אולג ברזובסקי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2948/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2948/03 ע"פ 3019/03 ע"פ 4017/03 בפני: כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופט (בדימ') י' טירקל כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער בע"פ 2948/03: המערער בע"פ 3019/03: המערער בע"פ 4017/03: אולג ברזובסקי ארקדי אימנילוב איגור קיסלב נ ג ד המשיבה בע"פ 2948/03, 3019/03, 4017/03: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 10.2.03 בת"פ 137/01 שניתן על ידי כבוד השופטים: ח' פיזם, ר' ש' צמח וי' כהן תאריך הישיבה: י"ד באייר תשס"ד (5.5.04) בשם המערער בע"פ 2948/03: בשם המערער בע"פ 3019/03: בשם המערער בע"פ 4017/03: עו"ד זאב דרוביצקי עו"ד ארז גוטמן עו"ד יוטקין ועו"ד ליפקין בשם המשיבה בע"פ 2948/03, 3019/03,4017/03: עו"ד אריה פטר פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא פיזם וכב' השופטים י. כהן ור. ש. צמח) בו הורשעו שלושת המערערים בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, שוד, ורצח. המערערים 1 ו-2, הורשעו פה אחד בעבירות האמורות. המערער 3 הורשע בעבירות אלה ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט כהן אשר היה סבור כי יש לזכותו מאשמה. על שלושת המערערים נגזר עונש מאסר עולם בגין עבירת הרצח וכן 5 שנות מאסר במצטבר בגין מעשי הקשר והשוד. על המערער 1 נגזרו 15 חודשי מאסר נוספים בגין עונש מאסר על תנאי שהופעל במצטבר. הרקע 2. בתאריך 28.12.00 בסביבות השעה 14:30 נתגלתה גופתו של המנוח, איליה פייגלמן בביתו בקרית חיים. את הגופה גלתה חברתו לחיים שהתגוררה עמו ביחד עם בנה הקטין. המנוח נדקר למוות במהלך ביצוע שוד אלים בביתו. מותו נגרם לאחר שנדקר כ-20 פעמים בכל חלקי גופו, כאשר דקירות בלבו וריאתו הביאו למותו. לאחר חקירה משטרתית ענפה, הוגשו אישומים כנגד ארבעה נאשמים - כנגד שלושת המערערים בהליך שלפנינו, וכנגד שותפם למעשי העבירות, דימיטרי קוזורוב (להלן – "דימיטרי") שמשפטו התנהל בנפרד. ביום 4.6.01 הרשיע בית המשפט המחוזי בחיפה את דימיטרי בביצוע רצח, קשירת קשר לביצוע פשע ושוד וכן באישומים נוספים נגדו שצורפו להליך זה שעניינם החזקת סם מסוכן מסוג הרואין, ושני אישומים בעבירות גניבה. הוא נדון למאסר עולם בגין עבירת הרצח ול-7 שנות מאסר במצטבר בגין העבירות הנוספות בהן הורשע (ת.פ. (חיפה) 138/01 מדינת ישראל נ' דימיטרי קוזירוב, תק-מח 2001(2) 8174). ביום 5.5.03 דחה בית המשפט העליון את ערעורו של דימיטרי על חומרת עונשו (ע"פ 6535/01 דימיטרי קוזירוב נ' מדינת ישראל, פד"י נז(3) 562). העובדות 3. זוהי מסכת העובדות כפי שנקבעה בדעת הרוב בבית המשפט המחוזי: בין המערער 3 (להלן – "אולג") לבין המנוח היתה היכרות. אולג הגה את הרעיון לשדוד את המנוח, אשר על פי השמועה החזיק בביתו כספים בהיקף משמעותי. במסגרת קידום רעיון השוד, נוצר קשר בין חברי קבוצת הקושרים – אולג, דימיטרי, מערער 1 (להלן – "ארקדי") ומערער 2 (להלן – "איגור"). לצורך קידום הקשר הפלילי, שכנע אולג את המנוח כי אנשי פרסום מהטלויזיה הרוסית מבקשים להיפגש עמו ובאמצעותם יוכל לפרסם מוצרים אותם הוא משווק. במסגרת מהלך זה, כבר ביום 25.12.00, שלושה ימים לפני מועד ביצוע העבירות, הגיעו הארבעה אולג, דימיטרי, ארקדי ואיגור לקרבת ביתו של המנוח. אולג יצר קשר טלפוני עם המנוח, אשר הסכים להיפגש עמו. באותו מועד נפגש אולג ביחידות עם המנוח בדירתו, וניצל פגישה זו לסיור מקדים במקום כדי ללמוד פרטים לגבי מבנה הדירה ותכולתה, שגרת יומם של בני הבית, ושאר פרטים הנדרשים לצורך תכנון השוד הצפוי. לאחר המפגש, דיווח אולג לחבריו שהמתינו לו מחוץ לדירה על דבר הפרטים והנתונים השונים שיש להתחשב בהם לצורך התכנון. במסגרת התכנון כאמור, הסכימו הארבעה לחלק ביניהם את שלל השוד בחלקים שווים. בתאריך 28.12.00 סמוך לשעה 10:00 בבוקר הגיעה חבורת הקושרים שנית לקרבת דירתו של המנוח על מנת לקיים מפגש עמו. החבורה עצרה בקרבת טלפון ציבורי, ואולג קיים שיחה מטלפון הציבורי אל המנוח, בה ביקש ממנו להיפגש עם שלושת חבריו בדירתו. המנוח, אשר לא היה ערוך אותה שעה לקיים את הפגישה, ביקש כי הפגישה תתקיים כעבור שעה. אולג מסר את הדברים לאיגור, ארקדי ודמיטרי. מיד לאחר מכן הסיעו השלושה את אולג לקריית מוצקין, שם אמור היה לבצע עבודת צילום. לאחר מכן שבו השלושה לדירת המנוח, כשהם מצויידים בכפפות ובסרט צלוטייפ. איגור צלצל בדלת, והמנוח הזמין את השלושה להיכנס. לאחר שאיגור שוחח עם המנוח מעט, הוא היכה אותו בעוצמה והמנוח נפל ארצה. השלושה כפתו את ידיו בסרט הצלוטייפ וחסמו את פיו בסמרטוט. דימיטרי לקח את כלב הרוטוויילר של המנוח שנמצא בדירה וסגר אותו בחדר אחר. ארקדי המשיך להכות את המנוח ואיגור עלה לקומה השניה לחפש כסף. במסגרת חיפושיהם בדירה לא מצאו השלושה את הכסף אותו קיוו למצוא, אך מצאו מספר חפצי ערך ובהם ארנק עם כסף מזומן וכרטיסי אשראי, תכשיטים, מחשב נייד ומצלמה. לפני שנמלטו מהמקום, החלו השלושה לחנוק את המנוח באמצעות כבל טלפון שמצאו במקום. הכבל נקרע, ואיגור הביא במקומו שרשרת של כלב, אולם הנסיון לחונקו באמצעות השרשרת לא צלח. בשלב זה לקחו השלושה סכינים שמצאו בדירה ודקרו את המנוח באמצעותם, אולם הסכינים לא צלחו למשימה והתעקמו. אז מצאו בדירה מברג ובאמצעותו דקרו את המנוח פעמים רבות – דקירות שהביאו למותו. דימיטרי יצא ראשון מן הבית עם שקית מלאה חפצים וחיכה לשנים האחרים במכונית. לאחר שהשלושה עזבו בנסיעה את המקום, נזכרו כי שכחו את סרט הצלוטייפ בדירה וחזרו לדירה כדי לקחתו. ארקדי לא רצה לעלות כי פחד שיזהו אותו, ואז עלה דימיטרי לדירה, ובנסיונו להיכנס לדירה שבר את המפתח במנעול דלת הכניסה מאחר שאיגור מילא את חור המנעול בקסמי שיניים שקיבל מאולג לפני ביצוע השוד כדי להכביד על כניסת אנשים למקום. עקב כך, דימיטרי נאלץ להיכנס לדירה דרך עליית הגג. כשהגיע לדירה ראה את המנוח מכוסה כולו בדם, הוריד ממנו את סרט הצלוטייפ וברח מן המקום באותה דרך. הוא הצטרף לחבריו שהמתינו לו במכונית, והשלושה נסעו, הורידו את איגור בנתניה, ואילו דימיטרי וארקדי פנו לרכוש מכשירי טלפון באמצעות כרטיסי אשראי שגנבו מהמנוח. התשתית העובדתית כפי שפורטה לעיל מתבססת בעיקרה על הודעותיו של דימיטרי במשטרה, אשר גוללו לפרטי פרטים את השתלשלות הדברים שהביאו לביצוע העבירות ותארו את מהלכיהם של המעורבים בשלב תכנון העבירות, בעת ביצוען, והארועים שהתרחשו בסמוך לאחר ביצוע העבירות. הודעות אלה נתקבלו על פי סעיף 10א לפקודת הראיות, ונמצאו להן חיזוקים רבים ממקורות שונים. גרסת דימיטרי במשפטו שלו ובהליך שלפנינו שונה היא מהודעותיו במשטרה. על פי גרסה זו, אולג היה יוזם השוד של המנוח, אולם לדירה נכנסו שלושה אנשים – דימיטרי, ושניים אחרים – אחד אדיק, ואיגור "התייר" (שאיננו איגור הנאשם בענייננו) ואילו ארקדי נהג את הקבוצה במכוניתו והמתין לקבוצה מחוץ לזירת הפשע. אלא שעל פי גרסה זו, ארקדי היה זה שנכנס לדירה לאחר השוד והרצח כדי להביא את סרט הצלוטייפ. גרסה זו נמצאה שיקרית הן במשפטו של דימיטרי והן בהליך הדיוני בענייננו ואילו הודעותיו של דימיטרי במשטרה נמצאו אמינות בעיני בית המשפט ואומצו על ידיו בגרעינן העיקרי. בית המשפט מצא שורה של חיזוקים להודעותיו של דימיטרי במשטרה – בהם כלי הרצח וממצאים אחרים שנמצאו בזירה, כרטיסי האשראי של המנוח ששניים מן המעורבים עשו בהם שימוש לאחר הרצח, ושורה ארוכה של נתונים ספציפיים המאששים את אמיתות הודעותיו של דימיטרי במשטרה ובהם – סימני החניקה והדריכה בצוואר המנוח; סימני הדקירות ומיקומם; סימני קרע בחולצת המנוח שנגרמו ממברג ומסכין; סרט פלסטיק דביק עם שערות שנמצאו בסמוך לגופת המנוח; סכינים מעוקמות שנמצאו בסלון ובמטבח; מפתח שבור שהוצא מצילינדר המנעול בדלת הכניסה לדירה; פירוט הרכוש שנגנב מהבית על פי עדות בת זוגו של המנוח; כלבת המנוח שנמצאה נעולה באחד מחדרי הדירה בעת גילוי הגופה; גילוי סימני פריצה בדלת המרפסת העליונה; סימני כניסה מבעד לעליית הגג, משם נכנס דימיטרי לדירה כשחזר למקום שנית לקחת את סרט הצלוטייפ. בנוסף להודעותיו של דימיטרי במשטרה, להן נמצאו חיזוקים אובייקטיביים רבים המבססים את אמינותן הבסיסית, מצא בית המשפט ראיות מפלילות נוספות המתייחסות לכל אחד מן המעורבים: ארקדי – השימוש שעשו ארקדי ודימיטרי בכרטיסי האשראי שנגנבו מהמנוח שעות ספורות לאחר הרצח לצורך רכישת מכשירי טלפון; עדותו של אולג במשפט לפיה איגור סיפר לו שארקדי השתולל בבית המנוח, וכי עצביו לא החזיקו מעמד; טיב קשריו של דימיטרי עם ארקדי, שאינם מתיישבים עם מידורו של ארקדי מתכנון השוד, כפי שניסה דימיטרי להציג בשינוי גרסתו בבית המשפט; ושקריו של ארקדי במשטרה ובבית המשפט. איגור – נתוני איכון הפלאפון שלו באיזור הרצח במועד ביצוע העבירות; עדות מפלילה של ארקדי כי איגור שותף לתכנית השוד והרצח; פלטי שיחות בין ארקדי ואיגור בשני המועדים בהם נסעו לבית המנוח, ובמיוחד ביום השוד והרצח; עדות אולג כי איגור סיפר לו מה התרחש במקום הרצח ועל התנהגותו של ארקדי במקום, ממנה ניתן היה להסיק כי איגור היה מעורב בביצוע העבירות; הצעת איגור לחתום על הסכם עם המשטרה אם יורשה לו לעזוב את הארץ; דבריו של איגור לחוקר המשטרה לפיהם הוא יודע איך המשטרה הגיעה אליו שכן נרקומן (ארקדי) לקח כרטיסי אשראי של הנרצח; היותו של איגור החוליה המקשרת בין דימיטרי וארקדי מצד אחד, לבין אולג והמנוח מצד שני; אליבי מופרך של איגור ושקריו במשטרה ובבית המשפט. אולג – בדעת הרוב, מצא בית המשפט המחוזי חיזוק להפללת אולג על פי הודעות דימיטרי במשטרה באלה: אולג היה היחידי מכל חברי הקבוצה שהכיר את המנוח והיה בעל מידע על רכושו; אולג שידל את המנוח לארח את שלושת חבריו בטענות שוא כי יכינו עבורו עבודות פרסום; הוא ביצע סיור בבית המנוח מספר ימים לפני השוד והרצח כהכנה מוקדמת לארועים הצפויים ומסר לשאר הקושרים שהמתינו לו מחוץ לדירה פרטים שונים הנדרשים לצורך תכנון העבירות. בסמוך לפני ביצוע העבירות, התקשר אולג מטלפון ציבורי לבית המנוח כדי לקבוע עמו מפגש, והכחיש במשטרה כי ניהל שיחה כזו; השימוש בטלפון ציבורי נועד למנוע תיעוד שיחה נכנסת לבית המנוח מטלפון אישי של אולג בסמוך לארועי העבירות; אולג נתן לאיגור קסמי שיניים לפני העלייה לדירת המנוח כדי שיתקע אותם במנעול דלת הכניסה על מנת להקשות על פתיחתה לאחר שימלטו מן המקום; לכן נשבר מפתח המנעול כאשר חזר דימיטרי למקום לקחת את סרטי הצלוטייפ. במהלך ביצוע העבירות שוחחו חברי הקבוצה עם אולג בטלפון וכך בסמוך לאחר מכן. שקריו של אולג חיזקו את מעורבותו הפלילית. טענות המערערים 4. ערעורי המערערים נועדו לתקוף את קביעות הערכאה הדיונית בדבר מעורבותם בקשר הפלילי, בשוד, וברצח. עיקרם נסב על שאלות של ממצאי מהימנות של גרסאות ועדים, ועל קביעות שבעובדה. כל אחד מהמערערים טוען על פי דרכו כי לא היה מעורב בתכנון השוד, בביצוע השוד ובמעשה ההמתה. כל אחד מהם מבקש לקעקע את האימון שנתן בית המשפט בגרסתו של דימיטרי במשטרה ובחיזוקים השונים שמצא לביסוס אמינותה של גרסה זו. משכך, מרבית טענות הערעורים נוגעות לקביעות שבעובדה אשר נעשו על בסיס התרשמות כוללת מחומר הראיות, ותוך הפעלת מבחנים של הגיון, נסיון חיים ושכל ישר. הקביעות העובדתיות ביחס למעורבות ארקדי ואיגור בעבירות הקשר, השוד והרצח אינן מעלות קושי בין בהיבט הראייתי ובין במסקנות המשפטיות שהוסקו מן העובדות לפיהן מדובר במצעים בצוותא, אשר לקחו חלק פעיל בכל שלבי ביצוע העבירות, החל בתכנון הקשר וכלה במעשי השוד וההמתה בזירת הארועים. כנגד זאת, בעניינו של אולג, שלא היה נוכח בזירת הפשע, הפרשה סבוכה יותר. בהקשר אליו עולות שאלות הנוגעות להיקף מעורבותו בקשר הפלילי ומידת אחריותו לעבירות שבוצעו בפועל בידי חבריו. נבחן את הערעורים אחד לאחד. ערעור ארקדי 5. ערעורו של ארקדי מתמקד בטענה כי שגה בית המשפט בכך שלא קיבל את גרסתו לגבי מעורבותו בארועים פליליים. לדבריו, הוא הסיע את איגור ואת אדיק לדירת המנוח. לדירת המנוח נכנסו דימיטרי ואיגור כשהוא ממתין להם במכונית ואינו מעורב בביצוע העבירות שבוצעו בדירה. לגרסתו, דימיטרי פקד עליו להיכנס לדירה לאחר מכן כדי לקחת את סרט הצלוטייפ שהושאר במקום, ורק אז ראה לראשונה את המנוח מת. לדבריו, הפללתו, הנשענת על הודעות דימיטרי ועל דברי אולג במשטרה, בנויה על כרעי תרנגולת. לטענתו, לדימטרי היה אינטרס להפלילו על לא עוול בכפו, ובכך ביקש להקטין את חלקו שלו. לא היה מקום לסמוך גם על עדות אולג לפיה איגור סיפר לו ימים אחדים לאחר ביצוע הרצח כי בעת ביצוע העבירות בדירת המנוח הוא, ארקדי השתולל ועצביו לא עמדו לו. משכל גרסתו של אולג במשפט לא נמצאה אמינה על ידי בית המשפט, לא היה מקום דוקא להסתמך על אמירה כזו כנכונה ולבסס על יסודה ממצאים. הוא מוסיף כי עדותו במשפט היתה מהימנה, רציפה והגיונית ואילו את שקריו במשטרה תירץ בפחד ובאימה בהם היה נתון. השימוש על ידו בכרטיסי האשראי של המנוח בסמוך לאחר השוד והרצח מלמד דוקא על חפותו, שכן אילו ידע שנגנבו מהנרצח לא היה משתמש בהם כדי שלא להיחשף. טענותיו של ארקדי בערעור מצויות כולן במישור קביעות המהימנות והעובדה שנקבעו בידי הערכאה הדיונית, ואין מקום להתערב בהן. עיקר הפללתו של ארקדי נשענת על גרסתו של דימיטרי במשטרה. לגרסה זו חיזוקים למכביר. בחקירתו של ארקדי (ת/178) הוא הודה כי היה מודע לפני מעשה לכך כי עומד להתרחש שוד, וידע לנקוב בסכום של 100,000 דולר אותם ציפו השודדים למצוא בדירת המנוח; כן אותרה שיחת טלפון בין אולג לבין ארקדי מדירת המנוח במהלך ביצוע העבירות, כאשר קולו של המנוח נשמע ברקע. (ת/83, עמ' 103, 111-12). ראייה זו היא עדות ישירה להיותו של ארקדי בזירת הרצח בעת התרחשות מעשי העבירה. יתר על כן, גרסת דימיטרי מתיישבת גם עם הממצאים שנתגלו במנעול הדלת שבו נשבר המפתח עקב קיסמים שהושמו בחור המנעול ולא עם גרסת ארקדי, לפיה מפתח דירת המנוח נמסר לו על ידי שני חבריו, וכשעלה לדירה לקחת את סרט הצלוטייפ פתח את הדלת ללא קשיים ניכרים. בדיקה שנעשתה הראתה כי נעשתה פריצה בדלת. שקר זה של ארקדי מהווה חיזוק לגרסתו של דימיטרי (ע"פ 23/58 בייטנר נ' י.מ., פד"י יב(1) 537; ע"פ 677/84 שמש נ' מדינת ישראל, פד"י מא(4) 33, 41-2). נטילת כרטיסי האשראי הגנובים של המנוח ורכישת טלפונים סלולריים באמצעותם ועשיית שימוש בהם מוסיפים אף הם חיזוק חשוב למסקנה בדבר מעורבותו הפעילה של ארקדי בכל שלבי הקשר הפלילי וביצוע עבירות השוד וההמתה. כללו של דבר, קימות ראיות כבדות משקל הקושרות את ארקדי למעשי העבירות בהן הורשע. אין מקום להתערב בקביעות בית המשפט קמא בעניינו. ערעור איגור 6. טענת איגור במשפט היא כי כלל לא נכח בארוע השוד והרצח בדירת המנוח, וכי שמו שורבב לפרשה רק משום שנתן את מכשיר הפלאפון שלו לדימיטרי ולכן אוכן המכשיר באיזור הפשע במועד ביצוע העבירות. לדבריו, הוא הציג אליבי משכנע, אשר אומת בעדויות אשתו וידידתו. הוא ביקש לדחות את גרסתו המפלילה של דימיטרי במשטרה ולהעדיף את גרסת דימטרי במשפט שאינה קושרת אותו כלל לארועי העבירה אלא מייחסת אותם לדימיטרי עצמו, לאדיק ולאיגור "התייר". לדבריו, אין לקבל את עדות ארקדי שהפליל אותו הן במשטרה והן בבית המשפט בהיותה מגמתית כדי להציל את עורו. עדות אולג, לפיה איגור סיפר לו שלושה ימים לאחר הרצח כי ארקדי השתולל בבית המנוח, כלל אינה קבילה כראיה בהיותה עדות שמיעה, ואפילו מקבלים אותה, עולה ממנה כי הוא עזב את בית המנוח כאשר ארקדי החל להשתולל, וממילא אין לייחס לו אחריות למעשה הרצח. בית המשפט המחוזי דחה את טענת האליבי שהעלה איגור, ונתן לכך הסבר מלא ומשכנע. עיקר טענת האליבי שעלתה היה כי במועד השוד והרצח נפגש איגור במקום אחר עם ידידה ליליה, ובילה עמה בקניון בשעות הבוקר עד השעה 12:00, ואחר כך שב לחנותו. גרסת האליבי היתה כבושה עם איגור, אשתו וליליה במשך למעלה משנה. מאז ארועי העבירות. האיחור הרב בהצגת גרסת אליבי מעורר, מעצם טיבו, ספק של ממש באשר לאמיתותו (ע"פ 154/85 אברושמי נ' מדינת ישראל, פד"י מא(1) 387, 398). טענת האליבי לא עלתה בשום שלב משלבי החקירה המשטרתית, בין על ידי איגור ובין על ידי אחרים שנחקרו בפרשה. גם בישיבת ההקראה של כתב האישום לא נאמר דבר לגופה של הטענה. עדותן של ליליה ואשתו של איגור בענין זה לא נמצאו מהימנות על ידי בית המשפט. הובאו גם ראיות ישירות המפריכות את האליבי כגון עדותו של סטניסלב יושבייב. (השווה ע"פ 7540/02 כליב נ' מדינת ישראל (תק-על 2003(3) 2521; ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מ.י. פד"י נד(4) 673, 687). לכך נוספת עדותו של ארקדי, המערבת באורח ישיר את איגור בשוד וברצח. פלטי שיחות טלפון בין איגור לארקדי הן ב-25.12.02 והן ב-28.12.00 הוא מועד ביצוע העבירות, גם הם קושרים אותו לתכנון ולביצוע העבירות. ברקע כל אלה עומדת הודעתו המפלילה של דימיטרי במשטרה המערבת את איגור בכל שלבי התכנון והביצוע של העבירות. נסיונו של איגור לחלץ עצמו על ידי הסכם עד מדינה מחזק את מסקנת בית המשפט קמא בדבר מופרכותה של טענת האליבי שהעלה. הוא הדין בטיעוניו השיקריים ביחס לממצאי איכון הטלפון הנייד באיזור בית המנוח במועד ביצוע העבירות. בתחילת חקירתו מסר איגור לחוקריו כי הוא אינו נוהג למסור את הטלפון הנייד שלו לשימושם של אחרים. רק לאחר שעומת עם ממצאי איכון הטלפון, הגה גרסה אחרת לפיה השאיל באותו יום את המכשיר לדימיטרי אף שהיה אדם זר לו כמעט לחלוטין, ומקום שקודם לכן ציין כי הטלפון נמצא אצל ארקדי. אין צריך לומר כי גרסאות סותרות אלה תורמות לחיזוקן של הראיות המפלילות. מהטלפון הנייד של איגור נקלטו גם שיחות שניהל עם אולג, הן במהלך ארועי השוד והרצח והן לאחריהם. חשוב גם לציין כי איגור היווה חוליה מקשרת בין שתי קבוצות השותפים לעבירה שביניהם לא היה קשר קודם: בין ארקדי ודימיטרי מצד אחד, לבין אולג מצד שני, אשר דרכו הגיעה קבוצת הקושרים אל המנוח. ולבסוף, אולג העיד במשפט כי שלושה ימים לאחר הרצח נפגש עם איגור בחדרה, ובפגישה זו שאל אולג את איגור מה קרה בדירת המנוח והוא אמר "שהם ישבו ודברו, והעצבים של ארקדי לא החזיקו מעמד, שהוא התחיל להשתולל, ואיגור הבין שיקרה משהו רע ויצא החוצה, ואחר כך הוא הסביר שהוא הבין שהעניינים לא טובים בקשר לאליה (המנוח)". מדברים אלה גופם, ניתן להסיק כי איגור נמצא בזירת הרצח, אולם עלתה שאלה לגבי קבילותם כראייה בתורת עדות שמיעה. בית המשפט המחוזי סבר כי אמירה זו עומדת בתנאי הקבילות "כאמרת עד בעת ביצוע עבירה" במובן סעיף 9 לפקודת הראיות (הרס-גסטה). על פי הוראה זו, "עדות על אימרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לענין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט". הוראה זו מהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה בשיטה המשפטית הנוהגת במקומנו. היא משמשת אמצעי להכשיר אמירות מילוליות המשולבות בתוך התרחשות פיזית, או סמוכות לה עד כדי הפיכתן חלק ממנה. ככאלה הן מהוות עדויות הקרובות יותר לעדויות מקור מאשר לעדויות מפי השמועה, וסמיכותן למעשה העבירה והיות העד המביא אותן עד ישיר לאמירתן הספונטנית מרחיקות חשש מפני אי אמינותן (קדמי, על הראיות, תשס"ד, חלק ראשון, עמ' 510). בנסיבות המקרה שלפנינו יש קושי בקבלת אמרתו של איגור באמצעות עדותו של אולג כאמרה קבילה במסגרת סעיף 9 לפקודת הראיות. על פי עדות אולג, דבריו של איגור אליו נאמרו בפגישה ביניהם שלושה ימים לאחר ארועי השוד והרצח. אין מדובר, איפוא, בסמיכות זמן ממשית בסמוך לפני או אחרי מעשה העבירה (ע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל פד"י לו(1), 9, 22). אין מדובר באמירה המשקפת "חבלי לידה" או "פרפורי גסיסה" של ארוע העבירה (ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פד"י נ(1) 133, פסקה 11). היא אינה עונה לתנאי הספונטניות הנדרש לאמירה הנאמרת בהשפעת ארוע עבירה, כמתחייב לצורך החלת חריג זה לדיני הראיות. נעדר ממנה אותו קשר אמיץ הנדרש בין דברים שאמר אדם לבין התרחשות הארוע עצמו מבחינת קרבת הזמן, המקום והנסיבות (פרשת פיטוסי, שם, עמ' 15-16). אף בהינתן הגמישות בה נוהגים בתי המשפט בהחלת חריג הרס-גסטה, יקשה להחילו בענייננו. עם זאת, ניתן להכשיר את קבילות האימרה על פי כללי קבילות אמרות נאשם מחוץ לבית המשפט. על פי סעיף 11 לפקודת הראיות, ניתן להוכיח אמרת נאשם בעדות אדם ששמע אותה; באימרת איגור במקרה זה יש גם משום הודיית נאשם כי היה נוכח בזירת הפשע במשמעות סעיף 12 לפקודת הראיות. מנסיבות אמירתה של האימרה אין גם ספק כי היא מקיימת את תנאי סעיף 12 לפקודה בדבר היותה חפשית ומרצון. יחד עם זאת, קבילות האימרה עדיין מחייב הערכה של משקלה, ומקום שהעד המעיד על דבר האימרה הנו נוגע בדבר בדרך זו או אחרת, ראוי להקפיד הקפדה יתירה במשקל שמייחסים לעדותו (ע"פ 698/01 פלוני נ' מדינת ישראל תק-על 2002(3) 2575; קדמי, שם, עמ' 11-12). איגור הודה בפני אולג כי נכח בדירת המנוח בעת הרצח. על דבר הודאה זו יכול היה אולג להעיד במשפט ועדותו בענין זה קבילה. לא מתעוררת שאלה באשר לאמירת הדברים מתוך רצון חפשי. עולה שאלה לגבי משקלה של עדות אולג בענין זה, והדברים נבחנו בחקירתו הנגדית במשפט. בית המשפט רשאי היה להתייחס לאימרה זו כקבילה ולייחס לה משקל, גם אם לא מהטעמים שצויינו על ידו. משקל האמירה מושפע באופן טבעי מהראיות האחרות נגד איגור, האוצלות על אמינותה. ישנן, איפוא, ראיות למכביר להפללתו של איגור. מעבר להודעתו המפלילה של דימיטרי, מצוי איכון הפלאפון של איגור באיזור בית המנוח בעת ביצוע העבירות, עדותו המפלילה של ארקדי במשפט, פלט שיחות הטלפון של איגור, ובהן שיחות עם אולג בסמוך לפני ואחרי ביצוע הרצח; אמירתו של איגור בחקירה במשטרה כי ידוע לו איך הוא נתפס כיוון "שנרקומן (ארקדי) לקח כרטיסי אשראי של הנרצח", הפרכת האליבי הכבוש שטען לו, שקריו במשטרה ובבית המשפט; ונכונותו להגיע להסדר עד מדינה. לכל אלה מצטרפת אמירתו לאולג מספר ימים לאחר הרצח המצביעה על כך שנמצא בזירת הפשע – אמירה קבילה שניתן לייחס לה משקל על רקע מיצבור הראיות והנתונים האחרים. אין מקום להתערב בקביעות בית המשפט קמא לענין מעורבותו של איגור בעבירות בהן הורשע. ערעורו של אולג 7. ערעורו של אולג הוא המורכב מבין ערעורי הנאשמים. שלא כארקדי, איגור ודימיטרי, אולג לא נכח פיזית בזירת הפשע. על בית המשפט היה לקבוע את מידת מעורבותו של אולג בפשעים שבוצעו, קרי: את מידת חלקו בתכנון העבירות, ואת אחריותו לבצוע השוד וההמתה, אף שלא נכח פיזית במקום בו ארעו. בית המשפט המחוזי נחלק בדעותיו בסוגיה זו. דעת הרוב סברה כי ישנה תשתית ראייתית מוצקה המערבת את אולג באופן ישיר בקשר הפלילי ובתכנון השוד. כן היא מצאה כי הוא אחראי, אף שלא נכח בזירת הפשע, לעבירות השוד והרצח שבוצעו בידי שלושת השותפים האחרים בדירת המנוח. היא ראתה באולג מבצע בצוותא עם השלושה האחרים לכל העבירות שנעברו על ידם – הקשר הפלילי, השוד, והרצח. דעת המיעוט, לעומת זאת, סברה כי לא הוסר ספק באשר למעורבותו של אולג בעבירות שיוחסו לו הן באשר לשותפות לקשר הפלילי והן באשר לאחריות לבצוע עבירות השוד והרצח. גרסתו של אולג, שעברה תהפוכות שונות בחקירה, היתה כי היה לו קשר מקצועי עם המנוח, עבורו ביצע עבודות צילום. אולג שהיה בקשר עם איגור, סיפר לו שקיבל מהמנוח עבודת צילום, ובאחת השיחות סיפר איגור לאולג כי מתנהלת חקירה פרטית נגד המנוח על גניבת לקוחות מחברה אחרת. לצורך קידום חקירה זו, ביקש איגור וחבריו תואנה להיפגש עם המנוח, וכתמורה לארגון פגישה כאמור, הבטיח איגור לאולג 1,000 דולר. אולג הוסיף כי ביום 25.12.00 סכמו אולג ויתר האנשים כי אולג ימסור למנוח ששלושה אנשים מהטלויזיה הרוסית מבקשים לפגשו, אולם באותו יום רק אולג עלה לדירת המנוח ושהה שם לבדו בלא אנשי הקבוצה. ב-28.12.05 תיאם את המפגש בין הקבוצה לבין המנוח מתוך הנחה כי אנשי הקבוצה פועלים לצורך קידום החקירה הפרטית כנגד המנוח ועזב את המקום. רק מאוחר יותר, בהמשך לאותו יום, נודע לו כי המנוח נרצח. אולג טען כי לא ידע כלל על כוונת הקבוצה לשדוד את המנוח ובודאי לא ידע על כוונת השלושה לרצוח אותו. בכך, טוען אולג, רק הסדיר לחבורה את המפגש עם המנוח תמורת 1,000 דולר בסוברו כי הם פועלים לקידום חקירה פרטית במישור העיסקי. שופט המיעוט סבר כי נותר ספק בדבר גרסתו של אולג כי לא היה מעורב כלל בקשר, בשוד, וברצח ועקב כך קבע כי יש לזכותו. הוא מצא ספק בראש וראשונה בהודעתו המפלילה של דימיטרי אשר בעניינו של אולג לא ראה לתת בה אימון מלא, והוא לא מצא לה חיזוקים של ממש בראיות אחרות שהיה בהם כדי להסיר ספק ביחס לאשמתו. בערעורו, חוזר אולג על טענותיו כי לא היתה לו כל מעורבות במעשי העבירות בהם הורשע. לדבריו לא היה מקום לבנות הרשעה על גרסת דימיטרי במשטרה, בהיותו עד בעל עבר פלילי, צורך סמים קשים, בלתי אמין, ומגמתי בגרסותיו. כן טוען אולג כי שגה בית המשפט כאשר לא האמין לגרסתו לגבי מעורבותו עם קבוצת הנשמים בקידום "החקירה הפרטית" בענייניו העסקיים של המנוח. לדבריו, הסיוע שנתן לחבריו להיכנס בטענת שוא לביתו של המנוח נועד אך ורק לצורך ניהול חקירה פרטית בתמורה ל-1,000 דולר, לבקשתו של איגור, והוא ביקש לסייע בכך בלא ידיעה כי השלושה מתכננים ביצוע מעשי עבירה במקום. עוד טען כי לא היה מקום לייחס משקל מפליל לשיחת הטלפון שלו למנוח מטלפון ציבורי בסמוך לפני כניסת הקבוצה לדירת המנוח, שכן לדבריו, הסוללה בטלפון הנייד שלו לא פעלה כראוי, ולכן נאלץ להתקשר מטלפון ציבורי לצורך תיאום המפגש. כן טען כי שקריו בהודעותיו במשטרה נבעו מאיומים שהופעלו כלפיו לפיהם אם יספר אמת במשטרה יפגעו בו. מהראיות שהובאו לא עלה כי היתה תכנית לרצוח את המנוח, וכי הוא היה מעורב בה. מנגד, ישנה ראייה כי השלושה נכנסו לדירת המנוח בלא שהצטיידו קודם בנשק חם או קר. בעניינו של אולג, באתי לכלל מסקנה כי יש מקום לדחות את ערעורו בכל הנוגע למעורבותו בעבירות הקשר הפלילי והשוד. עם זאת, יש לקבל את ערעורו באשר להרשעתו בעבירת הרצח, וזאת עקב ספק שנותר בלבי באשר לקיומו של תכנון מראש של הקושרים שאולג נימנה עליהם, להמית את המנוח אגב ביצוע השוד, ונוכח ספק שנותר גם לגבי מודעותו מראש לאפשרות כי מעשה המתה עלול להתרחש אגב ביצוע התכנית הפלילית. לדידי, נותר אף ספק באשר למעורבותו כמבצע בצוותא לעבירה הרצח בתורת עבירה נגררת לעבירת השוד במשמעות סעיף 34א(א) לחוק העונשין, אשר לביסוס אחריות לגביה יש צורך בהוכחת מודעות בכח לאפשרות עשייתה אגב עבירת השוד. מעורבות אולג בעבירות הקשר והשוד בתורת מבצע בצוותא עם שאר הקושרים מבוססת על תשתית ראיות מוצקה. היא בנויה, בראש וראשונה, על הודעת דימיטרי הקושר אותו לכל שרשרת הארועים. להודעה זו חיזוקים רבים ממקורות שונים המערבים את אולג במעשי הקשר והשוד לא רק בתורת מבצע בצוותא מן השורה, אלא כדמות מרכזית בקשר הפלילי, כהוגה רעיון השוד, מתכננו, טווה הקשר בין חברי הקבוצה ושותף לכל פרטי הביצוע עד לשלב כניסת הקושרים לדירת המנוח, שאז הדיר רגליו מהמקום והרחיק עצמו מהזירה. מבין החיזוקים לגרסתו של דימיטרי, המערבים את אולג בתכנון השוד ובבצועו – ולו מרחוק – עובדת הסיור שערך בעצמו בדירת המנוח מספר ימים לפני ארועי העבירות, ודיווחו לחבריו על פרטי הנתונים שצבר מסיור זה; נסיעתו עם השלושה בסמוך לפני ארועי העבירות עד לבית המנוח, ושיחת הטלפון שערך מטלפון ציבורי ולא מטלפון נייד שהיה ברשותו, לתיאום המפגש בין הקושרים למנוח; הודעה קולית שהשאיר אולג במשיבון של המנוח בסמוך לאחר הרצחו כדי לטשטש את מעורבותו; ההסבר שנתן לכך שהתקשר מטלפון ציבורי בבוקר הארועים בכך שהסוללה במכשיר הטלפון הנייד התקלקלה – הסבר אשר נסתר על ידי פלט שיחות מהטלפון הנייד אשר הצביע על קיום שיחות רבות ממכשיר זה במועד הרלבנטי; לאולג בלבד היתה היכרות קודמת עם המנוח וידיעה אודות רכושו. שאר הקושרים כלל לא הכירוהו; פלט שיחות טלפון מעיד גם על שיחות בין איגור לאולג בעת שהקושרים היו בדירת המנוח, תוך כדי ביצוע העבירות ובסמוך לאחריהן, עדות דימיטרי, לפיה אולג נתן לקושרים קסמי שיניים לפני כניסתם לדירת המנוח כדי לתקוע אותם במנעול הדלת על מנת להקשות על הכניסה, התאמתה. הנתונים הראייתיים האובייקטיביים שלא נסתרו אינם מתיישבים עם גרסתו "התמימה" של אולג כלל ועיקר. הסיור המקדים שערך בדירת המנוח כדי לאגור פרטים לצורך תכנון העבירות אינו מתיישב עם כונה "תמימה" לארגן ביקור של קבוצת אנשים לצורך קידום חקירה פרטית עיסקית בענייניו של המנוח; גם שיחת התיאום ביום השוד והרצח מהטלפון הציבורי דוקא, ולא מהטלפון הנייד, אינה מתיישבת עם גרסה כזו. שיחות הטלפון הרבות בין מבצעי העבירות לבין אולג במהלך ביצוע העבירות בזירת הפשע והן בסמוך לאחר מכן מצביעות על קשר הדוק של אולג להתרחשות העבירות. בחירת המנוח המטרה לשוד יכלה לבוא מאולג בלבד, שכן רק לו היתה היכרות עמו וידיעה על מהלכיו ורכושו. יתר על כן, אופן התנהלות הקושרים במהלך החקירות בעניינם מעיד על כך כי הם היו "מקשה" אחת במובן זה שלא חששו מפני אולג כי יסגיר אותם, והוא מצידו לא חשש מפניהם כי יסגירו אותו שכן הכל היו שותפים בצוותא לקשר הפלילי ולשוד שבוצע בעקבותיו. שונה היה הדבר אילו היו שלושת הקושרים האחרים יוזמים את שוד המנוח, ומשתמשים לצורך כך באולג כקרבן תמים לצורך תיאום מפגש עם הנשדד. אילו כך ארע, מערכת היחסים בין הארבעה והדינמיקה הפנימית ביניהם היתה שונה בתכלית. לכל אלה נוסף אופן התנהלותו של אולג במהלך החקירה ועדותו, שהתאפיינו בכבישה, סתירות ושקרים. תשתית הראיות בעניינו של אולג היא, איפוא, מוצקה בכל הנוגע להיותו הוגה רעיון השוד בחבורה, יוזם הקשר עם חברי הקבוצה, שותף פעיל בתכנון הקשר הפלילי לבצע שוד, מעורב בפרטי ביצוע השוד ממש עד לכניסת חבורת הקושרים לזירת הפשע, ומעורב ממרחק במתרחש במהלך ביצוע העבירות ובסמוך לאחריהן באמצעות שיחות טלפון שקויימו עמו על ידי השותפים האחרים שנמצאו בדירת המנוח. אף שלא היה שותף בפועל למעשים הפיזיים שהתרחשו בדירת המנוח, מעורבותו היתה מרכזית וישירה, ויש להניח כי בלעדיו אפשר והעבירות לא היו מתבצעות כלל בדרך ובאופן בו נתבצעו. הדברים אמורים בבירור לענין תכנון השוד ובצועו. אשר למעשה ההמתה של המנוח – שאלת מעורבותו של אולג מעלה שאלות מורכבות, ואלה ידונו להלן. ההיבטים המשפטיים 8. בית המשפט הרשיע פה אחד את ארקדי ואיגור בעבירות של קשר לבצע פשע, שוד, ורצח. בעבירת הרצח, הם הורשעו עלפי שלושת החלופות שבסעיף 300(א)(2), (3) ו-(4) לחוק העונשין. בית המשפט הרשיע ברוב דעות את אולג באותן עבירות. בהקשר להרשעות אלה יש לתת את הדעת לשאלות המשפטיות הבאות: 1) אשר לארקדי ואיגור שלקחו חלק פעיל בביצוע העבירות – האם בדין הורשעו בעבירות שוד ורצח? האם כדין הורשעו בעבירת רצח על פי שלוש החלופות האמורות? 2) א) אשר לאולג אשר לא נכח בזירת העבירה – מה מעמדו ביחס לשותפים האחרים לעבירות? ב) האם כדין הורשע בעבירות שוד ורצח אף שלא נכח בזירת הפשע? האם כדין הורשע בעבירת רצח על פי שלושת החלופות שבסעיף 300 לחוק העונשין, כשאר חבריו שלקחו חלק פעיל בזירת הפשע? ארקדי ואיגור – מבצעים בצוותא של עבירות הקשר, השוד, והרצח 9. ארקדי ואיגור הם מבצעים בצוותא. הם השתתפו בביצוע העבירות תוך עשיית מעשים לביצוען, במשמעות ההגדרה של מבצעים בצוותא בסעיף 29(ב) לחוק העונשין. קביעות בית המשפט המחוזי בדבר ביצועם בצוותא של הקשר הפלילי לבצע עבירת שוד כלפי המנוח מושתתות על חומר ראיות מוצק. מעורבותם המשותפת בביצוע בפועל של עבירת השוד גם היא מתבססת על תשתית ראייתית איתנה. אשר לעבירת הרצח, הוכח בראיות כי שניהם, ביחד עם דימיטרי, השתתפו באופן פעיל בביצוע ההמתה של המנוח. שאלה היא האם היה מקום להרשיעם ברצח, ואם כן, על פי איזו חלופה מהחלופות המצויינות בעבירת הרצח המפורטות בסעיף 300 לחוק העונשין. עבירת הרצח סעיף 300 לחוק העונשין קובע: (א) העושה אחת מאלה, יואשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד! 1) .... 2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם; 3) גורם במזיד למותו של אדם, תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה, או כדי להקל על ביצועה; 4) גורם למותו של אדם כשנעברה עבירה אחרת, כדי להבטיח לעצמו או למי שהשתתף בביצוע אותה עבירה, בריחה או הימלטות מעונש." היסוד הנפשי בעבירת רצח בכונה תחילה (סעיף 300(א)(2)) 10. סעיף 301 לחוק העונשין קובע מהי "כונה תחילה" לצורך עבירת רצח בכונה תחילה, וזו לשונו: "(א) לענין סעיף 300, וראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו. (ב) .... (ג) כדי להוכיח כונה תחילה, אין צורך להראות שהנאשם היה שרוי בהלך נפש מסוים במשך זמן פלוני, או תוך תקופה פלונית שלפני ביצוע העבירה, או שהמכשיר שבו בוצעה הוכן בזמן פלוני שלפני המעשה. יסוד הכוונה תחילה בנוי משלושה מרכיבים מצטברים שעל התביעה להוכיחם: החלטה להמית, הכנה, והעדר קינטור. לא נתקיים אחד המרכיבים, לא נתגבש יסוד הכונה תחילה, וממילא לא נתבצעה עבירת רצח, אלא אם כן נכנס המעשה לגדר אחת החלופות האחרות שבהגדרת עבירת הרצח. החלטה להמית עניינה יסוד נפשי שבבסיסו חזות מראש של אפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית, ורצון כי היא תתממש. זוהי מחשבה פלילית מיוחדת אשר להוכחתה נעזרים בחזקה כי אדם מתכוון, דרך כלל, לתוצאות הטבעיות הנובעות מהתנהגותו. הנחה זו ניתנת לסתירה על ידי הנאשם, ואם אין בראיות כדי להצביע על כונה אפשרית אחרת, הנחה היא כי מי שגרם למותו של אדם על ידי מעשה אשר על פי טיבו מיועד לגרום לתוצאה קטלנית גם התכוון בלבו להביא לתוצאה טבעית זו, הנובעת ממעשהו. יסוד ההכנה שבסעיף 301 לחוק הוא יסוד פיזי טהור שעניינו הכנה למעשה המתה, ובכלל זה הכנה של מכשיר המיועד לביצוע מעשה ההמתה. לעתים קרובות, ההחלטה להמית ומעשה ההכנה שלובים זה בזה; ואחרון, נדרש העדר קינטור קודם למעשה ההמתה, קרי: העדר התגרות בתכוף לפני ההמתה, אשר הביאה לכך שהנאשם לא יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו. יסוד הקנטור טומן בחובו מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי. הפן הסובייקטיבי עונה לשאלה האם התנהגותו המתגרה של הקרבן השפיעה על הנאשם במידה כזו שגרמה לו לאובדן שליטה עצמית עד כדי כך שלא יכול היה לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו; ואילו המבחן האובייקטיבי עונה לשאלה האם אדם מן היישוב במצבו של הנאשם המסוים היה עלול לאבד שליטה עצמית ולהגיב באורח קטלני כדרך בה נהג הנאשם (ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת שיראל, פד"י נה(3) 459, פסקה 4; ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פד"י מא(3) 617, פסקה 10; ע"פ 686/80 סימנטוב נ' מדינת ישראל, פד"י לו(2) 253, 261-2; ע"פ 655/78 שמידמן נ' היועץ המשפטי פד"י לד(1) 63, 72; ע"פ 563/79 עבדול האדי נ' מדינת ישראל, פד"י לד(2) 608; ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פד"י כד(1) 561, 579); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל; ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פד"י מב(3) 383; ע"פ 357/95 ויצמן נ' מדינת ישראל, פד"י נא(4) 577). היסוד הנפשי בעבירת רצח במזיד תוך ביצוע עבירה אחרת (סעיף 300(א)(3)) 11. המתת אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה, או כדי להקל על ביצועה מחייב יסוד נפשי של "מזיד" כדי להיחשב לרצח. נדרשת לענין זה מודעות לאפשרות הגרימה של תוצאת המוות, ודי ביסוד חפצי של פזיזות ביחס לתוצאה זו (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פד"י נ(3) 239; ע"פ 6570/01 לויאשוילי נ' מדינת ישראל תק-על 2004 (1) 1246; לוי, לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, תשמ"א, 460); יש הכרח בציפיית התוצאה הקטלנית דוקא ואין די בחזות מראש של פגיעה גופנית ממשית כמו בעבירת הריגה (קדמי, על הדין בפליליים, כרך ב', תשנ"ה, 632). לצורך הוכחת מרכיב זה של היסוד נפשי ניתן להעזר ב"חזקת המודעות" שמשמעה הוא כי על פי נסיבות הענין, אדם מודע למשמעות התנהגותו מבחינת טבעה הפיסי ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות העשויות לצמוח ממנה (ע"פ 3398/91 סמי כהן נ' מדינת ישראל, פד"י מז(3) 406). מבחינת נסיבות ביצוע העבירה, נדרש כי היא תענה על אחת החלופות הבאות: תוך ביצוע עבירה; תוך הכנות לביצועה, או כדי להקל על ביצועה. גרם המוות מתלווה לעבירה העיקרית ואינו חלק אינטגרלי ממנה. החלופה האחרונה המדברת בהקלה על ביצוע העבירה האחרת כורכת בכוונה מיוחדת המלווה את ההתנהגות האסורה (קדמי, שם, עמ' 629, 633). לכן, נדרשת פזיזות לגבי התוצאה הקטלנית וכוונה מיוחדת לגבי החלופה של הקלה על ביצוע העבירה האחרת (ע"פ 4577/98 דיין נ' מדינת ישראל, פד"י נח(2), 405; ע"פ 3168/98 עמרני נ' מדינת ישראל). היסוד הנפשי בהמתה לצורך בריחה או הימלטות מעונש (סעיף 300(א)(4) לחוק) 12. על פי ההלכה הפסוקה, היסוד הנפשי הנדרש לצורך חלופה זו של עבירת הרצח הוא מודעות לאפשרות התרחשות תוצאת המוות, ואין די במודעות לאפשרות פגיעה גופנית ממשית; לגבי התוצאה הקטלנית, די בעמדה חפצית של פזיזות (ע"פ 58/59 בליץ נ' מדינת ישראל, פד"י יד 454; ע"פ 377/67 דהאן ובן הרוש נ' מדינת ישראל, פד"י כג(1) 207; קדמי, שם, עמ' 637. די בכך שהנאשם ידע שמעשהו עלול לגרום למוות ואין צורך לשם הרשעה כי רצה בהכרח במותו של הקרבן. אולם דרישת החזות מראש מתייחסת לתוצאה קטלנית דוקא, ואין די בחזות כזו לגבי פגיעה גופנית גרידא. ליסוד הנפשי של פזיזות לגבי התוצאה הקטלנית נילווית כוונה מיוחדת להבטיח בריחה או הימלטות מעונש (ע"פ 5728/96 גולן נ' מדינת ישראל; קדמי, שם, עמ' 637; פלר, שם, עמ' 547). הרשעה בעבירות רצח – ארקדי ואיגור 13. בית המשפט המחוזי הרשיע את ארקדי ואיגור בעבירות רצח של המנוח על פי שלוש החלופות של סעיף 300 לחוק העונשין: רצח בכונה תחילה, רצח תוך ביצוע עבירה אחרת, ורצח לצורך בריחה או הימלטות מעונש. ההרשעה בדין יסודה. אשר לעבירת רצח בכוונה תחילה, על פי סעיף 300(א)(2) לחוק, נתקיימו בעניינם כל המרכיבים הנדרשים לצורך הרשעה בעבירה האמורה. מעורבותם של השניים ביחד עם דימיטרי בביצוע המעשה הפיסי של המתת המנוח הוכח מעבר לספק. אשר ליסוד הנפשי, הוכחו כל האלמנטים הנדרשים לרצח בכוונה תחילה. הוכחה החלטה להמית, הוכחה הכנה, והוכח העדר קינטור. מהשתלשלות הארועים בזירת הפשע עצמה הוכח בבירור כי לאחר שהושלם מעשה השוד, ובעוד המנוח כפות כשהוא שרוע על הקרקע מוכה וחבול, דקרו אותו בסכינים ובמברג בכל חלקי גופו ובעיקר בפלג גופו העליון עד אשר יצאה נשמתו. מהנסיבות כפי שהתרחשו בזירת הפשע עולה כי גמלה בליבם החלטה להמית את המנוח תוך שנתקיימה אצלם חזות מראש של התוצאה הקטלנית ורצון כי היא תתגשם. כוונת הקטילה עולה מאליה מהעובדה כי לאחר השלמת השוד לא היה צורך בפגיעה נוספת במנוח שהיה בלאו הכי, כפות לקרקע וחסר אונים לחלוטין אותה עת. היא נובעת בבירור מאופי פעולות האלימות שבצעו השניים במנוח, אשר התבטאו בדקירות רבות בסכינים ובמברג בפלג גופו העליון אשר היו מעצם טיבן פעולות שבטאו כוונת קטילה ברורה. יסוד ההכנה בא בעקבות ההחלטה להמית והתבטא בנטילת הסכינים והמברג שמצאו בבית המנוח, עימם בצעו את פעולת ההמתה. ברי גם כי המנוח, שהיה אותה עת חדל-ישע לחלוטין, לא התגרה ולא קינטר את השלושה קודם להמתתו (השווה ע"פ 357/95 ויצמן נ' מדינת ישראל, פד"י נא(4) 577, פסקאות 8-9). לצורך הוכחת יסוד ההחלטה להמית שהוכחה מעבר לספק לגבי השלושה שבצעו את העבירות בדירת המנוח, די בארועים כפי שהתרחשו בזירת הפשע כדי להעיד על רצח בכונה תחילה גם בלא קביעה נחרצת בשאלה האם בגדר הקשר הפלילי שנרקם ביניהם נכלל גם תכנון לרצוח את המנוח. די בארועים כפי שהתרחשו בזירת הפשע כדי לבסס הרשעה ברצח בכונה תחילה לגבי שלושת המעורבים בעבירות בדירת המנוח. עם זאת, אין להוציא מכלל אפשרות כי קבוצת הקושרים תכננה מראש, עוד בטרם נכנסה לדירה, את המתתו של המנוח לאחר ביצוע השוד. הדבר אפשרי מהנסיבות המיוחדות בהן בוצעו העבירות ומדברים שנאמרו על ידי דימיטרי בהודעתו במשטרה, שהיוותה בריח תיכון לחומר המפליל כנגד השותפים. אולם לשם הרשעה ברצח בכוונה תחילה, אין צורך בנדבך התכנון המוקדם, ודי בנתונים הקיימים מזירת הפשע עצמה כדי לקיים את מרכיבי העבירה. השניים מקיימים גם את מרכיבי עבירת הרצח על פי סעיף 300(א)(3) ו-(4). הם גרמו במזיד למות המנוח תוך ביצוע עבירת השוד, וקיימו, למצער, את היסוד הנפשי של פזיזות ביחס לתוצאה הקטלנית; כן קיימו את דרישת היסוד הנפשי של פזיזות לגבי תוצאת הקטילה בהקשר למעשה ההמתה כדי לאפשר בריחה או הימלטות מעונש. נתקיים בהם גם בהקשר זה היסוד הנפשי ביחס לתוצאה הקטלנית ונתקיימה המטרה המיוחדת של ביצוע העבירה לצורך הבריחה או ההימלטות מעונש. לאור האמור, אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי אשר הרשיע את השניים בעבירות הקשר, השוד, ובעבירת הרצח על שלוש חלופותיה. אולג – אחריות פלילית כמבצע בצוותא אחריות לעבירות קשר ושוד 14. אולג לא נכח פיזית בזירת הפשע. הוא לא ביצע במו ידיו את מעשה השוד, ולא השתתף בהמתתו של המנוח. עם זאת, בית המשפט המחוזי ברוב דעות קבע כי תשתית הראיות מצביעה על כך שהוא היה שותף עיקרי לביצוע עבירות הקשר לשוד והשוד במובן זה שהוא יזם את ביצוע השוד, תוך ניצול היכרותו עם המנוח, יצר את הקשר בין השותפים, ואת הזיקה בין המנוח לשותפים האחרים על ידי תיאום המפגש ביניהם. הוא תכנן את ארוע השוד עם שאר הקושרים, בין היתר, על ידי סיור מוקדם בזירת הפשע, ובמועד ביצוע העבירות נתלווה לקבוצה, תיאם טלפונית את המפגש בין הקושרים לבין המנוח, ויצר מצג כאילו הוא עומד להיכנס עמם לדירה. רק ברגע האחרון סטה והלך לדרכו כדי ליצור לעצמו אליבי, אולם גם אז היה בקשר טלפוני שוטף עם חברי הקבוצה הן בשעת הארוע והן בסמוך לאחריו ונטל חלק, אם כי ממרחק, במהלך הארועים. על פי הודעתו של דימיטרי (ע/1), על פי התכנון המוקדם, השלל מהשוד אמור היה להתחלק בין ארבעת השותפים – הוא ודימיטרי, ארקדי ואיגור. מעורבותו הפעילה והעיקרית של אולג בתכנון הקשר הפלילי, כולל סיור מוקדם במקום עם השותפים, נוכחותו במקום בסמוך לפני ביצוע העבירות, תיאום המפגש בין הקושרים למנוח ומעורבותו בעבירות ממרחק במהלך ביצוען ובסמוך לאחריהן הופכים אותו בבירור למבצע בצוותא עם השותפים האחרים בכל הקשור לעבירות הקשר הפלילי והשוד. אולג עונה להגדרת "מבצע בצוותא" על פי סעיף 29(ב) לחוק העונשין יחד עם שאר השותפים בכל הקשור לעבירות הקשר והשוד. הוא עונה להגדרה של "מבצע בצוותא" על פי סעיף 29(ב) לחוק העונשין הקובע" "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה הם מבצעים בצוותא, ואין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". המבצעים בצוותא הם שותפים ראשיים בביצוע העבירה. הם נוטלים חלק בביצוע העבירה כמבצעים ישירים ומשמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית (ע"פ 2814/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נא(3) 388, פסקה 27 לפסק דינו של הנשיא). נדרש כי לכל אחד יהא היסוד הנפשי הנדרש לעבירה אותה הם מבצעים וכן מודעות לכך שהם פועלים בצוותא. לא נדרש כי כל אחד יבצע בעצמו את כל היסודות העובדתיים של העבירה. המבצע בצוותא הוא בעל שליטה על העשייה העבריינית. מבצע עיקרי הוא זה אשר תרומתו לארוע העברייני רב המשתתפים מתבטאת בהתנהגות וביחס נפשי המקנים לו מעמד של "אדון העשייה" (פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך ב', תשמ"ז, עמ' 197). "המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית – מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של "איש פנים". תרומתו היא "פנימית"" (פלוני, שם, פסקה 28). המבצעים בצוותא הם כולם עבריינים ראשיים, ואחריותו של כל אחד הינה אחריות ישירה, תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא "פנימית". כל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה...". (הנשיא ברק בע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פד"י נ(3) 239, 250). בביצוע בצוותא תתכן חלוקת תפקידים בין העבריינים באופן שיפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים מבלי שכל אחד ימצה, הוא עצמו, את יסודות העבירה כולם, ובלבד שחלקו בהגשמת התכנית הפלילית המשותפת הוא מהותי וממשי. "אחדות המקום והזמן אינה חיונית, ובלבד שחלקו של כל אחד מהם הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית" (פרשת מרדכי, שם, עמ' 250). אף שחלקו של המבצע בצוותא צריך להיות מהותי להגשמת התכנית המשותפת, אין זה תנאי הכרחי או מספיק לביצוע בצוותא שהעושה יהיה נוכח במקום העבירה. "אין זה תנאי הכרחי, שכן ביצוע בצוותא עשוי להתקיים ללא נוכחות פיזית. מבצע בצוותא עשוי לפעול ב"שלט רחוק", או להימצא במרחק כשומר או מתריע" (פלוני, שם, פסקה 28). כדבריו של השופט מצא בפרשת משולם (דנ"פ 1294/96משולם נ' מדינת ישראל, פד"י נב(5) 1, פסקה 31): "אכן, בעידן המודרני אין צידוק ענייני לדרישת הנוכחות. הפיתוח הטכנולוגי מאפשר לעבריין להשתתף בביצוע עבירה, ואף לשלוט בנעשה בזירת ביצועה הלכה למעשה, מבלי להתקרב למקום הביצוע בעצמו, באמצעות הטלפון, המחשב, הפקסימיליה ואפילו האינטרנט. ואם הוא מצוייד באמצעי הנדרש, יכול הוא ליזום ולהנחות את ביצוען של עבירות אפילו מבין כתלי הכלא בו הוא נתון במעצר או במאסר, לא כל שכן בהיותו חפשי, בידו לבצע מעשים הרחק מהזירה, כדי לאפשר לחבריו הפועלים אתו בעצה אחת ובתיאום מראש לעשות מעשים בזירה עצמה. נמצא, שהנוכחות בזירת העבירה אינה אלא בגדר נסיבה עובדתית שלעתים נודעת לה משמעות ראייתית, ולעיתים היא אף חסרת משמעות כזאת; אך בשום מקרה אין לייחס לה משמעות לענין סיווגו הנורמטיבי של צד לעבירה כמבצע בצוותא... התניית האחריות הישירה בנוכחות, במציאות המשפטית החדשה, פירושה ש"סנדקים" ומנהיגי קבוצות עבריינים המשלחים לזירת הביצוע את "דגי הרקק" הסרים למרותם בעוד הם מנהיגים את הפעילות הפלילית מרחוק, ייראו לא כמבצעים בצוותא אלא רק כמשדלים. אפשרות זו, שבודאי אינה משקפת את הדין הרצוי, אינה מתחייבת אף מן הדין המצוי". ראה לענין זה גם את מאמרו של פרופ' א. אנקר, על ההבחנה בין המבצע בצוותא למסייע, מחקרי משפט יז'(תשס"ב), 2002, עמ' 339. סיווג מעמדו של נאשם כמבצע בצוותא נגזר, איפוא, משילוב התרומה הפיסית של עושה העבירה עם המישור הנפשי, הנוגע ליחס החפצי בביצועה של העבירה. ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה הינו בעל עוצמה מבחינת מידת הענין שיש לו בביצועה, כך ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של מעורבות ביסוד הפיזי-עובדתי, ולהפך (ע"פ 8710/96 וינמן נ' מדינת ישראל, פד"י נא(5) 481, 549-550; פרשת משולם, שם, עמ' 25-6). די במעשה שנעשה לביצוע העבירה, החורג מהכנה גרידא, והמלווה ביסוד נפשי מתאים, כדי למלא את היסוד ההתנהגותי הנדרש לסיווג משתתף כמבצע בצוותא. הוא ישא באחריות גם אם הוא עצמו לא השלים את בצוע העבירה. המבצע בצוותא, בתורת בעל שליטה על העשייה העבריינית, נבדל מהמסייע ומהמשדל שהם שותפים חיצוניים לעבירה ותרומתם היא חיצונית לעבירה, קרי: המשדל שותף חיצוני באמצעות תרומה ליסוד הנפשי של המבצעים; המסייע שותף חיצוני באמצעות יצירת תנאים שנועדו להקל או לאפשר את הגשמת ביצוע העבירה בידי המבצעים (ראה מ. גור אריה, צדדים לעבירה – תיקון 39 לחוק העונשין במבחן הפסיקה, מגמות בפלילים, 2001, עמ' 82). אולג הוא עבריין ראשי, מבצע בצוותא, שתרומתו "פנימית" לקשר הפלילי ולעבירת השוד, אף שלא נכח בבצועה. מעורבותו ביצירת הקשר הפלילי עם יתר הקושרים, הנהגתו את תכנון השוד, ובכללו ההחלטה לחלק את השלל בין הארבעה, בצוע ההכנות לביצוע השוד ביחד עם חבריו בנסיעה למקום בסמוך לפני הארוע, ביצירת הפגישה המתואמת בין הקושרים למנוח בסמוך לפני מועד השוד והרצח, והקשר הטלפוני השוטף שהיה לו עם הקושרים הן במהלך ביצוע מעשי העבירות והן מיד לאחריהם, הופכים אותו למבצע בצוותא עם חבריו לענין עבירות הקשר והשוד. זאת ועוד: לענין זה, הוא לא היה מבצע בצוותא מן השורה. הוא שימש ראש הקבוצה, מי שהנהיג אותה, יוזם הקשר הפלילי ומתכננו, ה"רוח החיה" שהניעה את גלגליו. הוא בבירור "אדון העשייה", יוזם רעיון השוד, ומחבר וטווה את החוטים המקשרים ומחברים בין השותפים השונים בינם לבין עצמם ובינם לבין המנוח. הוא לא רק נמצא במעגל הפנימי של מבצעי עבירות הקשר והשוד אלא הוא הכח המניע והיוזם שלהן, ונטל חלק חלקי בביצועם הפיזי, תוך חלוקת תפקידים מתוחכמת בינו לבין האחרים כדי להותיר את עצמו מחוץ למערך הפיזי של הוצאתן מן הכח אל הפועל (השווה פרשת מרדכי, שם, עמ' 251; ע"פ 2111/99 חיירו נ' מדינת ישראל, פד"י נח(1) 411). בהיותו אדון לפעילות העבריינית, לא היה אולג חייב להיות נוכח בזירת העבירה. השתתפותו בתכנון עבירת השוד וקידומה עד לשלב של ביצועה הפיזי בידי אחרים, משווים לו מעמד של מבצע בצוותא לקשר ולשוד אף שלא נכח בזירת הפשע. נתקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לבצוע הקשר והשוד ויש לו מעורבות מהותית בחלק מן היסודות העובדתיים של העבירות שבוצעו; הוא אחראי לתכנית המשותפת שהוצאה מן הכח אל הפועל (גור אריה, צורות של בצוע עבירה פלילית, פלילים א', 29, 32; קרמניצר, המבצע בדיני העונשין – קווים לדמותו, פלילים א', עמ' 65, 73). אולג היה, אפוא, מבצע בצוותא, שותף מלא ועיקרי לקשר הפלילי יחד עם שאר המעורבים; אף שלא נכח בזירת העבירה, הוא היה מבצע בצוותא של עבירת השוד, אף שיסודותיה העובדתיים נתמלאו בידי מבצעים אחרים. סוגיית אחריות אולג כמבצע בצוותא של עבירת הרצח 15. מעורבותו של אולג כמבצע בצוותא לענין עבירות הקשר והשוד איננה מייתרת את בחינת השאלה האם יש לראותו במעמד דומה גם לענין עבירת הרצח, ואם כן, לאיזו חלופה מחלופות עבירת הרצח בהן הורשעו השותפים האחרים. מעשה ההמתה של המנוח בוצע על ידי השותפים האחרים בכוונה תחילה, תוך כדי ביצוע עבירת השוד בדירת המנוח וכדי להקל על בריחתם והימלטותם מעונש. האם אולג אחראי אף הוא למעשה ההמתה אף שלא נכח בזירת הפשע? דיני האחריות לעבירה הנוספת 16. אין חולק כי ביצוע עבירת השוד היווה המטרה העיקרית שלשמה קשרו השותפים לעבירה קשר פלילי ביניהם. מעשה ההמתה היווה עבירה נילווית למעשה השוד. הדין הפלילי העוסק בסוגיית השותפים לעבירה מבחין, לענין אחריות שותף לעבירה נילווית אותה לא הוא עצמו ביצע, בין מצב שבו העבירה הנילווית התבצעה כחלק מהתכנון המקורי או, מקום שלא היוותה חלק מהתכנון המקורי, המבצעים בצוותא היו מודעים בפועל לאפשרות ביצועה, לבין מצב שבו אחד או חלק מהשותפים בצעו עבירה שונה או נוספת אגב ביצוע העבירה העיקרית וזאת בלא שהיתה ציפיות בפועל של האחרים להתרחשות סטייה כזו מן התכנית המשותפת. במקרה הראשון, שבו היתה העבירה הנוספת חלק מהתכנון המקורי, או שהיוותה סטייה מהתכנון תוך מודעות לאפשרות ביצועה, קמה אחריות ישירה על כל השותפים לביצועה (פרשת מרדכי, שם, סעיף 17 לדברי הנשיא ברק). לעומת זאת, כאשר העבירה הנוספת לא היתה חלק מהתכנון, והיוותה סטייה מהתכנית המקורית, ולא נצפתה בפועל על ידי יתר השותפים, אך ניתן היה לצפות אותה בכח על פי מבחן "אדם מן הישוב" כי אז יחול סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין (ע"פ 3006/96 מטיאס נ' מדינת ישראל, תק-על 97(3) 172, 180). הוראה זו קובעת כי במקרה זה ישאו באחריות לעבירה הנוספת יתר המבצעים בצוותא, ובלבד, שאם העבירה הנוספת דורשת כוונה, ישאו שאר השותפים באחריות פלילית בגינה כעל עבירה של אדישות בלבד. אם לא נתקיימה ציפייה בכח של יתר השותפים, כי אז לא תחול עליהם כל אחריות לביצוע העבירה הנוספת. מכאן, כי מקום שישנה ציפיות בפועל לביצוע עבירה צפויה, כי אז קמה אחריות ישירה על השותפים על פי דיני השותפות הרגילים (לביקורת בספרות המשפטית על ייחוס העבירה הצפויה לשותף כמבצע בצוותא גם בהעדר תרומה של ממש מצדו להתהוות העבירה, ראה מ. גור אריה, צדדים לעבירה תיקון 39 לחוק העונשין במבחן הפסיקה, מגמות בפלילים, 2001, עמ' 82, בעמ' 100-101). מקום שקימת ציפיות ב"כח" לביצוע עבירה נוספת אגב ביצוע עבירה אחרת, כי אז קמה אחריות נגררת של מבצעים בצוותא על פי התנאים האמורים בסעיף 34א, לחוק. לא נתקיימה אף ציפיות בכח בנסיבות ביצועה של עבירה נגררת, לא תחול אחריות על מבצע בצוותא שלא לקח חלק בביצועה (ראה גם ע"פ 7085/93 נג'אר נ' מדינת ישראל, פד"י נא(4) 221; פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך ב', עמ' 338; פרשת משולם, שם, עמ' 35). לעומת האחריות הישירה של מבצע בצוותא מקום שקימת ציפיות בפועל לבצוע עבירה נוספת, הרי באחריות הנגררת מכח סעיף 34א לחוק מבוססת אחריות השותף על ציפיות בכוח בלבד גם אם לעבירה עצמה נדרש יסוד נפשי של מחשבה פלילית. בהתחשב בהרחבה הניכרת שמרחיב סעיף 34א את גבולות האחריות הפלילית, ישנה חשיבות לבחינה קפדנית של מכלול הנתונים והנסיבות בטרם תתקבל הכרעה בשאלה אם נתקיימה אצל מבצע בצוותא יכולת אובייקטיבית לצפות את ביצועה של העבירה הנוספת שבוצעה בפועל בידי שותף אחר, "ציפייה הנבחנת באמות מידה של סבירות ומקובלות של אדם מן הישוב" (השופטת ביניש בע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, תק' על' 2001(2) 478, פסקה 11). שאלת הציפיות בהקשר זה נבחנת אמנם על פי אמת מידה אובייקטיבית, אך נקודת המוצא לבחינת הציפיות בכוח מתבססת על הקשר הדברים הסובייקטיבי הנוגע לאותו שותף ביחס לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. לא במקרה, על פי הוראות סעיף 34א לחוק, בחינת השאלה נעשית בהתאם לאמת המידה של יכולת הציפייה "בנסיבות הענין" (פרשת דהן, שם, פסקה 11; ע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פד"י נג(5) 871, פסקה 9). אין דרישה לנוכחות פיזית של השותף כתנאי מוקדם לקביעת אחריותו בגין עבירה נוספת שנעברה על ידי שותפו, וזאת בין לצורך דיני השותפות הרגילים ובין לצורך אחריות נגררת לענין סעיף 34א לחוק (פרשת דהן, שם, פסקה 12; פלונים, שם, עמ' 403; פרשת משולם, שם, עמ' 1). עם זאת, נוכחות השותף בזירה בעת בצוע העבירה הנוספת על ידי חברו עשויה לתרום בהיבט הראייתי להסקת מסקנה בדבר קיום ציפייה בפועל או אפשרות ציפייה בכח, לפי הענין. מצד שני, ההעדרות מן הזירה מצריכה מצידה משקל ראייתי בעל עוצמה לביסוס מסקנה בדבר מעורבות השותף הנעדר בעבירה נוספת אשר בוצעה בפועל בידי חבריו שנכחו במקום. מן הכלל אל הפרט: אחריות אולג לעבירת הרצח כעבירה נוספת 17. אולג הורשע בהחלטת רוב שופטי בית המשפט בעבירת רצח על פי שלושת החלופות של סעיף 300(א)(2),(3) ו-(4). האם קביעה זו עומדת במבחן הראיות שהובאו ועולה בבירור מן הנסיבות במידה ובשיעור הנדרשים לצורך קביעת אחריות פלילית? יש לבחון את שתי אלה: האם חרף העובדה שאולג לא היה נוכח כלל בזירת הפשע בעת ביצוע השוד וההמתה, היתה לו מודעות בפועל לכך שעבירת הרצח עומדת להתבצע, בין כחלק מתכנון מקורי של הקשר הפלילי, ובין כסטייה צפויה מראש מהתכנית הפלילית שנרקמה בין השותפים לקשר. אם התשובה לכך חיובית, כי אז הוא אחראי אחריות ישירה למעשה הרצח. אם התשובה לכך בשלילה, כי אז יש צורך לבחון את השאלה השניה, האם נתקיימו באולג תנאי סעיף 34א לחוק בדבר אחריות מבצע בצוותא לעבירה נגררת שעבר שותף אחר, והמבחן לכך הוא האם בנסיבות הענין היתה לו מודעות בכח לאפשרות ביצוע הרצח במובן זה שאדם מן הישוב באותן נסיבות יכול היה להיות מודע לאפשרות בצועה כעבירה נוספת אגב ביצוע השוד. השאלות האמורות אינן קלות להכרעה. עם זאת, בסופו של יום נראה לי כי רמת ההוכחה שהוצגה במשפט ביחס ליסוד הנפשי של אולג בהקשר לעבירת הרצח אינה עונה על הרמה הנדרשת לצורך הרשעתו בעבירה זו בתורת מבצע בצוותא עם חבריו, אשר בצעו בפועל את מעשה הרצח בעוד הוא לא נכח כלל בזירה, ולא לקח חלק בביצוע בפועל של השוד וההמתה. הדברים אמורים הן לענין אחריותו הישירה של אולג כמבצע בצוותא של עבירת הרצח כעבירה צפויה, והן לענין אחריותו לרצח בתורת עבירה נוספת נגררת מכח סעיף 34א לחוק. ראשית, לבד מקטעי דברים ומנסיבות שונות העולות כדי הסתברות בלבד, לא הובאו הוכחות, מעבר לספק סביר, כי היה תכנון מוקדם לביצוע רצח המנוח, וכי אולג היה שותף לו. האמרה המפלילה היחידה ממנה ניתן להסיק כי במסגרת הקשר הפלילי שאולג נמנה עליו, דובר גם באפשרות כי המבצעים ימיתו את המנוח במסגרת השוד שיבצעו בביתו היא זו של דימיטרי במשטרה אשר נתקבלה כראיה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות. מדבריו של דימיטרי עולה כי דובר בין הקושרים על אפשרות כי במסגרת השוד יהיה גם מעשה המתה (ע/1, מט76/01, קלטת 2 עמ' 77 עד 81, ועמ' 83). על התכנון על פיו אולג אמור היה להיכנס יחד עם הקבוצה לדירת המנוח ולבצע את העבירות עם שאר השותפים דיבר דימיטרי במשטרה (ת/165 עמ' 8). השותפים תכננו להכות ולקשור את המנוח תוך כדי כך "שהכל נלקח בחשבון" (ע/1 עמ' 77), ובכלל זה האפשרות כי בסופו של דבר "יכול להיות שזה יסתיים במוות" (ע/1 עמ' 79-80). דימיטרי אומר במשטרה (עמ' 77 ואילך): "חוקר: תגיד לי דבר כזה? אה... כש.. איגור הציע לך את העסק הזה, ז"א ממש בהתחלה... חשוד: אהה חוקר: הוא אמר במה מדובר – ז"א מה זה העסק הזה? ז"א הרי אנשים לא נותנים סתם כסף ככה סתם, נכון? חשוד: כן. חוקר: מה הוא אמר?... שזה יהיה שוד! חשוד: הוא אמר "שאנחנו נשדוד" זהו, שם, ז"א – שוד... חוקר: אבל איך – עם רצח? או סתם שוד וללכת? חשוד:... אני כששאלתי אותו, ז"א אני אומר איך זה? אני אומר, אהה חוקר: שוד? חשוד: כן, זהו, ז"א נו, כשהוא התחיל להגיד שזה... הכל...נו, כאילו נל(נלקח בחשבון) הכל... חוקר: אהה... .... חוקר: תגיד לי: ז"א אז שאלת איך זה ומה – איך הוא הסביר לך? איגור? חשוד: אני שאלתי מי זה יהיה, זהו. הוא אמר שזה.. כאילו.. איזה מידע טוב ושזה.. בן אדם אמין – נו, ז"א מציע את כל זה. שמי זה שיהיה שם – הוא אמר אשה בעל וילד. אני אומר: "ואיך אתם מתארים לעצמכם את זה? חוקר: אהה. מה הוא ענה לך? חשוד: זהו... הוא אמר לי... אה, הוא אמר לי שיכול להיות שזה... כאילו שיכול להיות שזה... נו, ש... עם כזה... יסתיים במוות. חוקר: אה, ז"א שיהיה רצח? חשוד: כן, אני אומר: "אני לא... מסכים". חוקר: רצח של שלושה? חשוד: כן... כן, כן אני אומר אני "אני לא מסכים... אני אמרתי שאני לא אלך לשם כל עוד... אני אומר: אני בכלל לא אלך לשם שיהיה שם ילד – בכלל לא אלך לשם... אני אומר הילד יהיה שם – אני לא הולך לשום מקום... האשה... שהוא אשה והילד. אני אומר: הילד, אני אומר – אני לא הולך לשם. חוקר: לגבי תוצאת המוות איך, איך נפתר, ז"א אתה הסכמת שתהיה שם תוצאת מוות? חשוד: לא. הוא אמר ש... כאילו זה עוד לא, לא ברור – אנחנו עוד נבדוק הכל, ככה. חוקר: נו, אבל אם אתם נכנסים לשם בלי מסכות, אז האדם יוכל לזהותכם אם תשאירו אותו חי. חשוד: לכן התחלתי מיד זה... לקשור לו את הגזה... חוקר: מתי, איפה ומתי זה נידון? חשוד: במכונית, כנראה כשהיינו ביחד עם אולג. חוקר: באיזה יום זה? כמה ימים לפני זה? חשוד: כן. חוקר: כשהוא נכנס לבד? חשוד: כן... חוקר: כן. אין שום קשר? ז"א הכל יצא מאולג? חשוד: כן... חוקר: עכשיו תגיד לי דבר כזה. איפה נידון מה שאתה אמרת, זה שאולג, שכולכם נוכחתם? איפה נידון מה בדיוק יהיה... מה מה בדיוק צריך לעשות שם בדירה? חשוד: נדון במכונית. חוקר: מתי? ביום שאולג עלה לבדו? חשוד: כן חוקר: מה בדיוק נאמר? מי אמר מה? חשוד: כאילו נידון... הם דנו עם איגור מה חוקר: מי הם? חשוד: אולג עם איגור, מה לעשות מה". במשפט שינה דימיטרי את גרסתו לגבי המעורבים בשוד וברצח. ביחס לאולג הוא מתאר בעדותו את יוזמת אולג להיווצרות הקשר בין הקושרים לצורך ביצוע השוד. במשפט (עמ' 22) אומר דימיטרי, בין היתר: "ש. אתה יודע שהמנוח הכיר את אולג ואתה גם יודע שאם אולג היה נכנס לדירה המנוח היה מזהה אותו והיה מגיע דרכו אליכם, נכון או לא? ת. אם אולג היה אתנו הוא היה צריך להיכנס אחרון. אנחנו היינו צריכים מיד לכפות אותו. אולג אמר שלא תהיה בעיה עם זה. ש. אתה מתחמק להשיב על השאלה הזו כי אתה יודע שהמסקנה היא ברורה, הכונה היתה מראש להמית את המנוח כדי שהוא לא יגיע אליכם. ת. אני לא ידעתי את זה, מדבריו של אולג היה ברור שהמנוח לא יפנה לשום מקום... אולג אמר שהמנוח לא יפנה לשום מקום ושיפתח את הדלת... בתחילה היתה שיחה כזו שאולג התחיל לספר על זה, אני שאלתי אותו מי יכול להיות בדירה, אולג אמר לי שיכולים להיות המנוח, אשתו והילד ושיהיה צורך להרוג אותם... אמרתי שבחיים אני לא אהרוג אשה וילד. ש. אני אומרת לך שמראש תכננתם אתה ושלושת הנאשמים גם לשדוד וגם לרצוח את המנוח כדי שהוא לא יוכל להוביל את המשטרה אליכם. ת. לא נכון". הנה כי כן, בהודעתו במשטרה מתייחס דימיטרי לכך שהאפשרות כי מבצעי השוד יהרגו את המנוח עלתה לדיון ביניהם, אולם אין זה ברור מדבריו האם ההמתה נכללה באופן מגובש בתכנון המוקדם או עלתה רק בגדר אפשרות, ובאיזו מידה נתגבשה החלטה כלשהי של הקושרים בענין זה. בעדותו במשפט אנו רואים כי דימיטרי שוב חוזר לשיחה שהיתה עם אולג בענין אפשרות ההמתה, אך לשאלה ישירה אם היה תכנון מראש בענין זה הוא עונה בשלילה. משברירי הודעתו ועדותו של דימיטרי קשה להסיק מסקנה מפלילה ברורה. מדובר, אכן, בראשית ראייה בענין דיבורים בין הקושרים על אפשרות המתת המנוח, אך אין די בכך כראייה מפלילה לתכנון רצח במסגרת הקשר הפלילי, ככל שהדבר נוגע למעורבות אולג בתכנון מראש של מעשה ההמתה, או בציפייה של אפשרות כי רצח יתלווה למעשה השוד. לאמירות של דימיטרי מתלוות נסיבות מהן אפשר וניתן היה להסיק, בבחינת היקש לוגי, כי הקושרים, ובהם אולג, תכננו מראש להרוג את המנוח תוך כדי ביצוע השוד, וזאת כדי לטשטש את זהותם, ולמנוע את הסגרתם למשטרה על ידו. אולג היה היחיד מבין הקושרים שהכיר היטב את המנוח. הוא התקשר אליו זמן קצר לפני ארוע השוד ותיאם מפגש בינו לבין הקבוצה. אנשי הקבוצה נכנסו לדירה בפנים לא רעולות. סביר להניח, איפוא, כי אם המנוח לא היה נרצח, הוא היה מסגיר מיד את אולג למשטרה כמי ששלח את הקושרים לבצע שוד בביתו, וממנו ועד לזיהוי מבצעי השוד הדרך היתה קצרה. הזיהוי הוודאי של אולג והעדר נסיונם של הקושרים לכסות את פניהם כדי להסתיר את זהותם בידי המנוח עשויים להצביע על תכנון מוקדם לקטול את חייו כדי שלא יסגיר את כל הארבעה למשטרה. ועוד, אולג והקושרים האחרים נקטו בצעדים שונים כדי להעלים את זהותם מגורמי החקירה שעתידים היו להיכנס לתמונה בשלב כלשהו לאחר ביצוע העבירות. כך, אולג ביצע את שיחת תיאום המפגש עם המנוח מטלפון ציבורי ולא מטלפון אישי כדי לטשטש בעתיד את זהותו כשייחקרו המתקשרים לדירת המנוח בסמוך לפני מותו. ברי כי היתה לכך משמעות מבחינת גורמי המשטרה, אך לא היתה לכך חשיבות מבחינת המנוח, שאילו נותר בחיים היה כך או כך מסגיר את אולג למשטרה כמי ששלח את מבצעי השוד לביתו. גם המעורבים האחרים בבצוע העבירות נזהרו שלא להותיר טביעות אצבע מפחד המשטרה על ידי שימוש בכפפות וחזרה לדירה לאחר השוד והרצח כדי לקחת את סרט הצלוטייפ, שאלמלא נלקח היה משאיר עקבות טביעות אצבע. אולג גם היה בקשר טלפוני רצוף ואינטנסיבי עם הקושרים בימים שקדמו לשוד ולרצח, ביום ביצוע העבירות ובימים שלאחר מכן. הם שוחחו עמו לפני כניסתם לדירה לצורך ביצוע העבירות, וכן באמצעות טלפון תוך כדי שהותם בה, ולאחר יציאתם ממנה, אולם לא נדע בבירור את תוכנן של השיחות. כנגד משקלן הנכבד של נסיבות אלה, חשוב להדגיש כי שלושת הקושרים שבצעו את העבירות בדירה לא הצטיידו קודם לכן בכלי נשק כלשהם, בין נשק קר ובין נשק חם; כמו כן, דימיטרי הזכיר בהודעתו כי בהיותם בדירה הביא סמרטוט כדי לכסות את עיניו של המנוח בעת שנכפת והופל לקרקע. עובדה זו אינה מתיישבת עם אדישותם של השלושה מפני זיהויים על ידי המנוח. שני נתונים אלה אינם משתלבים בהכרח בתיזה של קיום תכנון מוקדם של מעשה ההמתה. שאלה היא אם יש די בראיות שפורטו כדי להצביע מעבר לספק על מעורבותו של אולג בעבירת הרצח בתורת מבצע בצוותא עם חבריו, אף שלא נכח בזירת הפשע. העובדה כי אולג לא נכח בזירת הפשע בעת בצוע העבירות מצריכה משקל ראייתי כבד במיוחד כדי לבסס את אחריותו לעבירת הרצח, בבחינת עבירה נוספת לעבירה העיקרית של שוד שאותה תכנן ולה נמצא אחראי. אילו נכח במקום בעת ביצוע העבירה הנוספת, אחריותו לביצועה היתה קלה יותר להוכחה, כדבר הנלמד מן הנסיבות. הראיות הקיימות מצביעות על אפשרות מסתברת כי אולג היה מעורב בעבירת הרצח בנוסף לעבירת השוד, אף שלא נכח במקום. אולם אין בהן את אותה עוצמה וחד-משמעיות הנדרשת לצורך הפללה בעבירה זו. בגרסה קטועה של דימיטרי שנמצאו לה חיזוקים בנסיבות אובייקטיביות שונות אין כדי לספק את מלוא העוצמה הראייתית הנדרשת לצורך הרשעת אולג בעבירת רצח, במצב בו לא היה נוכח כלל בזירת הפשע, ומקום שברי כי העבירה העיקרית שלשמה יזם את הקשר הפלילי היתה שוד. אכן, קימת הסתברות כי מעשה ההמתה של המנוח היה בגדר התכנון המקורי, או למצער, כי לאולג היתה מודעות בפועל לכך שהמתת המנוח היא בגדר מעשה אפשרי אגב ביצוע עבירת השוד. אולם אין די בהסתברות לענין זה מקום שנותר ספק הגורע ממידת הוודאות הנדרשת לצורך קביעת אחריות ישירה של שותף לעבירה באשמת רצח. עובדת אי המצאותו של אולג בזירת הפשע בעת ביצוע העבירות והעובדה כי הראיה המפלילה העיקרית לענין זה היא גרסה מגומגמת של דימיטרי במשטרה ובבית המשפט אינן מניחות וודאות מספקת הנדרשת לצורך הרשעה בפלילים בעבירת רצח בבחינת אחריות ישירה של שותף לעבירה. בנסיבות הענין, ובזהירות המתבקשת בדיון בפלילים, אני מתקשה למצוא את אולג אחראי בעבירת רצח גם בתורת מבצע בצוותא של עבירה נגררת לשוד במסגרת סעיף 34א לחוק. לענין אחריות פלילית במסגרת זו, די במודעות בכח לאפשרות ביצועו של רצח אגב מעשה השוד. לצורך כך, החלופות הרלבנטיות הן רצח תוך ביצוע עבירה אחרת ורצח לצורך הימלטות מעונש שאינן דורשות כוונה מיוחדת ומסתפקות ביסוד נפשי של פזיזות לגבי תוצאת הקטילה. אף שיש נסיבות העשויות לתמוך במסקנה בדבר קיום מודעות בכח לאפשרות ביצוע מעשה רצח אגב ביצוע השוד, אין זו מסקנה חד משמעית בנסיבות מקרה זה, מקום שאולג לא היה נוכח כלל בזירת הפשע בשעת מעשה, ומעורבותו בתכנון הקשר הפלילי לכל אורך הקו התמקדה בעבירת השוד כמטרה מרכזית. גם בהקשר זה חשוב לציין כי הקושרים נכנסו לבית המנוח בלא כל נשק קר או חם בידיהם, וכי אולג היה עימם עד סמוך לזמן בו נכנסו לזירת הפשע וסביר להניח כי ידע, בתור מי שהיה מצוי בפרטי תכנון העבירה, כי הם אינם מצויידים בנשק, ונותרת אפשרות, גם אם רחוקה, כי אפשר שהניח עקב כך כי אין בכוונתם להמית את המנוח ואף לא צפה בהכרח התרחשות כזו. לא ניתן לשלול לחלוטין את האפשרות כי אותה עת, ובטרם נכנסו לבית המנוח, עדיין לא גמלה בלב הקושרים ההחלטה להמיתו, והחלטה זו נתגבשה אצל חברי הקבוצה רק בעת שהיו בדירה. כלל הנסיבות אמנם מעלה חשד כבד כי אולג היה בעל מודעות בפועל, או למצער, בעל מודעות בכח לגבי אפשרות המתת המנוח אגב השוד, אולם חשד זה אינו מגיע לרמת הוודאות הנדרשת לצורך הרשעה פלילית בעבירת רצח. המדובר במצב גבולי, קשה להכרעה, המצדיק בסופו של יום ליהנות את הנאשם מן הספק, נוכח חולשת הראיות בכל הקשור למעורבותו של אולג בעבירת הרצח. לאור כל האמור, אציע לזכות את אולג מן הספק מעבירת הרצח, ולהותיר בעינה את הרשעתו בעבירות הקשר הפלילי והשוד. העונש 18. בית המשפט המחוזי דן את שלושת המערערים לעונש מאסר עולם בגין עבירת הרצח בה הורשעו. הוא צירף לכך עונש נוסף של 5 שנות מאסר בגין עבירות הקשר הפלילי והשוד, במצטבר למאסר העולם. לגבי ארקדי הופעל עונש מאסר על תנאי בן 15 חודשים שהיה תלוי נגדו, וזאת במצטבר לשאר העונשים שהוטלו. לאור הצעתי לזכות את אולג מההרשעה בעבירת הרצח ולהותיר בעינה את הרשעתו בעבירות הקשר והשוד, נדרשת התייחסות מיוחדת לעניינו בהיבט הענישה. נפתח בערעוריהם של ארקדי ואיגור לענין העונש, ולאחר מכן נדון בעניינו של אולג. טענות ארקדי ואיגור לעונש – צבירת עונש למאסר עולם 19. עיקר טענותיהם של ארקדי ואיגור לענין העונש נסב על צבירת העונשים שנגזרו עליהם בגין עבירות הקשר הפלילי והשוד לעונש מאסר העולם שהוטל עליהם בגין עבירת הרצח. נטען, כי אין מקום לגזירת הדין במצטבר בדרך זו, וכי הדבר נוגד את עקרון הענישה הנוהג לפיו, גם מקום שניתן להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שנתגלו מן העובדות שהוכחו, אין להענישו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה. שאלה נוספת עולה האם, בהנחה כי מדובר בענייננו לא רק בעבירות שונות אלא גם במעשים שונים, ראוי, בבחינת מדיניות ענישה ראויה, לצבור עונש נוסף על עונש מאסר עולם חובה המוטל על אדם בגין עבירת רצח, או שמא לאור חומרתו וקשיותו של עונש מאסר העולם ראוי לחפוף את העונש הנוסף שנגזר, כדי להותיר גם למי שנשפט למאסר עולם פתח תקוה לחיי חופש בעתיד רחוק. ענישה בעבירות אחדות 20. סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 קובע: "הרשעה בעבירות אחדות בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בכל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". ענייננו שלנו מתמקד בבחינת המושג "אותו מעשה". ההנחה שביסוד הוראת החוק האמורה היא כי, מקום שבו עבירות שונות משתלבות כמקשה אחת למעשה אחד, יש להטיל על הנאשם עונש אחד בגין העבירות כולן ולא עונשים נפרדים בגין כל אחת מן העבירות המרכיבות את המעשה. לעומת זאת, אם העבירות, על פי טיבן, ועל פי תכלית הענישה הפלילית, משקפות מעשים שונים ונפרדים, כי אז ראוי להטיל ענישה נפרדת בגין העבירות השונות גם מקום שבוצעו ברצף זמנים ובמסגרת ארוע עברייני אחד. על עונש בגין עבירות המהוות מעשה אחד אמר בית משפט זה: "העונש הנגזר על נאשם במקרה מעין זה עונש אחד ויחיד הוא, עונש מעשה מיקשה. בית משפט אינו מוסמך להטיל עונשים נפרדים על עבירות שונות המתגלות ב"אותו מעשה", גם אם יוסיף ויחליט לחפוף את העונשים זה אל זה. העונש מעיקרו עונש אחד הוא, מעשה מיקשה, בגין כל העבירות שהן "מעשה אחד" (דברי השופט חשין בערעורו של השותף הנוסף דימיטרי בע"פ 6535/01 דימיטרי קוזירוב נ' מדינת ישראל (פד"י נז(3) 562 פסקה 7); ראה גם ע"פ 6841/01 ביטון נ' מדינת ישראל, פד"י נו(6) 794; ע"פ 6141/01 חליל נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(3) 2437). השאלה אימתי יהווה רצף של עבירות מעשה פלילי אחד לצורך ענישה ומתי הוא יהווה מספר מעשים שיש להעניש בגין כל אחד מהם בנפרד אינה תמיד פשוטה. כאשר עבירה מעצם טיבה נושאת אופי של עבירת שרשרת, כי אז כל אירוע בשרשרת, גם אם מהווה עבירה נפרדת, מאבד את אופיו העצמאי, והופך לצורך ענישה חוליה במעשה אחד אשר אינו ניתן לפיצול. שונה הדבר כאשר, אף שהעבירות מבוצעות ברצף זמן אחד, הן משקפות, על פי טיבן, מעשים שונים שאינם קשורים ואחוזים זה בזה עד לבלי הפרד. שאלת הקלסיפיקציה האמורה נגזרת משניים: מבחינת האופי של העבירות על רקע נסיבות ביצוען וממבט נורמטיבי הנגזר ממדיניות הענישה ומתכלית ההליך הפלילי כאמצעי להגנה על הפרט והציבור. נקודת המוצא הפרשנית היא כי דרך כלל, עבירות שונות מהוות מעשים שונים שבגינם יש להטיל עונשים נפרדים. כדברי הנשיא ברק בפרשת משולם, שם: "תוצאותיה של עבירת השרשרת נוגדות את מטרות המשפט הפלילי, אשר באמצעות עבירות ועונשים ביקש להגן על החיים, על החירות, על הקנין ועל ערכים אחרים של הפרט והציבור. ריבוי עבירות גורר אחריו אפשרות של ריבוי עונשים. רק ריבוי זה עשוי להעניק בנסיבות מתאימות הגנה ראויה על הערכים שהמשפט הפלילי נועד להגן עליהם. קיבוצם המחייב לשרשרת אחת פוגע ביעילות המשפט הפלילי ובמטרות אשר עליו להגשים". האחדת עבירות לגדר מעשה אחד מוצדקת מקום שמדובר בקשר ענייני-עובדתי הדוק ביותר בין העבירות השונות עד לבלי הפרד, ומקום שמדיניות הענישה מתיישבת עם הענשה בגינן בתורת מעשה אחד. לבחינת השאלה מתי מספר עבירות מהוות "מעשה אחד" לצורך ענישה ומתי הן מהוות מעשים שונים כמספר העבירות שבוצעו, הופעלו אמצעי עזר פרשניים ובהם המבחן הדיוני-עובדתי, המבחן המהותי –מוסרי, ומבחן ההרתעה (ע"פ 3504/01 תפעל נ' מדינת ישראל פסקה 6; ע"פ 104/89 דרורי נ' מדינת ישראל פד"י מד(1) 843; ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פד"י נה(3), 407; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פד"י נא(5) 289). המבחן הצורני-עובדתי בוחן אם יש מקום להפריד בין פעולות שנעשו ברצף או שמדובר בפעולה יחידה מתמשכת שלא ניתן או אין מקום לפצלה; המבחן המהותי-מוסרי מתמקד באינטרס הנפגע ובמדיניות החברתית-ציבורית שבענישה. משתלב בכך שיקול הצורך בהרתעת הציבור והיחיד. בענייננו, עבירות הקשר והשוד בהן הורשעו ארקדי ואיגור נבדלות מעבירת הרצח שבצעו, ואין הן יכולות להחשב כ"מעשה אחד" לצורך ענישה. עבירת רצח נבדלת מעבירת שוד בראש וראשונה מבחינת טיבן העובדתי. הן בנויות מיסודות עובדתיים ונפשיים שונים זה מזה. הן נועדו להשיג מטרות שונות. הן מבטאות פגיעות שונות בערכים חברתיים ואנושיים. גם בבחינה המהותית-מוסרית, אין מעשה שוד שעיקרו פגיעה ברכוש כמעשה קטילת חיי אדם הנוטל נפש, החמור שבמעשים על ספר החוקים. דרך כלל, תכלית ההליך הפלילי, ובכללו תכלית ההרתעה, לא תושג במלואה מקום שמעשה שוד ומעשה המתת אדם ייחשבו מעשה אחד לצורך ענישה גם אם התבצעו ברצף זמנים זה לזה. המסקנה היא, אפוא, כי לצורך ענישה אין לראות דרך כלל עבירת שוד ועבירת רצח כמעשה אחד אף אם בוצעו ברצף של זמן, ויש לראותם לא רק כעבירות נפרדות אלא גם כמעשים נפרדים המחייבים ענישה נפרדת וראויה. צבירה או חפיפה של עונשים 21. משהוטלו עונשים נפרדים על עבירות שונות המהוות מעשים שונים, עולה השאלה האם היה מקום להורות במקרה זה על צבירת העונשים שהוטלו בגין הקשר הפלילי והשוד לעונש מאסר העולם שנגזר בגין עבירת רצח, או שמא ראוי היה לחפוף אותם זה לזה באופן מלא או חלקי. אף ששאלת צבירה או חפיפה של עונשים הנגזרים על נאשם בגין עבירות שונות המהוות מעשים שונים שונה היא מהשאלה מתי שורת עבירות שבוצעו מהווה "מעשה אחד" לצורך ענישה אחת, שיקולי מדיניות הענישה המוחלים בשתיהן דומים הם, ביסודם (ענין תפאל, שם, פסקה 8). מהוראת סעיף 45 לחוק סדר הדין הפלילי משתמעת מדיניות ענישה המקילה עם הנאשם בקביעת נקודת מוצא של חפיפת עונשים להבדיל מהצטברותם. על פי הוראה זו, אם לא הורה בית המשפט במפורש על הצטברות עונשים שנגזרו על נאשם, כי אז הם יחפפו זה לזה. רוח מדיניות הענישה השורה על הוראה זו היא רוח המקילה עם הנאשם (ע"פ 237/80 מדינת ישראל נ' קורטאם, פד"י לד(4) 576; ע"פ 269/78 חליוואה נ' מדינת ישראל, פד"י לד(1) 396); לביקורת על גישה זו ראה ע"פ 5443/98 מדינת ישראל נ' מנשרוב (פסקה 3); רות קנאי, הצעה לתיקון קביעת גזר דין מחקרי משפט י"ג, תשנ"ו-1999, עמ' בעמ' 243; רות קנאי, הנחיות לקביעת גזר דין בפסיקת בית המשפט העליון, משפטים כ"ד, תשנ"ד, עמ' 97 בעמ' 126-7). על רקע עקרון זה עולה שאלה האם מדיניות ענישה ראויה מצדיקה צבירת עונשים מקום שהעונש העיקרי הוא מאסר עולם שהוטל בגין עבירת רצח. בענין זה מתנגשים שיקולים וערכים שונים. מחד, מגמות ההרתעה והגמול מושכות לכיוון החמרה בדין על דרך צבירת עונשים מקום שבוצעו מספר עבירות חמורות, אשר כל אחת מצדיקה ענישה נפרדת, ובכללן עבירה של קטילת חיי אדם (ע"פ 399/89 מדינת ישראל נ' זלום, פד"י מו(2) 187). מן הצד האחר ערך האדם כבן אנוש וערך השיקום בענישה שרירים וקיימים גם לגבי הקשים שבעבריינים ובכללם רוצחים, וגם בעניינם יש משקל לערך החברתי-מוסרי המבקש להותיר לכל אדם, באשר הוא אדם, פתח תקוה לחופש ולחיים חדשים. ערך זה אינו מתיישב עם צבירת עונשים לעונש מאסר עולם המוטל על אדם, שמשמעותה עלולה להיות כי לעולם לא יצא לחופשי. ההכרעה בכוחות נוגדים אלה תלויה בנסיבות המקרה, בטיבו של העבריין, באופיין של העבירות וברקע לביצוען (ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פד"י נז(2) 273, 287). (פרשת תפאל, שם, פסקה 8; ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פד"י נה(3) 406). מן הכלל אל הפרט 22. בנסיבות מקרה זה, צבירתם של עונשי מאסר עולם בגין מעשה הרצח עם עונש המאסר בגין מעשי הקשר והשוד שנגזרו על ארקדי ואיגור עונה למדיניות הענישה הראויה. עבירות הקשר והשוד מצד אחד, ועבירת הרצח מן הצד האחר הם מעשים נפרדים שהקו החוצץ ביניהם הוא חד וברור. יסודותיהם שונים בתכלית אלה מאלה. הערכים הנורמטיביים שהם הפרו שונים הם זה מזה. המעשים הם קשים ונוראים כל אחד לעצמו ומצדיקים ענישה נפרדת, אשר תבטא את הפגיעה החמורה שכל אחד מן המעשים פגע הן בפרט והן באינטרס הציבורי הכללי. מעשה השוד בחבורה, אגב חדירה לביתו של המנוח ושדידת רכושו תוך שימוש באלימות קשה ואכזרית כלפיו הוא חמור מאין כמוהו ומחייב, כשלעצמו, ענישה מחמירה. בגינו, נגזרו על ארקדי ואיגור 5 שנות מאסר – עונש שאינו חמור כלל ועיקר כשהוא עומד לעצמו בהתחשב בטיב המעשה ונסיבות ביצועו. יש להניח כי קולתו של העונש בגין עבירת הקשר והשוד הושפעה מחומרת הענישה בגין עבירת הרצח. בצידו, מעשה הרצח שביצעו במנוח מחייב עונש מאסר עולם. ההוקעה המוסרית המתחייבת לגבי מעשי העבירות החמורים שבוצעו מצדיקה ראייתם כמעשים נפרדים שענישה מחמירה בצידם, אשר תבטא את תכלית הגמול העונשי ביחס לכל אחד מהם בנפרד (ע"פ 597/88 אנגל ואביטן נ' מדינת ישראל, פד"י מו(5) 221, 253-6). היתה הצדקה במקרה זה לצבירת העונשים על שום אופיין החמור של העבירות העיקריות שבוצעו – השוד והרצח ועל שום היותן מובחנות אלה מאלה באופן ברור; על שום הנסיבות החמורות והברוטליות שבביצוען; על שום מעשה ההמתה שבוצע בדם קר, ועל אופיו האלים והאכזרי. האינטרס החברתי שבמיצוי הדין עם עבריינים המבצעים עבירות כה חמורות ופוגעים בערך החיים, שלמות הגוף והקנין, מצדיק ענישה נפרדת ומצטברת בגין העבירות השונות. אין הצדקה מוסרית למהילת העונשים בגין עבירות הרצח הקשר והשוד באופן שלא ינתן ביטוי עונשי נפרד לחומרתן, הן כשהן עומדות לעצמן, והן בשילובן אלה לאלה עם מעשה ההמתה (ע"פ 35/89 לוגסי נ' מדינת ישראל, פד"י מו(1) 235). בנסיבות ענין זה, צבירתם של העונשים בדרך בה היא נעשתה בידי בית המשפט המחוזי מוצדקת גם בהינתן הפן האינדיבידואלי-שיקומי של הענישה במובן זה שהיקף העונש שנגזר על ארקדי ואיגור בגין עבירות הקשר והשוד התאפיין מלכתחילה בקולא יתירה, שאינה משקפת את מלוא חומרתם של מעשים אלה. אולם בהצטרפו במצטבר לעונש מאסר העולם יש משום איזון ענישתי ראוי. צבירת העונשים מוצדקת, איפוא, בהיבט של גמול והרתעה, ועם זאת איננה מתעלמת מן המימד האנושי שלאורו, חרף חומרת המעשים, נותר פתח תקוה לחופש ברבות הימים גם למי שמשא חטאו כבד מנשוא. בעניינו של השותף הנוסף דימיטרי, שהורשע אף הוא באותן עבירות, עמדה אותה שאלה עצמה בפני בית המשפט זה בערעור שהוגש מלפניו, והוא פסק בעניינו (שם, פסקה 24): "מסקנתנו היא, אפוא, כי קיומן הנפרד והעצמאי של עבירת הרצח ועבירת השוד, והאכזריות המצמררת שבה בוצעה עבירת הרצח, מצדיקים וביתר מצדיקים הם – את צבירת העונש בגין מעשה השוד לעונש מאסר העולם. לא מצאנו, אפוא, טעם טוב לסטות מהחלטתו של בית המשפט המחוזי, ואנו מחליטים לדחות את הערעור". על דימיטרי נגזר עונש מאסר עולם ועונש של 7 שנים במצטבר בגין עבירות הקשר והשוד וכן בגין אישומים נוספים שצורפו לאותו הליך. אין, אפוא, מקום להתערב בעונש שנגזר על המערערים ארקדי ואיגור, ובכלל זה, על הפעלת המאסר המותנה שנגזר על ארקדי במצטבר ליתר העונשים שהוטלו עליו. עונשים אלה עונים גם לכלל אחידות הענישה ביחס לשותף דימיטרי (פרשת דג'אני, שם). אולג – ענישה 23. נוכח הצעתי לזכות את אולג מן הספק בעבירת הרצח, ולהותיר בעינה את הרשעתו בקשר הפלילי ובעבירת שוד, יש לגזור את עונשו בהתאם לשינוי שחל בהיקף אחריותו הפלילית כפי שנקבעה במסגרת ערעור זה. זיכויו של אולג מעבירת הרצח מביא לביטול עונש מאסר העולם שנגזר עליו בגדר חובה בגין עבירה זו. אשר להרשעתו בעבירות הקשר והשוד, בית המשפט המחוזי דן אותו ל-5 שנות מאסר במצטבר לעונש מאסר העולם בגין עבירת הרצח, שממנה זוכה מן הספק. בנסיבות הענין, ראוי להחזיר את הדיון בעונשו של אולג בגין עבירות הקשר והשוד לבית המשפט המחוזי כדי שיעריך מחדש את מכלול השיקולים הצריכים לענין העונש ויקבע את היקפו לאור תוצאת פסק דיננו זה, וזאת מהטעמים הבאים: העונש שנגזר על אולג בידי הערכאה קמא התבסס על הנחת הרשעתו בעבירות הרצח, השוד והקשר במשולב. הנחה זו השפיעה על היקף הענישה שנגזרה עליו בגין עבירות הקשר והשוד, אשר נלווה לעונש העיקרי שנגזר עליו - מאסר עולם בגין עבירת הרצח. שיקולי הענישה בגין עבירות הקשר והשוד כנילוות למאסר העולם בגין עבירות הרצח, אינם בהכרח זהים לשיקולים הצריכים להנחות לענין עבירות אלה כשהן עומדות לעצמן; מכל מקום, האיזון הפנימי בין המרכיבים השונים שבענישה עשוי להשתנות עקב המהפך המהותי שחל בתשתית ההרשעה ובמהות אחריותו של העבריין. לא הרי עונש נילווה המוטל במצטבר לעונש מאסר עולם חובה, שאינו מתיימר לשקף את מלוא חומרת המעשים שבגינם הוא נגזר, כהרי עונש בגין מעשים אלה, כשהוא עומד לעצמו, ומשקף באורח עצמאי ושלם את מלוא כובד חומרתם של המעשים הנדונים. לאור זאת, סברנו כי ראוי שסוגיית עונשו של אולג תחזור ותידון בפני הערכאה הדיונית נוכח התמורה שחלה בהיקף אחריותו הפלילית וכדי לתת לבעלי הדין את מלוא יומם לטעון לענין העונש על יסוד תשתית האחריות הפלילית כמשמעותה על פי פסק דין זה (השווה לענין זה דנ"פ 8086/01; דנ"פ 2799/03 פלוני ובדראן נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1) 2590). לא למותר לחזור ולהדגיש קווים בעלי חשיבות בשיקולי הענישה ביחס לאולג. אולג שימש הרוח החיה ביוזמת הקשר הפלילי, ובנקיטת הצעדים להוצאתו מן הכח אל הפועל, עד לשלב ביצועו הלכה למעשה - שלב שבו הרחיק עצמו ביודעין מחבורת הקושרים והותיר להם לבצע בפועל את העבירות, מהן ביקש להפיק, לאחר מעשה, טובת הנאה מלאה. הוא היה הוגה רעיון השוד, בעקבות היכרותו את המנוח. הוא היה זה שטווה את הקשר בין קבוצת הקושרים בינה לבין עצמה ובין חברי הקבוצה לבין המנוח שהקושרים לא הכירוהו. הוא תכנן את הקשר הפלילי עם חברי הקבוצה ויזם עמם ביקור מקדים במקום כדי לעמוד על פרטים שונים שיידרשו לצורך השוד העתידי. הוא נסע עם הקבוצה ביום המתוכנן לבצוע העבירות ותיאם טלפונית את המפגש עם המנוח. אלא שבסמוך ממש לפני מימוש התכנית חמק בעורמתו לדרכו, כדי להשאיר לחבריו את העשייה בפועל של מעשי הפשע בעוד הוא נהנה מצד אחד מפירות שלל השוד העתידי ומן הצד האחר יוצר לו "אליבי", המרחיקו מזירת הפשע, בבחינת הנאה מכל העולמות. העדרו מזירת הפשע אינה גורם לקולא בעונש. היא אינה משקפת התרחקות וחרטה מביצוע המעשים הפליליים אלא מעשה של תיחכום שנועד לאפשר לו לזכות מפירות העבירה בלא לטמא ידיו בביצועה. אם בכלל, מציאות דברים זו משמשת אף עילה להחמרה. גם אם אולג זכאי מן הספק באשר לעבירת הרצח, אשמתו בעבירות הקשר הפלילי והשוד כבדה וחמורה בהרבה מזו של יתר הקושרים, בהיותו הוגה הרעיון, יוזם הקשר והכח המניע שבלעדיו סביר להניח כי היוזמה הפלילית לא היתה קורמת עור וגידים. אין גם ספק כי אולג היה בעל מודעות, למצער, כי השוד לא יוכל להתממש בלא פגיעה גופנית אלימה במנוח. במובן זה הוא שותף בצוותא לעבירת שוד אלים שתוכנן על ידו ונעשה בחבורה, ואשר לווה לא רק בפגיעות פיזיות אכזריות אלא גם בהשפלה אנושית קשה של המנוח. במנהיגותו את חבורת הקושרים, ובהיותו המוציא והמביא בכל הקשור לשוד המנוח, חמור חלקו של אולג ביחס לקושרים האחרים בכל הנוגע לעבירות הקשר והשוד. על כל אלה מתבקשת ענישה מחמירה אשר תשקף מסר ברור ובהיר לציבור על דבר הוקעתן הנחרצת של עבירות רכוש חמורות המבוצעות בחבורה והמשולבות בפגיעות פיזיות קשות באדם, בבטחונו האישי ובבטחון קניינו. סוף דבר 24. על יסוד הטעמים שהובאו לעיל, אציע לדחות את ערעוריהם של ארקדי ואיגור הן על הכרעת הדין והן על העונשים שנגזרו עליהם. אשר לאולג – אציע לקבל באופן חלקי את ערעורו, באופן שהרשעתו בעבירת הרצח תבוטל, והוא יזוכה ממנה מן הספק, ואילו הרשעתו בעבירות הקשר לבצע פשע והשוד תישאר בעינה. עניינו יוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שיגזור את דינו בעבירות אלה לאור השינוי שחל בבסיס הרשעתו, כאמור. ש ו פ ט ת המישנה לנשיא מ' חשין אני מסכים. המישנה לנשיא השופט (בדימ') י' טירקל אני מסכים. ש ו פ ט (בדימ') לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, י"ג בסיון תשס"ה (20.6.05). המישנה לנשיא ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03029480_R11.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il