בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 3390/98
ע"פ 3443/98
ע"פ 3511/98
בפני: כבוד השופט א' מצא
כבוד
השופט י' אנגלרד
כבוד
השופט ע' ר' זועבי
המערער בע"פ 3390/98: חנניה רוש
המערער
בע"פ 3511/98: איציק רוש
נגד
המשיבה בע"פ 3390/98
ובע"פ
3511/98
והמערערת
בע"פ 3443/98: מדינת ישראל
ערעורים
על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
מיום 20.4.98 ת.פ.ח. 123/96
שניתן
על-ידי כבוד השופטים ד' ברלינר,
ש'
גדות ונ' ישעיה
תאריך הישיבה: כ"א בכסלו תש"ס
(30.11.99)
בשם
המערער בע"פ 3990/98: עו"ד משה מרוז
בשם
המערער בע"פ 3511/98: עו"ד יוסי שילוח
בשם
המשיבה: עו"ד זמירה גולדנר ועו"ד
שאול אבינור
פ
ס ק - ד י ן
השופט א' מצא:
1. האחים חנניה ויצחק ("איציק") רוש
(להלן: חנניה ואיציק) קשרו קשר לביצוע שוד בחנות תכשיטים ברחוב
ז'בוטינסקי בראשון-לציון. איציק, האח הצעיר, נטל על עצמו לבצע את מעשה השוד. בבוקר
יום המעשה (23/8/96) הצטייד איציק בפיגיון וכן בשני תיקים לנשיאת שלל השוד. את
התיקים הסתיר בשקית ניילון גדולה שסופקה לו על-ידי חנניה. כשהוא מצויד בכל אלה,
וכן בטלפון סלולארי "סלקום" (של אחותו), שאף הוא סופק לו על-ידי חנניה,
נכנס איציק לחנות התכשיטים וניסה לבצע את השוד. אלא שבעל החנות, המנוח ברוך
פרוכזדה, התנגד לניסיונו ונאבק בו. בתגובה שלף איציק את פיגיונו ודקר את המנוח,
חמש-עשרה פעמים, באזור הצוואר ובבית החזה. בעוד המנוח שותת דם אך עדיין ניצב על
רגליו, נמלט איציק מן החנות, כשהוא מותיר אחריו את הפיגיון, את שקית הניילון בה
ארז את שני תיקיו ואת מכשיר ה"סלקום". חנניה, שהמתין לאחיו בסביבת
החנות, אסף אותו במכוניתו, והשניים נמלטו מן המקום. המנוח הצליח להגיע עד לפתח
חנותו ולקרוא לעזרה, אך משחזר פנימה התמוטט ונפטר מפצעיו.
סמוך לאחר הימלטות האחים מסביבת החנות התקשר
חנניה, ממכוניתו, עם אחותם - שמכשיר הטלפון אשר ננטש בחנות היה רשום בבעלותה -
והורה לה להודיע מיד, למשטרה ולחברת "סלקום", כי מכשיר הטלפון הסלולארי
שלה נגנב מרשותה, והאחות עשתה כמיצוותו. אך משנתברר, כי מכשיר זה קשור לביצוע
הפשע, ושעקבותיהם של חנניה ואיציק נעלמו, עצרה המשטרה לחקירה את אחותם. עד למעצרו
של חנניה (ביום 2/9/96) חלפו כעשרה ימים, ועד שנתגלו עקבותיו של איציק (שנעצר ביום
18/2/97) חלפו עוד כחמישה חודשים וחצי.
2. חנניה ואיציק, שהובאו לדין יחדיו, הואשמו
בקשירת קשר לביצוע פשע, בניגוד לסעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז1977-
(להלן: החוק), ובעבירת רצח, כמשמעה בסעיף 300(א)(3) לחוק. בית המשפט המחוזי
הרשיע את שני האחים בעבירה של קשירת קשר, ואילו בעבירת הרצח הרשיע רק את איציק.
איציק התגונן מפני האישום ברצח בטענת הגנה
עצמית. לגירסתו, דקר את המנוח רק לאחר שהאחרון השתלט עליו, הפילו ארצה, לפת בחוזקה
את צווארו ועמד לחנקו. בצר לו, ומשחש שחייו נתונים בסכנה, עשה שימוש בפיגיונו. בית
המשפט המחוזי קבע, כי ביחס לאיציק מתקיימים תנאי סעיף 34י סיפה לחוק - באשר
"הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות
הדברים" - ולפיכך אין איציק רשאי להישמע בטענה כי פעל תוך הגנה עצמית. אך בית
המשפט לא הסתפק בקביעה זו, אלא בחן את גירסתו של איציק גם לגופה, וכן לאור עדויות
המומחים לרפואה משפטית שהובאו על-ידי התביעה והסניגוריה; ועל יסוד כל אלה קבע, כי
גירסתו של איציק, ביחס לקורות ההתרחשות שבמהלכה המית את המנוח בחמש-עשרה דקירות
סכין, איננה מהימנה. משהורשע איציק בעבירת רצח, טען סניגורו כי יש להטיל עליו עונש
מופחת, בהתאם לסעיף 300א(ב) לחוק, באשר בנסיבות העניין חרג מעשה ההמתה, שבוצע
על-ידיו, רק "במידה מועטה" מתחום הסבירות הנדרשת, לפי סעיף 34טז לחוק,
לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית. בית המשפט דחה טענה זו והשית על איציק עונש של
מאסר עולם.
3. לשלוש מן הטענות העובדתיות שבכתב האישום,
שהתביעה ייחסה להן חשיבות לעניין קביעת חלקו של חנניה בביצוע הפשע, לא מצא בית
המשפט ראיה מספקת. בכתב האישום נטען, כי הקשר שקשרו חנניה ואיציק היה לביצוע
"שוד מזוין", ואולם בית המשפט לא מצא יסוד לקבוע כי חנניה היה מודע
לעובדה שלקראת ביצוע השוד הצטייד איציק בפיגיון. כן לא מצא ראיה מספקת לנטען בכתב
האישום, כי בבוקר יום השוד הגיע חנניה במכוניתו למוסך בבאר-טוביה, שם השאיר איציק
את משאיתו לתיקון, אסף את אחיו ונסע ביחד עימו לראשון-לציון, ואף לא לטענה כי בעת
שאיציק נכנס לחנות התכשיטים, לשם ביצוע השוד, ניצב חנניה מחוץ לחנות ואיבטח את
איציק במהלך הביצוע. בסיכומו של דבר קבע בית המשפט, כי חנניה סייע לביצוע ניסיון
השוד בשלושה: בכך שסיפק לאיציק את מכשיר הטלפון של אחותם (שבאופן רגיל היה ברשותו
של חנניה) ואת שקית הניילון בה נשא איציק את שני התיקים בהם התכוון להטמין את שלל
השוד, ובכך שלאחר ניסיון השוד והרצח - שבמהלכם המתין לאחיו בנקודת מיפגש שמקומה
המדויק לא נתברר - מילט במכוניתו את איציק מסביבת החנות. ואולם, חרף קביעתו, כי
במעשיו האמורים סייע חנניה לביצוע ניסיון השוד, נמנע בית המשפט המחוזי מהרשעתו
בעבירה של סיוע לניסיון שוד, והסתפק, כאמור, בהרשעתו בעבירה של קשירת קשר לביצוע
פשע. לנוכח הרשעתו בעבירת הקשר בלבד, ועל רקע עברו הפלילי, גזר בית המשפט המחוזי
על חנניה עונש מאסר לתקופה של שש שנים שמניינן מיום מעצרו.
4. לפנינו שלושה ערעורים. איציק (בע"פ
3511/98) וחנניה (בע"פ 3390/98) מערערים לפנינו על חומרת עונשיהם. המדינה
(בע"פ 3443/98) מערערת על מימצאי ומסקנות הכרעת הדין ביחס לחלקו של חנניה
בביצוע העבירות. הגענו לכלל מסקנה, שאת ערעורה של המדינה, ביחס להיקף הרשעתו של
חנניה, יש לקבל בחלקו, ולהחזיר את ההליך לבית המשפט המחוזי, לדיון במידת עונשו של
חנניה ולמתן גזר-דין חדש בעניינו. בכך מתייתר הצורך לדון בערעורו של חנניה על
חומרת העונש שהוטל עליו.
עד שנפנה לערעורה של המדינה בעניינו של חנניה,
נקדים ונדחה את ערעורו של איציק. בטיעונו לפנינו חזר סניגורו של איציק על הטענה,
כי בנסיבות העניין היה על בית המשפט המחוזי להטיל על איציק עונש מופחת. לא ראינו
מקום לבקש תשובת המדינה לערעור זה. בהכרעת-דינו נדרש בית המשפט המחוזי בפרוטרוט
לגירסתו העובדתית של איציק, כי בדקרו את המנוח פעל מתוך הגנה עצמית, ודחה אותה
מכול וכול. בהכרעה עובדתית זו, אותה נימק בית המשפט בהכרעת-דינו בנימוקים נכוחים,
איננו רואים כל יסוד להתערב. בנסיבות אלו איננו רואים צורך להידרש לשאלה המשפטית,
הלא-פשוטה, אם שודד, החודר לרשות הפרט כשהוא מזוין, ותוך שהוא צופה מראש שקורבנו
עשוי להתגונן מפניו, עשוי להישמע בטענת "הגנה עצמית" כשהוא פוגע בקורבן
לאחר שהאחרון נוקט כלפיו באלימות העלולה לסכן את חייו או את שלומו (השוו: ע"פ
208/88 טויטו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 151, דברי השופט אור בעמ'
159-158; וכן: ש' ז' פלר, "לענין הזכות להגנה פרטית - סימני כפירה בהלכת
הורוביץ", עיוני משפט טו 189; א' אנקר ור' קנאי, "הגנה עצמית
וצורך לאחר תיקון החוק", פלילים ג 5, 19-16).
5. נפנה לערעור המדינה.
בית המשפט המחוזי נמנע מלהטיל על חנניה אחריות
של מבצע למעשים שנעשו על-ידי איציק במהלך ניסיונו לבצע את השוד. והגם שקבע, כי
חנניה סייע במעשיו לביצוע ניסיון השוד, נמנע מלהטיל על חנניה אף אחריות של מסייע
לביצוע עבירת הניסיון. המדינה מבקרת בערעורה את מימצאיו העובדתיים ואת מסקנותיו
המשפטיות של בית המשפט המחוזי. לטענת באי-כוחה, די היה בראיות (הישירות
והנסיבתיות) שהובאו במשפט כדי לחייב את המסקנה כי חנניה, לא רק מילט את איציק
מזירת הפשע לאחר ביצועו, אלא גם הגיע ביחד עימו אל המקום וכי בשעת ביצוע הפשע ניצב
ליד החנות, או בקירבתה המיידית, במטרה לאבטח את איציק במהלך הביצוע. בין כך ובין
אחרת - מוסיפה המדינה וטוענת - שגה בית המשפט בראותו בחנניה אך מסייע לניסיון
השוד, שכן לביצועה של עבירה זו פעלו איציק וחנניה, שכם אחד, כ"מבצעים
בצוותא".
יתר על כן: לדידה של המדינה, נושא חנניה גם
באחריות לעבירת הרצח, בהיותה "עבירה נוספת", כמשמעה בסעיף 34א(א)(1)
לחוק. באי-כוח המדינה לא חלקו, שבפני בית המשפט לא הובאה ראיה לכך שחנניה היה מודע
לעובדה שאיציק הצטייד בפיגיון. עם זאת טענו, כי גם בהיעדר ידיעה על הימצאות פיגיון
ברשותו של איציק, חלה על חנניה אחריות לעבירת הרצח. לטענתם, כשהמדובר בעבירה
מתוכננת של שוד - שביצועה, מעצם טבעו, כרוך בביצוע (או באיום לבצע) מעשה אלימות -
אדם מן היישוב יכול להיות מודע לאפשרות שתוך ביצוע השוד יגרום מי מהמבצעים למות
הקורבן. בכך שאיש מן המבצעים אינו חמוש בנשק, או במכשיר חבלני, אין כדי לגרוע
מחובת המודעות לאפשרות ביצועו של רצח כ"עבירה נוספת", שכן קיום האפשרות
שהקורבן יומת אינו מותנה בהימצאות אמצעי כזה או אחר בידי מבצעי השוד.
6. הדין עם המדינה בטענתה, כי לניסיון השוד,
שבוצע על-ידי איציק, נושא חנניה באחריות כמבצע בצוותא. סיווגו של חנניה כמבצע
בצוותא איננו מותנה, כל עיקר, בקבלת השגות המדינה על המימצאים העובדתיים שנקבעו
בהכרעת הדין, ביחס לחלק שנטל חנניה בביצוע העבירה. גם אם תרומתו הפיזית של חנניה
לביצוע העבירה, הסתכמה רק במעשים שלגביהם נקבעו מימצאים בהכרעת הדין, הריהו נושא
באחריות כמבצע בצוותא. מטעם זה, ואף מפני שלגוף העניין לא שוכנענו שבית המשפט
המחוזי שגה בקביעת העובדות, נפטור את עצמנו מדיון מפורט בפן העובדתי של הערעור.
7. תרומתו הפיזית של חנניה לביצוע ניסיון השוד
התבטאה במעשים, שנועדו להקל את הביצוע ולמנוע את גילוי ותפיסת המבצע והשלל. אלה,
לפי מהותם, הינם מעשים של "סיוע" לביצוע העבירה (ראו הגדרת
"מסייע", בסעיף 31 לחוק). אין זאת אלא שלנוכח אופי המעשים סבר בית המשפט
המחוזי, כי במעשיו אלה סייע חנניה לביצועו של ניסיון השוד, שבפועל בוצע על-ידי
איציק לבדו. אלא שבכך התעלם בית המשפט מן העובדה, שחנניה היה אחד משני הקושרים
שהחליטו בצוותא לבצע את השוד. כמי שנטל חלק בהחלטה משותפת לביצוע התכנית
העבריינית, ואף היה צד לביצועה, שייך חנניה ל"מעגל הפנימי" של ביצוע
העבירה ונושא באחריות של מבצע בצוותא. בכגון דא אין לגזור את שורת אחריותו מאופי,
או גודל, תרומתו הפיזית לביצוע העבירה; שכן התפקיד אותו מילא בשלב הביצוע היה אך
תוצאה מאופן "חלוקת התפקידים" בין המבצעים לבין עצמם (ע"פ 4389/93 מרדכי
נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250). בהתוויית עקרון "חלוקת
העבודה" בין המבצעים בצוותא, שנקבע בפרשת מרדכי, אומצה התפיסה בדבר
משמעותו הרחבה של "ביצוע" כמובנו בסעיף 29(ב) לחוק. המבחן הנוסף בדבר
"קירבת המעשה", על-פיו נדרש שחלקו של כל אחד מהמבצעים בצוותא יהיה
"חלק פנימי של המשימה העבריינית", נועד אך להבטיח שעשיית מעשה גבולי,
שלפי טיבו עשוי להיכנס להגדרה של "ביצוע", לא תטיל על העושה אחריות
כמבצע בצוותא כאשר טיב יחסו הנפשי לביצוע העבירה מוטל בספק (דנ"פ 1294/96 משולם
נ' מדינת ישראל [טרם פורסם], בפיסקה 19 לפסק-דיני). לא כן הדבר ביחס לקביעת
אחריותו של מי אשר מעיקרה נמנה עם המשתתפים בהכנת התכנית העבריינית, ואין מתעורר
כל ספק ביחס להיותו בעל המחשבה הפלילית הנדרשת לשכלולה של העבירה המתוכננת. צד כזה
לעבירה נושא באחריות כ"מבצע בצוותא", אפילו אם תרומתו הפיזית לביצועה
אינה גדולה מתרומתו של מסייע (ע"פ 3596/93 אבו סרור נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 481, 491). גם בעובדה, שחנניה לא נכח בזירת העבירה בשעת
ביצועה, אין כדי לגרוע משורת אחריותו לעבירה של ניסיון שוד; שהלוא הנוכחות בזירת
העבירה אינה מהווה תנאי לנשיאה באחריות לביצועה כמבצע בצוותא (ראו פרשת משולם
הנ"ל, פיסקאות 33-29 לפסק-דיני; ופסק-דינו של הנשיא ברק בע"פ 2796/96 פלונים
נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, בעמ' 403).
מסיווגו של חנניה כמבצע בצוותא נובע, כי
אחריותו לניסיון השוד אינה פחותה מאחריותו של איציק. האשמתם של שני האחים ברצח,
שבוצע אגב ביצועו של ניסיון שוד, כוללת מניה וביה האשמה בביצוע ניסיון שוד, מעשה
המהווה עבירה מושלמת לפי סעיף 403 לחוק. ומתוך שחברו יחדיו לביצוע העבירה, יש
לקבוע כי עבירתם נעברה בנסיבות האמורות בסעיף 402(ב) לחוק.
8. אגב ניסיונו לבצע את עבירת השוד דקר איציק את
המנוח בפיגיון וגרם למותו. על כך הורשע בעבירת רצח, תוך ביצוע עבירה אחרת, כמשמעו
בסעיף 300(א)(3) לחוק. האם חנניה, כמבצע בצוותא של ניסיון השוד, נושא באחריות גם
לעבירת הרצח? סעיף 34א(א)(1) לחוק קובע:
עבירה שונה או נוספת
34א.(א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה
ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע
לאפשרות עשייתה -
(1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא
הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, יישאו המבצעים הנותרים
באחריות לה כעל עבירת אדישות בלבד;
כדי שעל מבצעים בצוותא תוטל אחריות גם לעבירה
שונה או נוספת, שבוצעה בידי אחד מהם תוך סטיה מן התכנית המשותפת, די שתתקיים צפיות
בכוח של אפשרות הסטיה מן התכנית. תכניתם המשותפת של חנניה ואיציק היתה לבצע שוד;
ובבצעו עבירת רצח, אגב ניסיונו לשדוד את המנוח, סטה איציק מן התכנית המשותפת.
חיובו של חנניה באחריות לעבירת הרצח מותנה בכך, כי בנסיבות העניין יכול היה -
ולפיכך גם חייב - לצפות את האפשרות שאיציק ימית את המנוח. כלום, בנסיבות העניין,
חלה על חנניה חובת צפיות כאמור? הסניגור טען, כי משלא נמצא יסוד לקבוע שחנניה ידע
שאיציק יצא לביצוע השוד כשהוא מזוין בפיגיון, אין גם יסוד לקבוע כי אדם מן היישוב
תחתיו יכול היה לצפות את אפשרות עשייתה של העבירה הנוספת. ואילו באי-כוח המדינה
טענו, כי החובה לצפות את האפשרות, שבמהלך ביצוע שוד יגרום מי מהמבצעים למותו של
הקורבן, אינה מותנית או תלויה בידיעה כי מי מהמבצעים מצויד בנשק או במכשיר חבלני.
למות הקורבן ניתן לגרום גם ללא שימוש בנשק, או במכשיר כלשהו, והאפשרות שהדבר יתרחש
במהלך שוד, שמעצם טבעו כרוך בשימוש באלימות, היא לעולם בתחום חובת הצפיות של
השודדים.
9. הדין, במחלוקת זו, הוא עם הסניגור. על המבצעים
בצוותא חלה אחריות לעבירה שונה או נוספת של אחד מהם, כאמור בסעיף 34א(א),
"כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות
עשייתה". משמעותה של הוראה זו היא, שאת קיומה של צפיות בכוח, לביצועה של
עבירה שונה או נוספת, יש לבחון לאור נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. הבחינה,
יש לזכור, היא לעולם בדיעבד, ועליה להתייחס לנסיבות ביצועה של העבירה השונה או
הנוספת, כפי שבוצעה בפועל. טול עבירת רצח, המבוצעת בידי אחד המבצעים בצוותא של
עבירת שוד במהלך השוד. המבחן להחלת אחריות לביצועה על המבצעים האחרים איננו נעוץ
בשאלה, אם רצח אגב שוד מהווה התרחשות צפויה. המבחן הוא אם, בנסיבות ההתרחשות
הקטלנית כפי שאירעה בפועל, ניתן לייחס למבצעים האחרים מודעות בכוח. אכן נכון הדבר,
כי ביצועה של עבירת שוד כרוך, מעצם טבעו, בשימוש באלימות, והשימוש באלימות עלול
להסתיים במות הקורבן. ואולם הסיכון שמעשה שוד יסתיים בהמתת הקורבן באמצעות שימוש
בנשק, או במכשיר חבלני, הוא בדרגת הסתברות הרבה יותר גבוהה מן הסיכון שקורבן השוד
יומת כשאיש ממבצעי השוד איננו חמוש. לעניין הטלתה של אחריות להמתת הקורבן, בידי
אחד השודדים, גם על המבצעים האחרים של השוד, נודעת אפוא משמעות - כחלק מנסיבות
ההתרחשות - גם לשאלה, אם הרצח בוצע באמצעות נשק או מכשיר מסוכן. ואם התשובה לכך
היא בחיוב, תיוודע משמעות גם לשאלה, אם דבר הימצאות הנשק או המכשיר, ברשות העבריין
שהמית בו את הקורבן, היה בידיעתם של המבצעים האחרים; שאם לא ידעו על דבר הימצאותו,
לא ניתן יהיה לייחס להם מודעות בכוח לאפשרות שייעשה בו שימוש קטלני (ראו: ע"פ
35/89 לוגסי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 235, 250; וכן: ע"פ
319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 693, 699, והאסמכתאות
המאוזכרות שם). כך גם בענייננו: אלמלא הצטייד איציק בפיגיון, והמית את קורבנו
בידיו הריקות, אפשר שהאחריות למעשה ההמתה היתה מוטלת גם על חנניה, שכמבצע בצוותא
של מעשה שוד, לכאורה היה מוחזק כמודע לאפשרות (הרחוקה יחסית) ששימוש באלימות כלפי
קורבן השוד יגרום למותו. אלא שאיציק המית את קורבנו בחמש-עשרה דקירות פיגיון.
הצטיידותו בפיגיון העצימה את הסיכון שמעשה השוד יסתיים ברצח. ומשלא נמצא יסוד
לקבוע, כי חנניה היה מודע שלקראת ביצוע השוד הצטייד איציק בפיגיון, אין לייחס לו
אחריות לרצח שבוצע תוך שימוש בפיגיון.
10. התוצאה היא, אפוא, כי יש לדחות את ערעוריהם של
איציק ושל חנניה על חומרת עונשיהם. מאידך יש לקבל בחלקו את ערעור המדינה, להרשיע
את חנניה, בנוסף לעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע בה הורשע בבית המשפט המחוזי, גם
בעבירה של ניסיון שוד, בניגוד לסעיף 403 לחוק, בנסיבות האמורות בסעיף 402(ב) לחוק.
לנוכח הרחבת גדר ההרשעה, יוחזר ההליך לבית המשפט המחוזי להשלמת הדיון בעונשו של
חנניה ולמתן גזר-דין חדש בעניינו.
ש
ו פ ט
השופט י' אנגלרד:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט ע' ר' זועבי:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א'
מצא.
ניתן היום, יט' בטבת תש"ס (28.12.99).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98033900.F01