משה דהן נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1639/98 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין המערערים: 1. משה דהן 2. ישראל דהן נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 26.1.98 בת"פ 540/96 שניתן על ידי כבוד השופטים: גלעדי, סגל, אזולאי בשם המערערים: עו"ד דוד גולן בשם המשיבה: עו"ד תמר בורנשטיין פסק-דין השופטת ד' ביניש: המערערים, משה וישראל דהן, הינם אחים, שהגיעו לישראל ממיאמי שבארצות הברית ובמועד הרלוונטי לאישום שהו באילת. שני האחים הועמדו לדין בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ביחד עם אדם נוסף בשם אורן גיגי (להלן: "אורן"). סופו של ההליך הורשע המערער 1 (להלן - "משה") בכל העבירות שיוחסו לו. אחיו, המערער 2 (להלן - "ישראל") הורשע באינוס ובתקיפה בנסיבות מחמירות. ואלה הם הארועים אשר בגינם הורשעו המערערים. העובדות 1. על פי הנטען בכתב האישום, בתאריך 25.9.96 בסמוך לשעה 02:00, פגשו המערערים ואורן, באקראי, תיירת מגרמניה (להלן: "המתלוננת") ליד מרכז המידע בעיר אילת. המתלוננת נעתרה להצעתם של השלושה להתלוות אליהם להליכה לאזור הררי בפאתי העיר והשאירה את חפציה האישיים במרכז המידע. המתלוננת התלוותה לשלושה כיוון שחשבה בטעות כי מחוז חפצם הוא מקום בו מתגורר מכר שלה, המוכר אף לבני לוויתה. לאחר טיול רגלי קצר, בהגיעם לאזור הררי שומם, ניסה אורן לנשק את המתלוננת תוך שהוא נוגע בידיו בחזה ומבקש ממנה להתפשט. היא התנגדה והבהירה לשלושה כי אם יעזו לבצע בה מעשה בניגוד לרצונה, היא תתלונן על כך במשטרה. בסמוך לאחר מכן, השכיבו המערערים את המתלוננת בכוח על-פני האדמה, קרעו את מכנסיה והפשיטוה בכוח מתחתוניה. אורן בעל אותה, בעוד המערערים מחזיקים בה כדי למנוע ממנה להתנגד. לאחר מכן בעל אותה גם משה, בעת שאורן וישראל החזיקוה ומנעו את התנגדותה. מהראיות שהיו בפני בית המשפט קמא התברר כי משסיים משה לבעול את המתלוננת, התרחקו ישראל ואורן מהמקום והותירוהו לבדו עם המתלוננת. בשלב זה, חבט משה בראשה של המתלוננת באמצעות קרש עץ שנמצא במקום. המתלוננת נותרה שרועה על האדמה, באובדן הכרה. משה כיסה אותה ביריעת פלסטיק, הניח עליה את קרש העץ ודרדר אותה במדרון. מעט מאוחר יותר, הגיעו המערערים ואורן למרכז המידע, בו השאירה המתלוננת שקית עם חפציה האישיים. השלושה ביקשו מהעובד במקום לקבל את השקית, בטענת שווא לפיה הם מבקשים להחזיר את השקית למתלוננת, אך העובד סרב למוסרה להם. כאשר שבה אל המתלוננת הכרתה, ירדה בכוחות עצמה לכביש, עצרה מונית שחלפה במקום וביקשה מהנהג להסיעה למשרד המידע על-מנת שתיקח משם את חפציה. כאשר המונית חלפה בסמוך למרכז המידע, הבחינה המתלוננת כי אורן והמערערים שוהים בקרבת מקום, ועל כן ביקשה מנהג המונית שלא לעצור אלא להמשיך בנסיעה ולהביאה לתחנת המשטרה. המתלוננת הגיעה לתחנת המשטרה באילת בסמוך לשעה ארבע לפנות בוקר ומסרה תלונה; משם נלקחה לבדיקות בבית החולים, והושארה להשגחה ולטיפול רפואי למשך יומיים. בעקבות התלונה, נעצרו המערערים ואורן לחקירה, ולאחריה הועמדו לדין. בתחילת המשפט, כפרו שלושת הנאשמים בכל האישומים שיוחסו להם. במהלך המשפט חזר בו אורן מכפירתו והודה באינוסה של המתלוננת בצוותא עם המערערים, בעוד שהמערערים המשיכו לכפור בכל האישומים נגדם ומשפטם התברר עד תומו. בבית המשפט קמא לא הכחישו המערערים כי פגשו את המתלוננת בסמוך למרכז המידע. אולם, גירסתם ביקשה להרחיקם מהמעשים המיוחסים להם. בעדותם, סיפרו כי ישראל כלל לא נכח במקום בו נעברו העבירות במתלוננת, אלא פרש מהחבורה עוד כשהיו בסמוך למרכז המידע והלך לבלות בפאב סמוך, שם בילה כל אותו לילה. לפי אותה גירסה, אדם אחר, חברו של אורן, הוא שהלך בצוותא עם משה, עם אורן ועם המתלוננת, למקום בו נטען כי בוצעו העבירות. לגירסתו של משה, אותו אדם, אשר את שמו לא זכר, סיפק להם סמים מסוג אקסטזי ואסיד, שאותם נטלה כל החבורה (כולל המתלוננת). משה הלך בחברת אותו אדם מרחק מה לאחר אורן והמתלוננת, ורק לאחר זמן נגלו לעיניהם אורן והמתלוננת כשהם מקיימים יחסי-מין. משה סיפר שכאשר התקרב לשניים, הוא שמע את המתלוננת חוזרת ואומרת "לא", ומביעה את התנגדותה למעשיו של אורן. משה החל להקניט את המתלוננת, וזאת, לטענתו, בהשפעת הסמים. המתלוננת החלה לקלל, לצעוק ולדרוש עוד סמים, ולאיים כי תפנה למשטרה. היא היכתה את אורן, ואורן איים להרוג אותה. משה טען בעדות, כי הוא הזהיר את אורן לבל יכה את המתלוננת. אורן וחברו התרחקו מהמקום, ומשה נותר לבדו בחברתה של המתלוננת. לגירסת משה, בשלב זה החלה המתלוננת להכותו וידתה בו אבן. בתגובה לכך, הוא היכה את המתלוננת, שנפלה על האדמה ולא זזה. הוא נבהל והסתלק מהמקום. פסק-דינו של בית המשפט קמא 2. בית המשפט קמא האמין לגירסת המתלוננת ודחה כשקריות את גירסת המערערים. ממצאיו של בית המשפט התבססו במידה רבה על התרשמותו הבלתי אמצעית מעדות המתלוננת ומעדויות המערערים ועל קביעות מהימנות. בית המשפט מצא תמיכה לעדותה של המתלוננת בעדותו של אורן, אשר שב והעיד לאחר שחזר בו מכפירתו באישום באונס, וכן מצא חיזוק לגירסתה בראיות נוספות. כך, נמצאה תמיכה לעדות המתלוננת, ככל שהיא נוגעת לעצם ביצוע העבירות, בעדותה של השוטרת אשר גבתה ממנה הודעה בלילה בו בוצעו המעשים. השוטרת העידה על מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת עת הגיעה להתלונן בתחנת המשטרה. חיזוק לגירסת המתלוננת מצא בית המשפט קמא גם בעדויותיהם של הפקיד במרכז המידע ושל חברו, אשר תיארו את האופן בו התחילו אירועי אותו הלילה במרכז המידע, שם התוודעה המתלוננת לראשונה לאורן ולמערערים. גירסת המתלוננת נתמכה אף בממצאים מזירת העבירה - שם נמצאו קונדום מלא, קרש גדול ויריעה. בית המשפט קמא צפה בקלטת השחזור שצולמה על ידי המשטרה, ובה הצביעה המתלוננת על הקרש שנמצא במקום, כקרש שבאמצעותו היא הוכתה בראשה. בית המשפט סמך על עדותה של המתלוננת גם באשר לזהותם של מבצעי העבירה. המתלוננת זיהתה את אורן במסדר זיהוי חי, את משה במסדר זיהוי תמונות ואילו את ישראל התקשתה לזהות בודאות במסדר זיהוי, אך מסרה פרטים מזהים שהיה בהם די כדי להצביע עליו כעבריין הנוסף שהשתתף בביצוע העבירות. דיון 3. כפי שיפורט להלן, עיקר טיעוניו של בא-כוח המערערים לפנינו, התמקד בנסיון לקעקע את הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט קמא ולהטיל ספק במהימנות גירסתה המפלילה של המתלוננת. לטענתו, טעה בית המשפט קמא בדחותו את גירסת המערערים לאירועים ובהעדיפו על פניה את גירסת המתלוננת. הוא הצביע על העובדה כי המתלוננת הלכה לבדה עם שלושה גברים זרים בלילה למקום נטוש בהרים, ועל כי המתלוננת לא זיהתה את עצמה בשמה ובמוצאה האמיתי עת פגשה את המערערים במרכז המידע, וענתה להם שהיא מכוכב מרס. לטענתו, יש בכך משום תמיכה לגירסת המערערים לפיה המתלוננת צרכה סמים עובר לאירוע, ויש בהתנהגותה המוזרה כדי לעורר ספק של ממש במהימנותה. ייאמר תחילה, כי על אף הטיעונים הנרחבים בכתב ובעל-פה, לא השתכנענו שיש מקום להתערב בממצאי המהימנות של בית המשפט קמא, אשר האמין למתלוננת ודחה את גירסתם של המערערים. כידוע, בית משפט זה אינו נוהג להתערב בממצאים המבוססים על התרשמות הערכאה הראשונה מעדותם של עדים שהעידו ונחקרו לפניה. בית המשפט נימק בפירוט רב את התרשמותו מעדויותיהם של המתלוננת ושל המערערים, ועמד בפירוט על מאפייני עדויותיהם, תגובותיהם והרושם שהותירו עליו. בסכמו את התרשמותו מעדותה של המתלוננת נאמרו מפיו של בית המשפט קמא, בין היתר, דברים אלה: "המתלוננת עמדה בחקירה נגדית ארוכה וקשה - אך נותרה נחושה, נחרצת וזקופה.... לא התרשמנו שגירסתה בפנינו מקורה ועיקרה ברעיון שבא לעולם בעוולה נוראה וכיד הדמיון הטובה עליה היא תיארה בפנינו מציאות שאיננה אלא עלילה מחפירה שנועדה להונות את המשטרה, הפרקליטות ובית המשפט, כמסווה של אומללות. אין ולא היה כל מניע למתלוננת לטעון כלפי מי מהנאשמים טענה שאינה נכונה, בכלל, וטענה בדבר אינוסה וניסיון לרצחה, בפרט". (עמ' 187 להכרעת-הדין). בהתייחסו לגירסתו של משה אמר בית המשפט: "העובדות, כפי שהוצגו מפיו - כך התרשמתי - סולפו, עוותו וטויחו במזיד... ניסיונו המאוחר בביהמ"ש לטפול את כל האחריות על נאשם מס' 1 [אורן] נדחית על ידי, ובמקרה זה אני מעדיף את גירסת המתלוננת וגירסת נאשם מס' 1 על נסיבות קרות האירוע". (עמ' 204-205 להכרעת-הדין). הדברים הבאים נאמרו מפי בית המשפט קמא בהתייחסו לגירסה שהשמיע ישראל: "הן בבית המשפט, ובעיקר במשטרה, התאפיינה גירסתו של הנאשם 3 [ישראל] בהדחקות, הכחשות, שקרים והתנערות מאחריות". (עמ' 210 להכרעת-הדין). נראה כי די בקביעותיו המנומקות והחד-משמעיות של בית המשפט המחוזי באשר למהימנותה של המתלוננת והעדר אמינותם של המערערים, כדי לבסס את התשתית העובדתית ששימשה להרשעתם, אף כי, כאמור, ביסס בית המשפט את מסקנתו המרשיעה גם על ראיות נוספות שהיו בפניו, אשר תמכו בגירסתה של המתלוננת. לא מצאנו ממש בטענותיו של בא-כוח המערערים כאילו התנהגותה של המתלוננת מעוררת ספק בדבר מהימנותה. אין שמץ של ראייה אובייקטיבית לכך שהמתלוננת צרכה סמים עובר לאירוע והמתלוננת אף הכחישה טענה זו כאשר נחקרה על כך בעת מתן עדותה. המתלוננת לא הכחישה כי הציגה עצמה באותו ערב בשם בדוי ("קים"). היא הציגה עצמה בשם זה גם בפני השוטרת אשר בפניה הגישה את התלונה לאחר האירוע. המתלוננת אף לא הכחישה כי אמרה לנאשמים שהיא "מכוכב מרס". בעדותה, נתנה המתלוננת הסבר להתנהגותה בעניין זה: "אני אמרתי לכולם שקוראים לי קים כי השם שלי לא מוצא חן בעיני....לשאלה האם סיפרתי להם מאיפה אני, אני אומרת שלא רציתי להגיד שאני באה מגרמניה כי אני יודעת שהיהודים כשהם שומעים גרמניה יש להם איזה שהם... אז אמרתי להם שאני באה מהפלנטה מרס". (עמ' 11 לפרוטוקול). המתלוננת נתנה אמון במערערים והיא הסבירה זאת בעדותה. לגירסתה, הם התנהגו בתחילה כחבריו של העובד במרכז המידע, אשר עורר בה אמון. היא סברה לתומה כי מחוז חפצם הוא ביתו של אדם אשר הכירה, המתגורר באותו אזור בהרים ולשם כך הצטרפה אליהם. בהתנהגותה זו של המתלוננת, כשהיא לעצמה, אין רמז כלשהו לכך שהסכימה שהשלושה יבצעו בה מעשים מיניים. אף אין דבר בהתנהגותה שיש בו כדי לגרוע מהמהימנות אשר רחש בית המשפט המחוזי לגירסתה, או כדי לערער את המסקנה בדבר העבירות שבוצעו בה. 4. כאמור, בית המשפט קמא מצא כי פרטים רבים בגירסתה של המתלוננת תואמים לגירסתו של אורן, לאחר הודאתו באישומים, בכפוף לניסיונו למזער את חלקו שלו במעשים ככל שביכולתו. בית המשפט ייחס אמון לגירסתו של אורן ככל שהיא מתיישבת עם גירסת המתלוננת, ודחה את החלקים בעדותו שבהם הוא ניסה למזער את חלקו באירועים וכן את עדותו בחקירתו הראשית בטרם החליט להודות במעשים. אין מקום כי נתערב במסקנתו זו של בית המשפט המחוזי. אורן נחקר בבית המשפט על נסיבות חזרתו מעדותו, ולא נמצאה כל ראייה לכך שקיבל טובת הנאה כלשהי תמורת הודאתו. יש לציין, כי אף מתמליל קלטת השיחה שניהל אורן עם חוקר המשטרה ביום 6.10.96 (ת/36), עולה כי אורן התלבט האם למסור גירסת אמת בבית המשפט, והוא שיתף את החוקר בהתלבטויותיו. הגירסה שמסר אורן לחוקר המשטרה כפי שנרשמה בתמליל ת/36 הנ"ל, תואמת בפרטים רבים את גירסת המתלוננת ובנסיבות העניין אין משמעות רבה לעובדה כי אורן חזר בו תחילה בעדותו במשפט מגירסתו זו. הלכה היא, כי רשאי בית המשפט לבור את הבר מן התבן בדבריו של עד ולהסיק כי חלק מוגדר של הדברים הנמסרים בחקירה הם אמת, בו בזמן שיתרתם הם דברי שקר. גישה זו מוצאת ביטוייה אף בסעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. [השוו: ע"פ 71/76 מרילי ואח' נ' מדינת-ישראל, פ"ד ל(2) 813, 819 ; ע"פ 403/89 עבדול חי ואח' נ' מדינת-ישראל, פ"ד מו(4) 610, 620; ע"פ 6527/94 מנצור ואח' נ' מדינת-ישראל, פ"ד נ(3) 732, 736]. לא מצאנו, אפוא, כי יש מקום שנתערב בקביעתו של בית המשפט קמא כי יש בגירסתו של אורן כדי להוות חיזוק לגירסתה של המתלוננת. 5. לאמון שנתן בית המשפט קמא בגירסת המתלוננת, מצטרף חוסר האמון המוחלט של בית המשפט בגירסת המערערים. המסקנה כי גירסתם של המערערים היא גירסה שקרית אינה נובעת אך מהתרשמותו הבלתי-אמצעית של בית המשפט מהמערערים בעדותם. מסקנה זו נתמכת גם בראיות אובייקטיביות שהיו בפני בית המשפט. ראשית, כפי שיפורט להלן, לבית המשפט קמא הוגשה קלטת בה הוקלטה שיחת המערערים בבית-המעצר (ת/34, ת/35), ובה נשמעו המערערים מביעים חשש שמא תזהה המתלוננת את ישראל. שנית, המערערים שינו את גירסתם מספר פעמים. הגירסה שמסר כל אחד מהם במשטרה הציגה את השתלשלות העובדות באופן שונה. לאחר מכן, בבית המשפט, שוב שינו את גירסתם. באמרותיו במשטרה, בסמוך למעצרו, הכחיש משה כל קשר להאשמות שיוחסו לו וטען שכל אותו הערב שהה בדירתו ולאחר מכן הלך לישון. גירסתו בבית המשפט (אליה התייחסנו לעיל) היתה שונה בתכלית. ישראל, לעומתו, טען בחקירתו הראשונה במשטרה כי בילה כל הלילה בפאב עד לשעות הבוקר, ושם פגש את אחיו (עובדה אשר עמדה בסתירה גמורה לגירסתו של משה). בגירסתו הראשונה במשטרה אף טען ישראל כי הוא חצה את הכביש למרכז המידע ושם הבחין באחיו בחברת אנשים נוספים ובחורה. בחקירות נוספות במשטרה, סירב ישראל למסור פרטים נוספים, והתעקש למסור גירסתו רק במשפט או בנוכחות עורך-דין. 6. בא-כוח המערערים טען עוד כי העובדה שהמתלוננת לא הצליחה לזהות את ישראל במסדר זיהוי תמונות, תומכת בגירסת המערערים לפיה ישראל כלל לא נכח בזירת האירוע, וכי מי שנכח במקום ביחד עם אורן ועם משה הוא אדם אחר. עוד טוען בא-כוח המערערים כי טענת האליבי של ישראל לפיה בלילה הרלוונטי ישב בפאב הסמוך למרכז המידע, כלל לא נבדקה. על-פי עדות המתלוננת, המקום בו בוצעו בה המעשים היה חשוך, אולם מרכז המידע היה מואר, וכך גם הנתיב בו צעדו ארבעתם, ועל כן יכלה להבחין בפניהם של האנשים אשר ביצעו בה את המעשים. המתלוננת זיהתה בודאות את אורן במסדר זיהוי חי (ת/26).היא זיהתה את משה במסדר זיהוי תמונות (ת/28) ובבית המשפט (עמ' 7 לפרוטוקול) - שם הצביעה עליו כאדם השני אשר ביצע בה את מעשה האינוס. סימן הזיהוי הבולט של משה הוא כתובת קעקע על צווארו, וכך גם אפיינה אותו המתלוננת בבית המשפט כ"זה עם הציורים" (עמ' 7 לפרוטוקול). כאמור, את ישראל לא הצליחה המתלוננת לזהות במסדר זיהוי תמונות (ת27/). בעדותה בבית המשפט התייחסה המתלוננת לכך, באומרה: "אני לא יכולה לזהות אותו במאת האחוזים אבל אני יודעת שנאשם מס' 3 [ישראל] אמר שיש לו אח והאח הוא הנאשם מס' 2 [משה]". (עמ' 17 לפרוטוקול). ראיות רבות תומכות בכך כי ישראל הוא האדם השלישי אשר נכח בזירת העבירה: ראשית, מעדות המתלוננת עצמה עולים מספר פרטים אשר מהווים, למעשה, זיהוי של ישראל. וכך העידה המתלוננת: "השניים דיברו היטב אנגלית, עם מבטא אמריקאי, השלישי לא ידע בכלל אנגלית. אחד אמר שהוא אחיו של השני, ושהוא גם בן 19 כמוני. לשאלה האם הם אמרו מאיפה הם, אני אומרת שהם רק סיפרו שהם מאמריקה ממיאמי. אני חושבת אני לא בטוחה". (עמ' 5 לפרוטוקול). ועוד העידה: "כל הזמן היה לו כובע של בייסבול והוא כל הזמן אמר שזה אחיו, כלומר הנאשם מס' 2 [משה]".. (עמ' 17 לפרוטוקול). אין חולק כי שני המערערים הם אחים שבאו לארץ ממיאמי שבארצות הברית. כמו כן, גילו של ישראל הוא אכן כגילה של המתלוננת. עדותה של המתלוננת לפיה האדם הנוסף חבש כובע בייסבול, תומכת אף היא בכך שישראל היה האדם השלישי אשר נכח בזירת העבירה, משום שכפי שנראה להלן, משיחת האחים שהוקלטה בבית-המעצר עולה החשש של ישראל, כי המתלוננת תזהה אותו על-פי הכובע שחבש. העובדה כי המתלוננת אמרה כי היא לא בטוחה ביחס לזיהוי המראה החיצוני של ישראל במאת האחוזים, וכי היא לא הצליחה לזהותו במסדר הזיהוי בתמונות אינה מפחיתה מהמשקל שיש לייחס לפרטים שמסרה. שנית, אף לגירסתו של אורן, השניים שביצעו עמו את העבירות במתלוננת היו שני המערערים. בת/36 הנ"ל חזר אורן והזכיר את "ישראל" כאחד המבצעים, וציין כי מדובר באח של מיקי (משה), שאליו התייחס בכמה מקומות כ"זה עם הקעקועים". באחת החקירות הוא אמר: "אנחנו שלוש, שלושתנו עשינו את מה שעשינו וזהו, לאורך כל הדרך... זה תיק של שלושתנו:...גיגי, דהן, דהן". (עמ' 20 לתמליל ת/36). אכן, אורן ניסה בראשית עדותו במשפט, טרם הודה במעשים, לטעון כי האדם השלישי שנכח במקום היה "ישראל" אחר, וזאת על-מנת שגירסה זו תתיישב עם דבריו במשטרה. אולם, לאחר מכן, החליט אורן לספר את האמת לעניין זה, ואישר ששני האחים דהן היו שותפיו למעשה (עדותו החל מעמ' 86 לפרוטוקול). שלישית, שיחת המערערים עת שהו יחד בתא המעצר, הוקלטה ללא ידיעתם והוגשה כראיה לבית המשפט קמא (ת/34, והתרגום לעברית ת/35). מהשיחה ניתן להבין כי שני המערערים היו מעורבים בביצוע העבירות. אין בשיחה כל רמז לכך שישראל נעצר לשווא וכי באירוע היה אדם אחר, אשר לא נתפס. במהלך השיחה, אף הביע ישראל את חששו כי המתלוננת תזהה אותו על-פי הבגדים שלבש: "מייק: אתה מחוץ לעסק הזה. ישראל: בחיים לא מייק: לא, אתה בחוץ ישראל: אנחנו היינו שם מייק: אתם מחוץ לעסק ישראל: אנחנו היינו שם. מייק: כן אבל... אתם כבר הייתם בחוץ, בסדר אתם, אתם כבר לא היתם שם אתם בסדר. אני כיסיתי על כולם... אבל הם, הם דיברו על הקעקוע שלי על הצואר אני אמרתי אני לא יודע לעזאזל על מה אתם מדברים". (עמ' 11 לת/35) ובהמשך: "מייק: בסדר עכשיו הנקבה הזו לא הולכת לזכור מה אתה לבשת מה אני לבשתי. ישראל: היא יודעת מה אני לבשתי. מייק: לא היא לא יודעת. ישראל: היא יודעת שאני חבשתי את הכובע בן-אדם מייק: כן היא יודעת שאתה חבשת את הכובע אבל תנחש למי היה הכובע היא אמרה הם אמרו שהכושי חבש את הכובע אחי אני קראתי את העדות שלה כל מה שהיא אמרה דפוק הכל הפוך". (עמ' 14 לת/35). ובהמשך: "מייק: ....אין להם כלום, כלום...הבגדים שלבשנו אין להם שום בגד מזה שום דבר. ישראל: מייק אני אומר לך עכשיו יש להם את שלי. מייק: הם לא, לא הזבל שאתה לבשת בלילה שעבר ישראל: תודה לאל". (עמ' 19 לת/35). כאמור, המתלוננת זכרה כי ישראל חבש כובע בייסבול, וכך גם העיד אורן (עמ' 81 לפרוטוקול הישיבה מיום 12.6.97). רביעית, ישראל זוהה גם על-ידי רפי סנטוני, אחד מהאנשים שנכחו במרכז המידע בזמן שבסמוך לפני האירוע. לדבריו (בת/31). "בטוח במיליון אחוז שזה הוא שראה אותו ליד מרכז המידע עם עוד בחור, ועם אורן גיגי ועם בחורה תיירת". לבסוף, אף לפי גירסת ישראל עצמו בעדותו בבית המשפט, הוא שהה בשלב הראשון ליד מרכז המידע ואף שוחח עם המתלוננת (עמ' 130 לפרוטוקול). מכאן, שאף לשיטתו, אין סיבה מדוע לא תוכל המתלוננת לזהותו. העובדה כי המתלוננת לא היתה החלטית בזיהויו של ישראל, בניגוד לזיהויה את שני האחרים, אך עם זאת ידעה לציין פרטים מזהים ברורים לגביו (ובעיקר - היותו אחיו של משה), אינה מפחיתה ממהימנות גירסתה. נהפוך הוא - הדבר רק מחליש את טענתם של המערערים כאילו המתלוננת טפלה עליהם עלילת שווא ומעונינת להפלילם בכל מחיר. לכך מצטרפת העובדה שהמתלוננת לא טענה כי ישראל בעל אותה, אלא רק החזיק בה בכוח בעת שהשניים האחרים ביצעו בה את מעשי האינוס. לו היתה המתלוננת מעונינת בטפילת אשמת שווא על המערערים, היתה מעידה כי אף ישראל, כשני חבריו, בעל אותה. המסקנה המתחייבת ממכלול הראיות היא כי ישראל הוא האדם הנוסף אשר נכח בזירת העבירה יחד עם אחיו ועם אורן. לדברים אלה מצטרפת גירסתו המופרכת של משה בדבר נוכחות אדם שלישי כלשהו יחד איתו בזירת האירוע. משה לא הצביע על זהותו של אותו אלמוני, לא ידע לציין את שמו, או להצביע על כל פרט מהותי אחר אשר יאפשר את איתורו. עניין זה תמוה, בייחוד נוכח גירסתו לפיה הוא שהה זמן רב במחיצתו של אותו אדם, שוחח עמו, ואף סגר עמו "עסקת סמים" באותו יום. אם אכן היה אדם כזה, סביר כי המערערים היו עושים כל מאמץ לאתרו, אך המערערים לא עשו דבר בעניין זה. אורן לא נחקר על כך בבית המשפט, על אף שלגירסת משה, אותו אדם שלישי היה חברו של אורן. בא-כוח המערערים הצביע עוד על פגמים שנפלו במסדר זיהוי התמונות שנערך לשרון דהן, הפקיד במרכז המידע. אכן, במסדר זיהוי התמונות שנערך לעד זה נפלו פגמים. בית המשפט קמא היה מודע לפגמים אלה, והתייחס אליהם בחומרה רבה (עמ' 184 להכרעת-הדין). אולם, בית המשפט קמא ציין בהכרעת דינו, ולכך אנו מסכימים, כי אין בליקויים אלה כדי להשפיע על המסקנה כי ישראל היה שותף לעבירות שבוצעו במתלוננת, וזאת בהסתמך על מכלול הראיות שסקרנו לעיל. למעשה, היות שממילא ישראל לא הכחיש בעדותו במשפט כי נכח בסמוך למרכז המידע, אין כל חשיבות לשאלת זיהויו או אי-זיהויו על-ידי הפקיד במרכז המידע. בא-כוח המערערים הוסיף, כי ישראל העלה טענת אליבי בכך שציין בחקירתו במשטרה שמה של מלצרית כלשהי איתה שהה בפאב, אך המשטרה לא ניסתה לאתרה ולבדוק את האליבי האמור. בטענה זו אין ממש. בהודעתו במשטרה מתאריך 25.9.96 (ת/8) מסר ישראל כי בליל האירוע הוא סיים לעבוד בשעה 21:00 ונסע לבית דודתו. משם המשיך לביתו, התקלח ויצא לפאב ה"אנדרגראונד". בפאב הוא פגש בחורה ישראלית בשם ענת, שאותה הכיר בעבר, ותיאם מראש להיפגש איתה. הוא נשאר עם ענת בפאב עד לשעות הבוקר והמשיך משם ישירות למקום עבודתו, לשם הגיע בסביבות השעה שבע בבוקר. בחקירותיו במשטרה ביום 4.10.96 (ת/23) וביום 7.10.96 (ת/9) סירב ישראל לענות על כל שאלה שהופנתה אליו, ואמר כי יענה על שאלות רק בבית המשפט או בנוכחות עורך-דין. גירסתו היחידה של ישראל במשטרה היא, אם כן, הגירסה שמסר ב- 25.9.96 (ת/8) בגירסה זו לא ציין ישראל מלצרית עלומה אשר בינתיים אבדו עקבותיה, אלא ידידה עימה נפגש. באת-כוח המשיבה טענה בפנינו כי אותה בחורה נחקרה ומסרה כי הנאשמים הגיעו למקום בסביבות השעה 2 או 3 לפנות בוקר - מועדים שאין בהם כדי לשמש אליבי לישראל. בהתחשב בעובדה כי מדובר בידידתו, יכול היה ישראל להביאה כעדת אליבי במהלך משפטו. משנמנע לעשות כן, שמט את הבסיס לטענת האליבי. 7. טענה נוספת בפיו של בא-כוח המערערים היא כי אין להאמין לגירסת המתלוננת על האונס שבוצע בה ועל האלימות שהופעלה כלפיה, משום שבבדיקה הרפואית לא נמצאו סימנים למגע מיני כלשהו, וכן לא נמצאו סימנים וחבורות המעידים כי הוחזקה בכוח. אף טענה זו אין בה ממש. המתלוננת נלקחה לבית-החולים מספר שעות לאחר האירוע. בית המשפט שמע את עדותו של הרופא התורן בחדר המיון אשר בדק את המתלוננת והודעתו במשטרה הוגשה לבית המשפט (נ/2) מעדותו עולה אמנם, כי אין תיעוד של ממצאים רפואיים, התומכים בכך שהמתלוננת נאנסה. כמו כן, אין ממצא אובייקטיבי שיכול לאמת או לשלול את העובדה כי איבדה את הכרתה, ואין ממצא אשר יכול להעיד על עוצמת המכה שקיבלה המתלוננת בראשה. הפגיעות שעליהן העיד הרופא היו פגיעות קלות. עם זאת, הרופא הצביע על סימני חבלות בגופה של המתלוננת. מוט העץ שבו הוכתה המתלוננת הוצג לרופא, והוא העיד כי מכה בעוצמה חזקה עם מוט מעין זה, יכולה לגרום למוות מיידי (עמ' 48 לפרוטוקול מיום 20.3.97). על כן, ניתן לומר כי הגם שאין ממצאים רפואיים התומכים בגירסת המתלוננת, לא נמצאו ממצאים רפואיים שיש בהם כדי לשלול את גירסתה. משנתן בית המשפט אמון מלא בגירסת המתלוננת ודחה את גירסת המערערים, אין בעובדה שלא נמצאו על גופה סימנים חיצוניים, כדי לפגוע בממצאים המפלילים של בית המשפט קמא [השוו: ע"פ 361/88 מצרי נ' מדינת-ישראל (לא פורסם); ע"פ 6933/95 חן נ' מדינת-ישראל (לא פורסם)]. לכך יש להוסיף, כי בא-כוח המערערים כלל אינו חולק על כך שהמתלוננת נאנסה, אלא טוען כי מעשה האונס בוצע על-ידי אורן לבדו. כמו כן, לגירסתו של משה, הוא הכה את המתלוננת בראשה, והיא נפלה על הרצפה. על כן, אין למעשה מחלוקת שהמתלוננת היתה קורבן לאלימות מינית ופיזית אותו לילה. המחלוקת היחידה, היא לגבי זהות המבצעים ונסיבות ביצוע העבירות. בעניין זה, הכריע בית המשפט קמא בהתבסס על התרשמותו מן העדויות שנשמעו בפניו ועל מכלול הראיות בתיק. כאמור, בממצאים אלה לא ראינו להתערב. עבירת הנסיון לרצח 8. בית המשפט המחוזי הרשיע את משה גם בנסיון לרצוח את המתלוננת, עבירה לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין, עקב מעשיו לאחר שתמו מעשי האינוס. ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא לעניין זה מעוגנים היטב בחומר הראיות, והמסקנות המשפטיות אשר הסיק בית המשפט ממעשי המערער לאחר האינוס מבוססות אף הן. לא מצאנו כי יש בטיעוני הסניגור כדי להצביע על פגם כלשהו בתוצאה המרשיעה בעניין זה. את טיעוניו כנגד ההרשעה בנסיון לרצח ביסס בא-כוחם של המערערים בעיקר על כך שהמתלוננת התאוששה זמן קצר יחסית לאחר שמשה חבט בראשה. לשיטתו ניתן ללמוד מכך שלמרשו לא היתה כוונת קטילה, ולפיכך לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש בעבירה. דין הטענה להדחות. עבירת הנסיון לרצח, הינה עבירה נפרדת, הקבועה בסעיף 305(1) בחוק העונשין וזו לשונה: נסיון לרצח 305. "העושה אחת מאלה, דינו – מאסר עשרים שנים: (1) מנסה שלא כדין לגרום למותו של אדם". על עבירה זו חלות, כמובן, הוראות החלק הכללי של החוק ובהן הוראות סעיפים 25 ו-26, המתוות את תחומי הנסיון הפלילי. בהוראת סעיף 25 לחוק העונשין, נקבע: נסיון מהו 25. "אדם מנסה לעבור עבירה אם במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". היסוד העובדתי של עבירת הנסיון מחייב, אפוא, עשיית מעשה שהוא חוליה במעשים המתבצעים לקראת השגת העבירה המושלמת, מעשה היוצא מגדר הכנה ומקדם את המבצע לקראת השלמת העבירה, שלביצועה הוא שואף. הוראת סעיף 26 לחוק קובעת בזו הלשון: חוסר אפשרות לעשיית העבירה 26. "לענין נסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו". בהתאם לאמור בסעיף 26 לחוק, לא נדרש כי מבחינה אובייקטיבית יבוצע המעשה בתנאים ובאמצעים המאפשרים את השלמתה של העבירה, ובלבד שהמבצע לא היה מודע לכך שהוא פועל באמצעים או בתנאים שאינם מותאמים לכך. היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת נסיון לרצח על פי סעיף 305(1) הינו כוונה לגרום לתוצאה הקטלנית. אין די בהוכחת כוונה למעשה אלימות בלבד. (ראו לענין זה: ע"פ 61/51 אבו גוש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ה 1249, 1252-1253, ע"פ 394/75 דילקי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 44, 50; ע"פ 289/89 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 301, 307). בבואנו לבחון את התקיימות היסוד הנפשי, הרי שמבחינה ראייתית, יש ערך לשימוש באמצעי המותאם לביצוע העבירה, שכן על-פי נסיון החיים, חזקה כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו. בעניין שלפנינו, בהתאם לעדותה של המתלוננת, חבט משה בראשה מספר פעמים בקרש עץ קשיח אשר נמצא לאחר מכן בזירה. כאשר צנחה המתלוננת לארץ, כיסה אותה משה ביריעה עבה, דרדר אותה במורד והסתלק מהמקום. לאחר מכן, על פי עדותו של שותפו לעבירה, אורן, סיפר משה לו ולישראל כי המתלוננת מתה. הקרש שמשה עשה בו שימוש הוא, לפי קביעת בית המשפט, קשיח וגדול. כזכור, הרופא אשר העיד בבית המשפט קמא ביחס למצבה הרפואי של המתלוננת, אישר כי נמצאו חבלות בראשה של המתלוננת ובתשובה לשאלה הוסיף ואמר: "מכה עם מוט כזה לגבי תוצאותיה זה תלוי בעצמה שמנחיתים את המוט. אבל בהחלט מוט כזה יכול לגרום למוות מידי" (עמ' 48 לפרוטוקול). מספר חבטות בראשו של הקורבן בקרש עץ קשיח שפגיעתו עלולה להיות קטלנית, יש בהן ללא ספק כדי למלא אחר היסוד העובדתי הנדרש בעבירה של נסיון לרצח, אף כי אין בהן כשלעצמן, במנותק מהנסיבות, כדי לבסס את היסוד הנפשי שנלווה למעשה ברמת ההוכחה הנדרשת. היסוד הנפשי של כוונת קטילה הוכח להנחת דעתו של בית המשפט קמא ממכלול נסיבות הארוע, מהתנהגותו וממעשיו של משה לאחר הנחתת החבטות על ראשה של המתלוננת וכן מכך שהסברו של משה למכות, שלא הוכחשו על ידו, נדחה מכל וכל כחלק מגירסה שקרית. נראה כי עקב נפילתה של המתלוננת על האדמה לאחר החבטה בקרש, סבר משה כי מעשהו הושלם וכי המתלוננת אינה עוד בין החיים. בנסיבות אלה הרפה משה מהמתלוננת, עטף אותה ביריעה אטומה ודרדר אותה במדרון. התנהגות זו בצירוף קיומו של מניע להמית את המתלוננת, שכנעו את בית המשפט קמא כי משה אכן התכוון להמיתה. בית המשפט ייחס חשיבות רבה לכך שהמתלוננת איימה על המערערים עוד בראשית הארוע כי תתלונן נגדם במשטרה וקבע כי משה חשש מתלונתה. במיוחד חשש הוא כי יזוהה על ידי המתלוננת עקב סימן הזיהוי המובהק שלו, כתובת הקעקע על צווארו. למשה היה, אפוא, מניע להפטר מהמתלוננת. העובדה כי למזלה של המתלוננת לא הפעיל משה עוצמה מספקת לגרימת מוות במכות שהפליא להכותה, אינה פוגמת בהוכחת הכוונה הקטלנית. נגד עיניו של המערער היתה קורבן מותש של שני מעשי אינוס אכזריים, וככל הנראה לא העריך נכונה את מידת הכוח שהפעיל נגדה. משנדחה הסברו של משה למכות שהנחית על ראשה של המתלוננת, יש לראות את כיסויה ביריעה האטומה מתוך מחשבה מוטעית שהיא מתה כתוצאה מהמכות, ראייה לקור רוחו שעה שנתברר לו לכאורה כי המתלוננת מתה, בבחינת סוף מעשה המעיד על כוונה תחילה. אף הדברים שאמר משה לשותפיו לעבירה על כך שהמתלוננת מתה חיזקו, בצדק, את התרשמותו של בית המשפט קמא כי המערער האמין בכך שהמתלוננת מתה ואף רצה בכך מלכתחילה. משהוכח כי משה חבט בראשה של המתלוננת בנסיבות אלה, עולה בבירור הכוונה לקפד את פתיל חייה, ולהשתיקה לעולמים. אשר על כן, הרשעתו בנסיון לרצח בדין יסודה. אחריותו של ישראל כ"מבצע בצוותא" 9. בא-כוח המערערים טען עוד באופן חלופי, כי שגה בית משפט קמא כאשר הרשיע את ישראל בעבירת האינוס כמבצע בצוותא. לטענתו, חלקו של ישראל בעבירה זו הוא של מסייע בלבד. נציין תחילה, כי על-פי גירסת המתלוננת, אשר היוותה את הבסיס להרשעת המערערים, ישראל לא בעל אותה. חלקו התבטא בכך ששעה שאורן ומשה אנסו אותה, אחז הוא בידיה, חסם את פיה ובכך איפשר לאחיו ולאורן לבצע את זממם. נחזור ונזכיר מושכלות ראשונים; על הגדרת ה"מבצע" עמד המחוקק בסעיף 29 לחוק העונשין. על פי הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק, כאשר עבירה מתבצעת על-ידי מספר "מבצעים", אין נפקה מינה אם כל אחד מהם עשה מעשה אשר כשלעצמו אינו מקיים את כל חלקי היסוד העובדתי בעבירה. וזו לשון החוק: מבצע 29. (ב) "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם המבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר"ץ מכאן, כי אדם עשוי להיחשב מבצע בצוותא, אף אם מעשיו אינם מקיימים את כל היסודות העובדתיים של העבירה. המסייע הוגדר בסעיף 31 לחוק בנוסח הבא: מסייע 31. "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". ההבחנה בין המבצע העיקרי למסייע עשויה להיות קשה, נוכח הצורך לעמוד על חלקם ועל אופי תרומתם של המשתתפים בהתהוותה של העבירה שבוצעה. על הקשיים הכרוכים בסיווג המשתתפים בביצוע העבירה ועל המבחנים השונים לקביעת האחריות הפלילית עקב השתתפותם בעבירה, עמד חברי השופט חשין בע"פ 4497,4889/93 מרדכי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239 (עמ' 254 - 258). יש וההבחנה קשה במיוחד נוכח הצורך להגדיר את מידת המעורבות של המשתתפים ולהסיק ממנה על מעמדו של המשתתף. מאז הוחק תיקון 39 לחוק העונשין באה שאלת הסיווג פעמים רבות בפני בית משפט זה, ובפסיקתנו הותוו המאפיינים המאבחנים בין מבצע עיקרי למסייע. עניינו של המערער לפנינו אינו אחד מאותם מקרי גבול הקשים לאיתור. על פי המאפיינים שנקבעו בפסיקה, אין ספק כי ישראל הינו "מבצע עיקרי", בשל היותו שייך למעגל הפנימי של מבצעי העבירה. וכך נאמר לעניין מבחן זה, מפי הנשיא ברק: "השוני בין המבצע בצוותא לבין המסייע מתבטא בכך שהמבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית. כולם עבריינים ראשיים. האחריות של כל אחד מהם היא ישירה. כל אחד מהם נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה. תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא פנימית'. כל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה... אכן, לעניין הביצוע בצוותא תיתכן חלוקת עבודה בין העבריינים, באופן שהם יפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים, ובלי שכל אחד מהם מיצה את העבירה, ובלבד שחלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת. אחדות המקום והזמן אינה חיונית, ובלבד שחלקו של כל אחד מהם הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית". [ע"פ 4389/93, 4497 מרדכי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239 בעמ' 250]. ההבחנה בין ההשתתפות ב"מעגל הפנימי", שהיא המאפיינת את המבצעים בצוותא, לבין המסייעים המצויים "במעגל החיצוני", קשורה קשר אמיץ לתפקיד שמילאו המשתתפים בביצוע העבירה עצמה והיא נבחנת, בין היתר, על-פי השתתפותם של השותפים במעשים לקידומה של העבירה ובנטילת חלק במימושה. לעומת זאת, התרומה "החיצונית" של המסייע, מסייעת בדרך כלל באופן עקיף למבצעים העיקריים לקיים את משימתם הפלילית, להבדיל מההשתתפות הפעילה בביצוע עצמו. כאשר מספר משתתפים הם שותפים לתכנון, וממלאים תפקיד בהתהוותה של העבירה עצמה, יש לראותם כ"מבצעים עיקריים". העבריין המחזיק בקורבן כדי למנוע התנגדות מצדו שעה ששותפו לביצוע עושה בו מעשה אלימות או מעשה מיני, נוטל ללא ספק חלק ממשי בארוע העברייני עצמו, ואין לראות בו אך "מסייע" השייך "למעגל החיצוני" של מבצעי העבירה. בדונו בטענה דומה, שהתייחסה לחלקו של מי ששמר בשעת מעשה האינוס על בן זוגה של קורבן האונס, כדי שלא יתקרב ולא יפריע לאנסים, קבע בית משפט זה, מפי השופט קדמי, כי אותו שומר הוא "מבצע בצוותא" של עבירת האינוס, אף שהוא עצמו לא ביצע מעשה אינוס. זאת כיוון שהמערער באותו עניין היה חלק אינטגרלי של ה"חבורה" שביצעה את מעשה השוד והאינוס שלשמם הגיעו השותפים לזירת העבירה. הדברים שנאמרו שם יפים לענייננו: "הדין החקוק - סעיפים 29 ו-31 לחוק העונשין קובע שתי כיתות של אחראים לביצועה של עבירה: 'מבצעים' מכאן ו'מסייעים' מכאן. הראשונים - מהווים את ה'מעגל הפנימי' של האחראים לביצוע; ונמנה עליהם כל מי שנטל חלק בביצוע, לאמור: כל מי שהיה לו תפקיד במימוש העבירה. ואילו האחרונים - 'המסייעים' - 'רחוקים', במישור המושגי, מן הביצוע עצמו; ומהווים את 'המעגל החיצוני' של האחריות למימוש משימת העבירה 'המבצעים בצוותא' אינם רק אלה המשתתפים בעשיית 'מעשה' העבירה גופו, של העבירה במובן הרחב של המושג 'ביצוע', אלא - נמנה עליהם כל מי ש'נוטל חלק' בביצועה של העבירה במובן הרחב של המושג "ביצוע", ואילו כל מי שרק 'תורם לביצוע', מבלי לקחת בו חלק לאמור: מבלי למלא 'תפקיד' במסגרתו - נותר ב'מעגל החיצוני' של האחראים לביצוע. הוא אינו משתתף בביצוע; וחלקו מצטמצם ל'סיוע' גרידא למימושו בשל הביצוע". [ע"פ 5206/98 עבוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 185 בעמ' 189 ; ההדגשות הוספו]. בעניין שלפנינו, בהתחשב בקביעות העובדתיות של בית משפט קמא, אשר בהן, כאמור, לא ראינו להתערב, ישראל הוא בגדר "מבצע בצוותא" של שני מעשי אונס. אחיזתו בכוח במתלוננת וחסימת פיה לשם מניעת התנגדותה ומניעת אפשרותה לצעוק, בעת אינוסה על-ידי אורן ואחיו, מהווים מעשים שתרומתם מהותית וממשית להגשמת עבירת האינוס. אין כל ספק כי ישראל מילא תפקיד מרכזי בהגשמת העבירה - מניעת התנגדותה של המתלוננת בעת מעשה האינוס, הוא היה בעל שליטה מהותית בביצוע העבירה והיווה שותף מלא להתהוות המעשים הפליליים. ניתן לומר כי במקרה שלפנינו ישראל הציב עצמו בלב לבו ובתוך תוכו של "המעגל הפנימי" של העבירה. בנסיבות אלה אין לראות בו "מסייע" בלבד. הרשעתו של ישראל בתקיפה בנסיבות מחמירות 10. בכתב-האישום התבקשה הרשעתם של ישראל ושל אורן בעבירת הניסיון לרצח, כמבצעים בצוותא יחד עם משה. בסיכומיו לפני בית משפט קמא, סבר בא-כוח המדינה כי לא ניתן להרשיעם בביצוע בצוותא של עבירת הניסיון לרצח, הן משום שלא הוכח כל תכנון משותף לביצוע העבירה, והן משום שעל-פי התשתית העובדתית שעלתה מהעדויות שנשמעו בפני בית משפט קמא, ישראל ואורן כבר התרחקו מזירת העבירה כאשר משה הלם בראשה של המתלוננת. תחת זאת, ביקש בא-כוח המדינה בסיכומיו, להרשיע את ישראל ואת אורן באחריות לעבירה נוספת לפי סעיף 34א(א) לחוק העונשין. בהתחשב בעמדת התביעה ומטעם זה בלבד, נמנע בית המשפט מלקבוע את דינם של ישראל ואורן מכוח דיני השותפות, ובחן אותה באספקלריה של סעיף 34א לחוק; בהתאם לכך החליט להרשיעם בעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות. לפנינו נותרה להכרעה השאלה האם נוכח הנחתת הקרש על ראשה של המתלוננת על-ידי משה בכוונה לתוצאה קטלנית, היה מקום להרשיע את ישראל בעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות על יסוד הוראת סעיף 34א(א)(1) לחוק. נעמוד תחילה על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, אשר שימשו בסיס להרשעה האמורה. העבירה הנוספת של נסיון לרצח נעברה על ידי משה שעה שאחיו, ישראל, כבר התרחק מזירת העבירה. על פי חומר הראיות שהיה בפני בית המשפט, לא הוכח כי העבירה של נסיון לרצח היתה פרי תכנון מוקדם ובמובן זה היתה בה סטיה מהתכנית המקורית. עם זאת, בית המשפט קמא סבר שישראל ואורן: "ידעו או לכל הפחות עצמו את עיניהם לאפשרות שאחד מהם - ובמקרה זה נאשם 2 (משה) עשוי לעשות מעשה שיחבל בכוונתה המקורית של המתלוננת להתלונן במשטרה אם אכן יבוצע כלפיה מעשה אינוס כה חמור" (עמ' 220 להכרעת הדין). בית המשפט קמא היה מוכן לקבוע, אפוא, לעניין עבירת הנסיון לרצח כי: "על פי התשתית הראייתית שהונחה לפתחנו, היה מקום לדון, אם לא בסוגיית 'המבצעים בצוותא' בהתאם לסעיף 29 לחוק העונשין (תיקון 39), הרי לפחות בשאלת היות הנאשמים 1 ו-3 (ישראל ואורן) מסייעים לדבר עבירה בהתאם לסעיף 31 לחוק הנ"ל. אך משנזנח הדבר על ידי בא כוח המאשימה אינני רואה צורך אלא להשאיר שאלה זו בצריך עיון". (עמ' 219 להכרעת הדין ; ההדגשה במקור). הנה כי כן, בית המשפט קמא סבר כי הוכחה מחשבה פלילית במובנה הסובייקטיבי, כנדרש לצורך קביעת אחריותם של ישראל ואורן לעבירה של נסיון לרצח כ"מבצעים בצוותא" או, למצער, ככוונה הנדרשת מ"מסייע" לעבירת הנסיון לרצח. כוונה אחרונה זו מעוררת שאלות קשות לעצמן ובהעדר הכרעה נימנע מלדון בה. נראה כי בית המשפט נמנע מלקבוע את אחריותם של ישראל ואורן מכוח דיני השותפות רק בשל עמדת התביעה בהליך שבפניו, ומטעם זה נפנה להוראת סעיף 34א(א). הוראת סעיף 34א(א) קובעת בזו הלשון: עבירה שונה או נוספת 34א. "(א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות העניין אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה – (1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, יישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד" על פי הוראת סעיף 34א(א) הנ"ל, מוטלת אחריות לעבירה נוספת שביצע מבצע עיקרי גם על המבצעים בצוותא של העבירה המקורית, וזאת על פי מבחן אובייקטיבי של יכולת צפייה להבדיל ממחשבה פלילית. הוראת סעיף 34א סוטה לכאורה מעקרון האחריות מכוח אשמה. שורשיה נעוצים בתפיסה המצדיקה ייחוס אחריות להתפתחות עבריינית, שיצר המבצע העיקרי של העבירה שתוכננה ובוצעה בצוותא. זאת, מכוח עצם הכניסה לשותפות הפלילית בעבירה המקורית - שותפות המקימה אחריות מתמשכת לארועים הצפויים המתפתחים מהמעשה העברייני. [ראו: מ' קרמניצר, "עקרון האשמה" מחקרי משפט י"ג (תשנ"ו-1996) 109,122, להלן: "קרמניצר"]. יחד עם זאת, על-פי הסיפא של סעיף 34א(א), כאשר העבירה השונה או הנוספת היא עבירת כוונה, האחריות של השותפים האחרים היא בעבירת אדישות בלבד. נזכיר עוד, כי הנחת היסוד של סעיף 34א(א) לחוק היא, כי העבירה הנוספת שנעברה בידי אחד המבצעים לא נכללה בתכנית המשותפת, וכי השותפים האחרים לביצוע העבירה המקורית לא היו מודעים לאפשרות ביצועה, שאלמלא כן היתה נקבעת אחריותם מכוח דיני השותפות לביצוע עבירה (ראו לעניין זה: ע"פ 4497/93, 4389 הנ"ל בעמ' 253 - 254). בעניין שלפנינו, לא נדרש בית המשפט קמא למבחן שקבע סעיף 34א(א), המבחן האובייקטיבי של צפיות בכוח, ונראה שהנחתו היתה כי מקום שניתן לייחס לשותף לעבירה מודעות בפועל לאפשרות שתעבר העבירה הנוספת, אין קושי להטיל עליו אחריות לפי המבחן האובייקטיבי הקבוע בסעיף 34א(א). יצוין, כי שאלה זו אינה נקייה מספקות. אמנם, ניתן לטעון כי כאשר הסעיף קובע יסוד נפשי אובייקטיבי בלבד - "אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע", הרי עקב היותו של יסוד נפשי זה פחות מהיסוד של מודעות בפועל, אין הסעיף יוצר מחסום בפני הרשעה כאשר מתקיימת מודעות, שהיא יסוד נפשי ברמה גבוהה יותר [ראו לעניין זה: קרמניצר בעמ' 124 - 125]. עם זאת, יש הסבורים כי השאלה אם ניתן לעשות שימוש בסעיף 34א במקרים בהם הוכחה אצל השותף מחשבה פלילית (דהיינו - מודעות בפועל) לאפשרות ביצועה של העבירה השונה או הנוספת, לא הוכרעה בהוראת הסעיף [ראו: מ' גור-אריה, "סטיות מעקרון האשמה" מחקרי משפט יג (תשנ"ו-1996) 129, 137]. אף אם אין מניעה עקרונית להטיל אחריות מכוח סעיף 34א לחוק, גם מקום בו קיימת אצל השותף מחשבה פלילית, הרי שאין זה מתכליתה של הוראת החוק האמורה להטיל אחריות על השותפים לעבירה על פי מודעותם בפועל למעשי שותפם. לפי הוראת סעיף 34א לחוק, האחריות מוטלת בגין כך שנעברה עבירה בלתי צפוייה בתכנון המקורי, שאדם מן הישוב יכול היה להיות מודע להתרחשותה. עמד על כך פרופ' פלר בדבריו הבאים: "מסתברת 'בלבד', פירוש הדבר, שהשותף חייב להיות בלתי מודע בשעת תרומתו לעבירה המקורית, לאפשרות התרחשות הסטייה. שאם לא כן, והוא היה מודע לכך, העבירה השונה או הנוספת חדלה מלהיות סטייה בעיניו, והוא תורם להתרחשותה מתוך מחשבה פלילית לאירוע העברייני, כולו, לפי כללי השותפות". [פלר, בספרו יסודות בדיני עונשין (חלק ב', תשמ"ז) עמ' 338]. בענייננו אין צורך כי נכריע בשאלה קשה זו, וזאת משום שלדעתנו צדקה התביעה בבית משפט קמא בעמדתה שלא ניתן היה בנסיבות העניין לקבוע ברמת ההוכחה הנדרשת, כי ישראל אכן היה מודע בפועל למעשיו של משה המגבשים את עבירת הניסיון לרצח, ואף אין ניתן להסיק מהנסיבות מודעות מצידו לגרימת חבלה או לתקיפה בנסיבות מחמירות. כך, אין יסוד מספיק בחומר הראיות לקבוע כי ישראל ואורן ידעו או צפו, לאחר שהתרחקו ממקום ביצוע העבירה, כי משה שנותר שם יבצע במתלוננת מעשה אלימות. אף אין יסוד מספיק לקבוע כי היו הם מודעים לקיומו של מכשיר בעל פוטנציאל קטלני בידי משה. 11. כאמור, על פי הוראת סעיף 34א(א) לחוק, האחריות הפלילית המוטלת על מבצע בגין עבירה שונה שביצע שותפו לעבירה המקורית, מבוססת על יסוד נפשי של צפיות בכוח בלבד, וזאת, גם אם לעבירה עצמה נדרש יסוד נפשי של מחשבה פלילית. בהתחשב בהרחבה הרבה שמרחיב סעיף 34א את גבולות האחריות הפלילית, קיימת חשיבות לבחינה מדוקדקת ודווקנית של מכלול הנתונים בטרם תתקבל הכרעה בשאלה האם התקיימה יכולת אובייקטיבית לצפות את ביצועה של העבירה השונה או הנוספת, צפייה הנבחנת באמות מידה סבירות ומקובלות של אדם מן היישוב. את ההצדקה שבהרחבת האחריות הפלילית בסעיף 34א מבססים התומכים בה על כך, שהביצוע המשותף כולל גם הסכמה לכך שכל המבצעים שנכנסו למשימה הפלילית, יפעלו ל"הצלחתה" ולהגנה על המבצעים, כפי שהנסיבות תחייבנה (ראו: קרמניצר, שם, בעמ' 122; וכן ראו: פלר בספרו הנ"ל, עמ' 338). שאלת הצפיות לביצוע העבירה השונה או הנוספת, צריכה אמנם להיבחן על פי אמת מידה אובייקטיבית של "אדם מן היישוב", אך נקודת המוצא לבחינת הצפיות בכוח צריכה להיות מבוססת על המטען הסובייקטיבי שהיה לאותו מבצע ביחס לנסיבות הקשורות בעבירה. על פי הוראת סעיף 34א, הבחינה נעשית בהתאם ליכולת הצפייה "בנסיבות העניין". לעניין זה יפים דברים שנאמרו מפיו של השופט מצא: "את קיומה של צפיות בכוח, לביצועה של עבירה שונה או נוספת, יש לבחון לאור נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. הבחינה, יש לזכור, היא לעולם בדיעבד, ועליה להתייחס לנסיבות ביצועה של העבירה השונה או הנוספת, כפי שבוצעה בפועל. טול עבירת רצח, המבוצעת בידי אחד המבצעים בצוותא של עבירת שוד במהלך השוד. המבחן להחלת אחריות לביצועה על המבצעים האחרים איננו נעוץ בשאלה, אם רצח אגב שוד מהווה התרחשות צפויה. המבחן הוא אם, בנסיבות ההתרחשות הקטלנית כפי שאירעה בפועל, ניתן לייחס למבצעים האחרים מודעות בכוח". [ע"פ 3390,3443,3511/98 רוש נ' מדינת-ישראל (טרם פורסם), פיסקה 9 לפסק-דינו של השופט מצא]. בהתאם לכך, השאלה שלפנינו אינה השאלה אם נסיון לרצח אגב אינוס בחבורה מהווה התרחשות צפויה, אלא עלינו לבחון אם בנסיבות המקרה יכול היה אדם מן היישוב לצפות את ההתרחשות הנוספת שארעה בפועל. 12. בענייננו, הנתונים שהיו בפני בית המשפט כדי לקבוע אם בנסיבות העניין היתה לישראל יכולת צפייה בכוח היו, כי המתלוננת איימה על האנסים בטרם ביצעו את זממם כי תתלונן במשטרה. עם זאת, יודעים אנו כי השותפים לא נכחו במקום בעת הנחתת הקרש על ראשה של המתלוננת בכוונה קטלנית, ואף לא הוכח כי ידעו שבידיו של משה היה מכשיר קטלני. את שאלת הצפיות בכוח עלינו לבחון בהתחשב בנתונים אלה. כבר הבאנו לעיל מדבריו של בית המשפט המחוזי בהכרעת-דינו, אשר מהם עולה כי הוא ייחס חשיבות רבה לאזהרות שהשמיעה המתלוננת בפני שלושת השותפים לאינוס כי תתלונן נגדם במשטרה אם יאונה לה רע. למעשה, זוהי העובדה היחידה שאותה מזכיר בית המשפט המחוזי כרקע לקביעתו לפיה צפה ישראל את ביצוע העבירה הנוספת על-ידי אחיו. אמרנו כבר כי אין די בידיעת כוונתה של המתלוננת להתלונן במשטרה, כדי לבסס צפיות בפועל מצד ישראל לתגובתו של משה לאיום זה. נראה כי איום זה אף אינו מספיק כדי להסיק קיומה של צפיות בכוח ביחס לעבירה הנוספת. נדירות הן העבירות אשר לא קם בצידן חשש מצידו של המבצע (או המבצעים) כי קורבנן יתלונן על העבירה במשטרה. אכן, כאשר קורבן העבירה מצהיר במפורש על כוונתו זו, יש בכך כדי להעצים את חששם של המבצעים מפני גילויים ותפיסתם. החשש מפני גילוי הביצוע ועשיית מעשים כדי למנוע גילוי יכול ויהיה שיקול מובהק במסגרת בחינת שאלת היכולת לצפות ביצועה של עבירה שונה או נוספת, כמשמעותה בסעיף 34א לחוק; אולם בדרך כלל יהיה צורך באינדיקציות נוספות לכך שהעבירה היתה בגדר הצפיות בכוח. בנסיבות המקרה שלפנינו, אין להסתפק בחשש מפני כוונת המתלוננת להתלונן במשטרה כדי לבסס את המסקנה כי אדם מן הישוב יכול היה לצפות את נסיון הרצח כתגובה מצד משה. לכך יש להוסיף, כי ישראל עזב את הזירה בטרם נטל אחיו את הקרש בידו. לעובדה שישראל לא נכח בזירת העבירה בעת ביצוע הנסיון לרצח יש משמעות מבחינת הנתונים הרלוונטים שהיו בפניו, אותם נתונים לפיהם היה עליו לצפות את התרחשות הארועים. לעניין זה מן הראוי להזכיר כי בעבר היתה קיימת בחוק דרישה לנוכחות פיסית במקום ביצוע העבירה השונה או הנוספת כתנאי להטלת האחריות גם על המבצעים בצוותא הנותרים. דרישה זו היתה מעוגנת הן בסעיף 28 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שקדם לסעיף 34א ולתיקון 39 לחוק, והן בסעיף 24 לפקודת החוק הפלילי, 1936. הדרישה לנוכחותו של השותף בשעת ביצועה של העבירה השונה או הנוספת, נעדרת כיום מסעיף 34א. הויתור בסעיף 34א על דרישת הנוכחות במקום העבירה, עולה בקנה אחד עם התפיסה לפיה נוכחות בזירה אינה מהווה עוד תנאי להטלת אחריות פלילית על מבצעים בצוותא בעבירה המקורית. על כן, כיום, כאשר ברור כי סעיף 34א חל על מבצעים בצוותא, אין עוד כל הצדקה לקיום הדרישה של נוכחות במקום העבירה [ראו: מ' קרמניצר, "המבצע בדיני העונשין - קווים לדמותו" פלילים א' (תש"ן) 65,73; ע"פ 2796,2813,2814/95 פלונים נ' מדינת-ישראל, פ"ד נא(3) 388, 403; דנ"פ 1294/96 עוזי משולם ואח' נ' מדינת-ישראל, פ"ד נב(5) 1]. על אף האמור ניתן לקבוע כי הנוכחות בזירה בעת ביצוע העבירה הנוספת או עובר לביצועה והכרת הנתונים הרלוונטיים בזירה, עשויה ללמד מבחינה ראייתית על אפשרות הצפייה בכוח. על פי ממצאים של בית המשפט קמא, שלושת המבצעים נכחו בזירת העבירה בעת ביצוע עבירת האינוס. לאחר מכן עזבו ישראל ואורן את הזירה, ונותר בה משה לבדו. בנסיבות העניין, נראה כי ישנה משמעות לעובדה שישראל התרחק מזירת העבירה בטרם הוחל בביצוע העבירה הנוספת. על-פי הראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי, בשלב שבו עזבו אורן וישראל את המקום, לא היתה כל אינדיקציה בשטח לכך שתופעל אלימות קשה כנגד המתלוננת, עד כדי ניסיון לרצחה, למעט איומיה של המתלוננת כי תתלונן במשטרה, אליהם כבר התייחסנו. אירוע האונס לווה אמנם בהפעלת כוח, אולם היתה זו הפעלת כוח שנועדה למנוע התנגדות מצד המתלוננת; לא הוכח כי היה ידוע לישראל ואורן כי בשטח מצוי מכשיר שהוא בגדר נשק קר או כל אמצעי אחר שיש אפשרות לעשות בו שימוש אלים נגד המתלוננת, ואף לא היו סימנים מוקדמים לכך כי יתעורר מצב שיחייב הפעלת אלימות כדי להתגבר על המתלוננת לאחר אינוסה. אכן, הסתלקותם של אורן ושל ישראל מן המקום בהשאירם את המתלוננת ואת משה מאחוריהם, מעוררת חשדות מסוימים כלפיהם, אך אלה אין די בהם כדי לבסס אחריות פלילית על פי הוראת סעיף 34א(א) לחוק. בנסיבות העניין אין לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת כי אדם מן היישוב בנעליו של ישראל, היה יכול לצפות שהעבריין הנותר בזירה יחליט לרצוח את המתלוננת, לאחר ששותפיו הסתלקו מהמקום. על כן, אין להטיל על ישראל אחריות בגין "העבירה הנוספת" שביצע משה, ויש לזכותו מהעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות. הערעור על חומרת העונש 13. הערעור שלפנינו הופנה גם כלפי העונש. בית המשפט קמא גזר על משה שש-עשרה שנות מאסר בפועל, ועל ישראל גזר עונש של תשע שנות מאסר בפועל. על אורן, שעניינו נדון במאוחד עם המערערים, נגזר עונש של שמונה שנות מאסר. בגזר-הדין, נחלקו דעות השופטים בשאלת מידת העונש הראויה לגבי כל אחד משלושת הנאשמים. השופט סגל המליץ להטיל על המערערים עונשים של עשרים שנות מאסר, וזאת היות שהעונש המירבי שהמערערים היו צפויים לו על הרשעתם בכל אחת מעבירות האינוס, כקבוע בסעיפים 345(ב)(4) ו-(5) לחוק, הוא עשרים שנות מאסר, והשופט סגל סבר כי נוכח הנסיבות הקשות של המקרה, יש להטיל על שני המערערים את העונש המירבי לפחות בשל עבירה אחת. השופט אזולאי המליץ להטיל על משה עונש של שתים עשרה שנות מאסר ועל ישראל שמונה שנות מאסר. השופט אזולאי ציין כי יש לתת משקל לנסיבותיהם האישיות הקשות של המערערים, וכן לעובדה כי המעשה לא היה יזום ומתוכנן, אלא כלשונו "שהם נקלעו לאירוע במצב של הדרדרות כאשר בשלב ראשון ניסו לחזר אחרי המתלוננת והגיעו לידי המעשה המזעזע במהלך החיזורים אחריה". סגן הנשיא גלעדי הציע להטיל על משה עונש של שש-עשרה שנות מאסר בפועל ועל ישראל עונש של תשע שנות מאסר בפועל. לשיטתו ראה להקל במידת מה בעונשם של המערערים בהתחשב בגילם הצעיר (משה כבן עשרים, וישראל כבן תשע-עשרה, ביום ביצוע העבירה), וכן בשל העובדה כי תנאי מאסרם יהיו קשים יותר משל אסירים אחרים, על רקע העובדה שמשפחתם אינה נמצאת בארץ. עוד ציין סגן הנשיא כנסיבה מקלה את הרקע המשפחתי של המערערים. סגן הנשיא ציין, כי לולא קיומן של הנסיבות המקלות הנ"ל, היה שוקל להטיל על משה את העונש המירבי לפחות לעבירה אחת, דהיינו - עשרים שנות מאסר. בהתאם להוראת סעיף 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, נוכח חילוקי הדעות בין השופטים, העונש שנגזר בסופו של דבר מבטא את דעתו של אב בית הדין, סגן הנשיא גלעדי. יש לציין עוד, כי בגוזרו את דינו של אורן לשמונה שנות מאסר נתן בית המשפט משקל לעובדה כי אורן הודה במעשה, ואף הביע חרטה, מה שאין כן ביחס למערערים. בעקבות כך, הוחלט להקל במעט בעונשו, כך שהעונש שנגזר עליו קל אך במעט מעונשו של ישראל. לטענת הסניגור, העונש שהושת על המערערים חמור מדי בנסיבות העניין וחורג ממדיניות הענישה. לטענתו, המערערים, אשר הגיעו לישראל מטעמים אידיאולוגיים ומתוך רצונם לשרת בצבא, ניהלו חיים נורמטיביים עד לאירוע נשוא ערעור זה, ועל בית המשפט המחוזי היה להתחשב בכך. עוד טוען בא-כוח המערערים כי לא היה כל הגיון בהטלת עונש קל יותר על אורן. הסניגור מבקש כי נאמץ את הדעה המקילה של השופט אזולאי. שיקוליו של בית המשפט המחוזי כפי שבאו לידי ביטוי בעונש שהוטל מקובלים עלינו. איננו רואים כי יש הצדקה להפחית מעונשם של המערערים; המעשים אשר ביצעו היו חמורים ואכזריים וכל נסיבה אפשרית לקולה הובאה בחשבון בגזר הדין שהטיל בית המשפט קמא. משה הורשע בשלוש עבירות חמורות. הוא אנס את המתלוננת, וניסה לרצחה. העונש שהוטל עליו ניתן תוך התחשבות מירבית בנסיבותיו האישיות. כך גם ביחס לישראל - בהתחשב בעונש המירבי שהוא היה צפוי לו, נראה כי בית המשפט קמא נתן משקל רב לנסיבות המקלות, בגוזרו עליו עונש של תשע שנות מאסר בלבד. מטעם זה, אף איננו רואים כי יש הצדקה להפחית מעונשו של ישראל גם בהתחשב בזיכויו מהעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות. אשר על כן הערעור על ההרשעה נדחה בכפוף לאמור ביחס לזיכויו של המערער 2 - ישראל - מעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות. כן נדחה הערעור על העונש שנגזר על שני המערערים. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, כ"ז בסיון תשס"א (18.6.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור 98016390.N11 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. חכ/ שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444