ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ. גני באר שבע בע"מ

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7798/17 ע"א 7917/17 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המערערת בע"א 7798/17 והמשיבה 1 בע"א 7917/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ ג ד המשיבה בע"א 7798/17 והמערערת בע"א 7917/17 1. גני באר שבע בע"מ המשיבים 6-2 בע"א 7798/17 והמערערים ב7917/17 2. כחלית ניהול פרוייקטים בע"מ 3. אברהם יצחק הר שגיא 4. דפנה פומרנץ 5. נורית הר שגיא 6. אריה הרשטיק המשיב 7 בע"א 7798/17 והמשיב 2 ובע"א 7917/17 7. אריה שוורץ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 09.07.2017 בת"א 40677-12-15 שניתן על ידי כב' השופטת שרה דברת תאריך הישיבה: כ"ט באדר א התשע"ט (6.3.2019) בשם המערערת בע"א 7798/17 והמשיבה 1 בע"א 7917/17: עו"ד ד"ר אמיר קמינצקי בשם המערערת בע"א 7917/17 והמשיבה 1 בע"א 7798/17: עו"ד ישי ישינובסקי בשם המשיבים 6-2 בע"א 7798/17 והמערערים ב7917/17: עו"ד רונן אגם בשם המשיב 2 ובע"א 7917/17 והמשיב 7 בע"א 7798/17: עו"ד אהוד ערב פסק-דין השופט ד' מינץ: שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ש' דברת) בת"א 40677-12-15 מיום 9.7.2017, במסגרתו התקבלה בחלקה תביעת המערערת בע"א 7798/17 (להלן: ליטה או המערערת) למתן חשבונות, הסרת קיפוח המיעוט ועריכת התחשבנות לצורך חלוקת כספיה של משיבה 1 בע"א 7798/17 (להלן: גני באר שבע או החברה) בין בעלי מניותיה. הרקע העובדתי גני באר שבע הוקמה בשנת 1990 על ידי מספר מייסדים במטרה לרכוש מקרקעין בעיר באר שבע ולהשביחם. לשם כך, בעת הקמתה, רכשה החברה מקרקעין אשר הוקמה בהם קודם לכן בריכת שחיה (להלן: המקרקעין). במועד הגשת התביעה החזיקה משיבה 2 בע"א 7798/17 (להלן: כחלית) ב-64% ממניות החברה; ליטה החזיקה ב-26% ממניות החברה; משיב 7 בע"א 7798/17 (להלן: שוורץ) החזיק ב-10% ממניותיה. משיב 3 בע"א 7798/17 (להלן: הר שגיא) ניהל במשך שנים רבות את החברה ואת כחלית ושימש בשתיהן כדירקטור. לאחר הגשת התביעה נערך שינוי בהחזקת מניות החברה, כך שהחזקותיה של כחלית עברו לידיו של הר שגיא. בשנת 2015 חלה הר שגיא וחדל למלא תפקיד פעיל בחברה. את מקומו תפס אחיו, משיב 6 בע"א 7798/17 (להלן: הרשטיק), אשר שימש החל מיולי 2015 כמנכ"ל החברה, יו"ר הדירקטוריון ומורשה החתימה היחיד בה. בתחילת חייה הפעילה החברה בריכה ומתקני שעשועים במקרקעין, פעילות שנפסקה בשנת 1996. בשנת 1999 נחתם הסכם קומבינציה בין החברה לבין חברת טללי הנגב בע"מ (להלן: טללי הנגב), במסגרתו הוסכם כי החברה תעביר חלק מהמקרקעין לידי טללי הנגב ובתמורה תקבל 16% מתוך 204 הדירות שייבנו על ידי טללי הנגב על המקרקעין (להלן: עסקת הקומבינציה). בסופו של יום קיבלה החברה במסגרת ההסכם 32 דירות, אשר נמכרו על ידה והתמורה בגינן שימשה לפירעון חלק מחובותיה. מתוך 32 הדירות שקיבלה החברה רכש הר שגיא 8 דירות. הר שגיא גם רכש 4 דירות נוספות בפרויקט מטללי הנגב. ביום 30.4.2015 חתמה החברה על הסכם למכירת המקרקעין לחברת נווה אור ש.פ. יזמות בע"מ בתמורה לסכום של 37 מיליון ש"ח. ביום 20.12.2015 הגישו ליטה ושוורץ תביעה נגד משיבים 6-1 בע"א 7798/17 (להלן: המשיבים) למתן חשבונות בבית המשפט המחוזי בבאר שבע. השניים עתרו לקבלת כלל המסמכים הנדרשים לביצוע התחשבנות בינם לבין המשיבים, ובכלל זאת הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ואסיפות בעלי המניות, העתקים מהדוחות הכספיים, כרטסת הנהלת חשבונות מלאה, הסכמי הלוואות, חומרים משפטיים ועוד. עוד ביקשו למנות רואה חשבון לשם עריכת בדיקה יסודית של ספרי החברה, ולהורות כיצד יש לחלק את כספי התמורה בין בעלי המניות. הם טענו כי כחלית והר שגיא עשו בחברה כבשלהם לאורך השנים, כי זכויותיהם כמיעוט קופחו וכי עם מכירת המקרקעין החברה הגיעה לסוף דרכה ויש לבצע התחשבנות כוללת. עוד טענו השניים כי הר שגיא גרם ליצירת חובות לחברה, בין היתר בכך שרכש מהחברה דירות אך דחה את תשלום תמורתן וגם העמיס על החברה הוצאות אישיות. גם נטען כי התמורה עבור מכירת מתקני השעשועים בשנת 1996, לא הועברה לחברה אלא לכיסו של הר שגיא. השניים גם הצביעו על אירוע נוסף שאירע בשנת 1996, שהביא לשינוי בשיעור אחזקת המניות בחברה, וביקשו לעדכן את יחס החזקת המניות בחברה בהתאם. עוד טענו השניים נגד החלטתו של הר שגיא לחייב את החברה בתשלומי ריבית דריבית ביחס להלוואות הבעלים שניתנו, חלף ריבית בלבד. המשיבים הסכימו לגילוי החשבונות אך התנגדו ליתר עילות התביעה. במסגרת תשובתם לכתב התביעה טענו גם להתקיימותן של מספר עילות סף. המשיבים טענו להתיישנות התביעה, לכך שרבות מעילות התביעה הן עילות תביעה של החברה ועל כן דינן להתברר במסגרת תביעה נגזרת, ולהיעדר עילה ביחס למשיבות 2, 4 ו-5. מעבר לכך, טענו המשיבים להרחבת חזית אסורה, שכן עילות התביעה שאינן קשורות לתביעה למתן חשבונות הועלו לראשונה רק במסגרת תצהיר עדות ראשית מטעם המערערת. פסק דינו של בית המשפט המחוזי תחילה דחה בית המשפט את טענות הסף של המשיבים. באשר לטענה להרחבת חזית אסורה, נקבע כי אכן כתב התביעה נוסח באופן כללי ביותר, אך בכל הנוגע לעילות התביעה, מצוי בו הפירוט המינימלי הנדרש. עוד נקבע כי נוכח העובדה שהמשיבים העלימו באופן שיטתי מידע מליטה ושוורץ, יש ליתן משקל מוגבל ביותר לטענות על אודות הרחבת החזית. לגופם של דברים, דחה בית המשפט את התביעה בחלק הנוגע לשינוי שיעורי החזקת המניות בחברה, בין היתר נוכח העובדה שהטענה בקשר לשינוי האמור התבססה על אירועים שהתרחשו לפני 20 שנה, תוך גרימת נזק ראייתי משמעותי למשיבים. גם הטענה כי התמורה ממכירת מתקני השעשועים בשנת 1996 הועברה לכיסו של הר שגיא, ולא לחברה, נדחתה משנמצא שמדובר בטענה ספקולטיבית בלבד. גם במקרה זה, נמצא כי למשיבים נגרם נזק ראייתי משמעותי. גם טענות המערערת בקשר לדירות שקיבל הר שגיא במסגרת עסקת הקומבינציה נדחו. כאמור, במסגרת הסכם הקומבינציה בנתה טללי הנגב 204 דירות במקרקעין ומתוכן קיבלה החברה 32 דירות. 24 מהדירות שקיבלה החברה נמכרו בשוק החופשי והתמורה שהתקבלה בעדן שימשה לכיסוי חובות שונים של החברה, ביניהן חלק מהלוואות הבעלים שקיבלה. 8 דירות נוספות הועברו להר שגיא, אשר קיזז את תמורתן מהלוואת הבעלים שהעניק לחברה. המערערת טענה כי היה על הר שגיא לשלם בעבור הדירות שרכש, דבר שהיה מביא לשחרור הדירות מהשעבוד שהוטל עליהן ומצמצם את חובות החברה. לאחר בחינה מעמיקה של טענות המערערת ותיאור מפורט של השתלשלות העניינים, מצא בית המשפט כי הדין עם המשיבים. זאת, נוכח לשונו של הסכם מיום 8.12.2000 שנחתם בין בלפור קיויתי, אחד מבעלי המניות בחברה שהחזיקן באמצעות אשתו ויולט, לבין הר שגיא. בית המשפט קבע כי במסגרת הסכם זה, הסכימו הצדדים כי תמורת הדירות תשמש ראשית להחזר הלוואות הבעלים וכי הצדדים לא יהיו זכאים לדיבידנד כלשהו טרם החזר הלוואות הבעלים. נקבע כי בנסיבות אלה אין כל בסיס לטענה כי היה על הר שגיא לוותר על החזר הלוואת הבעלים ולרכוש את הדירות בתשלום מלא. גם טענת ליטה כי היה על הר שגיא להעביר לחברה דמי שכירות שגבה במהלך התקופה שהחזיק את הדירות, נדחתה. לצד דחיית חלק מטענות השניים, קיבל בית המשפט המחוזי את הטענה כי ביחס לחלק מהעילות שנטענו, הר שגיא אכן ניצל את כוחו כמנכ"ל החברה ובעל השליטה בה והוציא ממנה כספים שלא כדין, במספר מקרים. בכך גם הוכח קיפוח בעלי מניות המיעוט, בחלק מהעילות שנטענו. בית המשפט קיבל את הטענה כי על הר שגיא להשיב לחברה סכומים שקיבל לטובת רכישת 4 דירות נוספות מטללי הנגב. בשנת 2005 הוסכם בין החברה לטללי הנגב כי הר שגיא ירכוש 4 דירות מטללי הנגב בתמורה לסך של 1,200,000 ש"ח ותמורתן תעבור לכיסוי חוב לבנק המלווה של הפרויקט. עוד הוסכם כי החברה תישא גם בתשלום סך של 700,000 ש"ח לבנק עבור חיובי ריבית. ההסכם לא יצא בסופו של יום אל הפועל, אולם ההסכמה לפיה הר שגיא ירכוש את הדירות נותרה בעינה. במסגרת הסכם פשרה שנחתם ביום 20.9.2006 הוסכם כי החברה תשלם סך של 1,819,907 ש"ח בתוספת ריבית בתשלומים חודשיים למשך עשר שנים. סכום זה כלל בתוכו את התמורה עבור 4 הדירות שנרכשו על ידי הר שגיא. לאחר בחינת חוות הדעת שהגישו הצדדים, הגיע בית המשפט למסקנה כי על הר שגיא לשלם לחברה את יתרת חובו עבור 4 הדירות שרכש. בית המשפט העמיד סכום זה על 1,574,163 ש"ח. בית המשפט אף קיבל, באופן חלקי, את טענת ליטה כי הר שגיא השתמש בחברה על מנת לשלם הוצאות פרטיות, וחייבו לשלם סך כולל של 53,113 ש"ח. עוד התקבלה טענתם של ליטה ושוורץ כי חישוב הריבית על ידי הר שגיא נעשה שלא בהתאם להסכמות בין הצדדים, וכי יש לחשב את הלוואות הבעלים כך שיכללו ריבית רגילה בלבד, ולא ריבית דריבית. סיכומם של דברים, בית המשפט קבע כי חשבונו של הר שגיא בחברה יחויב בסך כולל של 1,627,276 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית וכי תחשיב הלוואות הבעלים שניתנו לחברה יתוקן, כך שהוא יישא כאמור ריבית בלבד ולא ריבית דריבית. כמו כן הורה בית המשפט על חלוקת הסכום שייוותר בידי החברה לבעלי המניות בהתאם לשיעור אחזקותיהם. המשיבים גם חויבו בשכר טרחת עו"ד בסך של 99,450 ש"ח לטובת ליטה ושוורץ. טענות הצדדים ליטה (כאן המקום להדגיש כי שוורץ לא הצטרף לערעור, ולכן למען הנוחות ליטה לבדה תיקרא להלן: המערערת) טענה במסגרת ערעורה (ע"א 7798/17) כי שגה בית המשפט בקבעו כי למשיבים נגרם נזק ראייתי ובשל כך דחה את התביעה לשינוי חלוקת הון המניות של החברה. לטענתה, מכיוון שמדובר בתביעה של נהנה נגד נאמן, וכאשר מדובר ביחסי אמון, טענה לקיומו של נזק ראייתי לא יכולה להישמע. עוד טענה כי שגה בית המשפט כאשר חייב את הר שגיא בהשבת הסך של 1,574,163 ש"ח בעבור הדירות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ולא בצירוף "ריבית בנקאית". לבסוף, נטען כי שגה בית המשפט בדחותו את התביעה לחייב את הר שגיא להשיב דמי שכירות בעבור 8 הדירות שקיבל במסגרת הסכם הקומבינציה. מנגד, הגישו המשיבים ערעור משלהם (ע"א 7917/17) במסגרתו טענו כי שגה בית המשפט בחייבו את הר שגיא להחזיר כספים לחברה, בקבעו כי תחשיב הלוואות הבעלים יתוקן כך שיישא ריבית בלבד ולא ריבית דריבית ובחייבו את הר שגיא בהחזר הוצאותיו הפרטיות. זאת שעה שסעדים אלה כלל לא נתבעו במסגרת כתב התביעה בבית המשפט המחוזי ועל כן מדובר בהרחבת חזית אסורה. בנוסף, טענו המשיבים כי שגה בית המשפט בקבעו כי על החברה לחלק דיבידנד לבעלי המניות, בניגוד לקבוע בסעיפים 306 ו-307 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), ובקבעו כי ענייניה של החברה נוהלו תוך קיפוח בעלי מניות המיעוט. לבסוף, טענו המשיבים נגד הוצאות המשפט ושכר הטרחה שהשית עליהם בית המשפט. שוורץ, אשר כאמור לא הצטרף לערעורה של ליטה, הגיש תגובה לערעור המשיבים, במסגרתה סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטען כי יש לדחות את הערעור. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בכתב ושמיעת הדיון לפנינו, ולאחר ששקלתי את הדברים, באתי לכלל מסקנה כי דין שני הערעורים להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות. אף כי ערעור המערערת (ע"א 7798/17) קדם לערעור המשיבים (ע"א 7917/17) מבחינה כרונולוגית, אדרש תחילה לערעור המשיבים מפאת היקפן של הסוגיות המתעוררות בו. ע"א 7917/17 – ערעור המשיבים הרחבת חזית אסורה חלק נרחב מערעור המשיבים הוקדש לטענה כי רוב עילות התביעה בגינן חויב הר שגיא בהשבת כספים לחברה מקורן ב"הרחבת חזית אסורה" של ליטה ושוורץ ועל כן, בפתח הדיון אדרש לטענה זו. בהתאם לכלל האוסר על הרחבת חזית, בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם בית המשפט נענה לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו או אם בעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא (ראו למשל: רע"א 1531/08 אבי חברה לעבודות עפר כבישים בניה ופיתוח (1982) בע"מ נ' חברת ביטום בע"מ (24.7.2008); אורי גורן סדר הדין האזרחי 147-146 (מהדורה 12, 2015) (להלן: גורן)). כלל זה נועד למנוע מצב שבו בעל דין "יופתע" על ידי הצד שכנגד, וכן לאפשר לאותו בעל דין להיערך כראוי, עובדתית ומשפטית, להתמודדות עם הטענות המועלות כנגדו (רע"א 6814/15 נויה יהלומים בע"מ נ' יהלומי מזל נ.א בע"מ (21.12.2015)). הוא משקף עקרונות חשובים של ייעול הדיון וסופיות הדיון (ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית (20.8.2009)). לגבי יישומו של הכלל האוסר על הרחבת חזית כתב הנשיא מ' שמגר בע"א 311/83 פינקלשטיין נ' פלבסקי, פ"ד לט(1) 496, 504 (1985) כך: "בית המשפט צריך להכריע בשאלה שהיא באמת במחלוקת בין בעלי הדין, אך לפעמים הוא מנוע מעשות כן, מאחר שהנושא האמור אינו מוצג לפני בכתבי הטענות ואינו מועלה גם תוך כדי הדיון, אולם אם בעלי הדין פורשים לפני בית המשפט, למעשה, את המחלוקת האמיתית שהתעוררה לפניהם, כפי שאכן אירע כאן, אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד, הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של בית המשפט אל החומר והטיעונים, אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים". ומן הכלל אל הפרט. במבט ראשון, דומה היה כי יש ממש בטענת המשיבים להרחבת חזית. עיון בכתב התביעה מגלה כי אין בו כל התייחסות לעילות התביעה הכספיות בגינן חייב בית המשפט את הר שגיא להשיב כספים לחברה. עילות תביעה אלה באו לאוויר העולם לראשונה בתצהיר העדות הראשית של עו"ד רפאל קיוויתי מיום 5.9.2016 שהוגש מטעם המערערת. המשיבים אף העלו את הטענה בדבר הרחבת חזית אסורה לאורך ההליך במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעמם, במהלך הדיונים בתיק ובסיכומיהם. אף על פי כן, בדין נדחתה טענה זו. זאת שעה ששתי בקשות שהגישו המשיבים במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי מלמדות כי המשיבים הסכימו מכללא, לכל הפחות, להרחבת החזית. הסכמה זו נלמדת תחילה (מתוך עיון בנט המשפט וללא קשר לבקשת המערערת לצרף אסמכתא) מבקשה שהגישו המשיבים ביום 12.9.2016 לבית המשפט בה ביקשו "מחיקת התביעה על הסף, עקב אי תשלום אגרה". במסגרת אותה בקשה, ביקשו כי בית המשפט יורה על מחיקת התביעה מהטעם שלא שולמה אגרה "בגין הסעד הכספי הנתבע, בסך כולל של 15,418,530 ש"ח", או לחלופין כי יורה על תשלום "אגרה בהתאם לגובה הסעד הכספי הנתבע". במסגרת בקשה זו לא טענו המשיבים כלל כי דינן של התביעות הכספיות להידחות על הסף בשל הרחבת חזית אסורה. יתרה מכך, ביום 27.10.2016 ניתנה החלטה מנומקת של בית המשפט, אשר קיבל את הבקשה באופן חלקי והורה על תשלום אגרה על פי הסכום שנתבע בתצהיר העדות הראשית, 15,418,530 ש"ח. ואכן, עיון בתיק בית המשפט במערכת "נט המשפט" מגלה כי ליטה ושוורץ שילמו אגרה בסך של 192,731.63 ש"ח בגין סעד כספי זה שנתבע. בנסיבות אלה, אף אם לא הייתי רואה בבקשת המחיקה של המשיבים משום הסכמה מכללא להרחבת החזית ולהוספת עילות התביעה הכספיות, היה דינה של הטענה להידחות גם מטעמי השתק ומניעות (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005) (להלן: עניין בית ששון)). אין להלום את ניסיונם של המשיבים לטעון בזמנים שונים טענות שונות וסותרות, בהתאם למה שסברו כי יקדם את עניינם באותה עת. כפי שהיטיב לתאר השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, ניתן לדמות את המשיבים "ללהטוטן בקרקס הרוכב בעת ובעונה אחת על שני זוגות אופניים. הדבר אפשרי בקרקס אך לא בבתי-המשפט" (עניין בית ששון, עמ' 636). זאת ועוד. חיזוק להסכמתם המשתמעת של המשיבים להרחבת החזית ניתן גם למצוא בבקשתם מיום 18.9.2016, במסגרתה הם ביקשו למחוק טענות מתצהיר העדות הראשית של עו"ד קיוויתי. במסגרת בקשה זו טענו המשיבים כי חלק מעילות התביעה המפורטות בתצהיר התיישנו ועל כן יש להורות על מחיקתן. ברם, במסגרת הבקשה לא מוזכרת כלל טענת המשיבים כי עילות התביעה המוזכרות בתצהיר הן בגדר הרחבת חזית אסורה, אף לא בשולי הבקשה. עולה אפוא כי בתחילה לא התנגדו המשיבים להרחבת החזית ואף הסכימו לה, גם אם לא במפורש כי אם מכללא. רק בשלב מאוחר החלו להביע התנגדות בנימוק של הרחבת חזית אסורה. מעל הכול, זכויותיהם הדיוניות של המשיבים, אשר ניתן להם יומם עד תום בבית המשפט, לא קופחו, ואין כל ממש בטענה כי הגנתם נפגעה כתוצאה מהרחבת החזית. המחלוקות התבררו לגופו של עניין לגבי כל אחת מהסוגיות האמורות, לאחר בחינת טענות הצדדים, שמיעת עדויות ולאחר שהוצגו ראיות רלוונטיות לעניין גם מטעם המשיבים. כך למשל, המשיבים התייחסו ישירות לטענה בדבר חובו של הר שגיא בקשר לרכישת 4 הדירות, במסגרת תצהיר עדות ראשית שהוגש מטעמם (פסקאות 241 לתצהיר עדות ראשית של אריה הרשטיק), ובחוות הדעת הנגדית שהגישו (סעיף 17 לחוות דעתו של רו"ח ניסים חמאווי). גם בסיכומיהם ניתנה התייחסות בהרחבה, תוך הפנייה לראיות שהוגשו ולעדויות שנשמעו (עמ' 8-10 "לסיכומי טענות מטעם הנתבעים 5-2"). המשיבים גם התייחסו בתצהירי עדות הראשית מטעמם גם לסוגית חיוב החברה בריבית דריבית בהחזרת הלוואות הבעלים (פסקאות 116-110 לתצהיר עדות ראשית של אריה הרשטיק), כאשר קביעת בית המשפט בעניין נעשתה גם בהתייחס לעדותו של רו"ח שלמה קריספל, אשר שימש רואה חשבון של החברה משנת 2004, ונקרא לעדות מטעם המשיבים (פרוטוקול הדיון מיום 18.12.2016). בנסיבות אלו בית המשפט רשאי היה לדון בטענות ובראיות שהובאו במסגרת ההליכים על ידי בעלי הדין (וראו: גורן, עמ' 147; רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ (15.5.2008)). גם מטעם זה אפוא, אין כל מקום להתערב בקביעת בית המשפט כי אין מדובר בהרחבת חזית אסורה. קיפוח המיעוט גם טענות המשיבים שמקורן בדיני החברות, דינן להידחות. בהקשר זה, העלו המשיבים שתי טענות עיקריות: ראשית, כי שגה בית המשפט בקבעו כי ענייניה של החברה נוהלו באופן שזכויות בעלי מניות המיעוט קופחו; שנית, כי שגה בית המשפט בכך שהורה על חלוקת נכסי החברה לבעלי המניות בהתאם לשיעור האחזקות בה. באשר לקביעה כי הר שגיא ניהל את החברה תוך קיפוח בעלי מניות המיעוט. ההוראה בדבר הסרת קיפוח הקבועה בסעיף 191 לחוק החברות מהווה "הוראת מסגרת" ונועדה לאפשר גמישות והתאמת הדין לנסיבות המקרים הקונקרטיים המגיעים לפני בית המשפט (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (1.9.2015); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 (1996) (להלן: עניין ת.מ.מ)). מטרת הסעיף להקנות לבית המשפט כלים להתמודד עם מצבים בהם קיים חשש לחלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה, ובפרט בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט (ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012)). במסגרת בחינת הטענה לקיפוח מוטל על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות (רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005)). בין היתר, גם יחס שוויוני בין בעלי מניות זהות הוא ציפייה לגיטימית, שפגיעה בה עלולה לעלות לכדי קיפוח (ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006)). בענייננו, קבע בית המשפט כי הר שגיא ניצל את מעמדו כבעל השליטה בחברה ומנהלה על מנת להוציא כספים שלא כדין במספר מקרים והמשיך, באמצעות הרשטיק, לעשות כל שביכולתו על מנת שלא להעביר את הכספים שהצטברו בקופת החברה לבעלי מניותיה. המשיבים לא חלקו על קביעה זו והסתפקו בטענה כי הוצאת כספים שלא כדין אינה עולה כדי קיפוח. טענה זו אינה משכנעת, בלשון המעטה. מדובר בדוגמה מייצגת של קיפוח המיעוט, שהוא "בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (עניין ת.מ.מ, עמ' 245). וכל המוסיף בעניין זה אינו אלא גורע. בנוסף, הסעד עליו הורה בית המשפט, חלוקת נכסי החברה, קשור אף הוא בטבורו לסעיף 191 לחוק החברות, אשר קובע כדלקמן: "(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה ..." (ההדגשה הוספה – ד.מ.). הסעיף מקנה לבית המשפט סמכות רחבה באשר לסעדים אותם הוא מעניק על מנת למנוע או להסיר קיפוח (צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות ב 180 (2008)). בית המשפט יכול להורות על שינוי שיעור האחזקות בחברה, חיוב בעלי מניות ברכישת מניות, חיוב החברה ברכישת מניותיה, שינוי מסמכי היסוד של החברה ועוד. במסגרת סמכויותיו מכוח סעיף 191 לחוק החברות כלולה גם הסמכות להורות לחברה לחלק דיבידנדים לבעלי מניותיה, בכפוף לתנאים הקבועים בחוק החברות (ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016)). אם כן, לא נפלה כל שגיאה בקביעתו של בית המשפט כי הר שגיא קיפח את בעלי המניות ובהוראתו לחלק דיבידנדים לבעלי המניות. הוצאות משפט עוד טענו המשיבים גם נגד חיובים שונים שהשית עליהם בית המשפט, ביניהם הוצאות משפט ושכ"ט בסך של 99,000 ש"ח ותשלום בעבור חוות דעת המומחה מטעם ליטה ושוורץ. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיעור ההוצאות שהשיתה הערכאה הדיוניות, והדבר ייעשה במקרים חריגים בלבד (ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005)). המקרה שלפנינו אינו נכנס בגדר חריגים אלה. דומה כי בית המשפט נתן ביטוי להתנהלותם הדיונית של המשיבים ולקשיים שהערימו על גילוי האמת לאורך ההליך. ברם, המשיבים אף לא ניסו להסביר כי שגה בית המשפט בביקורת שהעביר על התנהלותם והסתפקו בטענות כלליות לגבי גובה הסכומים שהושתו עליהם. בנסיבות אלה, אין מקום להתערב בהחלטותיו של בית המשפט, אשר התרשם באופן בלתי אמצעי מהצדדים ומהתנהלותם, בקשר לחיוב בהוצאות. הערעור בע"א 7798/17 גם ערעורה של המערערת דינו להידחות. טענת המערערת כי לא היה מקום לקבוע כי למשיבים נגרם נזק ראייתי כתוצאה מחלוף הזמן, שכן מדובר בתביעה של נהנה נגד נאמן, כלל לא נטענה במסגרת ההליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי וממילא לא נדונה. כל שנטען בהקשר זה על ידי המערערת בהליך לפני בית המשפט המחוזי, כי כללי ההתיישנות אינם חלים לאור יחסי הנאמנות (עמ' 2 לסיכומים בבית משפט קמא מטעם המערערת). משכך, אינני מוצא כל מקום לדון בטענה זו או לסטות מקביעותיו של בית המשפט בהקשר זה. אכן, בית המשפט נתן משקל לנזק הראייתי שנגרם למשיבים, לגבי טענות שהעלתה המערערת שמקורם באירועים שהתרחשו לפני עשרים שנה. כך, הן בנוגע לטענה בדבר רכישת המניות על ידי הר שגיא בשנת 1996 – רכישה אשר הביאה, לטענת המערערת, לשינוי שיעור האחזקות בחברה והן בנוגע לתמורה אשר נטען כי לא הועברה לחברה ממכירת מתקני השעשועים בשנת 1996. בהינתן העובדה שהתביעה הוגשה כעשרים שנים לאחר אירועים אלו, כאשר הר שגיא לא היה מסוגל להעיד מטעם המשיבים, לא מצאתי מקום להתערב בקביעת בית המשפט בהקשר זה בדבר הנזק הראייתי שנגרם למשיבים בנסיבות העניין. טענה נוספת שהעלתה המערערת הייתה לגבי שיעור הריבית על סכום החזר ההלוואה שנפסק לחובת הר שגיא. בעוד בית המשפט קבע כי הר שגיא חייב בהחזרי הצמדה וריבית, טענה המערערת כי הוא חייב ב"ריבית בנקאית" בשיעור 6.05%, בהתאם לתנאי ההלוואה מהבנק. אף דינה של טענה זו להידחות. עיון בתצהיר העדות הראשית שהוגש לבית המשפט המחוזי, במסגרתו פירטו המערערת ושוורץ את עילות התביעה, מגלה כי לא הועלתה טענה בקשר לשיעור הריבית על ההלוואה לבנק. כל שנטען הוא כי "הר שגיא נטל הלוואות ושיעבד גם לבנק וגם לחברות קשורות את כל 12 הדירות ... תוך שהוא מעמיס על החברה הוצאות מימון בגין נכסיו הפרטיים" (עמ' 6 לתצהירו של עו"ד רפאל קויתי) ובהמשך נאמר כי נחתם בין החברה לבין בנק דיסקונט הסכם פשרה לפירעון חובות שנשאו ריבית. כפי שציינו המשיבים, גם במסגרת הסיכומים שהוגשו לבית המשפט המחוזי נושא הריבית לבנק לא נזכר. הלכה פסוקה היא כי למעט במקרים יוצאי דופן, בעל דין אינו רשאי להעלות טענות חדשות בערעור, שלא העלה אותן בדרגה הראשונה (ע"א 1226/11 ישראל-פור נ' אליהו (28.7.2014); ע"א 11172/05 אלון נ' חדד (21.10.2009); ע"א 2872/02 יחיא נ' בנק הפועלים סניף מעלות (15.4.2002)). על כן, אין להידרש לטענת המערערת בדבר שיעור הריבית בו חויב הר שגיא. לבסוף, גם דינה של הטענה כי החברה זכאית להחזר דמי השכירות משמונה הדירות – להידחות. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, התמורה בעד מכירתן התבצעה על ידי קיזוז הלוואת הבעלים של הר שגיא. משכך, אין ממש בטענת המערערת כי היה על הר שגיא להעביר את דמי השכירות שקיבל בין המועד שבו נרכשו הדירות לבין מועד ה"תשלום", שכן קיזוז תמורת הדירות מהלוואת הבעלים הייתה פעולה חשבונאית בלבד אשר לא הזרימה כסף לקופת החברה. על כן, כפי שקבע בית המשפט, אין משמעות אמיתית למועד בו נעשתה, והר שגיא אינו חב לחברה את התמורה שקיבל עבור השכרת הדירות לאחר שאלו נרכשו על ידו. סוף דבר כאמור, אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים, כאשר כל צד יישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏י"ג בניסן התשע"ט (‏18.4.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 17077980_N03.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1