פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6365/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6365/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 10.07.2012 ב-ת"פ 54964-08-10 שניתן על ידי כבוד השופט ר' כרמל תאריך הישיבה: י"ד באייר התשע"ג (24.04.2013) בשם המערער: עו"ד נמיר אדלבי; עו"ד אלקנה לייסט בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ר' כרמל) ב-ת"פ 54964-08-12. בית המשפט זיכה את ר"כ (להלן: המערער) ואת חברו א"א מעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק) והרשיע אותם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות (בצוותא חדא), לפי סעיף 304 לחוק. בגזר הדין הוטלו על המערער ועל א"א 30 חודשי שהיה במעון נעול ומאסר על תנאי. המערער בפנינו טוען כנגד ההרשעה וכנגד חומרת העונש. בהליך נפרד, אשר הסתיים בהסדר טיעון כפי שיתואר להלן, ערערה המדינה בפנינו (ב-ע"פ 6387/12) על הכרעת הדין בעניינו של א"א. עובדות המקרה 1. העובדות כפי שנטענו בכתב האישום הן אלה: ב-18.8.2010 בשעות הערב שהו א"א והמערער (שניהם קטינים, ילידי 1995 ו-1996 בהתאמה), יחד עם מספר חברים נוספים, ב"כיכר החתולות" במרכז ירושלים. באותה העת ישב וולף לנס, אמריקאי יליד 1950 (להלן: המנוח), על מדרגת אבן באותה כיכר. א"א וחבר נוסף ניגשו אל המנוח וביקשו ממנו סיגריה. המנוח סירב, והוסיף קללה בשפה האנגלית. משחזרו לקבוצת החברים, וא"א סיפר להם על תגובת המנוח, התרעם המערער בפני א"א על התנהגות המנוח, ועל כך שהלה קילל אותם ו"דיבר אליהם בחוצפה". המערער איתר קורה רחבה אשר הייתה מונחת באזור, אותה שבר לשניים זמן קצר לפני כן. חלק אחד מן הקורה נותר בידו של המערער ואת השני נתן לא"א. א"א, מלווה במערער, חזר אל המנוח והם התעמתו עמו. בתחילה, הכה א"א עם הקורה בחפץ אשר היה מונח על הרצפה ליד המנוח. כאשר המנוח קם ממקום מושבו, צעד שני צעדים לעבר א"א והניף לעברו את ידיו בתנועת דחיפה, הניף לעברו א"א את הקורה והכה בחוזקה עם הקורה בראשו של המנוח, בצד הרקה השמאלית. מעוצמת המכה התמוטט המנוח כאשר פניו כלפי הרצפה. המערער וא"א זרקו את הקורות שהחזיקו ונמלטו מהמקום, מבלי להזעיק עזרה או לדאוג שהמנוח יקבל טיפול רפואי. המנוח נשאר מוטל על הקרקע במשך זמן רב, ללא קבלת עזרה. כתוצאה מהחבטה שספג, סבל המנוח מפגיעת ראש חמורה ואיבד את ההכרה. כאשר הובהל לבסוף לבית חולים עבר ניתוח ראש וטיפול רפואי נמרץ, אולם לאחר חמישה ימים, ביום 23.8.2010, מת מפצעיו. בגין המעשים המתוארים, הואשם המערער (יחד עם א"א) בביצוע בצוותא של עבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. ההליכים בבית המשפט המחוזי 2. המערער וא"א הורשעו לאחר שמיעת עדויות בביצוע בצוותא של עבירת גרימת מוות ברשלנות. לא הייתה מחלוקת לגבי עיקר האירועים (בין היתר לאור סרט אבטחה אשר תיעד את ההתרחשות), ועל כך שלאחר העימות המילולי הראשון של א"א עם המנוח התקרב אליו א"א בשנית בלוויית המערער, א"א הנחית מכה על המנוח באמצעות קורת עץ עבה, המנוח ספג חבטה עזה בגלגלתו שלאחריה התמוטט ונפל, והשניים וחבריהם נסו מהמקום. עם זאת, לגרסתו של המערער, הוא אמנם צעד לצידו של א"א אולם לא נטל כל חלק בתכנון לפגוע במנוח או בפעולה עצמה, וודאי שלא הסית את א"א לביצוע המעשה. כל שרצה היה "לראות מה קורה", כיוון שראה את חברו מתקרב למנוח. לגרסתו של א"א, הוא כלל לא התרשם מהתרעמותו של המערער, ולא פעל בעקבותיה. כמו כן, לטענתו הוא התקרב למנוח בשנית באקראי, ולא כפעולת תגובה על כך שקילל אותו קודם לכן. המכה שהנחית על המנוח באמצעות הקורה נעשתה כהגנה עצמית מפני המנוח, שקם לעברו עם בקבוק בידו, ולא היה בכוונתו או בדעתו של א"א לגרום לפגיעה, ובוודאי לא לתוצאה הקטלנית. המדינה לעומתם הדגישה, כי מדובר בתקיפה קטלנית על רקע סתמי של סירוב לתת סיגריה, וכי אמנם המערער לא הכה בעצמו במנוח אך היה היוזם והמשדל של התקיפה, "הכוח המניע והמדרבן", בלשונה, ויש לראות בו מבצע בצוותא שלה. כמו כן, נטען כי המערער שבר את הקורה לפני התקיפה ונתן את חלקה לא"א. לענין היסוד הנפשי טענה המדינה כי ניתן ללמוד על כוונת המערער מכך שהלך בצוותא עם חברו, כשהשניים מצוידים בקורות עץ בעלת מסה גבוהה, והם נעולי מטרה – ללמד את המנוח לקח. לשם כך, הונחתה באמצעות אותה קורה לכיוון הגולגולת מכה מכוונת מטרה ונעדרת רשלנות. לתפיסת המדינה, מי שמניף קורת עץ עבה ומכה בצורה כזו, מודע לכך שיפגע פגיעה פטאלית. גם התנהגות השניים לאחר האירוע – הימלטות מיידית מהמקום חלף הגשת עזרה לנפגע וקריאת המערער לא"א "הרגת אותו" – מלמדת על מצבם הנפשי. לתפיסת המדינה, המנוח לא היווה איום פיזי לנערים, ולכן אין לקבל טענת הגנה עצמית. שתי השאלות המרכזיות אשר היו שנויות במחלוקת, ואשר נותחו על ידי בית המשפט קמא בהכרעת דינו, היו האם כלל מדובר בביצוע בצוותא (כלומר, האם ניתן לייחס למערער עבירה זו או אחרת); וכן האם, מבחינה עובדתית, התקיים קשר סיבתי בין המכה שהנחית א"א על המנוח ובין מותו. לענין הקשר הסיבתי, הגישה התביעה חוות דעת מומחה של פתולוג שבדק את המנוח, וקבע כי ממצאי האשפוז והנתיחה שלאחר המוות מתיישבים עם הנסיבות המתוארות, ובפרט עם חבלה מצד ימין בגולגולת, שהיא סיבה בלעדית להתרחשות תוצאת המוות. בית המשפט המחוזי קיבל את חוות הדעת וקבע כי הוכח קשר סיבתי בין המעשה לבין פטירת המנוח. הן הטענה לפיה הנערים היו שיכורים והן הטענה כי לא ניגשו לכיוון המנוח מתוך רצון להתעמת איתו – נדחו בהכרעת הדין. נקבע כי השניים צעדו לכיוון המנוח לצורך עימות באופן מכוון ומתוך מטרה משותפת "ללמד אותו לקח", כשהקורות משמשות להם ככלי לצורך אותו עימות. גם הטענה לפיה עומדת לנאשמים הגנה עצמית נדחתה, ונקבע כי מן המנוח, אדם מבוגר, לא נשקפה כל סכנה, וכי הנערים יכלו להתרחק מבלי להמשיך ולהתעמת עמו. לענין הביצוע בצוותא נקבע כי לאור מעשיו והתנהלותו של המערער, כפי שפורטו בהרחבה בהכרעת הדין, ובמיוחד אחיזתו בקורה ונוכחותו "הצפופה" באירוע אשר העניקה לא"א ביטחון לבצע את המעשה, יש לראות בו מבצע בצוותא של העבירה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי א"א לא צפה בפועל את אפשרות התוצאה הקטלנית, לא רצה בה, ולא היה ער באופן סובייקטיבי לסיכון הממשי שקם למנוח, בנסיבות שאדם סביר בנעליו היה ער לסיכון זה. זאת, לאור העובדה שדובר בחבטה אחת בלבד, אשר ספק אם כוונתה לגלגלתו של המנוח (והיתה יכולה לפגוע גם בכתף), ולאור גילו הצעיר של א"א. נקבע, כי אמנם הנערים התכוונו להתעמת או להתגרות במנוח (לענין זה נדחתה הטענה שא"א היה אדיש לדברים שאמר לו המנוח ונקבע שהמערער ליבה את כעסו ודאג "להגדיל את התבערה"). אולם, מטרתו של א"א היתה להנחית מהלומה קשה במי שעלב בו וקילל אותו זמן קצר קודם לכן, והוא לא שיער את עוצמת המכה, ולא היה מודע לתוצאה הקטלנית. על כן, נקבע כי א"א גרם למות המנוח ברשלנות. לגבי המערער נקבע, כי אף שלא סיכם עם א"א את מהות העימות בזמן שצעד כמו לכיוון המנוח, וגם אם הנחתת המכה כפי שזו בוצעה בפועל לא עמדה על הפרק בתחילת הדרך, הרי שמשעה שהמערער ניצב לצידו של א"א כאשר גם הוא אוחז בקורה, הוא חיזק אותו והעניק לו גיבוי ויכולת לבצע את מעשיו. לכן, נקבע כי המערער הנו מבצע עיקרי, אשר פעל במאוחד – כגוף אחד – עם א"א. נקבע כי המערער נשא במודעות לעימות המתוכנן, ולא הכה בעצמו במנוח רק כיוון שהמכה הניצחת שהלם בו א"א ייתרה את הצורך בפעולה נוספת. מעשיו של א"א, כך נקבע, מיוחסים גם למערער, שותפו. נקבע כי גם המערער עבר עבירת גרימת מוות ברשלנות והוא הורשע בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין. בגזר דינו, התייחס בית המשפט המחוזי לחומרת העבירה בה הורשע המערער ולתוצאתה הטראגית, שנגרמה בשל אלימות סתמית ומיותרת. מנגד, התייחס לכך שהמערער לא צפה את התוצאה שהתרחשה ולא רצה בה, כמו גם לגילו הצעיר, לכך שהיה בן פחות מ-14 שנים במועד האירוע, ולשיקולי הענישה בנוגע לקטינים שעיקרם שיקום. בית המשפט התייחס גם לתסקיר שירות המבחן בענין המערער, בו הומלץ על דחיה בעניינו של המערער על מנת לבדוק אפשרויות שונות לגבי שילובו במסגרות כאלו ואחרות. עם זאת, בתסקיר משלים צוין כי המערער אינו לוקח אחריות על המיוחס לו והומלץ לשלבו במעון נעול. אשר על כן, גזר בית המשפט על המערער החזקה במעון נעול למשך שלושים חודשים, וכן מאסר מותנה לחצי שנה, שלא יעבור עבירה מסוג פשע בתוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמעון הנעול. על א"א נגזר עונש זהה. נימוקי הערעור 3. טענתו העיקרית של המערער היתה כי לא היה מקום להרשיעו בביצוע בצוותא לעבירת גרימת מוות ברשלנות. לגישת ב"כ המערער, תוצאה זו אינה מתיישבת עם ההלכה לפיה לא תיתכן שותפות ברשלנות, אשר חלה, לתפיסתו, על כל צורות השותפות – לרבות ביצוע בצוותא. ב"כ המערער אזכר את ע"פ 131/56 לחם נ' היועמ"ש, פ"ד יב 320 (1958) (להלן: פרשת לחם), בו התייחס בית משפט זה לקושי הלוגי להרשיע בעבירת רשלנות שבוצעה בשותפות, ואת ע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 539 (1995) (להלן: פרשת לוי), בו נקבע, לשיטת המערער, כי מקום שתוצאה אסורה נגרמה ברשלנות אין לדיני השותפות דריסת רגל בשאלת אחריות המעורבים. לחיזוק טענתו ציין ב"כ המערער כי בהיעדר הגדרה מיוחדת לענין היסוד הנפשי בסעיפים העוסקים בצורות השונות של דיני השותפות יש להחיל את ברירת המחדל בסעיף 19 לחוק העונשין, לפיו נדרשת בצורות אלו מחשבה פלילית, אשר כאמור לא התקיימה בענייננו. לגישת ב"כ המערער, האפשרות היחידה להרשיע את המערער בגרימת מוות ברשלנות היא כמבצע עיקרי, אשר אחראי לביצוע שלם ועצמאי של עבירה. לטענתו, מהעובדות שקבע בית המשפט המחוזי, ובמיוחד מהקביעה לפיה המערער עצמו לא הכה את המנוח, לא עולה חלקו של המערער באירוע כדי ביצוע עצמאי ושלם. גם האפשרות "לפצות" על היעדר יסוד עובדתי בהתנהגות המערער בעזרת היסוד הנפשי אינה מתקיימת בענייננו, שכן עסקינן בעבירת רשלנות. כמו כן טען המערער, כי ככל שנכון להחיל בסיטואציה את דיני השותפות, חלקו עולה כדי סיוע בלבד, שכן פעולות המערער היו "בפריפריה של המעשה הפלילי" ולא בליבתו. על כל פנים, גם לשם הרשעה בביצוע עבירה כמסייע נדרשת הוכחת מחשבה פלילית. לענין הקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי טען המערער כי הקביעה לפיה הגיב בכעס על הדברים שהמנוח הטיח בא"א אינה מבוססת. המערער טען כי הדברים לא נאמרו כלל, וכי בית המשפט המחוזי לא הכריע בין הגרסאות הסותרות של א"א והמערער לענין זה, ולא קבע ממצאי מהימנות. לחלופין טען, כי אף אם היו הדברים נאמרים היה זאת בגדר אמירה סתמית שאין לייחס לה חשיבות בהנעת ההתרחשויות (א"א עצמו טען כי לא הושפע מהאמירה כלל). כמו כן, טען כי לא הצטרף אל א"א לשם עימות אלא מתוך סקרנות גרידא, בלא שצפה את העתיד להתרחש. לענין גזר הדין טען המערער כי העונש שהוטל עליו חמור במיוחד וכי לא ניתן משקל לחלקו באירוע, לגילו הצעיר, ולהמלצת שירות המבחן בעניינו. אלו, לטענת המערער, מצדיקים הקלה בעונשו. המערער צירף פסיקה אשר לגישתו תומכת בטענתו לפיה העונש שנגזר עליו סוטה במידה ניכרת מהמקובל ביחס לענישת קטינים בעבירות רשלנות. על כן, מבקש המערער כי בית משפט זה יתערב בהרשעתו ויזכה אותו מאשמה, ולחלופין כי יקל בעונשו. דו"ח תפקודי ותסקיר מבחן עדכניים 4. בדו"ח תפקודי מאת העובדת הסוציאלית של המעון, בו שוהה המערער מיום 13.3.2013, צוין כי קליטתו של המערער במעון היתה קשה מאד עבורו, וכי במצבי מצוקה הפגין חרדות, איומים ותוקפנות. צוין, כי המערער היה מעורב בשמונה אירועים חריגים במהלך שנתיים וחצי בהן שהה במעון, אשר ביטאו רמת תוקפנות גבוהה. עם זאת, צוין כי המערער מביע חרטה כנה לאחר כל אירוע חריג, וכי הוא עובר תהליך משמעותי במעון במסגרתו הוא מבטא נכונות לקבל סמכות, לשלוט בכעסיו, ליצור קשרים משמעותיים עם נערים ולהיעזר בצוות הטיפולי. עוד צוין, כי למערער יחסים מורכבים מאד עם בני משפחתו, אולם שיתוף הפעולה עמם נמצא במגמת שיפור. המערער מתואר כמגויס להליך הטיפולי, וניכר כי הפגין התקדמות רבה בהליך השיקום. עם זאת, בתאריך 11.3.2013 נמצא ברשותו של המערער מכשיר סלולארי אישי, בניגוד לנהלי המעון, וחומר החשוד כסם. נגד המערער הוגשה תלונה במשטרה, והוא הודה כי הביא עמו את המכשיר הסלולארי ואת הסם כאשר חזר מחופשה. מאידך, בחזרתו מחקירתו במשטרה סירב המערער לקחת אחריות על הימצאות הסם בחדרו. לבסוף, צוין בדו"ח כי המערער אינו מודע לחומרת העבירה בגינה הופנה למעון, ונדרשת עוד עבודה רבה עמו בנושא. בתסקירו מיום 14.4.2013 התייחס קצין המבחן למסרים הבעייתיים אשר מועברים למערער ממשפחתו, המתנגדת לשהותו במעון. אביו של המערער מעביר אליו חפצים אסורים (כמו מכשיר סלולארי) ללא ידיעת צוות המעון. קצין המבחן סבור כי מעורבותה האינטנסיבית של משפחתו של המערער בחייו פוגעת באופן משמעותי בהליך הטיפולי וביכולתו של המערער לקחת אחריות על מעשיו. עוד ציין קצין המבחן כי המערער מייחל לזיכוי מהעבירה בה הורשע, וכי תקווה זו אינה מאפשרת לו להתמודד עם מעורבותו באירוע והנסיבות אשר הובילו אותו לביצוע העבירה. נוכח דברים אלו, המלצת שירות המבחן היתה להמשיך את טיפול המערער במעון הנעול בו הוא חוסה, בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי. הדיון לפני בית משפט זה וטיעונים משלימים 5. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 24.4.2013 הודיעו הצדדים ב-ע"פ 6387/12 כי הגיעו להסכמה בעניינו של א"א, לפיה חלף ההרשעה בגרימת מוות ברשלנות יורשע א"א בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. עוד הוסכם על הצדדים, כי חלף העונש שהוטל בבית המשפט המחוזי תוטל על א"א שהייה במעון נעול למשך 54 חודשים מיום 20.9.2010, שהוא יום קליטתו של המשיב בפועל במעון הנעול. הסכמה זו קיבלה תוקף של פסק דין מיום 24.4.2013. 6. לענין הערעור שהגיש המערער, עמדה המדינה על ההרשעה בגרימת מוות ברשלנות, תוך שהזכירה כי כתב האישום ייחס למערער עבירת הריגה. לתפיסת המדינה, המערער נהג ברשלנות בכך שצייד את א"א בקורה, אף אם לא ידע מה א"א יעשה איתה, ולכן היה רשלן כלפי התרחשות התוצאה. לגרסת המדינה, די בכך על מנת להקים אחריות בגין עבירת גרימת מוות ברשלנות. לשיטת המדינה, סיוע להריגה היא חלופה אפשרית. המדינה ציינה כי בניגוד לנטען על ידי המערער, בפסק הדין בענין לוי תחולת דיני השותפות בביצוע עבירת רשלנות הושארה בצריך עיון. אפשרנו לצדדים להגיש השלמות טיעון בכתב ולהתייחס לאפשרות הרשעת מבצעים בצוותא בעבירות שונות זה מזה, וכן לתחולת דיני השותפות בביצוע עבירת רשלנות. 7. בהשלמת הטיעון מטעם המדינה מיום 16.5.2013 טענה המדינה לשלוש חלופות מתאימות בענייננו, אשר מובילות לתוצאות משפטיות שונות. ראשית, המדינה חזרה על העמדה אותה הביעה בדיון לפיה מעשיו של המערער מקימים עבירת גרימת מוות ברשלנות באופן עצמאי, בלי להזדקק לדיני הביצוע בצוותא. מי שהולך לעימות עם אדם מבוגר כאשר ברשותו וברשות חברו קורות עץ גדולות אחראי לגרימת מוות ברשלנות, לאור הקביעה כי אדם מן היישוב היה צריך לצפות את התוצאה הקטלנית. שנית, וככל שאכן מדובר בביצוע בצוותא כקביעת בית המשפט המחוזי, עמדת המדינה (הנסמכת על פסיקה בענין) היא כי שותפים לביצוע עבירה עשויים להיות מורשעים בעבירות שונות, בהתאם ליסוד הנפשי של כל אחד מהם. הסייג היחיד לכך הנו במקרים בהם בית המשפט "מדבר בשני קולות", היינו קיימת סתירה בין הממצאים העובדתיים המיוחסים לכל אחד מן השותפים. ככל שאין סתירה כזו, אין החמרה או הקלה בעניינו של שותף לעבירה צריכה לשנות את הרשעתו של שותף אחר. לכן, אין מניעה להרשיע את המערער בעבירת גרם מוות ברשלנות, אף ששותפו א"א הורשע בעבירת הריגה. לטענת המדינה, תוצאה שונה תוביל לאבסורד: אם המנוח היה רק נפצע כתוצאה מהתקיפה, לא היה קושי להוכיח צפיית חבלה כתוצאה מעימות המערב קורות עץ, והמערער היה מורשע בעבירת תקיפה או גרימת חבלה כמבצע בצוותא. משהמנוח נפטר מפצעיו ומדובר בתוצאה חמורה יותר – אין זה מתקבל על הדעת כי לא תיוחס למערער כל עבירה אף שצפה שתתבצע תקיפה באמצעות קורה אך לא צפה את המוות. שלישית, טוענת המדינה כי ייתכן וניתן לראות במערער אחראי להריגת המנוח לפי סעיף 34א(א) לחוק העונשין, כעבירה שונה או נוספת. כאשר חבר לא"א, המערער לקח על עצמו סיכון שהאירוע לא יתרחש כמתוכנן. לענין תחולת דיני השותפות בביצוע עבירת רשלנות טוענת המדינה כי יש להבחין בין רשלנות הנוגעת לעצם הביצוע בצוותא ובין רשלנות המתייחסת לתוצאה בלבד. ככל שמתקיימת מודעות לגבי עצם שיתוף הפעולה, כבענייננו, אין מניעה להרשיע שותפים בביצוע בצוותא של עבירת רשלנות, אף שלאחד מהשותפים חוסר ביסוד העובדתי, ואף שהוא לא צפה את התוצאה מקום שאדם סביר היה יכול לצפותהּ. המדינה מזכירה לענין זה את מאמרה של יעל קלוגמן ("שותפות בעבירת התרשלות", המשפט 1 225 (1993)), התומך בתזה האמורה. לטענת המדינה, מצב בו תוצאה צפויה של פציעה הוחמרה למוות שלא נצפה לא צריכה להביא לביטול אחריותו הפלילית של מי שהלך עם קורת עץ במטרה להתעמת עם אדם מבוגר. לאור דברים אלו, סבורה המדינה כי יש לדחות את הערעור ולהותיר על כנה את הרשעת המערער כמבצע בצוותא של עבירת גרימת מוות ברשלנות. 8. בהשלמת הטיעון מטעמה חזרה הסנגוריה על עיקרי נימוקי הערעור העובדתי, אשר קבלתם תייתר את הדיון בשאלות המשפטיות המתעוררות: בית המשפט המחוזי לא קבע ממצאי מהימנות בהכרעת דינו באשר לגרסאות השותפים והעדים שנכחו במקום; הקביעה לפיה המערער חבר לא"א מתוך מטרה להתעמת עם המנוח לא עוגנה בחומר הראיות ואיש מהעדים לא העיד על כך. טענת המערער כי הלך אחרי א"א מתוך סקרנות גרידא לא נסתרה, ואין כל ראיה – בעדויות או בסרט האבטחה שתיעד את האירוע – לתכנון מקדים ביניהם. לשיטת הסנגוריה, די בכך על מנת לקבוע שאין להטיל על המערער אחריות פלילית כלל ולזכותו מכל אשמה. לחלופין, התייחסה הסנגוריה בהשלמת הטיעון מטעמה לשאלות המשפטיות שעלו בדיון ולחלופות שהציגה המדינה. ראשית, נטען כי לא ניתן להרשיע את המערער כמבצע עיקרי של עבירת גרם מוות ברשלנות. בעוד שדיני השותפות מאפשרים "לפצל" את היסוד העובדתי כך שיושלם על ידי השותפים המבצעים, מבלי שיתבצע במלואו על ידי כל אחד מהם, הרשעת אדם בביצוע עצמאי של עבירה מחייבת כי יתקיימו בו היסוד העובדתי והיסוד הנפשי במלואם. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא צפה בפועל את אפשרות גרימת התוצאה הקטלנית אך היה עליו לצפותה, ולכן הוא מקיים את היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה כמבצע עצמאי של עבירת גרם מוות ברשלנות. מאידך, אין ה"הליכה לעימות" כשלעצמה מקיימת את מלוא היסוד העובדתי, ואין לראות בשל כך במערער כמי ש"גרם ברשלנות למותו של אדם". הסנגוריה מאבחנת את עניינו של המערער מענין לוי, בו כל אחד מהשותפים לקח חלק אקטיבי ופעיל בהרג המנוחה ועל כן הורשע כל אחד מהם בעבירת גרם מוות ברשלנות כמבצעים עצמאיים. במקרה דנן, קשה לומר כי פעולות המערער לבדן מאפשרות להגדירו כמבצע עצמאי של עבירת גרימת המוות. שנית, נטען כי לא ניתן להרשיע את המערער בביצוע בצוותא של עבירת רשלנות. מוסכם על הסנגוריה כי ניתן להרשיע שותפים בעבירות שונות. עם זאת, לעמדת הסנגוריה אין אפשרות להרשיע שותפים בעבירות שונות כאשר האחד מורשע בעבירת מחשבה פלילית והאחר בעבירת רשלנות. לתפיסתה, מצב זה אפשרי רק כאשר כל השותפים הורשעו בעבירות של מחשבה פלילית (כך גם בדוגמאות מהפסיקה אליה הפנתה המדינה). החריגים למצב זה מעוגנים במפורש בשתי הוראות בחוק העונשין: המצבים שהגדיר המחוקק בסעיף 34א (עבירה שונה או נוספת) ובסעיף 29(ג) (דוקטרינת הביצוע באמצעות אחר), אשר אינם רלבנטיים לענייננו. לא קיימת עבירת בסיס לגביה התקיימה שותפות במחשבה פלילית שהריגת המנוח הייתה עבירה שונה או נוספת במסגרתה, ולא התקיים ביצוע באמצעות אחר מאחר וא"א ביצע את המעשה בעצמו. לשיטת הסנגוריה, סעיפים אלו מהווים הסדר שלילי באשר לאפשרות להרשיע שותף אחד בעבירת רשלנות ושותף שני בעבירת מחשבה פלילית. לענין תחולת דיני הרשלנות באופן כללי בעבירות שותפות, הסנגוריה טוענת כי לא ניתן להרשיע נאשמים בשותפות מקום שהם אינם מודעים לעצם החבירה ביניהם, ונדמה שלכך מסכימה גם המדינה. אולם, לגישת הסנגוריה, ההבחנה שהציעה המדינה בין היעדר מודעות לעצם השותפות ובין היעדר מודעות ביחס לתוצאה אינה יכולה לעמוד. לטענת הסנגוריה, במודעות לעצם הביצוע בצוותא אין די. על כל שותף להיות מודע לא רק לכך שהוא חבר לפעול בצוותא חדא עם אדם אחר, אלא גם לכך שהם פועלים ביחד לביצוע עבירה כלשהי. המדינה לא פירטה איזו עבירה החליטו המערער וא"א לבצע בצוותא. העבירה שיוחסה להם בכתב האישום הייתה הריגה, ובבית המשפט המחוזי נקבע כי למערער לא הייתה מודעות למהלך האירועים שעתיד להתרחש, וכי לא היתה לו מודעות לאפשרות קרות התוצאה הקטלנית. באשר לעבירת גרימת מוות ברשלנות, חוסר מודעות לתוצאה שולל אפשרות של מודעות לשותפות לעבירה ולהתנהגות פלילית. קיימת סתירה פנימית בטענת המדינה לפיה אף שהמערער לא צפה את אפשרות גרימת מותו של המנוח הוא כן היה מודע לכך שהוא מבצע בהתנהגותו עבירה כזו, וכי הוא עושה זאת במשותף עם נאשם נוסף. דיון והכרעה 9. ענייננו באחד מאותם מקרים עגומים, בו ויכוח סתמי בעליל הסתיים במותו של אדם. מדובר בתקיפה של אדם מבוגר, שכל "חטאו" היה שסירב לתת סיגריה לנער בן 14, מבלי שהתגרה בתוקפיו ומבלי שהיווה איום פיזי עליהם. לא מצאתי מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, שמצא כי המערער לקח חלק בתקיפת המנוח אף שלא הנחית את המכה הקטלנית בעצמו. אכן, בנוכחותו של המערער במקום, בהליכתו יחד עם א"א לכיוון המנוח, כאשר שניהם אוחזים בקורה, היה משום עידוד, חיזוק, ותמיכה במעשיו של א"א. אין ספק כי לא רק א"א אלא אף המערער נושא באחריות מוסרית למה שארע, בפרט לאחר שא"א והמערער הפקירו את המנוח ולא דאגו להושיט לו עזרה, עובדה שלא שימשה בסיס לאישום. ואולם, על אף הסלידה ממה שנעשה וממה שלא נעשה, אני סבורה כי לא היה ניתן להרשיע את המערער בעבירה בה הורשע, כפי שאפרט להלן. אציע לחבריי לקבל את הערעור חלקית כך שפסק דינו של בית המשפט קמא יושאר על כנו מבחינת ממצאיו העובדתיים, אולם המערער יורשע בביצוע בצוותא של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות חלף ההרשעה בביצוע בצוותא של גרם מוות ברשלנות. כמו כן, אציע להפחית חצי שנה ממאסרו. אסביר את מסקנתי. המבצע בצוותא ודיני הרשלנות – סתירה רעיונית 10. במוקד הערעור עומדת, כזכור, השאלה האם ניתן להרשיע אדם בביצוע בצוותא של עבירת רשלנות. לצורך מענה על שאלה זו יש לעמוד על אופיו של הביצוע בצוותא באופן כללי כצורת ביצוע עבירה, ובמיוחד על היסוד הנפשי הנדרש מהשותפים לביצוע בצוותא. 11. סעיף 29(ב) לחוק העונשין, המגדיר את המבצעים בצוותא, מורה: מבצע 29. (...) (ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר. 12. דיני השותפות לדבר עבירה מאפשרים הטלת אחריות פלילית על אדם, גם כאשר מן הבחינה העובדתית העבירה לא בוצעה במלואה בידיו. בסעיף 29(ב) באה לידי ביטוי ההכרה בכך שייתכנו מקרים בהם יתקיים נתק מלאכותי בין מבצע המעשים הפיזיים המהווים עבירה, לכלל אלו שנוטלים בה חלק – איש איש ותפקידו. כפי שכתב חברי השופט י' עמית: "בקליפת אגוז, סיווגם של הצדדים לעבירה נעשה על פי תפקידם של השותפים השונים בהגשמת המזימה העבריינית, על פי תפקידם בתכנית העבריינית ועל פי מידת קרבתם ל"גרעין הקשה" של ביצוע העבירה. מבצע בצוותא הוא מי שלוקח חלק בביצוע עבירה על ידי עשיית מעשה הדרוש להגשמת התכנית הפלילית, כאשר היסוד הנפשי הנדרש זהה ליסוד הנדרש בעבירה העיקרית ומודעות לפעולה בצוותא עם האחרים" (ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (12.1.2011) (להלן: פרשת ימיני)). 13. המבצע בצוותא – בשונה משותפים אחרים לעבירה – הוא אפוא מי שלו חלק של ממש בתוכנית העבריינית, הן במישור העובדתי והן בדרישות היסוד הנפשי. מבחינת תרומתו של המבצע בצוותא במישור המעשים, נהוג לסווגו כמי שנמצא ב"מעגל הפנימי" של ביצוע העבירה. בענין זה, המלאכה לבאר מי הם "המשתתפים בביצוע העבירה תוך עשיית מעשים לביצועה", נתונה בידי בית המשפט. לנושא זה אחזור בהמשך. באשר ליסוד הנפשי הנדרש מהמבצע בצוותא, הוא נדרש לקיים הן את היסוד הנפשי הנדרש לעבירה המבוצעת בצוותא והן את היסוד הנפשי של מודעות לעצם הפעולה בצוותא עם האחרים (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל פ"ד נא(3) 388, 402 (1997) (להלן: פרשת פלונים)). כלומר, יש להוכיח כי המבצעים פעלו במטרה לבצע יחדיו את העבירה המסוימת המיוחסת לכל אחד מהם. הלכה זו מתיישבת עם הוראת סעיף 19 לחוק העונשין, לפיה ככל שלא נקבע אחרת בהגדרת העבירה, ביצוע עבירה נעשה במחשבה פלילית. משנקבע כי ההסדר הכללי הנו יסוד נפשי של מחשבה פלילית, יש לראות את השותפות לדבר עבירה כמותנית בקיום אותו יסוד נפשי של מחשבה פלילית (פרשת לוי, בעמוד 552). 14. האם יכולים דיני הרשלנות ודיני השותפות להתקיים יחדיו? לשון אחר: האם ניתן לבצע בצוותא עבירת רשלנות? 15. הקושי להכיר ביחסי שותפות בעבירות רשלנות הוזכר באמרת אגב בפרשת לחם, בהתייחס לסיוע: "טענתו החריפה של מר תמרי היא, כי העבירה שקבע המחוקק בסעיף 218 הנ"ל [קודמתה של העבירה שבסעיף 304 – מ.נ] היא עבירת רשלנות, אשר אינה מצריכה כוונה פלילית, ולפיכך מן הנמנע שאדם יהיה אשם כ"מסייע" בידי אחר לעבור אותה עבירה, כאשר אין מייחסים למסייע כוונה כזאת כי אם רשלנות גרידא... והלא המסייע "אינו אלא מי שנתכוון לסייע בידי אדם אחר לעשות עבירה מסוימת, ולא מעשה כל-שהוא, ולא עבירה סתם. אכן, איני רואה צורך להיכנס בעבי הקורה של טענה זו, באשר... עילת האישום כלפי ברוך לחם אינה נעוצה בעובדת היותו מסייע – כלומר שותף בשעת מעשה – לדבר רשלנותו של אחיו יעקב, כי אם יסוד האישום הוא שעל ברוך לחם בעצמו חלה חובת זהירות... כי לא מילא את חובתו וכי רשלנותו זו תרמה במישרין למות הילדה" (עמוד 331). באותו מקרה, לא נדרש בית המשפט להכריע בשאלה האם ניתן להרשיע בביצוע בצוותא של עבירת רשלנות, מאחר והמערער נמצא אשם בביצוע עצמאי של עבירת גרם מוות ברשלנות, בלי להיזקק לדיני השותפות. 16. בפרשת לוי התייחס השופט א' גולדברג לאפשרות להרשיע שוטרים בביצוע משותף של עבירת גרם מוות ברשלנות. באותו מקרה, ניסו השוטרים לחלץ סמים מגרונה של נחקרת, וגרמו ברשלנות למותה. דעת השופט גולדברג היתה, כי לא ניתן להלום בין הביצוע בצוותא ודיני הרשלנות: "ביסוד הרחבת האחריות הפלילית מכוח דיני השותפות, מעבר לביצוע עיקרי ומושלם של העבירה, מונחת ההשקפה כי מי שנכון לתרום להגשמת מטרה משותפת, כשהוא מודע לפחות לאפשרות שהגשמת אותה מטרה כרוכה בפגיעה בערך חברתי מסוים - ראוי לענישה. בין היסוד ה"נפשי" (קרי: הנכונות לתרום לפגיעה משותפת בערך חברתי מסוים) לבין היסוד העובדתי הקבוע בעבירה קיימת זיקת גומלין, שכן משהוכח יסוד "נפשי" זה, אין עוד חשיבות לחלוקת התפקידים בין המעורבים באירוע. מכאן, שאבן הבוחן לקיומה של שותפות היא מודעות המעורבים באירוע העברייני לאפשרות הפגיעה בערך חברתי מסוים עקב פעילותם המשותפת (...) מאחר שמודעות בפועל לאפשרות התרחשות התוצאה, המתלווה לשיתוף הפעולה התכליתי בין המעורבים, היא הבסיס הרעיוני לשותפות, הרי ש"אין אפוא שותפות מתוך רשלנות ולעבירה של רשלנות (...) י' קדמי, בספרו על הדין בפלילים (דיונון, כרך א, תשנ"ד) 147, מציין כי: "...על פני הדברים לפחות, ההוראות בדבר השותפות לעבירה חלות לגבי כל עבירה, לרבות עבירות של רשלנות ושל אחריות מוחלטת. אחריות של 'שותף לעבירה' בעבירות מסוג זה, תחייב, אפוא, קיומה של 'כוונה' להיות שותף, על אף שאחריותו של ה'מבצע העיקרי' אינה מצריכה מחשבה פלילית. במצב דברים זה, נראה כי לעניין עבירה של רשלנות - צריך ש'השותף לעבירה' יתכוון להיות שותף ל'מעשה' העבירה - לאמור: ליסוד הפיזי שבה ­ושיתקיים אצלו אותו הלך נפש של רשלנות הדרוש להרשעת 'המבצע העיקרי'; ואילו לעניינה של עבירה של איסור מוחלט - די יהיה בקיומה של כוונה להיות שותף למעשה העבירה כשלעצמו. ו'כוונה' בהקשר לשני סוגים אלה ­משמעה: מודעות לטיב המעשה וידיעת הנסיבות". דעה זו פותחת פתח רחב להרשעתו בפלילים של מי שנתקיים אצלו היסוד הנפשי הקבוע לעבירה, בלי שהוכחו יסודותיה העובדתיים. פתח זה מוצדק בעבירות של מחשבה פלילית, שבהן מובנית הנכונות לתרום לפגיעה משותפת בערך חברתי, שהיא המסד לדיני השותפות. ואילו בעבירות רשלנות, המתאפיינות בהיעדר מודעותו של הנאשם לאפשרות הפגיעה בערך חברתי מסוים, לא חל אותו היגיון (...) על זאת יש להוסיף כי שתי מערכות הדינים שבסעיפים 26 ו-28 לחוק העונשין מרחיבות את יריעת האחריות הפלילית מעבר לביצוע עיקרי ומושלם של העבירה. תחולתם של סעיפים אלה אינה מותנית בהוכחת הזיקה הסיבתית בין התנהגות המעורבים לבין התוצאה האסורה שהתרחשה... הטלת אחריות מכוח דיני השותפות לפי סעיף 26 [גלגולו הקודם של סעיף 29(ב) – מ.נ] מותנית בכך שהנאשם היה מודע בפועל לאפשרות התרחשות התוצאה, ואילו לשם הטלת אחריות מכוח סעיף 28 [גלגולו הקודם של סעיף 34א – מ.נ] די במודעות בכוח לאפשרות התרחשותה של התוצאה... החלת סעיף 26, גם במקרים שבהם המעורבים היו מודעים בכוח לאפשרות התרחשותה של התוצאה האסורה (בעבירות רשלנות), תביא לטשטוש הגבול שבין סעיף 26 לסעיף 28, ובכך תיפגע ההרמוניה החקיקתית. העולה מן המקובץ שאם התוצאה האסורה נגרמה ברשלנות אין לדיני השותפות לפי סעיף 26 דריסת רגל בשאלת אחריות המעורבים לתוצאה שהתרחשה (עמודים 550-552). אף באותו מקרה לא נדרשה הכרעה בשאלת שותפות לעבירת רשלנות לאור המסקנה אליה הגיע השופט גולדברג, לפיה התנהגותו של כל אחד מהמערערים מהווה עבירה עצמאית ומושלמת של גרם מוות ברשלנות, והשאלה הושארה שם בצריך עיון (ראו בעמוד 558, בפסקי דינם של השופטת ט' שטרסברג כהן והשופט מ' חשין). אין לקרוא אפוא מפסק הדין הלכה בענין זה. 17. המדינה טענה כאמור, כי יש להבחין בין רשלנות כלפי עצם החבירה לפעולה משותפת ובין רשלנות כלפי אפשרות קרות התוצאה. לגישת המדינה, ככל שמדובר ברשלנות כלפי התוצאה בלבד, אין מניעה להרשיע אדם בביצוע בצוותא של עבירת ברשלנות (והשוו לדעת קדמי במובאה מתוך פרשת לוי לעיל). לדעתי לא ניתן לקבל טענה זו. רשלנות כלפי אפשרות קרות התוצאה בלבד אינה מקימה אחריות לפי דיני השותפות. לא ניתן להרשיע אדם בביצוע בצוותא כשלעצמו. מדובר, כלשונו של סעיף 29(ב), בהשתתפות בביצוע עבירה. המודעות הנדרשת מהשותפים לאפשרות אינה רק למעשים הפיזיים שהם מבצעים, אלא לפליליות הטמונה במעשיהם המשותפים. ככל שהעבירה מושא הביצוע המשותף היא עבירה הדורשת כוונה, נדרש להוכיח כי המבצעים נשאו ביסוד נפשי של כוונה, וגם כי היו מודעים לעצם שיתוף הפעולה ביניהם, ולאפשרות שתוצאת העבירה המתוכננת תיגרם. באופן דומה, מקום שמדובר בעבירת רשלנות (בענייננו, עבירה לפי סעיף 304 לחוק), נדרש לא רק יסוד נפשי של רשלנות כלפי התוצאה, אלא גם מודעות לעובדה שמתקיים ביצוע בצוותא. כך כתב פרופ' פלר: "השותפות, כשמדובר בביצוע בצוותא, מותנית, ראשית לכול, במודעות המבצעים למתכונת זו של ביצוע העבירה על כל רכיבי היסוד העובדתי שבה... נדרשת אפוא מודעות של כל אחד של המבצעים העיקריים לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית עקב פעילותם המשותפת, ולא לפעילות הפיזית עצמה, בלבד. (...) אין אפוא שותפות מתוך רשלנות ולעבירה של רשלנות, הן אם המדובר בשותפות הומוגנית כמבצעים עיקריים בצוותא, והן אם המדובר בשותפות הטרוגנית, תוך היתוספות של משדלים או מסייעים" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב' 291 (1986) (להלן: פלר)). היעדר מודעות לתוצאת המעשה משמעה, ממילא, היעדר מודעות לכך שאותו מעשה מבוצע בצוותא חדא. אכן, לא ניתן לקבל טענה, לפיה אדם יכול שלא לצפות שמעשיו יגרמו לתוצאה של מוות אך בה בעת להיות מודע לכך שהוא מבצע, יחד עם אדם נוסף, עבירת גרם מוות ברשלנות. ודוק: לא ניתן לחשוב על מצב בו אדם אינו מודע לתוצאות קטלניות של מעשיו אך כן מודע לכך שהוא מבצע עבירה פלילית שתוצאתה מוות. טוענת הסנגוריה כי מדובר בסתירה פנימית – והדין עמה. 18. גם שיקולי מדיניות שיפוטית מובילים לאותה מסקנה. הטלת אחריות פלילית על שותף לביצוע בצוותא מקום בו לשותף לא היתה תרומה פיזית למעשה היא, מטבעה, הרחבה של האחריות הפלילית (ראו אנקר "על ההבחנה בין מבצע בצוותא למסייע" מחקרי משפט יז 339, 341-340 (2002)). הטלת אחריות כזו מקום שאותו שותף גם לא היה מודע לאפשרות קרות התוצאה (אף שאדם סביר בנעליו היה צריך לצפותה) היא מרחיבה מדי, ועלולה להביא להפללת יתר. מקובלת עליי עמדת הסנגוריה גם לגבי העובדה שהמחוקק התייחס מפורשות למצבים בהם ניתן להרשיע אדם בעבירת רשלנות אשר חברו לה כמה שותפים יחדיו. מצבים אלו מוגדרים בסעיפים 34א ו-29(ג) לחוק העונשין. סעיף 34א, שלאי-תחולתו בענייננו אדרש בהמשך, מאפשר להטיל אחריות פלילית על עבירה שונה או נוספת אשר נעברה במהלך עבירה, ואשר לא הייתה חלק מהתכנון המקורי. סעיף 34א(2) קובע, כי מקום שאדם מן היישוב היה יכול להיות מודע לאפשרות ביצוע העבירה יישאו באחריות גם המשדל לעבירה והמסייע לה, כעבירת רשלנות, ככל שקיימת כזו באותו יסוד עובדתי. סעיף 29(ג) מורה כי ניתן להטיל אחריות פלילית על אדם כמבצע באמצעות אחר, מקום שאותו אדם תרם לעשיית המעשה על ידי האחר, כאשר לאחר, כאחת החלופות, לא היתה מחשבה פלילית. לאור שיקולי מדיניות, התומכים בצמצום הטלת אחריות פלילית על אדם אשר לא היתה בו מחשבה פלילית, לא צפה את אפשרות הפגיעה בערך החברתי המוגן ומכאן שממילא לא התכוון לפגוע באותו ערך, מקובלת עליי עמדת הסנגוריה כי סעיפים 34א ו-29(ג) מהווים הסדר שלילי לענין תחולת דיני הרשלנות בביצוע משותף. המסקנה, אם כן, היא כי לא ניתן היה להרשיע את המערער בביצוע בצוותא של עבירת גרם מוות ברשלנות. כאן המקום לציין גם כי לא ניתן להרשיע את המערער בעבירה עצמאית של גרם מוות ברשלנות, כטענת המדינה. אכן, כאשר מספר מעורבים בתוצאה אסורה פועלים בצוותא, ניתן להטיל אחריות פלילית על כל אחד מהם בנפרד, באמצעות בידוד חלקו מחלקיהם של האחרים. במקרה כזה, יש לברר האם יש בחלקו של המעורב האחד כדי להוות עבירה עצמאית ומושלמת. "במצב עניינים זה שבו כל אחד מן המעורבים מקיים באופן מלא את יסודותיה העובדתיים של העבירה ואת היסוד הנפשי – מצמיחה התוצאה האסורה מספר עבירות עצמאיות כמספר המעורבים באירוע" (פרשת לוי הנ"ל, בפסקה 8 לפסק דינו של השופט גולדברג, וראו גם פסק דיני בבית המשפט המחוזי ב-ת"פ (מחוזי י-ם) 306/99 מדינת ישראל נ' לחיאני, פ"מ התש"ס(1) 673 (2001), המבוסס על כך ששנים נחשבו כנוהגים בצוותא. לסיום הפרשה ראו פסק הדין המוסכם ב-ע"פ 7342/01 לחיאני נ' מדינת ישראל (10.4.2003), בו הומרה הרשעתו של המערער בהריגה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות). אמנם, אימוץ התזה לפיה אין שותפות בעבירות רשלנות מביא עמו צורך, בנסיבות מתאימות, בסיווג הצדדים לעבירה כעבריינים עיקריים, ומכאן שמוביל הוא "להרחבת תחום העבריינים ה'עיקריים'" (שם, בעמוד 559 לפסק דינו של השופט חשין). ואולם, בענייננו המערער לא נקט בעצמו כל פעולה המקימה את היסוד העובדתי של עבירת החבלה החמורה. בהיעדר יסוד עובדתי, לא עולים מעשיו של המערער כדי ביצוע עצמאי של העבירה, ולא ניתן לסווגו כמבצע עיקרי של גרימת מוות ברשלנות. עם זאת, אני סבורה כי יש להרשיע את המערער בביצוע בצוותא של חבלה בנסיבות מחמירות. ביצוע בצוותא של חבלה בנסיבות מחמירות היא המסגרת המשפטית הנכונה 19. לדעתי, ניתוח האירוע כפי שהונצח במצלמת האבטחה, כמו גם הסתמכות על הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי לפי הראיות שהיו לפניו מעלים, כי המערער וא"א חברו לתקיפת המנוח, תוך גרימת חבלה חמורה. נסיבות אלו מקימות הרשעה בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות (סעיף 333 לחוק העונשין בנסיבות סעיף 335(א)(2)). עבירה זו עוסקת במי שחבל בחברו חבלה חמורה שלא כדין, כשהיו נוכחים שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה. לעובדה כי א"א הורשע בעבירה חמורה יותר אין השפעה בענין זה, כיוון שעניינו הוסדר, כאמור, בעסקת טיעון (ראו ע"פ 8250/06 פוטומקה נ' מדינת ישראל (6.11.2008); פלר, בעמוד 272). עסקת הטיעון איננה מחייבת את המערער לכאן או לכאן, ואף איננה מזכה אותו. לא ניתן לומר כי בשל הסדר הטיעון עם א"א הרשות השופטת מדברת בשני קולות. נזכיר גם כי העובדות הנוגעות לענייננו של א"א, שהניף את הקורה במו ידיו – שונות הן. 20. העבירה הנזכרת אמנם לא נטענה בכתב האישום, ואף לא נדונה בפני בית המשפט המחוזי, אולם הרשעה על פיה מתאפשרת מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). סעיף זה מסמיך את בית המשפט להרשיע נאשם בעבירה אשר אינה נזכרת בכתב האישום, בהתבסס על עובדות שהוכחו בפניו. זאת, בתנאי שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירה ה"חדשה". בעת התגוננותו מפני עבירה בה הוא מואשם, עשוי נאשם להתגונן, במפורש או במכללא, גם מפני עבירה אחרת שבה לא הואשם (ע"פ 2456/06 בוכמן נ' מדינת ישראל, פסקאות 26-23 לפסק דינו של השופט ד' חשין (20.9.2007)). בנסיבות הענין שלפנינו, התגוננות המערער מפני האשמתו בהריגה היוותה גם התגוננות מכללא מפני האשמתו בגרימת חבלה חמורה. שאלת השתתפותו של המערער בתקיפת המנוח ומודעותו לרצף האירועים הן שאלות המפתח שלאורן מתבססת הרשעה בעבירת גרימת החבלה החמורה. שאלות אלו נדונו בהרחבה בפני בית המשפט קמא ובפני בית משפט זה. נוכח דברים אלו, דעתי היא כי ניתנה למערער הזדמנות ראויה להתגונן מפני הרשעתו בגרימת חבלה חמורה, כדרישת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. 21. אני סבורה, כאמור, כי התקיימו יסודות העבירה. עתה אפרט. 22. עמדתי לעיל בקצרה על היסודות העובדתיים של ביצוע בצוותא. סעיף 29(ב) לחוק העונשין מגדיר את המבצעים בצוותא כמי שעשו "מעשים לביצועה" של עבירה. למושג "מעשים לביצועה" ניתנה בפסיקה משמעות רחבה. הגדרה זו מאפשרת לכלול במעגל המבצעים בצוותא משתתף, שיחסו הנפשי לעבירה היה כשל מבצע, גם אם חלקו בעשייה היה קטן יחסית, ואף כאשר הוא אינו מקיים במלואו את היסוד העובדתי של העבירה (ראו דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 23 (1998) (להלן: פרשת משולם); פרשת פלונים, בעמוד 402). להבחנה, בענין זה, בין מבצע למסייע, יפים דבריו של השופט י' קדמי: "'מבצע בצוותא' הוא – על פי ההגדרה שבסעיף 29(ב) לחוק – מי שנוטל חלק ב'ביצוע' העבירה, על ידי עשיית 'מעשה' המצוי, על פי טיבו, במעגל ה'פנימי' של ביצוע העבירה; כשלמושג 'ביצוע' לעניין זה, יש משמעות רחבה מעבר לעשיית מעשה המבטא את הרכיב ההתנהגותי של הגדרת העבירה. לעומתו, 'המסייע' – הינו זה ה'תורם' בהתנהגותו לביצועה של העבירה, אך תרומתו אינה מהווה 'מעשה-של-ביצוע' כאמור, והיא נותרת 'חיצונית' למעגל 'ביצוע' העבירה" (ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל, פסקה 5(ג)(2) לפסק הדין (21.2.1996)). במסגרת פיתוח אמות המידה להבחנה בין מבצע בצוותא למסייע, הטעים הנשיא ברק את מאפייני השליטה של המבצע בצוותא, במסגרת המבחן המכונה "מבחן השליטה הפונקציונאלית": "המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת..." (פרשת פלונים, בעמוד 403). 23. כניסתו של אדם ל"מעגל הפנימי" של ביצוע העבירה תכלול, על פי רוב, תכנון מוקדם שסופו במעשים שנועדו להגשמת מטרה משותפת למבצעי העבירה (ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (28.9.05)). לצד זאת הכירה הפסיקה בכך שייתכנו מקרים בהם שותפות רגעית, שלא כללה תכנון מוקדם או הסכמה מפורשת מראש לביצוע העבירה, תסווג גם היא כביצוע בצוותא (ע"פ 259/97 סובחי נ' מדינת ישראל (28.4.1998); פרשת ימיני, בפסקה 22). במקרים כאלו, יש הסבורים כי נדרש, כתנאי להרשעה בביצוע בצוותא, שכל אחד מהמעורבים אמנם השתתף במעשים הפיזיים (ראו דעת השופט א' גרוניס בע"פ 2638/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 1 (10.1.2011) (להלן: פרשת פלוני)). בענייננו לא נדרשת הכרעה בסוגיה זו, הן מאחר ונקבע כי המערער דרבן את א"א בטרם ניגשו השניים למנוח, מסקנה בה לא מצאתי מקום להתערב, והן מאחר והוא ניגש בפועל לעימות עם א"א. 24. מבחינת היסוד הנפשי נדרש, כאמור, כי המבצעים בצוותא יהיו מודעים לכך שהם פועלים בצוותא, וכי כל אחד מהם יישא ביסוד הנפשי של העבירה שאותה הם מבצעים (פרשת פלונים, בעמוד 402). זאת להבדיל מהיסוד העובדתי, במסגרתו לא נדרש כי כל אחד מהמבצעים בצוותא יבצע בעצמו את כל היסודות הפיזיים של העבירה אשר מקימים אותו. היסוד הנפשי "מפצה" על היעדר היסוד העובדתי. על הקשר בין היסוד העובדתי והיסוד הנפשי הנדרשים ממבצע בצוותא עמדה השופטת א' פרוקצ'יה: סיווג מעמדו של נאשם כמבצע בצוותא נגזר, איפוא, משילוב התרומה הפיסית של עושה העבירה עם המישור הנפשי, הנוגע ליחס החפצי בביצועה של העבירה. ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה הינו בעל עוצמה מבחינת מידת הענין שיש לו בביצועה, כך ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של מעורבות ביסוד הפיזי-עובדתי, ולהפך (ע"פ 8710/96 וינמן נ' מדינת ישראל, פד"י נא(5) 481, 549-550; פרשת משולם, שם, עמ' 25-6). די במעשה שנעשה לביצוע העבירה, החורג מהכנה גרידא, והמלווה ביסוד נפשי מתאים, כדי למלא את היסוד ההתנהגותי הנדרש לסיווג משתתף כמבצע בצוותא. הוא ישא באחריות גם אם הוא עצמו לא השלים את ביצוע העבירה (ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (20.06.2005)). אכן, אפשר שחלקו של אדם במישור המעשים לא יהיה כבד משקל, אך יחסו אל העבירה – כלומר מעורבותו במישור היסוד הנפשי – יכריע את הכף. משכך נקבע מבחן משולב לסיווגו של אדם כמבצע בצוותא, אשר "אופיין בפסיקה כמעין מקבילית כוחות: ככל שמתקיים יסוד נפשי חזק יותר ניתן להסתפק ביסוד עובדתי חלש יותר, ולהיפך" (פרשת ימיני, בפסקה 22; וראו גם פרשת פלוני, בפסקה 10 לפסק דינו של השופט א' גרוניס). 25. ומן הכלל אל הפרט: המערער היה מצוי במעגל הפנימי של ביצוע העבירה האמורה. הוא לא רק לקח חלק בתכנון המוקדם אלא אף יזם במידה רבה את העימות האלים כאשר ליבה את היצרים בקרב חברו, לאחר שהמנוח עלב בו. גם אם נניח בצד את השאלה העובדתית (שלא הוכרעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי) האם המערער היה מי שצייד את א"א בקורה אם לאו, הוא הצטרף לא"א כשגם הוא נושא קורה. בכך, הכניס עצמו המערער לתוך מעגל הביצוע, ואין לראות בו אך מסייע. לכך מתווספת העובדה שהמערער התסיס את א"א כנגד המנוח. א"א העיד כי "ר"כ אמר לי איך אתה נותן לו לדבר אליך ככה וזה" (עמוד 250, שורה 28 לפרוטוקול מיום 2.1.2012, וכן עמוד 253, שורה 12 ועמוד 254, שורה 4 לאותו פרוטוקול). לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא, שדחה את טענתו של המערער לפיה לא הסית את א"א כלל, וקבע כי המערער דרבן את א"א להתעמת עם המנוח ו"דאג להגדיל את התבערה" (עמוד 22 להכרעת הדין). בכך, הפך עצמו המערער לשותף למטרה משותפת ללמד את המנוח לקח. בצעידתו יחדיו עם א"א לכיוון המנוח, כאשר שניהם אוחזים בקורות עבות, וכאשר המערער מודע לעימות הראשון בין א"א למנוח, המערער לא נותר "חיצוני" למעגל ביצוע העבירה. לא ניתן לראות בו כמי שרק אפשר את ביצוע העבירה, אלא יש לראות בתרומתו כממשית ועיקרית, כמי שהיה "חלק פנימי של המשימה העבריינית" (ראו פרשת משולם, בעמוד 22). מובן הוא כי "נוכחות גרידא של אדם במקום העבירה, בעת שמתבצע שם מעשה העבירה, אין בה, כשלעצמה, כדי לעשותו שותף למעשה ואחראי בפלילים" (ע"פ 303/82 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 209, 312 (1983), וראו גם פרשת פלונים בעמוד 403). אולם בענייננו האירועים שקדמו לעימות, אשר גיבשו את השותפות בין המערער וא"א, כמו גם התנהלותו של המערער ברצף האירועים המהיר כפי שתתואר להלן, אינה מותירה ספק כי הוא לא היה "צופה מהצד", אלא חלק אינטגראלי מהביצוע. יחד החליטו להתעמת עם המנוח, יחד ניגשו אליו מצוידים בקורות, ויחד ברחו מהזירה (והשוו לדבריי בע"פ 5022/01 מדינת ישראל נ' אטיאס, פ"ד נו(1) 856, 862-861 (להלן: פרשת אטיאס)). אף העד חגי נגטו מתייחס ל"א"א ור"כ שגרמו לכל הסיפור הזה", ולא לא"א בלבד (הודעת העד חגי נגטו במשטרה מיום 26.8.2010, אשר הוגשה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, שורה 83). אין נפקות לכך שהמערער לא הנחית את המכה בעצמו. די בכך שתרומתו באה לידי ביטוי בהגשת עזרה למבצע האחר אשר ביצע בעצמו את כל פרטי היסוד העובדתי של העבירה. מעשיו של האחד מיוחסים גם לשותפו. 26. לגבי היסוד הנפשי, המערער היה מודע לפעולה המשותפת. אין לקבל את טענתו לפיה הצטרף לא"א מתוך סקרנות, כדי "לראות מה קורה". המערער היה מודע לכך שהמנוח קילל את א"א, לעובדה שא"א חוזר לכיוונו של המנוח כשהוא אוחז בקורה, והיה מודע לאפשרות של התפתחות אלימה של העימות. את מהלך האירועים מתעד, כאמור, סרטון מצלמת אבטחה. מאחר ומדובר ברצף אירועים מהיר למדי, יש לצפות בסרטון כמה וכמה פעמים. עיון מעמיק בו, מעלה כי סדר האירועים הנו כפי שתיאר אותו בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו. מהסרטון עולה, כי המערער וא"א ניגשו אל המנוח בכוונה להתעמת עמו, וכי במהלך התקיפה נגרמה למנוח חבלה חמורה. ניתן לראות כי כאשר המערער חזר עם א"א לכיוון המנוח הם עמדו קרוב מאד אליו. ניתן לראות כי שניהם אוחזים בקורות בצורה מאיימת. ניתן לראות כי א"א הכה באמצעות הקורה בחפץ אשר הונח על הרצפה. אין מדובר בחבטה אקראית לחלל האוויר. החפץ נבעט לכיוון המנוח ממש. ניתן לראות כי מיד לאחר שהמנוח התרומם הנחית עליו א"א את המכה הקטלנית. לאור דברים אלו אין ספק בעיני – כפי שקבע גם בית המשפט המחוזי – כי המערער התלווה לא"א כאשר בכוונת שניהם להתעמת עם המנוח אשר "העז" לסרב לתת לא"א סיגריה. גם לאחר החבטה – המאיימת כשלעצמה – שהכה א"א בחפץ לכיוון המנוח, נותר המערער לצדו של א"א. הוא הוסיף לעמוד שם, הקורה בידו, נותן במעשיו חיזוק לחבטה הבאה, אשר כוונה הפעם לכיוון רקתו של המנוח והובילה למותו. אם לא היה בכוונת המערער להתעמת עם המנוח כלל, מדוע לא סב על עקבותיו לאחר החבטה הראשונה? מדוע לא הביע מחאה? מעשים אלו מהווים אינדיקציה גם הם ליסוד הנפשי בו נשא המערער. כפי שכתבתי במקום אחר: "שני המערערים פעלו בנסיבותיו של עניין זה בצוותא חדא, וכל אחד מהם הוא מבצע עיקרי. אין חשיבות משפטית לשאלה מי מהם היה זה שנעץ את הסכין במתלונן... לא עלה מעדויותיהם או מעדות המתלונן, שכאשר החל אחד מהם בנעיצות הסכין, השמיע השני מחאה או הסתייגות מההסלמה באירוע... המתלונן, שבית-המשפט האמין לעדותו, העיד כי השניים ברחו יחד מהזירה... המערערים... נסעו יחד במונית אל דודתו של אחד מהם כדי ליצור לעצמם אליבי. במכלול הנסיבות הללו, כשהמערערים תקפו יחד את המתלונן, המשיכו יחד את יומם לאחר האירוע ותכננו אליבי משותף, וכשאף אחד מהם לא נשמע מסתייג ממעשיו של חברו, היה מותר לערכאה הראשונה לקבוע כי השניים פעלו בצוותא חדא מתחילת האירוע ועד סופו, לרבות באותו קטע של הסלמה שהתבטא בנעיצות סכין. אין יסוד אפוא להתערב במסקנתה של הערכאה הראשונה שלפיה מדובר במבצעים בצוותא (פרשת אטיאס, בעמודים 862-861). העימות האלים התפתח ביוזמת המערער וא"א. כל אחד מהם היה מודע למעשיו של האחר והם פעלו למטרה משותפת אחת שעיקרה פגיעה אלימה במנוח. מודעות האחד למעשי זולתו ופעולתם המשותפת להשגת מטרה משותפת הפכו אותם למבצעים בצוותא (פרשת אטיאס, בעמוד 864 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). מכיוון שתקיפת המנוח (גם אם לא הריגתו) הייתה מטרה משותפת של המערער וא"א, עוצמת היסוד הנפשי מכרעת אף שמעורבותו של המערער במישור המעשים היא שולית (והשוו לפרשת אטיאס, בעמוד 864, וכן לפרשת פלוני בפסקה 14 לפסק דינו של השופט א' לוי, שם המצב היה הפוך, בהיעדרה כאמור של מטרה כזו). בענייננו, משקלו של היסוד הנפשי שהתקיים במערער, כמתואר לעיל, מצדיק את הגדרתו כמבצע בצוותא של עבירת החבלה, אף שמעשיו לא גרמו לתוצאה באופן ישיר. 27. בפרשת פלוני, שנסיבותיה דומות לענייננו, הגיע בית המשפט למסקנה שונה. באותו מקרה, נקבע כי אין לראות במי שמילא תפקיד מסוים בעימות האלים, מי שנשא עמו סכין אך לא נטל חלק בדקירה, כמבצע בצוותא של עבירת ההריגה (להבדיל ממסייע). זאת, מאחר שלא הוכח כי נקשר בין השותפים קשר להשתמש בסכין ולתקוף אדם, ונמצא כי אין במעשיו של המערער כדי להכניסו למעגל הפנימי של ביצוע העבירה. אף על פי כן, מצאה לנכון חברתי השופטת ע' ארבל לציין כי ההכרעה במקרה זה נגזרה מן הנסיבות המיוחדות של המקרה, וכי – "ככלל, מקום שבפנינו אירוע בו שני מעורבים, או יותר, אשר הצטיידו בסכינים, ההנחה היא כי הם היו מודעים לכך שישנה אפשרות כי ייעשה שימוש בסכינים אלה על-ידי מי מהם. יותר מכך, ניתן להניח על בסיס ההצטיידות המשותפת אף מעין הסכמה של האחד לשימוש בסכין על-ידי האחר בנסיבות שתיווצרנה. במילים אחרות, ככלל, כאשר לפנינו שניים או יותר הפונים באורח תוקפני ומאיים אל אחר ופוגעים בו, אחריותם הפלילית תהא זהה, כל עוד ביצעו את הפעילות בצוותא. מכאן, אין ללמוד מהמקרה דנן על מקרים אחרים בהם מצטיידים שניים בסכין ובאירוע עצמו שולף אחד מהם את הסכין ועושה בה שימוש. ייתכנו גם ייתכנו מקרים מעין אלה בהם יילמד מן הנסיבות כי עסקינן במבצע בצוותא" (שם, בפסקה 1 לפסק דינה). 28. המערער וא"א חברו לתקיפתו של המנוח, תוך גרימת חבלה חמורה. חבלה חמורה מוגדרת בסעיף 34כד לחוק העונשין "חבלה העולה כדי חבלה מסוכנת". חבלה מסוכנת מוגדרת בהמשך כ"חבלה שיש בה סכנת נפשות". החבלה שחבל א"א במנוח מקיימת הגדרה זו. אף שדובר במכה בודדה היתה זו מכה קטלנית, שלא רק טמונה בה סכנת נפשות אלא אף גבתה נפש בפועל. מעשהו זה של א"א מיוחס, כאמור, למערער מתוקף הגדרתו כמבצע בצוותא של העבירה. 29. העובדה כי הנתקף נפטר מפצעיו אינה פוגעת, לדעתי, באפשרות להרשיע את תוקפיו בגרימת חבלה חמורה (וראו את דעתו הדומה של חברי השופט נ' הנדל בע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (11.11.2012). בקשה לדיון נוסף נדחתה על ידי ב-דנ"פ 9365/12 באשה נ' מדינת ישראל (26.8.2013)). למעשה, זו היתה התוצאה העובדתית של המעשה שעשו. העובדה המצערת שהמנוח הופקר ונפטר מפצעיו אינה מורידה מכך שבפועל, המכה שהלם בו א"א הובילה לחבלה חמורה (ראו עדות הפתולוג בפרוטוקול מיום 24.10.2011, שורות 13-16 בה הפתולוג אינו שולל את האפשרות שהדימום בגזע המוח החל כעבור מספר שעות ולא מיד לאחר קבלת המכה). המערער מקיים גם את היסוד הנפשי של העבירה, הדורש מודעות לאפשרות שתיגרם חבלה חמורה. לא מצאתי מקום להתערב בממצא העובדתי שקבע בית המשפט המחוזי לפיו לא הוכח כי המערער התכוון או צפה כי במכה אחת בודדה יגרום למוות. כך קבע בית המשפט המחוזי: תגובת המנוח והתנהלותו לא שידרו איום של ממש כלפי הנאשמים, והמהלומה הייתה חסרת פרופורציות לנסיבות ולתגובת המנוח. הנאשמים היו ערוכים לתגובה כזו והנאשם 1 [א"א – מ.נ] הגיב מהיר כברק, אולם באופן מחושב, נטול פחדים ומכוון מטרה: מטרה להנחית מהלומה קשה במי שעלב בו וקילל אותו זמן קצר קודם לכן. האם הנאשם 1 היה מודע לכך שהמכה שהוא מנחית תהא קטלנית? אין חולק שנאשם 1 לא חפץ בתוצאה זו. כאמור, נאשם 1 ביקש להתגרות במנוח ולא בכדי ניגש אליו. ועוד, לא בכדי אחז נאשם 1 בקורה שעה שהיה בקרבת המנוח. ייאמר כי אין חשיבות לשאלה מתי בדיוק הגיעה הקורה לידי נאשם 1. עובדתית, השניים הגיעו עם קורות עץ בידיהם אל המנוח. בנקודה זו יש להעיר כי לא נראית לי עדות הנאשם בדבר אדישותו לקללת המנוח כלפיו, נראה כי כעס מאוד, ונאשם 2 [המערער – מ.נ] ליבה כעס זה ודאג להגדיל את התבערה. על-כן, הנאשם 1 רצה את העימות וביקש 'לסגור חשבון' עם המנוח בצורה זו או אחרת. לכן ניגש, לכן התגרה, לכן הניף הקורה, לכן הכה, לכן נמלט. יחד עם זאת, עומד לזכות הנאשם 1 הספק בשאלת מודעותו לתוצאה הקטלנית. אין לשכוח כי מדובר בנער קטין, כבן 15. הוא אמנם אחז בקורה בעלת עוצמה, אולם לא ודאי שהוא שיער את עוצמתה, את עוצמת המכה וקיים ספק אם כיוון דווקא לעבור גולגולתו של המנוח. המכה הונחתה מגובה כתפי הנאשם, במאוזן לקרקע, לכיוון המנוח, ומשום אורכו של הקורה, החבטה פגעה בראשו, אולם לא ניתן לשלול שהמכה הייתה יכולה לפגוע גם בכתף, כאשר לא ניתן לראות בסממנים המוקדמים, דהיינו הרצון להתעמת ואף להכות, דווקא משום מודעות לאפשרות הריגתו של המנוח (פסקה 22 להכרעת הדין). ובהמשך נאמר, לגבי המערער: "[מהלך הדברים] היה עלום מבחינת שני הנאשמים... יאמר לזכות נאשם 2 שהנחתת המכה כפי שזו באה ובוצעה בפועל לא הייתה על הפרק בתחילת הדרך..." (שם, בפסקה 23). אכן, קיים ספק סביר בשאלה האם המערער צפה כי המכה שהנחית א"א תגרום למוות, אף שאדם סביר היה צריך לצפות כי מהלומה באמצעות קורה כזו תוביל למוות. זאת, לאור גילו הצעיר והספק בשאלה האם הקורה כוונה דווקא לכיוון ראשו של המנוח. לשם הרשעה בעבירת הריגה נדרשת מודעות מצד הנאשם לאפשרות של גרימת תוצאה קטלנית, ואין די בצפיית אפשרות של גרימת חבלה גופנית ממשית. נדרש להוכיח, כי הנאשם היה מודע לאפשרות כי עקב מעשהו או מחדלו האסור, ימצא הקורבן את מותו. מודעות לאפשרות לפיה התוצאה תהא חבלה גופנית, קשה ככל שתהא, אינה מספיקה להרשעה בעבירת ההריגה (ראו ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' בלזר, פסקה 5 (12.10.2004); ע"פ 4351/00 מדינת ישראל נ' אבו-אלהווא, פ"ד נה(3) 327, 333 (2001)). על כן, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי לאור העובדה שהמערער לא צפה את האירועים כפי שקרו בפועל, ולא צפה את אפשרות גרימת התוצאה הקטלנית, לא ניתן להרשיעו בעבירת הריגה. 30. ואולם, אף שהמערער לא צפה תוצאה של הריגה, הוא כן היה מודע בפועל לאפשרות שמעשיו יגרמו חבלה חמורה. בית המשפט המחוזי קבע שהמערער וא"א התכוונו להלום במנוח ("מטרה להנחית מהלומה קשה" – ראו הציטוט מהכרעת הדין שהובא לעיל). מדובר בתוצאה הטבעית של מעשיו של מי שניגש להתעמת עם אדם כאשר הוא אוחז קורה במימדים כאלו. לענין זה ניתן לעשות שימוש בחזקת המודעות, לפיה חזקה כי אדם מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה שביצע, ובכלל זה אף חזקה כי היה מודע לאפשרות של גרימת התוצאה הטבעית העשויה לצמוח מהתנהגותו (ע"פ 107/08 עבד אלמהדי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (3.2.2010) וההפניות שם). 31. הנה כי כן, לאור העובדות המונצחות בסרטון האבטחה ואשר אינן שנויות במחלוקת, ולאור ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, מדובר בביצוע עבירת חבלה בצוותא חדא. אי-תחולת סעיף 34א בענייננו 32. טוענת המדינה, כי ניתן לייחס למערער אחריות מכוח סעיף 34א(1) לחוק העונשין. כך קובע סעיף זה: עבירה שונה או נוספת 34א. (א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה – (1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד; (2) יישא באחריות לה גם המשדל או המסייע, כעבירה של רשלנות, אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי. (ב) הרשיע בית המשפט נאשם על פי סעיף קטן (א)(1) בעבירה שנקבע לה עונש חובה, רשאי הוא להטיל עליו עונש קל ממנו (ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר. הרציונאל העומד מאחורי הוראה זו הנו הרצון להרתיע עבריינים מפני ביצוע בצוותא של עבירות, וכן למנוע ביצוע של עבירות שונות או נוספות לתכנון המקורי. ביצוע מרובה-משתתפים טומן בחובו מסוכנות גבוהה מביצוע בודד. הבוחר להשתתף בביצוע של עבירה מקורית חייב להביא בחשבון את העובדה שהדברים עלולים להסתבך באופן אשר מנוגד לתכנון המקורי, שכן בביצוע משותף השליטה על הביצוע נלקחת מכל מבצע. הוראת סעיף 34א מתרה מפני כניסה מראש למצב שבו השליטה המלאה על אופן ביצוע העבירה יוצאת מידי המבצע הבודד (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 542 (2002) (להלן: פרשת סילגדו). 33. בדונו בסוגיית האחריות לעבירה שונה או נוספת הבחין הנשיא ברק בין ארבעה מצבים אפשריים (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 253-252 (1996)): האחד, שהעבירה שהתבצעה היוותה חלק מהתכנון המקורי; השני, שהעבירה אמנם לא היוותה חלק מהתכנון המקורי, אך המבצעים בצוותא היו מודעים בפועל לאפשרות עשייתה; השלישי, כי העבירה לא היוותה חלק מהתכנון, ואף לא התקיימה מודעות בפועל לאפשרות עשייתה, אך התקיימה אפשרות לצפיות בכוח; והרביעי, שהעבירה לא היוותה חלק מהתכנון המקורי, ואף צפיות בכוח לאפשרות עשייתה לא התקיימה. בכל אחד משני המקרים הראשונים יישאו המבצעים בצוותא באחריות ישירה לעבירה, וכלל לא יהיה מקום לבחון את אחריותם על-פי סעיף 34א(א)(1) לחוק. במקרה הרביעי לא תוטל עליהם כל אחריות. רק במקרה השלישי תוטל על המבצעים בצוותא אחריות נגררת, על פי הוראת סעיף 34א(א)(1). 34. לגישת המדינה (בסעיף 16 להשלמת הטיעון מטעמה) ניתן לראות במערער כאחראי להריגת המנוח לפי סעיף 34א(א), שכן הכאת המנוח עם הקורה בראשו לא היתה צפויה על ידו אולם אדם מן היישוב יכול וצריך היה לצפות זאת. אולם, יש לשים לב לכך שההוראה בסעיף 34א עוסקת באחריותו של מי שנמצא כי הוא בבחינת מבצע בצוותא של עבירה מסוימת, ומכך נובעת אחריותו לביצוען של עבירות נוספות, לא מתוכננות, שבוצעו בסטייה מהתכנית המקורית. כדברי הנשיא ברק (שם, בעמוד 253): "...עבירה היא 'שונה' או 'נוספת', רק כאשר זו לא נצפתה בתכנון המקורי, ואילו אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות התרחשותה. כאשר עצם ביצועה של עבירה היה צפוי בתכנון המקורי, אין לראות בה עבירה שונה או נוספת, והאחריות בגינה תיקבע על-פי דיני השותפות הרגילים". וראו דברי השופט א' מצא במקום אחר: "סטייה מן התכנון, אגב ביצועה של העבירה המשותפת, אך לשם ביצועה וכחלק מביצועה, אינה בגדר עבירה שונה או נוספת. טול אחד מחבורת שודדים, שבמהלך ביצוע עבירתם המשותפת שולף אקדח ויורה בקורבן השוד. אם בשלב התכנון נדברו השודדים, כי יבצעו את המעשה ללא נשק, הירי בידי השודד במהלך השוד יהווה עבירה שונה או נוספת, ואחריות המבצעים האחרים למעשהו תיבחן לפי סעיף 34א לחוק העונשין. ואולם, אם יצאו לביצוע משימתם כשהם חמושים, אך התנו ביניהם כי יפתחו באש רק אם קורבן השוד יתנגד או ינסה להזעיק עזרה, פתיחה באש על-ידי אחד מהם אף שהקורבן לא התנגד, אינה בגדר עבירה שונה או נוספת, אלא חלק מן הביצוע המתוכנן, שבגינו יישאו כל המבצעים באחריות ישירה" (פרשת משולם, בעמוד 36). 35. אכן, סעיף 34א לחוק מטיל אחריות בגין עבירה שונה או נוספת רק על מי שבחר במודע להשתתף באירוע עברייני מקורי כמבצע בצוותא, והיה מודע (בפועל או בכוח) לכך שאופן הביצוע והיקפו ייצאו משליטתו (פרשת סילגדו, בעמוד 543). מקום שעבירה פלונית היא חלק מתכנון מקורי או חלק מביצוע משותף ספונטני, חלים דיני השותפות הרגילים ואין תחולה לסעיף 34א לחוק העונשין (פרשת אטיאס, בעמוד 863 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). בענייננו, לא הצביעה המדינה על עבירה מקורית, אשר אופן ביצועה והיקפה יצאו משליטה. בכתב האישום המקורי הואשם המערער בהריגה, ולא בתכנון עבירה אחרת אשר במהלכה נגרם, באופן לא מתוכנן מראש, מותו של אדם. המערער וא"א ניגשו לעימות עם המנוח, וצפו כי במהלך העימות תיגרם למנוח חבלה חמורה, כתוצאה משימוש בקורות שנשאו בידיהם. העובדה כי לא צפו שייגרם מוות אינה בגדר עבירה שונה או נוספת במובנה של ההוראה בסעיף 34א. 36. לכן, אין מקום לבחון את אחריות המערער לפי סעיף 34א לחוק העונשין. הערעור על העונש 37. כאמור, המערער טען לחלופין כי יש מקום להקל בעונשו. לטענתו, העונש שנגזר עליו חורג מרף הענישה הנוהג ביחס לענישת קטינים בעבירות רשלנות, ולא ניתן בו משקל הולם לגילו הצעיר. בית המשפט קמא נתן משקל לחלקו של המערער באירוע, לכך שהיה על הצד הנמוך של הקטינות, והתייחס למערכת השיקולים השונה המנחה בענין ענישת קטינים. מאידך, בית המשפט גם התייחס לחומרת המעשים, לתוצאתם הטראגית, ולצורך להרתיע מפני אלימות סתמית ומיותרת. על דברים אלו חזרה באת כוח המדינה בדיון על-פה. לאור מסקנתי כי יש להרשיע את המערער בעבירת חבלה חמורה מצאתי כי יש מקום להתערב בגזר דינו כך שתופחת חצי שנה ממאסרו. על המערער נגזרו 30 חודשים במעון נעול. אמנם, העונש המרבי בגין תקיפה הגורמת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות הנו 14 שנים, והעונש על גרימת מוות ברשלנות נמוך יותר – 3 שנים. ואולם, לא זהה עבירת גרם מוות ברשלנות, שבביצועה עמד בסכנה (אף אם בלא מחשבה פלילית) הערך המוגן של קדושת החיים, לעבירת גרימת חבלה חמורה, שבביצועה עמד בסכנה הערך המוגן של שלמות הגוף. אשר על כן, אני סבורה כי יש מקום להפחית חצי שנת מאסר מעונשו של המערער, כך שהוא ירצה בסך הכל 24 חודשי מאסר בפועל. 38. סוף דבר: אציע לחבריי כי הערעור על הכרעת הדין יתקבל חלקית באופן שההרשעה בגרם מוות ברשלנות תבוטל, ותחתיה יורשע המערער בביצוע בצוותא של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות (סעיף 333 לחוק העונשין בנסיבות סעיף 335(א)(2)). כמו כן, אציע כי תופחת חצי שנת מאסר מתקופת שהייתו במעון הנעול. המשנָה לנשיא השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. 1. בבית המשפט המחוזי זוכו המערער וא"א מעבירת הריגה אך הורשעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות בצוותא חדא. הרשעה זו מעוררת, לגבי המערער, את השאלה אם ניתן להרשיע אדם בביצוע בצוותא של עבירת רשלנות. 2. בעקבות הערעור שהגישה המדינה לבית המשפט העליון לגבי א"א, הורשע א"א בעבירת הריגה. מצב חדש זה מעורר את השאלה האם ניתן להרשיע שותפים בביצוע בצוותא של עבירות שונות, כאשר אחד השותפים מורשע בעבירה שהיסוד הנפשי שלה הוא מחשבה פלילית והשני בעבירת רשלנות. 3. נוכח התוצאה אליה הגיעה חברתי המשנה לנשיאה, ולפיה יש להרשיע את המערער בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 333+335(א)(2) מתעוררות שאלות נוספות. במישור המהותי – האם ניתן להרשיע בעבירה של חבלה חמורה למרות שהתוצאה הסופית היא מוות. במישור הדיוני – האם סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) מאפשר להרשיע נאשם, בשלב הערעור, בעבירה שהיסוד הנפשי שלה הוא מחשבה פלילית, על אף שהנאשם הורשע בעבירה שהיסוד הנפשי שלה הוא רשלנות ולא הוגש ערעור על ידי המדינה. האם ניתן להרשיע נאשם בעבירה שהעונש הקבוע בצידה גבוה יותר מהעבירה בה הורשע הנאשם? במקרה דנן, המערער הורשע בעבירה של גרם מוות שעונשה עד 3 שנים, ולא הוגש ערעור על ידי המדינה, בעוד העונש על עבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות הוא עד 14 שנות מאסר. 4. סדרת השאלות דלעיל מצביעה על כך שבפנינו מקרה "פתולוגי" במיוחד. דומני כי שורש התסבוכת שנוצרה, הוא מסקנתו של בית משפט קמא כי יש להרשיע את המערער ואת א"א בעבירה של גרם מוות ברשלנות, חלף עבירת ההריגה שיוחסה להם. לטעמי, העבירה של גרם מוות ברשלנות נועדה בראש ובראשונה ללכוד ברשתה התנהגות שאינה אנטי-סוציאלית במהותה, התנהגות שלחברה יש אינטרס בקיומה ובהתקיימותה, אך שבמהלכה נגרם מותו של אדם ברשלנות. הדוגמה המובהקת לכך היא נהיגה. למרות הסכנות האינהרנטיות הכרוכות בנהיגה, לחברה יש אינטרס בסוג זה של פעילות, ולא בכדי, חלק הארי של כתבי האישום וההרשעות בעבירות של גרם מוות ברשלנות נסב על גרימת מוות תוך כדי נהיגה. בדומה, רשלנות רפואית שגרמה למוות, או רשלנות של טכנאי מעליות שגרמה למוות – כל אלה סוגי פעילויות שלחברה יש אינטרס בקיומן. לא כך לגבי עבירות שהורתן בהתנהגות אנטי-סוציאלית מובהקת. כאשר ראובן דוקר את חברו בסכין וגורם למותו, כאשר ראובן יורה לכיוון ביתו של פלוני וגורם למותו, כאשר ראובן בועט בראשו של פלוני (השוו פסק דיני בע"פ 10477/08 פיזולאיב נ' מדינת ישראל (25.1.2010)) או הולם במקל בראשו כמו במקרה דנן – בכל אותם סוגי מקרים, אך לעיתים רחוקות יקבל בית המשפט את הטענה כי ראובן לא צפה את האפשרות לגרימת מותו של הקורבן. אזכיר כי לצורך הוכחתה של המחשבה הפלילית - אשר יכול שתהא גם פזיזות המתבטאת באדישות או בקלות דעת - רשאי בית המשפט לעשות שימוש בחזקה לפיה רואים את הנאשם כמי שהיה מודע לאפשרות התרחשותה של התוצאה הטבעית העשויה לנבוע מהתנהגותו. על דרך הכלל, אני סבור כי כאשר מדובר בהתנהגות אנטי סוציאלית מובהקת שגרמה למותו של אדם, כמו תוך שימוש בנשק קר או חם ללא צידוק, ראוי כעניין של מדיניות משפטית לעשות שימוש בחזקת המודעות ולייחס לנאשם עבירה של הריגה, שהיא עבירה בעלת משרעת ענישה רחבה מאוד, כל מקרה ונסיבותיו. ודוק: ברי כי לכלל זה חריגים, ואין כוונתי לומר כי כל תגרת ידיים בין נערים, שהביאה למותו של אחד מהם, מקומה בעבירת ההריגה. עם זאת, ועל דרך הכלל, האכסניה המתאימה להתנהגות אנטי סוציאלית שהביאה למותו של אדם היא עבירת ההריגה, וזו גם הפרקטיקה הנוהגת במקומותינו. 5. כפי שציינה חברתי בפסק דינה, המערער לא היה עובר אורח תמים שנקלע במקרה לאירוע שאין לו כל חלק בו. המערער הוא זה ש"חימם" את א"א, המערער וא"א ניגשו אל מקום מושבו של המנוח כששניהם נושאים בידיהם קורה כבדה, ושניהם נמלטו מהמקום לאחר שא"א חבט במנוח. לפנינו שני מעורבים שהצטיידו בצוותא בקורת עץ כבדה, וניגשו בצוותא באופן מאיים ותוקפני אל המנוח על מנת להתעמת עמו ומתוך מטרה משותפת "ללמד אותו לקח", כפי שנקבע בהכרעת הדין בבית משפט קמא. מהתנהגות זו ניתן להסיק הסכמה של האחד לשימוש בקורה שייעשה על ידי האחר, ולמיצער, על מודעות של האחד כי חברו יעשה שימוש בקורה. במצב הדברים הרגיל, היה מקום לקבוע כי אחריותם הפלילית של השניים זהה. אך משהורשע המערער בגרם מוות ברשלנות ולא הוגש ערעור על כך, קשה להלום כי יצא פטור בלא כלום, אך מן הטעם שרשלנות וביצוע בצוותא אינם יכולים לדור יחדיו, ובנקודה זו אני מצטרף לדעתה של חברתי, המשנה לנשיאה. ודוק: יכול שיורשעו שניים בעבירה של גרם מוות ברשלנות, אך זאת מקום בו כל אחד מהם נמצא אשם בביצוע עצמאי של העבירה. כך, לדוגמה, שני רופאים שביצעו יחדיו פעולה רשלנית, או שני טכנאי מעליות שביצעו יחדיו תיקון כושל, או המקרה שנדון בע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 539 (1995) שם כל אחד מהשוטרים לחץ על גרונה ואחז בחוזקה בלסתותיה של המנוחה. במקרה דנן, רק א"א הכה את המנוח בקורת העץ, כך שלא ניתן לייחס למערער ביצוע עצמאי של עבירת גרם מוות. 6. האם ניתן להרשיע את המערער בעבירה של חבלה חמורה למרות שבפועל, אותה חבלה גרמה בסופו של דבר למותו של המנוח? ענייננו בפיקציה משפטית, במסגרתה אנו מתעלמים מהתוצאה הסופית כפי שהתרחשה במציאות, על מנת לייחס לנאשם תוצאה קלה יותר. איני רואה מניעה לעשות כן, בבחינת "בכלל מאתיים [המוות] מנה [החבלה]", אם כי השימוש בפיקציה מעין זו צריך שייעשה במשורה. במקרה שלפנינו, השימוש בפיקציה על מנת לייחס למערער גרימת חבלה, שהיא תוצאה קלה מזו של מוות כפי שאירע במציאות, מעלה את היסוד הנפשי של המערער מרשלנות למחשבה פלילית, ובכך אנו מעמידים את המערער ואת א"א, שהורשע לבסוף בהריגה, על מדרגה משותפת של מחשבה פלילית. 7. בנקודה זו אני מגיע לשאלה אם במסגרת סעיף 184 לחסד"פ ניתן לייחס לנאשם עבירה עם יסוד נפשי גבוה יותר מזו של העבירה בגינה הועמד לדין, ואם ניתן לייחס לנאשם עבירה שהעונש בגינה גבוה יותר מזו של העבירה בגינה הועמד לדין. סעיף 184 לחסד"פ קובע כלהלן: הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום 184. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום (הדגשה הוספה – י"ע). וראו גם סעיף 186 לחסד"פ הקובע כלהלן: הרשעה בעבירות אחדות 186. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה. המקבילה של סעיף 184 לחסד"פ בערכאת הערעור, היא סעיף 216 לחסד"פ הקובע כלהלן: הרשעה בעבירה שונה 216. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו, אף אם היא שונה מזו שהורשע בה בערכאה הקודמת, ואף אם אותן עובדות לא נטענו בערכאה הקודמת, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום (הדגשות הוספו – י"ע). בסעיפים אלה, העמיד המחוקק לרשות בית המשפט כלים לסטות מכתב האישום, בבחינת מענה הולם לשיקולים של יעילות מערכתית והוגנות דיונית (ראו גבריאל הלוי תורת הדיון הפלילי כרך ג 75 (2011) (להלן: הלוי)). עוד נזכיר את הוראת סעיף 213(3) לחסד"פ לפיה רשאית ערכאת הערעור "ליתן בקשר לפסק הדין כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתתה". ובכלל "סמכותו של בית-משפט לערעורים להרשיע בעבירה שונה רחבה היא, ואינה מותנית בהגשת ערעור מטעם המדינה דווקא" (ע"פ 4503/99 אפרים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 604, 622 (2001)). 8. המגבלה היחידה להפעלת סעיף 184 או סעיף 216 לחסד"פ היא שהעונש שיוטל על הנאשם לא יהיה חמור יותר מהעונש שניתן היה להטיל עליו על פי העובדות שנטענו בכתב האישום. מכאן, שאין מניעה "להעלות" את היסוד הנפשי מרשלנות למחשבה פלילית, או מלייחס לנאשם עבירה נוספת או עבירה חמורה יותר או עבירה שהעונש לצידה גבוה יותר. זאת, מאחר שההנחה היא כי הסיכון המרכזי מבחינת הנאשם נעוץ בענישה ולא בעצם הטלת האחריות הפלילית, כך שהמגבלה על חומרת העונש תוחמת את הסיכון של הנאשם לתחום הסיכון המקורי שהופיע בכתב האישום (הלוי, עמ' 79; ובכרך ד בעמ' 117-116). עם זאת, יש לזכור כי ברגיל, הסטיגמה בגין עבירה פלילית של מחשבה פלילית גדולה מזו של עבירה פלילית עם יסוד רשלנות או אחריות קפידה, וברגיל, עבירות שהעונש לצידן גבוה יותר, גם הסטיגמה לגביהן גדולה יותר. לכן, השימוש בסעיף 184 או 216 לחסד"פ תוך "העלאת" היסוד הנפשי, או תוך ייחוס עבירה שהעונש לצידה גבוה מזה של העבירה המקורית שיוחסה לנאשם בכתב האישום, צריך להיעשות בזהירות ובמשורה ובמקרים נדירים בלבד. במקרה דנן, אני סבור כי המערער יצא נשכר מהמרת העבירה של גרם מוות בה הורשע בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לא רק בשל ההקלה בעונש כפי שהציעה חברתי וכפי שמקובל גם עלי, אלא גם מבחינת הסטיגמה הנלווית להרשעה, באשר גרימת חבלה אינה כגרימת מוות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ה' בחשוון התשע"ד (9.10.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12063650_C08.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il