים, תושבי אבו-גוש. הנאשמים חשדו כי המתלונן הוא זה שביצע את המעשים. ביום 12.11.2017, בשעה 21:30 לערך, הגיע המערער לבית משפחת ג' באבו-גוש, על מנת להסתפר אצל מ', קטין בן המשפחה המתגורר במקום, ומשתמש בחדר שטרם הסתיימה בנייתו כמספרה. במהלך שהייתו של המערער במספרה, הגיעו לשם גם המתלונן, שהוא חברו של מ', וכן אחיו של מ'. כעבור זמן קצר, עזב המערער את המספרה, כאשר מ', אחיו והמתלונן נותרו לשבת בה. באותו פרק זמן, התכנסו 3 הנאשמים האחרים, יחד עם 3 אנשים נוספים, בקומת הקרקע בביתו של אחד הנאשמים. לאחר שחזר המערער מן המספרה, הצטרף להתכנסות ויזם שיחה על אודות התנהגותו הקלוקלת של המתלונן, תוך שציין כי הוא נמצא במספרה. או אז, קשרו 4 הנאשמים קשר לתקוף את המתלונן באמצעות אלות בעודו שוהה במספרה, כשהם רעולי פנים. בהתאם לכך, עלה המערער לקומה אחרת בבית בו שהו, והביא עִמו מסיכות בתוך שקית. בהמשך אותו לילה, בשעה 00:20 לערך, נכנסו ארבעת הנאשמים – יחד עם אדם נוסף, שזהותו לא התבררה, ולפיכך לא נכלל בכתב האישום – אל מכוניתו של הדוד; זאת, לאחר שהצטיידו במסכות פנים ואלות בייסבול, וכאשר אחד מאֲחֵי המערער מצויד באקדח (זה האחרון הופיע בכתב האישום כ"נאשם 1", וכך יכונה להלן). החמישה החלו בנסיעה אל המספרה. בהגיעם סמוך ליעד, עצר הדוד את הרכב, וארבעת הנוספים (כאמור, המערער, שני אֶחָיו ואדם נוסף שזהותו אינה ידועה) יצאו לכיוון המספרה. לאחר שווידאו כי המתלונן עודנו נמצא במספרה, נכנסו הארבעה לחצר הבית. הנאשם 1 נעמד מול חלון המספרה כאשר הוא אוחז באקדח, ושלושת האחרים ניגשו אל המתלונן והחלו להכותו באמצעות האלות. בניסיון לחמוק מידיהם, הצליח המתלונן לצאת מן המספרה, אולם נתפס מחוץ לדלת, שם המשיכו השלושה להכותו. מ' ואחיו, אשר נבהלו מהארבעה, קפצו אל מחוץ למספרה דרך החלון, ופנו לעבר גרם מדרגות חיצוני, המוביל לכניסה לביתם. הנאשם 1 החווה לשניים, באמצעות האקדח שאחז בידו, שייכנסו אל הבית. לאחר מכן, ניגש הנאשם 1 אל סמוך למקום בו נמשכה תקיפתו של המתלונן, מחוץ לדלת המספרה, וירה ירייה אחת באוויר. בשלב זה או בסמוך לכך, התעורר משנתו בעל הבית, אביהם של מ' ואחיו, וביקש לצאת לחצר על מנת לעמוד על המתרחש. בהגיעו אל דלת הכניסה, נתקל באחד מילדיו, אשר ניסה להפציר בו שלא לרדת לחצר, תוך שציין כי "הם הרגו את [המתלונן]", שכן כך סבר נוכח הירייה ששמע. האב לא שעה לדברי בנו ויצא לחצר, שם נתקל בנאשם 1, שאחז כאמור באקדח. האב אחז באמצעות שתי ידיו בידיו של הנאשם 1, באזור פרקי כף היד, אולם הנאשם 1 הצליח להרים את ידו האוחזת באקדח, ולירות בפניו של האב, שהתמוטט ומת באופן מיידי. כשהבחינו בכך הארבעה, נמלטו בריצה מהמקום, כאשר תוך כדי מרוצתם, ירה הנאשם 1 ירייה נוספת באוויר. הערה טרמינולוגית: הנאשם 1 – שהוא אחד מאֲחֵי המערער, כאמור – לא הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי; את המעשים שיוחסו לנאשם זה בכתב האישום, יִחֵס בית המשפט המחוזי בפסק הדין ל"תוקף הרביעי" או "המעורב הרביעי" – אחד מארבעת המשתתפים, שהיה הרביעי בסדר התנועה בהגעה לזירה, כאשר לא הוברר מי הוא מבין הארבעה. לפיכך, עם המעבר מן התיאור שבכתב האישום אל התיאור שבהכרעת הדין, ולשם הנוחות והעקביות, המחזיק באקדח יכונה מכאן והלאה "התוקף הרביעי", כפי שכינהו בית המשפט המחוזי. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי לאחר ניהול הליך הוכחות, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, בגין הכאתו של המתלונן באמצעות אלה (שטביעות אצבעו נמצאו עליה); ובעבירה של המתה בקלות דעת, בגין הריגתו של האב, מתוקף אחריותו כמבצע בצוותא של עבירה שונה שנעברה במהלך ביצוע העבירה שתוכננה. בהתייחס לעבירה האחרונה, שהיא זו שנמצאת במוקד הערעור שלפנינו, נקבע כי נוכח יריית האזהרה שירה באוויר התוקף הרביעי, לפני ביצוע הירי שגרם למות האב, ידעו התוקפים – בכלל זאת, המערער – כי יש ברשותו אקדח. בהקשר זה נקבע, כי יריית האזהרה נורתה כאשר היורה נמצא בחצר הבית, במרחק קטן מפתח המספרה (שם בוצעה התקיפה), כך שאין ספק כי התוקפים שמעו את הירייה. מה גם, שבמספרה לא הותקנה דלת, אף לא מסגרת וזכוכית בחלון, מה שמחזק את הסברה כי התוקפים שמעו את הירייה. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי "אין כל ראייה שתלמד כי התוקפים הופתעו בשעה ששמעו את הירייה", וכי "אין גם כל טענה לפיה התוקפים או מי מהם חדלו ממעשה התקיפה ברגע ששמעו את הירייה, דבר שיכול היה ללמד כי התוקפים לא ידעו שיש בידיו של התוקף הרביעי אקדח, או שהם מסתייגים באופן כלשהו מהשימוש שעשה התוקף הרביעי באקדח". זאת ועוד. נקבע כי גם ממתכונת התקיפה ניתן להסיק שהמערער ידע, ולמצער יכול היה לדעת, כי התוקף הרביעי נושא עמו אקדח, ומשכך, יכול היה לצפות כי יֵעשה בו שימוש. באשר לכך קבע בית המשפט המחוזי, כי מהראיות עולה שמרגע שהגיעו התוקפים למתחם הבית, הם פעלו "כיחידה מתואמת שפועלת על פי תכנון מוקדם". זאת, כאשר מהעובדה שהתוקף הרביעי "עמד גלוי בחצר, ומהתנהגותו כאשר הוא פגש בבני המנוח שברחו לחצר דרך חלון המספרה, ניתן להסיק כי מנקודת מבטם של התוקפים תפקידו של המעורב הרביעי היה 'לאבטח' את האירוע, ולהושיט עזרה לתוקפים אם וככל שהעניינים יסתבכו". מכאן, ובהתחשב בעובדה שהתוקף הרביעי לא היה מצויד באלה או בכלי נשק קר אחר, "קשה להניח כי התוקפים היו מציבים את המעורב הרביעי בעמדת 'אבטחה' כאמור, אלא אם הם ידעו שהוא מצויד באקדח שיאפשר לו לפעול בעת צרה". על מנת שלא נימצא חסרים, אציין כי שני אחיו של המערער זוכו מחמת הספק מהעבירות שיוחסו להם, מאחר שהשתתפותם באירוע שתואר בכתב האישום לא הוּכחה מעבר לספק סביר; וכי הדוד הורשע כמבצע בצוותא בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. עוד אציין, כי במסגרת גזר הדין, שניתן ביום 8.8.2024, נגזרו על המערער 8 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, והפעלה של עונש מאסר על תנאי לתקופה של 10 חודשים, שירוצה במצטבר, כך שבסך הכל נדרש המערער לרצות עונש מאסר בפועל לתקופה בת 8 שנים ו-10 חודשים, בניכוי ימי מעצרו. כמו כן, נגזרו על המערער 12 חודשי מאסר על תנאי; והוא נדרש לשלם למתלונן ולמשפחתו של המנוח פיצויים בסך של 5,000 ₪ ו-205,000 ₪, בהתאמה. מכאן הערעור שלפנינו. הערעור הוגש על הכרעת הדין בשתי העבירות, כמו גם על גזר הדין, אולם בעקבות הערותינו בדיון, הודיע המערער כי הוא עומד על ערעורו באשר להרשעתו בעבירת ההמתה בקלות דעת – ועליו בלבד. הדיון להלן יתמקד אפוא בסוגיה זו. תמצית טענות הצדדים המערער טוען, בעיקרו של דבר, כי לא היה מקום להרשיעו בעבירת ההמתה בקלות דעת, שכן לא ידע, ולא יכול היה לדעת, כי התוקף הרביעי נושא אקדח. בתוך כך נטען, כי "אין מחלוקת שההצטיידות באקדח ומות המנוח לא נכללו בתכנית העבריינית"; וכי התוקף הרביעי נכנס אחרון לזירת האירוע, נשאר לעמוד בחצר הבית ולא נכנס למספרה בה אירעה התקיפה, כך ש"בשום שלב לפני האירוע ובמהלכו, לא נחשפו מי מהתוקפים לעובדה, כי [התוקף הרביעי] נושא אקדח". בהמשך לכך נטען, כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר למתכּונת התקיפה, הריהן בגדר "הסקת מסקנות בלבד ללא כל ביסוס ראייתי". מה גם, שהמסקנה שהסיק בית המשפט המחוזי אינה מתחייבת כלל, שכן "עצם העובדה ש[התוקף הרביעי] המתין בחוץ לאבטח את המקום, לא מובילה בהכרח למסקנה כי הוא נושא בנשק אלא מעלה מסקנות הגיוניות רבות, וביניהן, כי יתריע לתוקפים על הגעת שוטרים למקום או התקרבות של מי מחבריו של המתלונן וכדומה". אשר לקביעה שלפיה לכל המאוחר, מרגע יריית האזהרה, ידעו התוקפים כי התוקף הרביעי נושא אקדח, טוען המערער כי "ברור כי אם מלכתחילה לא ידעו התוקפים על קיומו של האקדח [...], הרי ברגע שנשמעה הירייה, יניחו, כי המדובר דווקא בירייה מצד אחר או מי מטעמו של המתלונן אשר בא לסייע לו". עוד טוען המערער, כי בלאו הכי, קביעה זו שגויה, שכן נדרשת "צפייה מראש של אפשרות קרות התוצאה ולא צפייה שנלמדת בזמן האירוע עצמו". מה גם, ש"אמנם הזירות סמוכות יחסית זו לזו", אולם "לא יכולה להיות מחלוקת" שבזמן תקיפת המתלונן, התוקפים לא ראו ולא היו מוּדעים להיתקלות בין התוקף הרביעי לבין המנוח. המדינה טוענת, מנגד, כי מתיאור האירוע על-ידי עד ראייה שהתקבל כמהימן, ואף ערך שני שחזורים מצולמים, עולה כי טענות המערער בדבר ניתוק בין התוקפים באלות לבין התוקף הרביעי – דינן לדחייה. נטען, כי השחזור מלמד בבירור כי "התוקפים נכנסו בטור, כאשר כבר בשלב זה היורה אוחז באקדח שלוף [...] ועם כניסתו נעמד בחצר, המוארת באור יקרות, כשאקדחו שלוף"; בהמשך לכך, ניתן לראות כי הזירה שבה התרחשה עיקר התקיפה באלות – קרי, הכניסה למספרה שמצויה בצִדו החיצוני של המבנה – סמוכה למקום בו עמד היורה. על כן, גם בהנחה שהתוקפים לא הבחינו קודם לכן בכך שהתוקף הרביעי נושא אקדח – "הנחה מוקשית לאור מיקומם הקרוב מאוד אליו והעובדה שהלה היה עם אקדח שלוף למן ההתחלה" – הרי שיריית האזהרה היא המועד המאוחר ביותר בו התוודעו התוקפים האחרים להימצאות האקדח, כמו גם "לנכונות של היורה לעשות בו שימוש". לאחר ירייה זו יכולים היו התוקפים, ובכללם המערער, לחדול מן התקיפה ללא כל קושי. מכאן, ש"אדם מן היישוב בנסיבות דומות יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה של עבירת ההמתה, לכל הפחות מן הרגע שבו התוודע לכך שחברו אוחז באקדח שלוף". יתרה מזאת, לשיטת המדינה, מעת שנורתה יריית האזהרה אין מדובר אך בידיעה בכוח, אלא גם בידיעה בפועל, כך שניתן היה להרשיע את המערער בעבירת ההמתה אף כמבצע בצוותא (כלומר, לפי סעיף 29(ב) לחוק, ולא לפי סעיף 34א(א)(1)), אף כי בין כה ובין כה, בענייננו "אין לדבר נפקות מבחינת ההרשעה שכן מדובר באותה עבירה בדיוק". אשר לטענת המערער שלפיה יש לבחון את הידיעה על כך שאחד התוקפים חמוש באקדח רק מלכתחילה, בעת היציאה לביצוע העבירה, גורסת המדינה, כי עמדה זו אינה מתיישבת עם הדין הנוהג, גם לא עם הרציונלים של דיני השותפות. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בערעור ובתשובת המדינה, על נספחיהם, ושקלתי את נימוקיהם, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור – להידחות; כך אציע לחברַי כי נורה. השאלה שעל הפרק – צרה וממוקדת: האם בנסיבות ענייננו מתקיימים תנאי סעיף 34א לחוק העונשין, כך ש'אדם מן היישוב' יכול היה להיות מוּדע לאפשרות ביצוע עבירת ההמתה? לגבי דידי, התשובה על כך חיובית. להלן אפרט את הטעמים לכך. רקע נורמטיבי סעיף 34א לחוק העונשין, שכותרתו "עבירה שונה או נוספת", קובע כך: "(א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה – (1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים [...]". הסעיף מרחיב את גבולות האחריות הפלילית שמטיל סעיף 29(ב) לחוק על מבצע בצוותא, ומאפשר הטלת אחריות על מבצע, גם בגין עבירה שביצע שותפו, אשר לא היתה חלק מן התכנית העבריינית שעִמה יצאו לדרך; זאת, בהתבסס על יסוד נפשי של צפיות בכוח בלבד (ע"פ 7172/21 דאהר נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (31.1.2023); ע"פ 5022/01 מדינת ישראל נ' אטיאס, פ"ד נו(1) 856, 863 (2001)). יש להדגיש בהקשר זה, כי מקרה שבא בגדרי הסעיף הוא זה שבו מתקיימת אמנם מודעות בכוח, אך לא מתקיימת מודעות בפועל לאפשרות עשיית העבירה. ככל שישנה מודעות בפועל, או שהעבירה שבוצעה היתה חלק מן התכנון המקורי – אין צורך בהרחבת האחריות שעוגנה בסעיף 34א הנ"ל, שכן תקום אחריות על-פי דיני השותפים הרגילים (ראו למשל: ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 254-253 (1996); ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (20.6.2005) (להלן: עניין ברזובסקי); (ע"פ 6365/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 35-34 (9.10.2013)). עוד חשוב לציין, כי אמת המידה היא אובייקטיבית ("אדם מן היישוב"), אך היא נבחנת לאור נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה; רוצה לומר, השאלה היא אם אדם מן היישוב בנסיבות הספציפיות שבהן היה נתון הנאשם יכול היה לצפות את אפשרות עשיית העבירה (ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, 524 (2001) (להלן: עניין דהן); ע"פ 2549/19 מדינת ישראל נ' זעאתרה, פסקה 47 (25.1.2022) (להלן: עניין זעאתרה); ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין – כרך ב 338 (1987)). הנקודה הומחשה היטב בדוגמה שהובאה בפסיקה, ושיש לה רלבנטיות לענייננו: "טול עבירת רצח, המבוצעת בידי אחד המבצעים בצוותא של עבירת שוד במהלך השוד. המבחן להחלת אחריות לביצועה על המבצעים האחרים איננו נעוץ בשאלה אם רצח אגב שוד מהווה התרחשות צפויה. המבחן הוא אם בנסיבות ההתרחשות הקטלנית כפי שאירעה בפועל, ניתן לייחס למבצעים האחרים מודעות בכוח. אכן נכון הדבר, כי ביצועה של עבירת שוד כרוך, מעצם טבעו, בשימוש באלימות, והשימוש באלימות עלול להסתיים במות הקורבן, ואולם, הסיכון שמעשה שוד יסתיים בהמתת הקורבן באמצעות שימוש בנשק או במכשיר חבלני הוא בדרגת הסתברות הרבה יותר גבוהה מן הסיכון שקורבן השוד יומת כשאיש ממבצעי השוד איננו חמוש. לעניין הטלתה של אחריות להמתת הקורבן בידי אחד השודדים גם על המבצעים האחרים של השוד נודעת אפוא משמעות – כחלק מנסיבות ההתרחשות – גם לשאלה, אם הרצח בוצע באמצעות נשק או מכשיר מסוכן. ואם התשובה לכך היא בחיוב, תיוודע משמעות גם לשאלה אם דבר הימצאות הנשק או המכשיר ברשות העבריין, שהמית בו את הקורבן, היה בידיעתם של המבצעים האחרים" (ע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 871, 880-879 (1999) (להלן: עניין רוש)). מהתם להכא על רקע האמור, אפנה לבחון את טענות המערער. טענה מרכזית שהעלה היא, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי היה ביכולתו לדעת שהתוקף הרביעי נושא אקדח – קביעה שבוססה על בחינת מסכת האירועים, ובפרט על פעולת החבורה כ"יחידה מתואמת", כמו גם על כך שתפקידו של התוקף הרביעי היה לאבטח את הפעולה, אולם הוא לא נשא עליו נשק קר. לשיטת המערער, מדובר במסקנה שאינה מבוססת על תשתית ראייתית מספקת. ברם, אף אם אניח, לטובת המערער, כי שגה בית המשפט המחוזי במסקנתו-זו – וכפי שיבואר להלן, בהתחשב במכלול נסיבות האירוע, מדובר בהנחה שאינה פשוטה – לא יהיה בכך כדי לסייע לו. זאת, שכן דברים אלו של המערער יפים, לכל היותר, עד לשלב יריית האזהרה; בכל מה שנוגע להתרחשות שלאחר מכן, לא ניתן לקבל את עמדתו כלל וכלל. המערער העלה בהקשר זה שתי טענות, אחת עובדתית ואחת משפטית. להלן אבחן אותן כסדרן. הטענה העובדתית טענתו העובדתית של המערער היא כי לא ידע, ולא יכול היה לדעת, כי התוקף הרביעי נושא אקדח, גם לאחר יריית האזהרה. זאת, שכן "ברור כי אם מלכתחילה לא ידעו התוקפים על קיומו של האקדח [...], הרי ברגע שנשמעה הירייה, יניחו, כי המדובר דווקא בירייה מצד אחר או מי מטעמו של המתלונן אשר בא לסייע לו". סבורני, כי טענת המערער אינה מתיישבת עם ההיגיון; גם לא עם המסד הראייתי. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבעקבות הירייה, לא חדלו התוקפים באלות ממעשיהם, אלא המשיכו בביצוע תקיפה; גם לא על כך שהמרחק בין התוקפים לבין היורה היה קצר מאוד, ועמד על מטרים בודדים (כפי שעולה בבירור גם מתמונות וסרטונים של הזירה; על התרומה של הימצאות השותף בזירה בעת ביצוע העבירה לשם ביסוס מסקנה בדבר אפשרות צפייה בכוח או בפועל, ראו: עניין ברזובסקי, פסקה 16; עניין זעאתרה, פסקה 48). אפנה לבחון מה ניתן להסיק מכך. אילו היה ראובן, אדם מן היישוב, שומע ירייה ממרחק כה קרוב, וסבור באמת ובתמים כי מדובר "בירייה מצד אחר או מי מטעמו של המתלונן אשר בא לסייע לו", האם היה מתעלם מן האיום הקרוב והמיידי הנשקף לו וממשיך בביצוע התקיפה? דומני, כי פשיטא שהתשובה על כך שלילית. משמעות הדברים היא, שאם ראובן המשיך בביצוע התקיפה לאחר הירייה, היה זה או מכיוון שראה כי היורה הוא התוקף הרביעי (נוכח קרבתו הפיזית), או כי ידע מלכתחילה שהוא נושא אקדח, ולכן הניח כי מדובר ב'אש ידידותית'. קשה עד מאוד, אולי אף בלתי אפשרי, להעלות על הדעת כי 'אדם מן הישוב' שהיה סבור כי מדובר בירייה של גורם חיצוני, בפרט מטעמו של המתלונן, היה פשוט ממשיך במעשיו; הדברים אינם מתיישבים עם ההיגיון. זאת ועוד, אפילו ניתן היה להניח, בדוחק רב, כי המערער אכן סבר כי מדובר בירייה של גורם חיצוני, הרי בהינתן שהמשיך במעשה התקיפה, נראה כי ההסבר היחיד להתנהלות כזו, עשוי להיות שבדיוק לשם כך הוצב התוקף הרביעי כמאבטח, כך שהוא חש בטוּח כי יש מי שמתמודד עם האיום. אלא שאם זה המצב, ברי כי המערער ידע שהתוקף הרביעי חמוש באקדח, אחרת כיצד יוכל להתמודד עם אותו איום? המסקנה המתקבלת, היא שבהתחשב בתשתית העובדתית שקבע בית המשפט המחוזי, ההסבר המסתבר היחיד לכך שיריית האזהרה עצמה לא גיבשה אצל התוקפים מודעות באשר לנשיאת האקדח על-ידי התוקף הרביעי, הוא שהם ידעו על כך בפועל עוד לפני הירייה. בין כה ובין כה, אין בטענה האמורה כדי להועיל למערער. אם כן, אפילו היינו מקבלים את טענתו העובדתית של המערער באשר לאופן שבו הבין את יריית האזהרה – וכאמור, סבורני כי דינה של הטענה לדחייה – בלאו הכי, לא ניתן לקבל, אף לא בדוחק, את המסקנה שהוא מבקש להסיק ממנה, בכל הנוגע לאי-ידיעתו כי התוקף הרביעי נושא אקדח. איני מוצא מקום אפוא להתערבות בקביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה למצער מרגע יריית האזהרה, ידע המערער כי התוקף הרביעי נושא אקדח. הטענה המשפטית טענתו המשפטית של המערער, היא כי לשם הרשעה בעבירה האמורה, נדרשת "צפייה מראש של אפשרות קרות התוצאה ולא צפייה שנלמדת בזמן האירוע עצמו". כלומר, שאם אדם מן היישוב לא יכול היה לצפות בעת תכנון האירוע את אפשרות עשיית העבירה, אלא רק במהלכו, לא ניתן להטיל עליו אחריות פלילית בגין עבירה שונה או נוספת של שותפו לעבירה. סבורני, כי טענה זו אינה הולמת את הרציונל שביסוד הרחבת האחריות שקבע סעיף 34א לחוק העונשין; וממילא, אין לה תימוכין בדין הפוזיטיבי. תחילה אציין, כי עמדה זו אינה מתיישבת עם לשון הסעיף. כנזכר, סעיף 34א לחוק קובע, לפי לשונו, כי היה ואחד ממבצעי העבירה ביצע עבירה נוספת או שונה אגב עשיית העבירה המקורית, יִשאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנוספים; זאת, "כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה". התגבשות המודעות לאפשרות עשיית העבירה אינה מצומצמת אפוא על-ידי הסעיף רק לשלב התכנון, ודאי שלא במפורש; ואיני רואה נימוק בעל משקל להסיק זאת במשתמע. אם כן, עמדת המערער אינה הולמת את לשון הסעיף. הקושי בעמדת המערער אינו מסתכם במישור הלשון, אלא בא לידי ביטוי גם בתכלית הוראת הסעיף. כפי שצוין בפסיקה זה מכבר, טעם עיקרי להרחבת האחריות הפלילית מכוח סעיף 34א לחוק, טמון בכך "שהביצוע המשותף כולל גם הסכמה לכך שכל המבצעים שנכנסו למשימה הפלילית יפעלו ל'הצלחתה' ולהגנה על המבצעים, כפי שהנסיבות תחייבנה" (עניין דהן, עמוד 524; ראו גם: ע"פ 2111/99 חיירו נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 411, 430 (2003); מרים גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992" משפטים כד 9, 49 (התשנ"ד); מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה" מחקרי משפט יג 109, 122 (1996)). חלק אינטגרלי מן המחויבות ההדדית לפעול להצלחת המשימה ולהגנה על המבצעים, כרוך בהתמודדות עם הנסיבות שעשויות להתעורר במהלך ביצוע העבירה, ולא בהכרח ניתן היה לצפות אותן מראש. הרציונל תקף אפוא לגבי שלב הביצוע באותה מידה, כל עוד ניתן היה לגבש, במהלך הביצוע, מודעות לאפשרות עשיית העבירה. מכאן, שקשה לראות הצדקה לתחוֹם את האחריות המוטלת מכוח הסעיף אך למקרים שבהם ניתן היה לצפות בעת תכנון הפעולה את דבר התקיימות העבירה. ודוק: אמנם, ככלל, השותפות בין מבצעים בצוותא – שם עסקינן במודעות בפועל – מתגבשת במסגרת תכנית משותפת, אך "הפסיקה הכירה גם במקרים שבהם ביצוע בצוותא מתגבש באופן 'ספונטני' – ללא תכנון מראש או היוועדות מוקדמת" (ע"פ 1102/22 ראדי נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (23.4.2023) (להלן: עניין ראדי)). הדברים רלבנטיים בפרט בנסיבות שבהן היה ביכולתו של השותף לבצע פעולה אקטיבית, שיש בה כדי לנתק את הקשר בינו לבין העבירה המתבצעת, וללמד כי הוא אינו שותף לביצועה (כגון ניסיון למנוע את ביצוע העבירה הנוספת, יציאה מן הזירה וכיוצא באלה) – אך הוא נמנע מלעשות כן, והמשיך בביצוע (ראו למשל: ע"פ 5686/07 בסטיקאר נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (17.2.2011) (להלן: עניין בסטיקאר); ע"פ 9687/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 24-22 (17.1.2013)). אם כן, בהינתן שביצוע בצוותא של עבירה מסוימת יכול להתגבש גם באופן ספונטני, במהלך האירוע העברייני, איני רואה טעם טוב לכך שלא תוטל אחריות על מי שהיה מוּדע – בפועל או בכוח – לכך שאופן הביצוע של אותה עבירה והיקפו עשויים לצאת משליטתו, ואף להביא לביצוע עבירה נוספת; הרי זו בדיוק הוראתו של סעיף 34א. הדברים אף מתיישבים בהיבט נוסף עם תכליתו של סעיף 34א – "למנוע ביצוען של עבירות נוספות או שונות וכן הרתעה מפני כניסה מראש למצב שבו השליטה המלאה על אופן ביצוע העבירה יוצאת מידי המבצע הבודד" (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 542 (2002)). הדגש הוא אפוא על אפשרותו של השותף למנוע או להימנע ממעורבות בעבירה הנוספת, ובכלל מכניסה לסיטואציה שבה העבירה הנוספת עשויה להתבצע. רציונל זה חל גם מקום שבו המודעות לאפשרות ביצוע העבירה הנוספת התגבשה במהלך האירוע העברייני, זאת בפרט כל עוד היה ביכולתו של השותף לבצע פעולה אקטיבית כאמור, שיש בה כדי לנתק את הקשר בינו לבין העבירה המתבצעת, וללמד כי הוא אינו שותף לביצועה (וממילא גם לסיבוכים שונים העלולים לנבוע ממנה). "הבוחר להמשיך ימשיך והבוחר לנתק את הקשר היה יכול לבחור גם באפשרות זו" (עניין בסטיקאר, פסקה 16). בענייננו, לכל המאוחר מעת יריית האזהרה, ידע המערער כי התוקף הרביעי נושא אקדח – ובחר להמשיך בביצוע התקיפה. בין יריית האזהרה לבין מעשה ההמתה חלף פרק זמן מספק שבו בהחלט יכול היה המערער, ולמצער אדם מן היישוב בנסיבות זהות, לחדול מן התקיפה ולפעול למניעת המשך השימוש באקדח, ולחלופין לצאת מן הזירה, ביודעו כי אחד ממבצעי הפעולה חמוש באקדח (ואף השתמש בו כבר בפועל). המערער, כאמור, לא ראה לעשות כן. עוד אדגיש, כי המערער לא תקף במסגרת הערעור דנן את הקביעה שלפיה בהינתן מודעות לקיומו של אקדח, קמה בנסיבות העניין מודעות לאפשרות ביצוע עבירת ההמתה. על כל פנים, אציין בקצרה כי בשים לב לאופייה האלים ביותר של התקיפה, ובהתחשב במודעות לכך שהתוקף הרביעי חמוש באקדח, סבורני כי אדם מן היישוב בהחלט יכול היה לצפות כי יתכן שייעשה שימוש באקדח לשם 'הצלחתה של המשימה ולהגנה על המבצעים' (ראו והשוו: עניין רוש; עניין ראדי, פסקה 32). מכלל האמור עולה, כי אין בידי לקבל את טענתו העובדתית של המערער, שלפיה לא ידע, או לא יכול היה לדעת כי התוקף הרביעי נושא אקדח, אף לאחר יריית האזהרה; גם לא את טענתו המשפטית, שלפיה המודעות בכוח יכולה להתגבש רק בעת התכנון המקורי. בנסיבות העניין, סבורני כי לכל המאוחר מרגע יריית האזהרה, המערער היה מודע לכך שהתוקף הרביעי חמוש באקדח, ולכך שייתכן כי יֵעשה בו שימוש במסגרת האירוע העברייני (בפרט בהינתן אופייה האלים של התקיפה). מכאן, שהמערער היה מודע בכוח לאפשרות עשיית עבירת ההמתה, ואין מקום להתערבות בהכרעת בית המשפט המחוזי, שלפיה מתקיימים תנאי סעיף 34א(א) לחוק העונשין. טרם סיום בשולי הדברים אציין, כי בהודעה שהגיש המערער לאחר דיון העל-פה, שבגדרה התבקש להודיע אם עודנו עומד על הערעור, העלה טענה חדשה, בדבר "טעות של בית משפט קמא שלא הובררה די צרכה". לשיטתו, לא ניתן לקבוע, בהתבסס על חומר הראיות, כי יריית האזהרה נורתה לפני הירי, ולא לאחריו; ובית המשפט המחוזי אף לא קבע אחרת. כך, "התזה של ירי האזהרה עובר לירי במנוח, לא הוכח[ה] ולא נקבע כל ממצא בעניין זה". דין הטענות להידחות. מעבר לקושי הגלום בכך שטענה זו לא הועלתה בנימוקי הערעור או בעיקרי הטיעון, גם לא במהלך הדיון, אף לגוף הדברים, טענה זו אינה מתיישבת עם טענותיו העובדתיות של המערער במסגרת הערעור (כזכור, התזה שהוצגה במישור העובדתי היתה שהמערער לא ידע – ולא יכול היה לדעת – שיריית האזהרה נורתה על-ידי התוקף הרביעי; לא שיריית האזהרה כלל לא נורתה, ונורתה רק ירייה אחת בשלב מאוחר יותר). מובן, כי יש בכך קושי רב (ראו והשוו, בשינויים המחויבים: ע"פ 1019/13 פאיס נ' מדינת ישראל, פסקה 19 לפסק הדין של השופטת ע' ברון ופסקאות ד'-ה' לחוות הדעת של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (6.7.2015)). בבחינת למעלה מן הצורך, עיון בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי מלמד כי אף אם לא קיבל את עדות בניו של המנוח באשר לזהות התוקפים, הרי שבכל הנוגע לרצף האירועים המתואר בכתב האישום, הוא קיבל את עדויותיהם, ואף נתמך בשחזוריהם לצורך קביעותיו העובדתיות (אף אם הדברים לא נאמרו ב'רחל בתך הקטנה', הם ברורים לגמרי מההקשר). כידוע, בקביעות מסוג זה איננו נוהגים להתערב (ראו למשל, מִני רבים: ע"פ 2647/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (21.8.2022)), ולא ראיתי טעם טוב לחרוג מכך בנדון דידן. סיכומים של דברים, נוכח כלל האמור לעיל, אציע לחברַי כי נדחה את הערעור. נעם סולברג משנה לנשיא השופטת רות רונן: אני מסכימה. רות רונן שופטת השופט חאלד כבוב: כחברי, המשנה לנשיא נ' סולברג, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. בפסק-הדין קמא נקבע, כי ממתכונת התקיפה עולה בבירור שמנקודת מבטם של המערער וחבריו, התוקף הרביעי הוצב בחצר הבית במטרה 'לאבטח' את יתר התוקפים. אלא מאי? שברשותו של התוקף הרביעי לא היה כלי נשק קר כלשהו. מכך הסיק בית המשפט, כי המערער וחבריו ידעו שברשותו של התוקף הרביעי קיים אקדח שיאפשר לו לבצע את משימת האבטחה שהוטלה עליו. בא-כוח המערער יוצא חוצץ נגד מסקנה זו. לטענתו, לא ניתן לשלול את האפשרות שבני החבורה, ובכללם המערער, סברו כי תפקידו של התוקף הרביעי הסתכם במתן התראה לחבריו. ואולם, כפי שציין חברי, טענה זו לא מתיישבת, ולו בדוחק, עם העובדה שהמערער וחבריו המשיכו במעשיהם, מבלי שהפגינו חשש קל שבקלים, גם לאחר ששמעו רעש של ירי בזירה. עובדה זו יכולה להתיישב רק עם האפשרות שבני החבורה ידעו, מראש, כי התוקף הרביעי מצויד בנשק חם – ולכן הם נותרו רגועים גם לאחר שמיעת הירי. הוכח, אפוא, מעבר לספק סביר, כי התוכנית העבריינית שנרקמה בין המערער לשותפיו כללה את הגעתם באישון ליל אל המספרה במטרה לתקוף בצוותא את המתלונן, כאשר תפקידו של התוקף הרביעי היה 'לאבטח' את החבורה כשהוא חמוש באקדח. בהתאם, על פני הדברים, התקיימה במערער אף מודעות בפועל לאפשרות שהתוכנית העבריינית עלולה להוביל למותו של אדם. על אחת כמה וכמה שניתן היה להרשיע את המערער בהתאם לסעיף 34א לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בגין אחריותו העקיפה לעבירת ההמתה שבוצעה על-ידי שותפו. שכן, ברי כי אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות שמותו של המנוח ייגרם כתוצאה מהאקדח – אותו אקדח שהובא למקום במטרה 'לאבטח' את פעילותם העבריינית. אכן, אדם מן הישוב יכול היה לצפות כי אקדח שהופיע במערכה הראשונה – יירה במערכה השלישית. בנסיבות אלו, איני רואה צורך להידרש לשאלה מה היה הדין אם מודעות המערער – בפועל או בכוח – לכך שהתוקף הרביעי מחזיק באקדח, הייתה מתגבשת רק במהלך ביצועה בצוותא של העבירה הראשית. לטעמי, ניתן להותיר את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא. חאלד כבוב שופט הוחלט על דחיית הערעור כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא נעם סולברג. ניתן היום, כ"ג אייר תשפ"ו (10 מאי 2026). נעם סולברג משנה לנשיא חאלד כבוב שופט רות רונן שופטת