עיריית ירושלים נ. שרותי בריאות כללית

פסק-דין בתיק ע"א 546/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 546/04 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערערת והמשיבה שכנגד: עיריית ירושלים נ ג ד המשיבה והמערערת שכנגד: שרותי בריאות כללית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ב-ת.א. 2359/00 מיום 3.8.2003 שניתן על ידי כב' השופט יעקב צבן בשם המערערת והמשיבה שכנגד: עו"ד נעמה כליף-חזרתי, עו"ד יוסי חביליו, עו"ד שיריק ברגותי בשם המשיבה והמערערת שכנגד: עו"ד אריה כהן בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד משה גולן פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' צבן) בתביעה להחזר תשלום עבור אגרת פינוי אשפה. הרקע להליך ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. המערערת, עיריית ירושלים (להלן – העירייה), גבתה במשך שנים משירותי בריאות כללית, המשיבה והמערערת שכנגד (להלן – קופת החולים) "אגרת פינוי אשפה" לפי סעיף 27(א) לחוק עזר עירוני לירושלים (שמירת הסדר והניקיון) התשל"ח-1978 (להלן – חוק העזר). מקור הסמכות לגביית האגרה מצוי לטענתה בסעיף 242(2) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן – פקודת העיריות)). קופת החולים שילמה את "אגרת פינוי אשפה" שדרשה ממנה העירייה לשלם בשנים הרלוונטיות לכתב התביעה (1993-1999) ללא מחאה. זאת, חרף העובדה שקופת החולים היתה זכאית לפטור מתשלום ארנונה כללית לפי סעיף 5(ז) לפקודת מסי העירייה ומסי הממשלה (פיטורין), 1938 (להלן – פקודת הפיטורין). פסיקה של בית משפט זה הנוגעת לעירייה אחרת – עיריית חיפה – הביאה את קופת החולים לבחון את חוקיות הגבייה. בפסק הדין ב-רע"א 1816/97 מדינת ישראל נ' עיריית חיפה, פ"ד נד(2) 16 (2000) (להלן – עניין עיריית חיפה), מיום 27.3.2000, התקבל ערעור המדינה ונקבע כי "אגרת פינוי אשפה" אותה גבתה עיריית חיפה מהמדינה (הזכאית אף היא לפטור מתשלום ארנונה) הינה במהותה ארנונה ועל כן המדינה פטורה מלשלמה. על פסק הדין הוגשה בקשה לדיון נוסף. הרשות ניתנה, אך לבסוף פסק הדין בעניין עיריית חיפה נותר על כנו (דנ"א 2687/00 עירית חיפה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 332 (2002)) (להלן – פסק הדין בדיון הנוסף)). בפסק הדין בדיון הנוסף אושרה תוצאת פסק הדין בעניין עיריית חיפה לפיה אגרת פינוי אשפה הינה ארנונה ועל כן נגבתה מגופים הפטורים מארנונה שלא כדין. 3. בתחילת שנת 2000 הגישה קופת החולים את התביעה נשוא הערעור שלפנינו, להשבת הסכומים שנגבו משך שבע השנים שקדמו להגשת התביעה בגין "אגרת פינוי אשפה". בתחילת הדיון בתיק בבית המשפט המחוזי היה תלוי ועומד הדיון הנוסף על פסק דינו של בית משפט זה בעניין עיריית חיפה. בישיבת קדם המשפט שנערכה בבית המשפט המחוזי ביום 4.3.2001 נקבע כי אם בדיון הנוסף ייהפך פסק הדין בעניין עיריית חיפה תטען קופת החולים רק בשאלת סיווג ועלויות פינוי האשפה. אחרת, נקבע כי העירייה תטען טענה מרכזית אחת: השינוי בחיוב כלפי קופת החולים צריך להיות מיום הגשת התביעה בלבד ואין להחזיר כספים בהחזר רטרואקטיבי (להלן – שאלת היקף ההשבה). ביום 30.5.2002, בעוד ההליך נשוא הערעור שלפנינו תלוי ועומד, ניתן פסק הדין בדיון הנוסף בו אושרה כאמור תוצאת פסק הדין בעניין עיריית חיפה. 4. על פי ההסדר הדיוני האמור, אמורה היתה העירייה לטעון רק בשאלת היקף ההשבה. ביום 24.12.2002, לאחר שניתן פסק הדין בדיון הנוסף, שינה ב"כ העירייה את עמדתו וחזר לחלק ניכר מהטענות אשר הועלו בשעתו בכתב ההגנה לרבות השאלה, האם "אגרת פינוי אשפה" היא מס או אגרה. לטענתו השימוש שנעשה בכספים שנגבו אכן היה לצרכי פינוי אשפה ולא לצרכים אחרים. בהסכמת ב"כ קופת החולים העניק בית המשפט לרשימת הפלוגתאות שהועלו על ידי הצדדים תוקף של החלטה. רשימת הפלוגתאות התייחסה אפוא גם לעניין הגדרתה של "אגרת פינוי אשפה" כמס או כאגרה, השימוש שנעשה בכספים, וכן לשאלת עצם זכאותה של קופת החולים לפטור ושאלת ההשבה. ואולם בתחילת ישיבת ההוכחות, ביום 10.3.2005, התנגד ב"כ קופת החולים לכל הרחבת חזית הסותרת את ההסדר הדיוני בהחלטת בית המשפט מישיבת קדם המשפט מיום 4.3.2001. 5. בפסק הדין של בית המשפט קמא נקבע כי לאור הסכמתו של ב"כ קופת החולים בדיון מיום 24.12.2002, אין בטענות העירייה משום הרחבת חזית בכל הנוגע לפלוגתאות שנקבעו באותו דיון. לגופו של עניין דן בית המשפט תחילה בשאלה האם "אגרת פינוי אשפה" הינה אגרה או מס. לעניין זה נקבע כי "אגרת פינוי האשפה" הנגבית לפי חוק העזר העירוני הינה מס ולא אגרה. עוד נקבע כי הקשר היחיד לשירות הוא בכינוי של התשלום "אגרת פינוי אשפה" אשר לפי לשונו של סעיף 27 לחוק העזר, הוא משתלם בעד פינוי אשפה על ידי עובדי העירייה. עם זאת נקבע כי מבחינה עובדתית, אין זיקה בין אגרת פינוי האשפה לבין השירות של פינוי האשפה. בית המשפט הוסיף ונימק קביעתו כי האגרה הינה מס שנועד לעקוף את הפטור מארנונה, בכך שתחולת החיוב ב"אגרת פינוי אשפה" היא על אלו שקיבלו פטור, ושיעור התשלום נגזר ישירות מסכום הארנונה, שמי שפטור מארנונה היה חייב בו אלמלא הפטור. ההודעה נוקבת בסכום הארנונה המלא והחיוב הינו שליש. בית המשפט מזכיר לעניין זה כי על הודעות החיוב שנשלחו לקופת החולים מצוין "הודעה לתשלום ארנונה כללית" וכן סוג הארנונה: לא למגורים. 6. אשר לעלות פינוי האשפה בפועל, עניין בו היו הצדדים חלוקים, ציין בית המשפט כי הן לפי התחשיבים שערכה קופת החולים בדבר עלויות משוערות של פינוי אשפה מנכסיה והן לפי התחשיב שערכה העירייה, אין זיקה בין הסכומים אותם גבתה העירייה לבין עלויות פינוי האשפה בפועל. בית המשפט קבע כי הראיות שהביאו, הצדדים אינן מספקות ומשקלן אינו מספק לצורך הכרעה בסוגית עלות פינוי האשפה בפועל. בנוסף נקבע כי הטענות בעניין עלות פינוי האשפה בפועל כלל אינן רלבנטיות לצורך הכרעה בשאלה האם הגבייה היתה כדין, ואף לא בשאלת ההשבה. נקבע כי קופת החולים היתה פטורה מארנונה וחיובה באגרת פינוי אשפה נועד לעקוף את הפטור שניתן לה. לפיכך הגבייה היתה שלא כדין. העירייה היתה מחוייבת לספק את השירות של פינוי אשפה לקופת החולים אף ללא תשלום מצד קופת החולים, ולכן טענת העירייה כי הוציאה בפועל את הכספים שנגבו למטרה של פינוי אשפה אין בה כדי לפטור אותה מחובת השבה של הכספים שנגבו שלא כדין. 7. לסיכום קבע בית המשפט כי סעיף 27(א) לחוק העזר נחקק ללא הסמכה בחקיקה ראשית ואף סותר דבר חקיקה (פקודת הפיטורין) ועל כן גביית "אגרת פינוי אשפה" (להלן – האגרה) על ידי העירייה נעשתה שלא כדין. מכאן פנה בית המשפט לדיון בשאלת ההשבה. כזכור תבעה קופת החולים החזר לשבע השנים שקדמו להגשת התביעה. העירייה מצידה התנגדה להשבה בגין שנים אלו, בטענה כי המדובר בהחזר רטרואקטיבי. 8. בעניין ההשבה קבע בית המשפט כי תשלום שנעשה על בסיס חקיקה או חקיקת משנה בטלה, יכול לזכות את המשלם בהשבת הכספים ששולמו שלא כדין מכוח דיני עשיית עושר, אף אם שולמו ביודעין, ללא מחאה וללא אילוץ מפורש. עוד קבע בית המשפט כי קופת החולים אמנם שילמה לאורך השנים את האגרה ללא מחאה, אך אין הדבר מלמד כי מדובר בתשלום רצוני אלא בתשלום הנובע מטעות. בעניין טענת פטור מהשבה שהעלתה העירייה, בחן בית המשפט את שאלת תום הלב של העירייה, הסתמכותה על המצב המשפטי שהיה קיים, טענתה בדבר שינוי המצב לרעה וכן הטענה לפיה השבה תגרום לצמצום השירותים לתושבים ולתביעות נוספות בעקבות כך. נקבע כי במקרה זה גביית האגרה על ידי העירייה לאורך שנים, תוך ניסיון לעקוף את הפטור שניתן לקופת החולים בפקודת הפיטורין מתשלום ארנונה, הוא פעולה בחוסר תום לב. צוין כי העירייה התעלמה מחוזר שהוציא מנכ"ל משרד הפנים (חוזר מספר 92/6 מיום 7.4.1992) (להלן – חוזר משרד הפנים) שהופנה אל ראשי העיריות, בו התנגד משרד הפנים לחיוב גופים בגין אגרת פינוי אשפה. לשונו של החוזר לא השתמעה לשתי פנים, אך העירייה המשיכה לנהוג בדרך הנוגדת את הדין. העירייה טענה כי בעקבות חיובה בהשבה יהיה צימצום ניכר של השירות שיינתן לתושבי העיר. בית המשפט קבע לעניין זה כי טענות אלו אינן יכולות להיות בעלות המשקל היחיד או המכריע במקרים כגון אלה, אך לא ניתן להתעלם מהן כליל. מנגד ציין בית המשפט כי אף התנהלות קופת החולים נגועה בחוסר תום-לב, כיוון שהיא גוף גדול הנהנה מייעוץ משפטי, ואף על פי כן פנתה לבית המשפט בתביעה רק לאחר שנים רבות בהן שילמה את האגרה. 9. לבסוף קבע בית המשפט כי ההשבה ושיעורה צריכים לנבוע מאיזון בין כל האינטרסים האמורים ובעיקרם שמירה על שלטון החוק ועקרון תום הלב. שילוב האינטרסים הללו הוביל את בית המשפט למסקנה העקרונית כי העירייה חייבת להשיב את מלוא הכספים שקיבלה שלא כדין. עם זאת נקבע כי יש לבחון גם את האינטרס של העירייה שפעלה במשך שנים על פי תקציב שנתי, שינתה מצבה לרעה ונתנה שירותים לכלל התושבים על סמך תקציב זה. שירותי העירייה לכלל תושביה, כך נקבע, עלולים להיפגע אם תיאלץ להחזיר לקופת החולים וכן לרבים אחרים סכומי כסף ששולמו משך שבע שנים. לפיכך נקבע כי איזון בין הפגיעות הצפויות לכל צד מחייב לקבל באופן חלקי את טענת העירייה לפיה קופת החולים השתהתה בתביעתה. טענת השיהוי התקבלה ביחס לשנים 1997-1993 בלבד. בית המשפט קבע כי תיעשה השבה בגין השנים 1998-1999: בשנת 1999 פנתה כאמור קופת החולים לעירייה בעניין אגרת האשפה; בית המשפט קבע כי תהיה השבה בגין שנה זו (1999) ובגין שנה נוספת, 1998. השבה בגין שנים אלה תבטא נכונה, כך קבע בית המשפט, את האיזון בין האינטרסים השונים. הסכומים ישולמו בתוספת ריבית והצמדה. כן חויבה העירייה בשכר טרחת עורך דין בסך 75,000 ש"ח ומע"מ. 10. כנגד פסק דין זה הוגשו כאמור ערעור וערעור שכנגד. טענות הצדדים טענות העירייה בכתב הערעור 11. בכתב הערעור טענה העירייה כי מלכתחילה קופת חולים אינה נהנית מפטור מארנונה. בטענה זו ביקשה העירייה להסתמך על פסק הדין ב-בג"ץ 26/99 עיריית רחובות נ' שר הפנים, פ"ד נז(3) 97 (2003) (להלן – עניין עיריית רחובות). לטענתה בפסק דין זה השווה בית המשפט את מעמדן של קופות החולים ויתר הגופים הפטורים מארנונה, שלהם אישורים ישנים של שר הפנים לפטור מארנונה, למעמדם של גופים שאין להם אישור כלל, ובהחלטה זו ביטל למעשה את אישורי שר הפנים שהיו לגופים אלה. פסק הדין בעניין עיריית רחובות אמנם ביטל את אישור שר הפנים רק מיום מתן פסק הדין אך בהתאם להנמקה שבפסק הדין היתה הצדקה, לטענת העירייה, לבטלו הרבה קודם, ובית המשפט קמא היה צריך להתחשב בכך. ביחס לשאלת ההשבה טענה העירייה עוד, כי אף אם חלה הלכת עניין עיריית חיפה ואף אם עקרונית זכאית קופת חולים לפטור מארנונה, אין הצדקה לפסיקת השבה של "אגרת פינוי אשפה" ככל שההשבה היא בשיעור שהוציאה העירייה בפועל לפינוי אשפה מנכסיו של אותו גוף. אם לא כן, תהא ההשבה בלתי צודקת, בה הגוף הפטור ייהנה משירות פינוי האשפה ללא תשלום כלל בגינו, רק עקב "טעות בדרך התחיקתית". לטענת העירייה היה על בית המשפט קמא לקבוע, על סמך הראיות שהיו בפניו ובהתחשב בכך שלא הובאו על ידי קופת החולים ראיות סותרות, כי הוצאות העירייה לפינוי האשפה מנכסיה של קופת החולים בפועל גבוהות מהכנסותיה מ"אגרת פינוי אשפה". לחלופין נטען כי היה על בית המשפט לקבוע מהו גובה ההוצאות לפינוי האשפה ולהפחיתן מאגרת פינוי האשפה ששילמה המשיבה, ולא להתעלם מהם. מכל מקום הדגישה העירייה כי לא מוטלת עליה חובה לספק שירותי פינוי אשפה ללא תשלום. ביחס לסוגיית הפטור מהשבה, נטען כי בית המשפט קיבל את טענת העירייה כי השבה מהווה מעמסה כלכלית כבדה על תקציבה, ועם זאת לא פטר אותה מהשבה. בית המשפט קמא שגה כשקבע כי העירייה פעלה בחוסר תום לב. העירייה פעלה על פי חוק עזר שאושר כדין על ידי שר הפנים עוד בשנת 1978, וגם רשויות מקומיות רבות פעלו על פי חוקי עזר דומים שאושרו על ידי משרד הפנים. משרד הפנים אמנם הוציא את חוזר משרד הפנים (הנזכר) שצפה פני עתיד אך מנגד משרד הפנים לא היה עקבי כלל בעמדתו. שלושה חודשים וחצי לפני פירסום החוזר אישר משרד הפנים לפרסום את חוק העזר לחוף השרון (הוצאת אשפה) התשנ"ב-1991; בשנת 1998 הסכים שר הפנים לפרסם את חוק העזר לראשון לציון ועל פי סעיף 30 י"א בו, כל הפטורים מארנונה מחויבים באגרת שירותים ששיעורה שליש מהארנונה אלמלא הפטור. בשנת 1997 אישרו שרי הפנים והאוצר לעיריית ירושלים העלאה חריגה בתשלומי הארנונה שכללה גם העלאה לגופים פטורים כגון בתי חולים וכיוצא באלה. העירייה פעלה בהתבסס על עמדת הפסיקה שקדמה לפסק הדין בעניין עיריית חיפה לפיה אגרת פינוי אשפה איננה מס. על כן, כך טענה העירייה בהודעת הערעור, היה על בית המשפט לקבוע שאין העירייה חייבת להחזיר כל סכום שהוא מהסכומים שגבתה כאגרת פינוי אשפה ושנתבעו על ידי קופת החולים. כפי שנראה, בשלב מאוחר יותר ניסתה העירייה לטעון כי אגרת פינוי האשפה היא אגרה חוקית. אין לאפשר נסיון זה להרחבת החזית, על כך – בהמשך הדברים. טענות קופת החולים 12. בערעור שכנגד טענה קופת החולים כי צדק בית המשפט המחוזי במסקנותיו לעניין הגביה הבלתי חוקית, אך טעה בכך שקבע השבה חלקית בלבד של הכספים וטעה גם בפסיקה בחסר של הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין. לעניין ההשבה, משקבע בית המשפט כי מעשי הרשות היו נגועים באי חוקיות מהותית וכי נמצא פגם חמור בתום ליבה של העירייה - היה על בית המשפט לטענת קופת החולים להורות על השבת כל הכספים שנגבו שלא כדין. ביחס לעקרון תום הלב, הדגישה קופת החולים כי העירייה נהגה בחוסר תום לב, באופן בלתי חוקי ובניגוד להנחיות משרד הפנים. בנסיבות אלה - טענותיה של העירייה בדבר המניעות והשיהוי אינן יכולות לעמוד. משנודע לקופת החולים על אי החוקיות של האגרה, היא פנתה להסדר עם העירייה, ומשלא הסתייע הדבר הוגשה תביעת ההשבה לבית המשפט. העובדה שקופת החולים הינה גוף גדול שיש לו יועצים משפטיים אינה מחייבת כי כל אימת שמגיעה דרישת תשלום מרשות מקומית תיבדק חוקיותה על ידי יועציה של קופת החולים. קביעת הלכה משפטית המבוססת על יכולתו של גוף לפנות ליועצים משפטיים צריכה להצטמצם רק כאשר מדובר בדרישה של אגרה או מס חדשים שאינם מוכרים. במיוחד כך הוא הדבר כאשר הדרישה למיסוי מוניציפלי אינה קשורה באופן ישיר לתחום פעילותה השוטפת של קופת החולים. לעניין הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין, נטען כי בנסיבות בהן העירייה נהגה ביודעין בחוסר תום לב ובניגוד לחוק, ואחר כך חזרה בה מההסדר הדיוני והאריכה את הדיון שלא לצורך, פסיקת ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין בסכום המהווה מחצית מתשלום האגרה ששולמה היא פסיקה בחסר ואינה מהווה סכום ראוי בנסיבות העניין. לפיכך ביקשה קופת החולים כי בית המשפט יקבל את הערעור שכנגד ויחייב את העירייה בתשלום מלוא סכום התביעה וכן בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות. עמדת היועץ המשפטי לממשלה 13. לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי הוא מתייצב להליך זה והוא הגיש את עמדתו. היועץ המשפטי לממשלה טוען כי בעקבות עניין עיריית חיפה רבו הפניות והתביעות כלפי הרשויות המקומיות כנגד גביית האגרה והשבת מס שנגבה בעבר. בחלק גדול מפסקי הדין חויבו הרשויות בהשבה, וזאת מתוך ראיית פסק הדין בעניין עיריית חיפה כמכריע בשאלת חוקיות האגרה. כמו כן בחלק גדול מפסקי הדין חוייבו הרשויות המקומיות בהשבת כל הכספים שנגבו במהלך שבע השנים שלפני הגשת התביעה וזאת בסכום של מיליוני שקלים, תופעה המסכנת באורח משמעותי את קופת הרשויות המקומיות ואת יכולתן למלא את תפקידן. פסקי הדין, ובהם פסק הדין נשוא ערעור זה, אינם מתייחסים, לטענת היועץ המשפטי, באורח נכון לאגרה הנדונה ולהתנהגות הרשויות המקומיות בקשר אליה, ואינם מיישמים כראוי את הדין בעניין השבת מיסים ואגרות הנגבים שלא כדין. בסוגיית חוקיות האגרה, היועץ המשפטי לממשלה מציין כי בהודעת הערעור של העירייה (עליה עמדנו לעיל) אמנם אין התייחסות למהות אי החוקיות של האגרה הנדונה ועל כן לא קיימת בתיק מחלוקת בשאלת עצם אי חוקיותה. אף על פי כן טוען היועץ המשפטי כי לשם בחינת חובת ההשבה של האגרה שנגבתה והיקפה של חובה זו, יש להידרש לבחינת מהות אי החוקיות ומידתה. אעמוד על הטענות שנטענו בעניין זה בקצרה בלבד משום שכפי שיוסבר בהמשך היועץ המשפטי מרחיב בטענות אלה את חזית המחלוקת שבין הצדדים, ולהשקפתי אין מקום לאפשר זאת. בעניין עיריית חיפה טענה המדינה כי אין היא חייבת בתשלום אגרת הפינוי משום שאין בחוק כל אמירה מפורשת המחילה את החיוב באגרה גם על המדינה, כדרישת סעיף 42 לפקודת הפרשנות, תשמ"א-1981. בית המשפט קיבל טענה זו. נקבע כי האגרה שנגבתה על ידי עיריית חיפה היא מס משום שעל פי טענות העירייה, בנסיבות אותו עניין, הגבייה לא נעשתה בזיקה לשירות פינוי האשפה בלבד אלא למימון כלל השירותים המסופקים ברחבי העיר. היועץ המשפטי לממשלה טוען כי אין בפסק הדין האמור דבר המשליך על שאלת חוקיות האגרה שנגבתה על-ידי עיריית ירושלים. היועץ המשפטי לממשלה טוען כי אכן קיים קושי בעניין האגרה, אך לא ביחס לעצם חוקיותה אלא ביחס לשיעורה. לפיכך נטען כי יש לבחון מה משמעות הפער בין שיעור האגרה לבין עלות השירות בפועל שבעבורו האגרה נגבית. כזכור בית המשפט המחוזי לא הכריע בעניין עלות השירות משסבר כי העניין אינו רלוונטי. נטען כי עצם הפער בין עלות השירות לשיעור האגרה אינו פגם וכי נפקות הפער כפוף למבחן הסבירות. לכן טוען היועץ המשפטי כי השאלה בענייננו היא שאלת סבירות שיעור האגרה ולא שאלת חוקיותה. 14. לעניין שיקולי הצדק והאיזון הראוי בין האינטרסים בסוגיית ההשבה מציין היועץ המשפטי שתי טענות עיקריות: הראשונה היא בסוגיית תום הלב. לטענת היועץ המשפטי לממשלה, על אף חוזר משרד הפנים משנת 1992, הרי שעל רקע המצב המשפטי שהיה קיים בטרם ניתן פסק הדין בבית המשפט העליון בעניין עיריית חיפה, ולאור פסקי דין שניתנו אותה עת, רשאיות היו הרשויות המקומיות להמשיך ולגבות את האגרה ואף מחויבות היו לגבותה כל עוד לא שונה חוק העזר. משעמדו בפני המחוקק פסקי דין שהציבו חשש בדבר חוקיות המשך תשלומי האגרה על ידי גופים הפטורים מן הארנונה, נקבעה החל משנת 2000 בחוק ההסדרים חובתם של המשלמים להוסיף ולשלמה לפי אותה מתכונת ובאותו שיעור, כארנונה, תוך בחינת נושא הפטורים כולו (סעיף 9(ג1) לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), תשנ"ג-1992 שנוסף במסגרת חוק ההסדרים במשק מדינת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת התקציב 2000), התש"ס-2000; כן ראו עניין עיריית רחובות, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן). ההסדר הזמני שבחוק ההסדרים עוגן בשנת 2002 בסעיף 5ג לפקודת הפיטורין, הקובע כי על אף הוראות סעיפים 4 ו-5, תוטל ארנונה כללית על הנכסים הפטורים באופן הדרגתי החל משנת 2003 ועד 2006, עד אז ישלמו הגופים הפטורים שליש משיעור הארנונה שהיתה משולמת אלמלא הפטור, ובלבד שבמהלך השנים לא יפחת התשלום מהסכום ששולם בפועל מאחת מ-3 השנים שקדמו לכך (נוסף סעיף 5ג לפקודת הפיטורין, במסגרת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), תשס"ג-2002; ראו פסקה 22 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, שם). בלשון אחרת: המחוקק סבר, בדיעבד, כי יש הצדקה לתשלום בו מדובר. הטענה השניה היא בסוגיית הפגיעה בתקציב העירייה. היועץ המשפטי ציין כי תלויות ועומדות כנגד עיריית ירושלים 25 תביעות להשבת אגרה. בהנחה שכל התביעות שיוגשו בעקבות פסק הדין נשוא הערעור שלפנינו יתייחסו רק לשנים 1999-1998, בשל טענת התיישנות, צפויה העירייה להיות מחוייבת בסכום של כ-80 מיליון ש"ח. סכום זה עשוי להשפיע על תקציב העירייה באורח קשה במיוחד לאור העובדה כי היא נמצאת בתהליכי הבראה. לטענת היועץ המשפטי לממשלה ראוי אף להכיר בעקרון כללי, לפיו פגם שנפל בגביית כספים אינו מביא לתוצאה אוטומטית של חיוב בהשבה. לטענתו במקרים בהם היקף ההשבה הוא גדול שאלת ההשבה צריכה להיות מוכרעת בהתחשב במספר שיקולים אותם פירט בכתב העמדה מטעמו: 1. טיב הפגם שנפל ומידת הפגיעה במשלם אם יוטל עליו התשלום ולא יושב לו. לעניין זה נטען כי לא די בכך שהמשלם מצא עילה טכנית פורמאלית כלשהי ההופכת את החיוב לבטל. פגיעה מהותית עשויה להיות בחיוב שנקבע שמבחינת תוכנו הוא אינו ראוי וכי אין זה ראוי שהמשלם ישא בו; 2. באיזו מידה מדובר בטעות אשר סביר להניח כי הרשות היתה מביאה לתיקונה אילו היתה ערה לפגם; 3. מידת החומרה בהתנהגות הרשות בגביית התשלום; 4. מידת ההכבדה של ההחזר על תקציב הרשות; 5. המועד בו הוגשה התביעה והמועד בו הודיע התובע לרשות על הפגם. ככל שהשיהוי של התובע גדול יותר - תיטה הכף לדחות את תביעתו; 6. השוואת ההצדקה שבהטלת נטל התשלום הרלבנטי (ששולם שלא כדין) על שכם התובע לעומת ההצדקה שבהטלת התשלום על שכם משלמי המיסים העתידיים; 7. הגינות ראויה בכספי הציבור; 8. הרתעת הרשויות מקבלת החלטות שלא בדרך הנכונה. התגובות לעמדת היועץ המשפטי 15. בתגובת קופת החולים לעמדת היועץ המשפטי לממשלה נטען כי אין להכרעה בענייננו השלכה רחבה על רשויות מקומיות נוספות שנהגו כמו עיריית ירושלים, כיוון שרשויות רבות אחרות שנתבעו להשבה על ידי קופת החולים הגיעו להסדר ומיוזמתן החזירו כספים שלא גבו כדין. כן נטען כי היועץ המשפטי לממשלה מזכיר בחוות דעתו את המשמעויות הכלכליות של פסק הדין, ומעלה טענות שלא באו בפני בית המשפט המחוזי, על כן הוא מרחיב את חזית המחלוקת. קופת החולים מבקשת למחוק מכתב התגובה של היועץ המשפטי לממשלה את כל הטענות שיש בהן משום הרחבת חזית. בתגובת העירייה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה נאמר כי העירייה מבקשת להוסיף לטיעון שהוגש על ידה כי יש לאבחן את המקרה שבפנינו מעניין עיריית חיפה, וזאת ברוח טענותיו של היועץ המשפטי. לטענתה בענייננו אין מדובר באגרה בלתי חוקית ולכל היותר עסקינן בשאלה האם מדובר באגרה סבירה. העירייה הדגישה כי קופת החולים הינה אחת מבין עשרות תובעים שהגישו וממשיכים להגיש תביעות השבה כנגד העירייה וסכומי התביעות עומדים על עשרות מיליוני שקלים. לפיכך הכרעה בשאלה האם האגרה חוקית, באופן המקבל את טענת העירייה, תשמוט את הבסיס מכל תביעות ההשבה האחרות. אף אם ייקבע כי מדובר באגרה שאינה חוקית הרי שיש לפטור את העירייה מהשבה מהנימוקים שציינה העירייה בעבר. קופת החולים בסיכומיה מבקשת למחוק את סיכומי העירייה בעניין זה בטענה כי מדובר בהרחבת חזית ובנימוק שלא פורש בכתב הערעור ולכן לפי תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מאחר ולא נתבקש אישור בית משפט, אין לקבלו. לטענתה לא ניתן בשלב זה להתמודד עם טענות אלה שכן שלובות בכולן התייחסות עובדתית שלא ניתן לבחנה בערכאת הערעור. דיון: הגדרת חזית המחלוקת העולה מהערעור 16. בדיון שנערך בפנינו, הוחלט כי בעלי הדין ישלימו סיכומים בכתב בין השאר בעניין השאלה מהי חזית המחלוקת העולה מהערעור. הובהר כי אם ייקבע שאין בעמדת היועץ המשפטי לממשלה משום הרחבת חזית תישקל אפשרות של הרחבת ההרכב. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש בעמדת היועץ המשפטי לממשלה בשאלת חוקיות האגרה משום הרחבת חזית שאין לאפשר אותה. עמדת העירייה בסוגיית חוקיות האגרה – הרחבת חזית 17. העירייה טוענת כי בכתב הערעור טענה כנגד קביעת בית המשפט קמא בדבר אי חוקיות האגרה. ואולם קריאה מדוקדקת של כתב הערעור מלמדת כי העירייה לא טענה זאת במפורש. כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה, גם אם ניתן, בכוח, לפרש את סעיף 7 לנימוקי כתב הערעור באופן אחר, ברור מקריאת הסיכומים הראשונים שהגישה העירייה כי המחלוקת איננה על אי חוקיות האגרה אלא על סוגיית ההשבה. העירייה החלה לטעון כי גביית האגרה היא חוקית רק לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה הגיש את חוות דעתו. היועץ המשפטי לממשלה עצמו טען מספר פעמים בחוות דעתו כי העירייה לא העלתה בכתב הערעור טענות כנגד אי חוקיות האגרה (ראו סעיפים 40, 51 ו-80 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). הטענה לא עלתה גם בסיכומים הראשונים שהגישה העירייה, שהוגשו לפני הצטרפות היועץ המשפטי לממשלה להליך. זאת אף זאת: בסיכומיה הכירה העירייה במפורש בכך שהאגרה נגבתה תוך "פגם תחיקתי" ו"בדרך חקיקתית לא נכונה" (ראו פסקה 2(ה) ו-2(ו) לסיכומים הראשונים). מכאן שגם אם העירייה העלתה את טענת החוקיות בבית המשפט המחוזי, היא נזנחה בערעור (ראו והשוו ע"א 3250/02 שמחה (סימה) וינצלברג נ' ש.א. דיזל פרטס בע"מ, פסקה 26 (לא פורסם, 7.7.2005) (להלן – עניין וינצלברג)). הטענה הועלתה לראשונה על ידי העירייה בשלב הערעור ב"השלמת סיכומים" מטעמה. בנסיבות אלה צודקת קופת החולים בכך שבשלב זה אין מקום להתיר לעירייה הרחבת חזית. 18. "האיסור 'להרחיב חזית' עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא" (ע"א 6799/02 משולם נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ-סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח(2) 145, פסקה 6 לפסק דינה של חברתי השופטת חיות (2003); וראו גם תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי ביחס להליך ערעור). הכלל האוסר על הרחבת חזית משקף עקרונות חשובים של ייעול הדיון וסופיות הדיון. התנאים המתירים שינוי החזית לא התקיימו בענייננו. לפיכך אין סכסוך בין העירייה לבין קופת החולים בשאלת חוקיות האגרה, ובית המשפט לא יזקק לטענה: "בהעדר סכסוך, אין זה ראוי שבתי המשפט יטפלו במחלוקת שאינה קיימת ויאפשרו על ידי כך ניצול לרעה של ההליך השיפוטי" (שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד 75 (מהדורה שניה, 2008) (להלן – לוין); לעניין תפקידו של בית המשפט כמברר סכסוכים ראו גם בג"ץ 9385/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין השרעי לערעורים, פסקה 5 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 4.8.2005)). האם מה שאסור לעירייה מותר ליועץ המשפטי לממשלה? עמדת היועץ המשפטי לממשלה בסוגיית חוקיות האגרה – הרחבת חזית 19. היועץ המשפטי לממשלה הצטרף מיוזמתו להליך לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם בכתב. טענתו המרכזית של היועץ המשפטי היא כי בעניין עיריית חיפה לא נפסלה האפשרות לגבות "אגרת פינוי אשפה" אלא רק בנסיבות בהן אין זיקה בין האגרה שנגבתה לבין שירות פינוי האשפה והלכה למעשה משמשת האגרה לצרכים כלליים של העירייה. כיוון שנסיבות אלה לא התקיימו בענייננו, כך הטענה, הרי שיש לבטל את הקביעה בפסק הדין נשוא הערעור על פיה האגרה שנגבתה איננה חוקית. היועץ המשפטי מבקש שנקבע כי אין בעניין עיריית חיפה דבר המשליך על שאלת חוקיות האגרה הנגבית בידי עיריית ירושלים. לטענת היועץ המשפטי לממשלה אין כל פסול בכך שיש בעמדתו שינוי החזית שבין הצדדים וזאת משום שכאשר הוא מצטרף להליך במסגרת סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (הצטרפות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש] הוא בעל דין לכל דבר ועניין ועל כן יכול הוא להציב חזית דיונית שונה מהחזית הדיונית בין הצדדים. 20. סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש] (להלן – פקודת ההתייצבות) קובע כי היועץ המשפטי רשאי להתייצב ב"הליך פלוני שלפני בית משפט" ולהשמיע את דברו אם ראה "כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך". נוסח פקודת ההתייצבות מלמד כי היועץ המשפטי לממשלה מייצג את האינטרס הציבורי בזיקה – השפעה או כריכה – למחלוקת בין הצדדים בהליך פלוני. על האופי המיוחד של התייצבות היועץ המשפטי לממשלה עמדה באחרונה חברתי השופטת חיות: "אין מדובר בנקיטת הליך חדש אלא בהתייצבות המתבצעת במסגרת הליך קיים אשר בו כבר מתנהל סכסוך משפטי נתון בין הצדדים לאותו הליך" (עע"ם 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון, פסקה 9 (טרם פורסם, 24.6.2009) (להלן – עניין אדרי-אל)). חברתי השופטת חיות התירה את הצטרפות היועץ המשפטי לממשלה בציינה כי "הטענות שמעלה היועץ המשפטי בהודעת ההתייצבות מטעמו דומות בעיקרן לאלה המועלות על-ידי המערערת. ממילא מדובר על כן בטענות שבית משפט קמא נדרש להן... ואין לומר כי הן בבחינת הפתעה למשיבות 1 או 2" (שם, שם). זאת ועוד: הצטרפות היועץ המשפטי לממשלה להליך פלוני אינה משנה את התפיסה המשפטית כי בעלי הדין הם "אדוני ההליך". בעלי הדין עשויים להתפשר ובכך נשמטת הקרקע מתחת להתערבות היועץ המשפטי: "היועץ המשפטי אינו בעל דין במשפט, אלא בעלי הדין עצמם הם domini litis אשר בפניהם האפשרות, דרך משל, לבטל את התובענה ולהשמיט בזה את היסוד מתחת להתערבותו של היועץ המשפטי" (ע"א 811/75THE RUSSIAN ECCLESIASTICAL MISSION IN JERUSALEM נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לא(3) 317, 323 (1977); ראו גם לוין, 152). העירייה יכולה היתה גם, כפי שנעשה בערעור בענייננו, שלא לטעון כי האגרה נגבתה כדין, ואין היועץ רשאי "לכפות" את הסוגיה על ההליך וליצור מחלוקת חדשה שהצדדים אינם טוענים לה (ראו והשוו עניין אדרי-אל, פסקה 9 סיפא). נקודת המוצא היא כי אין לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה להעלות טענות שאינן עולות מן המחלוקת שבין הצדדים. משלא הותרה הרחבת חזית, אין שאלה הטעונה הכרעה בין הצדדים בסוגיית חוקיות גביית האגרה בירושלים, או ליתר דיוק, בסוגיית אי חוקיותה. היועץ המשפטי לממשלה כמייצג עניין ציבורי 21. האם העובדה שהיועץ המשפטי מייצג את העניין הציבורי יש בה כדי לשנות את נקודת המוצא? היועץ המשפטי לממשלה הוא בעל דין מיוחד המייצג את העניין הציבורי ולא את אינטרס המדינה כבעלת דין דווקא (ראו רע"א 5208/06 דייויס נ' מלכה, פסקה ד(6) להחלטתו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 29.6.2006); עניין אדרי-אל, פסקה 9; השוו ע"א 2173/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' B.G. Assistntce Ltd, פסקה 3 להחלטת הרשם מרזל (לא פורסם, 15.5.2005)). "עניינו הציבורי של היועץ המשפטי לקחת חלק בהליכים משפטיים שנפתחים על-ידי מאן-דהוא, לא בהכרח זהים עם האינטרס של אותם תובעים או נתבעים" (בג"ץ 747/87 הופר נ' שר המשפטים, פסקה ב לפסק דינו של השופט בייסקי (לא פורסם, 29.11.1987)). נוכח חשיבותו של העניין הציבורי, נפסק כי זכותו של היועץ המשפטי לממשלה לייצג את העניין הציבורי בהליך פלוני חלה אף לאחר מתן פסק הדין בהליך: "מטרת [פקודת ההתייצבות – מ"נ] גלויה על פני הדברים. דהיינו, לאפשר ליועץ המשפטי להשמיע את דברו, כל אימת שזכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים על-ידי הליך או כרוכים בו. וענינו של הציבור שלמענו ניתנה ליועץ המשפטי זכות עמידה בדין לא תם עם מתן פסק-הדין... הענין שלמענו ניתנה בידי היועץ המשפטי זכות התערבות נמשך, על שום מה תפקע רשותו לאכוף זכות הציבור?" (ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(2) 328, פסקה 4 לפסק דינו של מ"מ הנשיא זוסמן (1972)). באותה פרשה הבהיר בית המשפט כי לעניין הציבורי זיקה להליך הספציפי שכן המדינה עלולה להיפגע מההליך בין הצדדים: "ברור שמדינת ישראל, המיוצגת על-ידי היועץ המשפטי, נוגעת בדבר. המדינה היא מעין "צד שלישי" העלול להיפגע על-ידי ביצוע פסק- הדין" (שם, פסקה 8). כדברי השופט ש' לוין, "אין זה רצוי לערוך רשימה ממצה של המקרים, שבהם ראוי לו ליועץ המשפטי לממשלה להתערב בהליכים התלויים ועומדים בבית המשפט, אלא להשאיר את העניין לשיקול-דעתו, בהתחשב בנסיבותיו של כל עניין" (ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, פסקה 10(ד) לפסק דינו של השופט ש' לוין (1986) (להלן – פרשת עיריית נתניה); השוו בש"א (מחוזי-ת"א) 16621/06 בן עמי נ' "הדר" - חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 18.12.2006)). נבחן את המקרה שלפנינו. 22. העניין הציבורי לו טען היועץ המשפטי לממשלה בענייננו הוא כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוא חלק מן ה"מגמה" הקיימת בערכאות הדיוניות בעקבות פסק הדין בעניין עיריית חיפה, להורות על השבה מלאה של הכספים שנגבו בגין "אגרת פינוי אשפה". "מגמה" זו מסכנת לדעת היועץ המשפטי "באורח משמעותי את קופת הרשויות המקומיות ואת יכולתן למלא את תפקידן" (ראו פסקה 3 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). 23. מקובל עלי כי יכולתן של הרשויות המקומיות למלא את תפקידן הוא "עניין ציבורי" (ראו והשוו אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגבייה לא חוקית" משפטים 445, 470 (2008) (להלן – חמדני וקלמנט)). אולם לפסק הדין של בית המשפט המחוזי, כשלעצמו, אין "השלכות רוחב" המעמידות בספק את יכולתן של הרשויות המקומיות למלא את תפקידן. נקודת המוצא היא כי פסק דין הוא "החלטה משפטית הקובעת סופית את המצב המשפטי בין צדדים בשאלה מסוימת" (בג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית המשפט השלום, פ"ד נב(3) 721, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת דורנר (1998)). ההכרעה המשפטית היא בדבר המצב המשפטי בין הצדדים. בענייננו פסק הדין של הערכאה הדיונית מחייב בהשבה רק רשות מקומית אחת – עיריית ירושלים. את האינטרס הציבורי של עיריית ירושלים להמשיך ולמלא את תפקידה ייצגה היא עצמה, ובפירוט, במסגרת המחלוקת הקיימת בין הצדדים בשאלת היקף ההשבה. מקובל עלי כי טענת "הגנת התקציב" שהעלה היועץ המשפטי לממשלה – גם ביחס לרשויות מקומיות אחרות – משקפת אינטרס ציבורי ראוי ואין בה משום הרחבת חזית, כיוון שהיא עולה מהמחלוקת הקיימת בין הצדדים בשאלת ההשבה. פסק הדין בעניין עיריית חיפה לא הכריע בשאלת התחולה של פסק הדין אם היא רטרוספקטיבית או פרוספקטיבית (השוו ע"א 5954/04 פקיד שומה ירושלים 1 נ' סמי, פסקה 14 לפסק דיני (לא פורסם, 22.4.2007), בעניין זה ניתנה רשות לדיון נוסף: דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ (לא פורסם, 12.11.2007); ראו גם ע"א 101/73 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 67, פסקה 7 לפסק דינו של מ"מ הנשיא זוסמן (1973) ביחס לביטול רטרוספקטיבי). לפיכך ההגנה על אינטרס ההסתמכות של הגוף השלטוני אשר גבה מס בחוסר סמכות, במקרה הקונקרטי של הצדדים בהליך הנוכחי, מצויה בדוקטרינה אחרת – ההגנה הכללית בדיני עשיית עושר ולא במשפט בדבר השבה בלתי צודקת (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פסקאות 20-21 לפסק דינו של הנשיא ברק (לא פורסם, 27.2.2006)). לצורך בחינת ההגנה הכללית ניתן לראות את המבט הרחב המוצג בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ואת מסכת השיקולים שהציע לשקול, כבעלת זיקה למחלוקת בין הצדדים בשאלת ההשבה. עמדתו משקפת בסוגיה זו עניין ציבורי שראוי להישמע: "השאלה, מה דינה של פעולה שנעשתה על-ידי העירייה בניגוד להוראות פקודת העיריות [נוסח חדש] ומה תוצאותיה המשפטיות, אשר משלם המסים הוא שצריך בסופו של דבר לשאת בן, מצדיקה התייצבותו של היועץ המשפטי. כך גם שאלת ההשבה, שאם מדובר בחוזה פסול אין היא תוצאה אוטומאטית מהיותו בטל, ועדיין עניין שבשיקול-דעת הוא, על-פי נסיבות המקרה, אם לצוות על השבה או לפטור ממנה" (פרשת עיריית נתניה, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת נתניהו). על כן מקובל עלי כי היועץ המשפטי לממשלה רשאי לטעון בשאלת היקף ההשבה. ואולם, טענתו המשפטית האחרת של היועץ המשפטי לממשלה, בסוגיית חוקיות האגרה, היא כאמור הרחבת חזית שאין לה מקום. היועץ המשפטי לממשלה טען כי אם לא יתקבל האיבחון המוצע לעניין עיריית חיפה, ולא ייקבע כי אגרת פינוי האשפה היא חוקית, או-אז קיים חשש לפגיעה ביכולתן של הרשויות המקומיות למלא את תפקידן. טענה זו תוקפת למעשה את היקף התחולה של פסק הדין בעניין עיריית חיפה. בהליך שבין הצדדים שלפנינו לא היתה כאמור מחלוקת לגבי היקף התחולה של פסק הדין בעניין עיריית חיפה: הצדדים הסכימו כמבואר כי פסק הדין בעניין עיריית חיפה חל עליהם והם הסכימו לדרך יישומו בפסק הדין המחוזי ולקביעה כי האגרה היא בלתי-חוקית. בנסיבות אלה, כאשר הצדדים קיבלו את ההכרעה ואין ביניהם מחלוקת בסוגייה, אין לדעתי באינטרס הציבורי שהוצג בענייננו הצדקה ל"פתיחת" שאלת חוקיות האגרה מחדש "על גבם" של הצדדים. קיים בין הצדדים "הליך", אלא שלאינטרס הציבורי, ככל שהוא נוגע לסוגיית היקף התחולה של עניין עיריית חיפה, אין זיקה למחלוקת בין הצדדים או מי מהם. בעניין זה אין לציבור עניין מספיק "בהליך הפרטיקולרי" (ראו לוין, 207). לפיכך טענה זו של היועץ המשפטי לממשלה מהווה הרחבת חזית ואין מקום להתירה. מובן שהיועץ המשפטי לממשלה רשאי להעלות את הטענה המשפטית בהליכים אחרים, אך לא ניתן "לכפות" על הליך זה מה שאין בו: "הכלל הוא שהמסגרת של הדיון נחתמת על ידי בעלי הדין ואין בית המשפט יוזם קיומן של פלוגתאות, לפחות עובדתיות, שאין בעלי הדין מעונינים בהן. המסגרת העובדתית של הדיון נקבעת על ידי עילת התביעה ותשובתו של הנתבע לגביה בכתב הגנתו" (לוין, 156). 24. למעלה מן הצורך, והדברים קשורים לקטע האחרון שצוטט לעיל בדבר חשיבות המסגרת העובדתית התחומה בין הצדדים: גם אם צודק היועץ המשפטי לממשלה בטענתו המשפטית לאיבחון אפשרי מעניין עיריית חיפה ואיני נוקטת בכך כל עמדה, הרי בענייננו יש לדחות את הטענה על בסיס העובדות שקבע בית המשפט קמא. בית המשפט המחוזי קבע בענייננו שכעניין שבעובדה אין זיקה בין אגרת פינוי האשפה שגבתה עיריית ירושלים לבין השירות של פינוי האשפה: "אגרת פינוי אשפה, הנגבית לפי חוק העזר הנ"ל הינה מס ולא אגרה. הקשר היחיד לשירות הוא בכינויה של האגרה 'אגרת פינוי אשפה'... מבחינה מהותית, אין זיקה בין אגרת פינוי אשפה לבין השירות של פינוי האשפה על ידי העיריה... שיעור התשלום של אגרת פינוי אשפה נגזר ישירות מסכום הארנונה שהפטור היה חייב בו אלמלא הפטור... השירות של פינוי אשפה הינו אחד מהשירותים שהעיריה מחויבת לתת. תשלום הארנונה מממן שרותים שונים הניתנים על ידי העיריה ובתוכם גם פינוי האשפה... המסקנה הנובעת מכך היא, כי גביית אגרת האשפה על ידי העירייה נעשתה שלא כדין... הנתבעת היתה מחוייבת לספק את השירות של פינוי אשפה לתובעת אפילו ללא תשלום. על כן, טענת הנתבעת כי הוציאה את הכספים שנגבו למטרה של פינוי אשפה, אין בה כדי לפטור את הנתבעת מהשבה" (פסקאות 8, 10 ו-13 לפסק הדין). אם, כטענת העירייה, נושא אי החוקיות הועלה על ידה בתיקים אחרים התלויים ועומדים – יתעורר הדבר שם, אך לא ניתן כאמור "לכפות" על הליך זה מה שאין בו (יוער כי היועץ המשפטי לממשלה הצטרף בינתיים בפועל להליכים מסוימים, כפי שאנו למדים מ-ת"א (שלום י-ם) 10262/01 חוות הנוער הציוני ע"ש ישראל גולדשטיין בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה 4 (טרם פורסם, 29.12.2008) (להלן – עניין חוות הנוער הציוני)). בירור הטענה מחייב קביעות עובדתיות שמא "הסכום המשתלם בגין אגרת פינוי האשפה נועד לכסות מגוון רחב של שירותים שהקשר בינם ובין פינוי אשפה רופף למדי" (פסקה 3 לפסק הדין בדיון הנוסף; וראו גם פסקה 12 לפסק הדין בעניין עיריית חיפה; פסקה 5 לפסק הדין בדיון הנוסף). הקביעה של בית המשפט קמא בדבר היעדר זיקה שומטת את הבסיס העובדתי מתחת לנסיון האיבחון המוצע לפסק הדין בעניין עיריית חיפה. 25. אשר על כן, הנסיון לאבחן בנסיבות המקרה שלפנינו את פסק הדין בעניין עיריית חיפה חורג מגדר העניינים שניתן לבררם בהליך זה. חזית המחלוקת בין הצדדים – התייחסות לטענה נוספת וסיכום 26. טענה אחרת של קופת החולים לעניין חזית המחלוקת בה עדיין לא דנתי היא כי טעה בית המשפט קמא בהחלטה מיום 24.12.2002 כשהתיר לעירייה לחזור בה מההסדר הדיוני, על אף שבא כוח קופת החולים התנגד להרחבת החזית ו/או להעלאת פלוגתאות חדשות החורגות מההסדר הדיוני. דין טענה זו להידחות מנימוקו של בית המשפט קמא שקבע כי ב"כ קופת החולים הסכים להרחבת רשימת הפלוגתאות שקיבלה תוקף של החלטה באותו דיון (ראו פסקה 5 לפסק הדין המחוזי). לפיכך, גדר המחלוקת בין הצדדים בהליך בערכאה הדיונית היה בשאלות הבאות: סוגיית חוקיות הגבייה - הגדרתה של "אגרת פינוי אשפה" כמס או כאגרה והזיקה בין הכספים שנגבו כאגרת פינוי האשפה לבין השירות של פינוי אשפה; סוגיית זכאותה של קופת החולים לפטור מארנונה; וסוגיית ההשבה. כאמור הקביעה כי הגבייה היתה שלא כדין אינה עוד בגדר המחלוקת. הקביעה כי קופת חולים זכאית לפטור מארנונה מקובלת עלי. בשאלת ההשבה דעתי שונה מדעת הערכאה הראשונה, ולדעתי על העירייה מוטלת חובת השבה מלאה של הכספים. אתייחס לסוגיות. סוגיית חוקיות הגבייה – הגדרת אגרת פינוי אשפה כמס 27. בית המשפט המחוזי הכריע כי הגבייה של "אגרת פינוי אשפה" מקופת חולים היתה שלא כדין, בהתבסס על שתי קביעות: היעדר זיקה בין אגרת פינוי האשפה לבין השירות של פינוי האשפה (לכך התייחסתי לעיל); ו"אגרת פינוי אשפה" היא מס שנועד לעקוף את הפטור מארנונה ונגבה שלא כדין. כאמור, הקביעה בדבר הזיקה היא קביעה עובדתית ואין מקום להתערבות בה. הקביעה כי "אגרת פינוי אשפה" היא מס מבוססת בעיקרה על עניין עיריית חיפה. אין אנו בוחנים במסגרת ההליך שלפנינו את ההלכה שנקבעה בעניין פרשת חיפה, פרשנותה ותחומי תחולתה. טענות שהעלו העירייה והיועץ המשפטי לממשלה בסוגיה זו, במטרה לקעקע את קביעת בית המשפט קמא בדבר אי-חוקיות האגרה, מהוות כאמור הרחבת חזית. לפיכך נקודת המוצא להמשך הדיון בתיק זה היא כי "אגרת פינוי האשפה" היא מס שנגבה שלא כדין. 28. פסק הדין בעניין עיריית חיפה הכריע אמנם בסוגיית חוקיות הגבייה, אך לא הכריע בסוגיית ההשבה. אכן, סוגיית החוקיות וסוגיית ההשבה הן שתי שאלות נפרדות (ראו והשוו ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה 40 (טרם פורסם, 22.1.2009) (להלן – פרשת בית הרכב), שם התעוררה שאלת ההשבה בהקשר של חוזה מינהלי בטל). שאלת היקף ההשבה היא שאלה מורכבת הטעונה הכרעה בכל מקרה לפי נסיבותיו (ראו למשל ע"א 3255/01 עיריית ירושלים נ' שוקרון (לא פורסם, 9.12.2002)). בירור התשתית העובדתית הדרושה לבירור סוגיית ההשבה נעשה בערכאה הדיונית האזרחית. סוגיית זכאות קופת חולים לפטור מארנונה 29. העירייה טוענת כי מלכתחילה לא היתה זכאית קופת החולים לפטור מארנונה ולכן הגביה לא "עקפה" פטור מארנונה. אין לקבל טענה זו. ב-ע"א 5393/02 עיריית קריית מלאכי נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 18.6.2003)) אישר בית משפט זה בפסק דין קצר מפי הנשיא ברק, השופט מ' חשין וחברתי השופטת חיות את פסק דינה של השופטת ש' דברת ב-ת"א (מחוזי ב"ש) 1020/01 שירותי בריאות כללית נ' עיריית קרית מלאכי (לא פורסם, 7.5.2002) לעניין הקביעה כי שירותי בריאות כללית פטורה מאגרת פינוי אשפה לפי חוק העזר של עיריית קריית מלאכי בהיותה מוסד בריאות מובהק (ראו פסקה 2 לפסק הדין של השופטת דברת). התיק הוחזר בהסכמת הצדדים לבית המשפט המחוזי כדי שתונח בפניו תשתית עובדתית ומשפטית בכל הנוגע לתביעת ההשבה והמסקנות לגביה. איני מקבלת את טענת העירייה כי פסק הדין בעניין עיריית רחובות (מיום 11.2.2003) ביטל את הפטור מארנונה שניתן לקופת החולים. דעת הרוב בפסק הדין רק הבהירה כי ניתן לשקול מחדש את הפטורים שניתנו בעבר, על-פי קריטריונים שייקבעו בתקנות או בדרך אחרת (ראו עניין עיריית רחובות, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן). כדברי השופט חשין בהכרעתו בבקשה לדיון נוסף על פסק הדין "ההלכה העולה מפסק הדין נסבה על סמכותה ועל חובתה של רשות מינהלית לשקול מחדש פטורים לאחר שחלף זמן רב מאז ניתנו" (דנג"ץ 2262/03 שירותי בריאות כללית נ' עיריית רחובות, פסקה 9 (לא פורסם, 20.10.2003) (להלן – דנג"ץ עיריית רחובות)). ואכן לאחר פסק הדין בעניין עיריית רחובות, בשנת 2004, קבע שר הפנים את הקריטריונים למתן פטורים לפי סעיף 5(ז) לפקודת הפיטורין (ראו סעיף 24 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). ואולם, השינויים הללו אינם חלים על התקופה נשוא התביעה ואינם משליכים עליה. מכאן, שהאגרה ששולמה העשירה את העירייה – שלא כדין. נוכל אפוא לעבור לעיקר – סוגיית ההשבה, שהיא כמבואר השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים הטעונה הכרעה. סוגיית ההשבה 30. סוגיית ההשבה נחלקת לשתי שאלות משנה: ראשית, האם קיימת עילה המקימה חובת השבה; שנית, בהנחה שקיימת חובת השבה, נשאלת שאלה נפרדת והיא האם ההשבה תהיה מלאה או חלקית, או שמא יש בכלל פטור מלא מחומת ההשבה. לשאלות אלה נפנה עתה. חובת ההשבה 31. מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי ולפיה רשות שגבתה מס שלא כדין תחויב בהשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר) עוסק בחובת ההשבה ולפיו: "1. חובת ההשבה (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". סעיף 1 לחוק מורנו לבחון תחילה אם נעשתה התעשרות "שלא על פי זכות שבדין". לדעתי פעולת הגבייה של "אגרת פינוי האשפה" בענייננו היתה בחוסר סמכות והיא מהווה התעשרות "שלא על-פי זכות שבדין". 32. בעניין עיריית חיפה – וכאמור אין יסוד לאיבחון עובדתי של פסק דין זה בענייננו – נקבע כי גביית "אגרת פינוי אשפה" אינה כדין כיוון שנועדה לעקוף את הפטור מארנונה הקבוע בחקיקה ראשית. גבייתה היתה בלתי-חוקית. להטלת מס או אגרה יש צורך בהסמכה מפורשת בחוק (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פסקה 13 (טרם פורסם, 20.2.2006) (להלן – פרשת רשות העתיקות)). בענייננו, כבעניין עיריית חיפה, לא היתה הסמכה לגבייה בחקיקה ראשית. הגבייה נעשתה בניגוד לחקיקה ראשית – פקודת הפיטורין. מדובר אפוא בגבייה בחוסר סמכות. בפרשת רשות העתיקות נסקרו בהרחבה מגמות שונות במשפט המשווה בשאלת קיומה של עילת השבה עצמאית מחמת חריגה מסמכות של רשות הציבור. בשאלה זו לא היתה הכרעה וזאת בשל כך שהתקיימו עילות ההשבה המסורתיות של טעות שבדין ואילוץ. כך נאמר באותה פרשה: "... אפשר שעילה כזו [השבה מחמת חריגה מסמכות של רשות הציבור – מ.נ.] עילה ראויה היא, שכן מגנה היא באופן נחרץ על עקרון שילטון החוק; יש בה כדי להעניק הגנה ראויה לפרט - הגנה שאינה כבולה בערוצי הוכחה המקובלים במשפט הפרטי; היא מתמקדת בפעולה הלא ראויה של הרשות ולא בפעולתו של המשלם; היא מעגנת את התפישה הרווחת ולפיה בכל פעולה של הרשות אל-מול היחיד יש משום אילוץ ולכן חזקה כי תשלום לרשות אין הוא תשלום רצוני; ובנוסף עולה היא בקנה אחד עם לשון החוק הקובעת חובת השבה במקום שהתשלום שולם 'שלא על-פי זכות שבדין'. והגם שנוטים אנו להכיר בעילה זו - על דרך העיקרון - אין צורך שנכריע בשאלה הואיל וממילא מתקיימות בענייננו שתי עילות השבה המסורתיות: הלא הן עילת האילוץ ועילת הטעות" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 35). כשלעצמי סבורה אני כי ניתן להשמיט את המילים "אפשר ש..." בתחילת הקטע שצוטט, וזאת מהטעמים שפורטו שם. נסיבות המקרה שלפנינו הולמות הכרה בעילת השבה עצמאית מחמת גבייה בחוסר סמכות: ראשית, תחולת עילות ההשבה ה"מסורתיות", שהתקיימו בפרשת רשות העתיקות, מעוררת קשיים. שנית, אין מניעה עקרונית להכיר בעילה של גבייה בחוסר סמכות המחייבת השבה ולמעשה התשתית הרעיונית לכך קיימת כבר כפי שנראה בפסיקה. עילת טעות שבדין – וטענת "טעות משותפת" בנסיבות של חידוש בדין 33. עילת השבה קיימת במשפט הישראלי גם במקרה של "טעות שבדין" ולא רק במקרה של טעות שבעובדה (ע"א 292/68 יעקב יפת ושות' בע"מ נ' איסטווד, פ"ד כג(1) 604 (1969); דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 867 (מהדורה שניה, תשנ"ח) (להלן – פרידמן)). הענקת סעד במקרי טעות שבדין הינה מצומצמת מזו שבמקרי טעות שבעובדה (פרידמן, 875). לטענת העירייה עילת ה"טעות שבדין" לא קמה בנסיבות שבהן ישנה "טעות משותפת" של שני הצדדים הנובעת מחידוש בהלכה או בהלכה חדשה. 34. "טעות משותפת" משקפת מצב בו מחשבות הצדדים תאמו זו לזו אך שתיהן לא תאמו את המציאות (ראו איל זמיר "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד" משפטים כו 359, 368 (תשנ"ו) (להלן – זמיר)). לכך יש נפקות בכל הנוגע לטעות בכריתת חוזה (סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; זמיר, שם; דוד קרצ'מר "פגמים ברצון ביצרית החוזה: טעות והטעיה" קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה: החקיקה האזרחית החדשה 107, 112-113 (שמעון שטרית עורך, 1976); פרידמן, 867). בדיני עשיית עושר, העובדה כי הטעות משותפת גם למקבל התשלום אינה מונעת, כשלעצמה, היווצרותה של זכות השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר. הפגם ברצון של הצד המשלם הוא שעומד ביסוד עילת ההשבה מחמת טעות: "במקרי תשלום חד צדדי יש לבחון את שאלת הטעות בראש ובראשונה מנקודת מבטו של הצד המשלם... העובדה כי מקבל התשלום פעל בתום לב וכן שלא ידע כלל על דבר הטעות אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול את זכות המשלם להשבה, ובלבד שהתמלאו התנאים הדרושים לכך, היינו, שמדובר בטעות המקנה זכות להשבה" (פרידמן, 815, 824, וראו גם בעמ' 866). בהתאם פסק בית משפט זה כי די בכך שהתקיים פגם ברצונו של הצד המשלם כדי להקים זכות השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר: "שאלת תום ליבו של מקבל התשלום אינה כלל לעניין, מכל מקום בשלב בירור השאלה אם קמה ונהייתה עילת השבה... טעות מצידו של מקבל התשלום - גם טעות שבתום לב - אין בה כדי לשלול חובת השבה... גם בהניחנו כי הטעות שבדין היתה טעות הדדית לא היה באותה הדדיות, כדי למנוע היווצרותה של זכות השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 37). לפיכך עקרונית קמה זכות השבה. השאלה היא האם זכות ההשבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר מקורה בעילת ה"טעות שבדין" או שמא בעילה אחרת – היא שאלה בדבר סיווג העילה ולא בדבר עצם קיומה. 35. נראה כי בנסיבות שבהן אין חידוש בפסק הדין שקבע את חוסר הסמכות – ואלה היו הנסיבות שהתקיימו בפרשת רשות העתיקות (פרשת רשות העתיקות, פסקה 17) – אכן ניתן לעגן את ההשבה בעילה המסורתית של "טעות שבדין" ואין קושי לדחות את טענת הרשות כי נעלמה ממנה הטעות, קרי, שהיא פעלה בחוסר סמכות (פרשת רשות העתיקות, פסקה 37; ראו והשוו ע"א 4335/01 עיריית צפת נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נח(2) 17, פסקה 8 לפסק דינו של הנשיא ברק (2003) בדבר אי חוקיות חמורה העולה במידה רבה מלשונו של החוק המסמיך). קופת החולים המשיבה שילמה כספים לעירייה בסוברה, בטעות, כי חייבת היא לשלם אותם כספים ולכן קמה עילת השבה מחמת "טעות שבדין". מדובר בטעות חמורה היורדת לשורש התשלום, כשמקבל התשלום לא היה זכאי לתשלום (ראו פרידמן, 820). בכך התקיים פגם ברצון הצד המשלם וקמה עילת השבה מחמת טעות שבדין, אף אם הטעות היא משותפת (ראו פרידמן, 819; מיכל אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים 149 (2001) (להלן – אגמון-גונן)). 36. המקרה שבו פסק הדין שקבע את חוסר הסמכות הינו חידוש או הלכה חדשה, הוא לכאורה בעייתי יותר: ניתן להבחין בין המצב שבו הדין הוא חד וברור, שאז אין קושי להסיק דבר קיומה של טעות לגביו, לבין המקרה שבו הדין אינו ברור או שנוי במחלוקת, שאז השאלה מי מהצדדים נטל את הסיכון לגבי המצב המשפטי (פרידמן, 830). ככל שהעקרון המשפטי, אשר ביחס אליו טעה המשלם, היה ברור וחד משמעי יותר ישתפרו סיכויי ההשבה (פרידמן, 875), אך באותם מקרים שההלכה אינה ברורה "עשויה המסקנה להיות שהמשלם נטל על עצמו את הסיכון, ואיננו זכאי להשבה. מסקנה זו עשויה להתחזק, אם הדין אכן לא היה ברור במועד שבו נעשה התשלום, והוא הוברר רק לאחר מכן" (פרידמן, 869). מסיכומי הצדדים עולה כי בטרם ניתן פסק הדין בעניין עיריית חיפה, לא היתה גישה אחידה בפסקי הדין בערכאות הדיוניות בנושא "אגרת פינוי אשפה". הפרקטיקה הנוהגת בטרם ניתן פסק הדין בעניין עיריית חיפה היתה גבייה של האגרה, במשך שנים ועל ידי מספר לא מבוטל של רשויות מקומיות. פסק הדין של בית משפט זה בעניין עיריית חיפה, שאף ניתן לגביו דיון נוסף, קבע לכאורה חידוש בדין הקיים והביא לשינוי הפרקטיקה הנוהגת. בנסיבות אלה טענת הרשות בדבר "טעות משותפת" מתחדדת: קשה לדחות על-הסף את טענתה כי נעלמה ממנה הטעות; וכפועל יוצא מכך, וזה העיקר, מתחזק אינטרס ההסתמכות של הרשות בכל הנוגע לתקופה שקדמה לחידוש (על אינטרס ההסתמכות בדיני חוזים בהקשר של חידוש בדין ראו ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 513, פסקה 7 לפסק דינו של השופט טל (1994) כן ראו רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פסקה 36 לפסק דינו של המישנה לנשיא חשין (2006); והדברים ביחס לאינטרס ההסתמכות יפים גם לעילת השבה מחמת "טעות שבדין" בדיני עשיית עושר, ראו פרידמן, 873-875). ואולם, בחידוש כשלעצמו אין כדי למנוע היווצרותה של זכות השבה, בין אם בעילת "טעות שבדין" ובין אם בעילה אחרת. 37. אשר לעילת "טעות שבדין": ראשית, בנסיבות שבהן פסק הדין קבע חידוש מסוג הלכה חדשה של בית המשפט העליון בשאלת הסמכות בגבייה, מקום בו לא היתה הלכה בנושא בבית המשפט העליון אלא רק פסיקה סותרת של הערכאות הדיוניות, הרי שאף אם מדובר בחידוש – עדיין מדובר בסוגייה ש"לא הוכרעה כלל בעבר, [ו]אין לומר כי קיים אינטרס הסתמכות הראוי להגנה" (רע"א 8925/04 סולל בונה בעניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פסקה 18 (טרם פורסם, 29.4.2004)). לדעתי פסק הדין של בית משפט זה בעניין עיריית חיפה עונה על אמת מידה זו. אין לומר אפוא כי קיים לעירייה אינטרס הסתמכות ראוי להגנה השולל את חובת ההשבה. ודוק: במקרה של חידוש מסוג שינוי הלכה קודמת של בית המשפט העליון, המסקנה עשויה להיות שונה ולשלול את ההשבה בעילה של "טעות שבדין". עמד על כך פרופ' פרידמן: "מקום שהלכה, אשר נתקבלה בבית משפט, בוטלה או שונתה על ידי פסק דין מאוחר, לא תוכר, בדרך כלל, הזכות להשבת תשלומים שנעשו על יסוד ההלכה הישנה. גישה דומה עשויה לחול, מקום ששררה דעה כללית ביחס לדין, שהוכחה כמוטעית בעקבות פסיקה מאוחרת" (פרידמן, 875; כן ראו שם, בעמ' 872). שנית, אפילו נאמר כי קיים אינטרס הסתמכות, ישנם פתרונות מאזנים בדיני עשיית עושר לאינטרס ההסתמכות של הרשות – ובעיקר לחשש מפני הנטל הכלכלי שעלול ליפול על הרשות כתוצאה מהכרה באותה עילה – במסגרת היקף ההשבה כשניתן, כעקרון, לפטור מחובת השבה או להורות על השבה חלקית או מלאה, כפי שאראה בדיון בהיקף חובת ההשבה. בכך ניתן מענה לחשש שעמד בעבר כטעם מרכזי לשלילת עילת השבה בנסיבות של טעות שבדין המשותפת לשני הצדדים (ראו ע"א 415/59 דוידוב נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד טז(1) 648, 656-657 (1962) (להלן – עניין דוידוב)). "כיום ההלכה היא שיש זכות השבה גם אם טעות שבחוק היא שהביאה לתשלום כספים לרשות... משבוטלה ההלכה, אותו טעם מהותי שהוליד (בין שאר טעמים) את ההלכה הקודמת, נדד ועבר דירה אל ההגנה, וכיום שוכן הוא כבוד בתוככי עילות ההגנה" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 62). שלישית, החובה להקפיד על מילוי החוק מוטלת על הרשות הציבורית מקבלת התשלום, יותר משהיא מוטלת על הפרט המשלם. חובה זו מקורה במשפט הציבורי כפי שאפרט בפסקה הבאה. בנסיבות אלה ניתן להכיר בעילת השבה גם מחמת טעות שבדין: "הזכות להשבה מבוססת על כך שרבצה על מקבל התשלום חובה להעמיד את המשלם על טעותו ולהקפיד על כך שלא ישולם סכום אשר איננו מגיע לפי הדין. העובדה שמקבל התשלום לא נהג כך משום שבעצמו טעה בקשר להוראת הדין, איננה מעלה ואיננה מורידה" (פרידמן, 866). 38. אשר לעילה אחרת: לדעתי בכל הנוגע לגבייה בחוסר סמכות, שיקול המדיניות הדומיננטי המבסס את חובת ההשבה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר הוא שיקול מן המשפט הציבורי – עקרון שלטון החוק. גבייה בחוסר סמכות חוטאת "לכלל החוקתי הבסיסי, המתיר גביית מס אך ורק אם הדבר נעשה מכוח חוק" (פרידמן, 879; וראו סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה, המבהיר כי "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות"). שיקול זה הוא ייחודי ונפרד מהשיקול הרגיל שבבסיס עילת ההשבה המסורתית בדבר "טעות שבדין" – פגם ברצון המשלם (ראו אגמון-גונן, 141-142). שיקול זה רחב יותר ממידותיה הצרות יחסית של עילת הטעות (ראו והשוו פרידמן, 879)). תביעת השבה המוגשת נגד רשויות ציבוריות שונה מתביעת השבה המוגשת נגד פרט נוכח פערי הכוחות בין השלטון לפרט. "היחסים בין השלטון לפרט הם דו-סטריים, אך אין הם הדדיים ואין הם שיוויוניים" (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, פסקה 9 לפסק דינו של הנשיא ברק). ייחודה זה של תביעת השבה המוגשת נגד רשות מוצא את ביטויו גם בקביעת עילת התביעה. עקרון שלטון החוק הוא שמצוי בבסיס זכות ההשבה במקרה של גבייה בחוסר סמכות, שכן חוסר הסמכות כפי שנקבע במשפט הציבורי הוא-הוא שהופך את התשלום לתשלום "שלא על-פי זכות שבדין" המקים חובת השבה במשפט הפרטי (ראו והשוו פרשת רשות העתיקות, פסקה 30). עקרון שלטון החוק וחוקיות המינהל, כשיקול כבד משקל מן המשפט הציבורי, זורם מהמשפט הציבורי אל דיני עשיית עושר ועשוי לבסס בגדרה עילת השבה עצמאית (השוו פרשת רשות העתיקות, פסקאות 25-26). לדעתי יש לראות בו את העוגן להכרה בעילת השבה עצמאית עקב גבייה של מס, אגרה או תשלום חובה אחר על ידי רשות מינהלית בחוסר סמכות. עילה עצמאית זו היא ייחודית לתביעת השבה המוגשת נגד רשות ציבורית. שאלת ההשבה מתעוררת מאליה לגבי תשלום המוטל בחוסר סמכות (ראו למשל בג"ץ 7351/03 ועד הורים עירוני ראשון-לציון ואח' נ' שרת החינוך, התרבות והספורט, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת ביניש (לא פורסם, 18.7.2005)). 39. חריג לכלל האמור הוא כאשר התשלום לרשות נעשה מתוך כוונה לסיים את הפרשה בפשרה. חריג זה קיים הן באשר לעילת ההשבה המסורתית מחמת "טעות שבדין" (פרידמן, 871, 876) והן באשר לעילת ההשבה מחמת גבייה בחוסר סמכות (פרידמן, 881). במקרה של פשרה גובר הרצון החופשי שבבסיס הפשרה ולא קמה עילת השבה: "כאשר מדובר בתשלום שנדרש על ידי הרשות שלא כדין, יכול ותישלל עילת ההשבה אם כוונתו של המשלם הייתה לשלם מתוך פשרה, על מנת לסיים את הפרשה ולא לשוב ולדון בה עוד... במקרה כזה, כנגד השיקולים המורים על השבת הסכום שנגבה שלא כדין לאזרח, עומד הרצון לשים קץ לסכסוכים, באופן שאם האזרח מראה על ידי התנהגותו, שהוא מוותר על טענותיו, רשאית הרשות להניח שהפרשה נסתיימה ושהיא לא תוטרד שוב באותו עניין" (רע"א 2911/95 אברהם נ' עירית רמת גן, פ"ד נג(1) 218, פסקה 17(ג) לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן (1999) (להלן – עניין אברהם)). לא נטען כי חריג זה התקיים בענייננו. עילת אילוץ 40. עילת ה"אילוץ" אינה מתקיימת בענייננו. בפרשת רשות העתיקות התקיימה עילת ה"אילוץ" בנסיבות בהן הרשות דרשה מהפרט תשלום כתנאי למתן השירות. רשות העתיקות סירבה ליתן אישורים לביצוע העבודות במקרקעין אם בעלי הזכויות במקרקעין לא ישלמו (פרשת רשות העתיקות, פסקאות 3 ו-38). תשלום הכסף לרשות נעשה אפוא "בנסיבות שהיה בהן משום כפייה ואילוץ – התניית ההיתר במימון החפירות" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 44). בענייננו לא נטען וממילא לא הוכח שהעירייה התנתה את מתן שירות פינוי האשפה בתשלום האגרה. נראה כי שירות פינוי האשפה ניתן בכל מקרה, מטעמים תברואתיים של טובת הציבור. 41. אמנם, בהיעדר המחאה של קופת החולים, שנבע מאי הידיעה בדבר חוסר הסמכות של העירייה בגבייה, אין כדי לשלול את עילת האילוץ (פרשת רשות העתיקות, פסקה 41; עניין אברהם, 233ג) אך גם אין כדי לבסס את עילת האילוץ. בכדי לבסס את עילת האילוץ נדרשת הוכחת יסוד כופה שהוא מעבר לעצם דרישת התשלום על ידי הגוף השלטוני, כגון, התנייה של מתן השירות בתשלום. על חשיבות הדרישה של רשות לתשלום כתנאי לביצוע פעולה שלטונית או להימנעות ממנה עמדה השופטת שטרסברג-כהן: "ככל שמדובר בתשלום לרשות, ניתן להבחין בין שתי קבוצות של מקרים. המקרה הראשון הוא תשלום שנעשה, כאשר הרשות התנתה עשיית פעולה מסוימת שהתבקשה על ידי האזרח, בתשלום שלא הייתה זכאית לגבותו כתנאי לביצועה. כאן, בדרך כלל, יראו את התשלום כתשלום שנעשה תחת אילוץ... המקרה השני הוא מקרה שבו דרשה הרשות תשלום שלא הייתה זכאית לו, אולם הדרישה לא באה כתנאי לכך שהרשות תעשה לפי בקשת האזרח פעולה מסוימת. זוהי סיטואציה בעייתית יותר מבחינת דיני האילוץ, אך ייתכן כי גם במקרים האחרונים תקום למשלם עילת השבה (לסיטואציה כזו ראו פסק הדין Woolwich Equitable Building Society v. Commissioners of Inland Revenue W.L.R. 366 , 3 [1992]) שם נקבע כי אזרח ששילם מס בלתי חוקי, שלא נדרש על ידי הרשות כתנאי לביצוע פעולה שלטונית או להימנעות מביצועה, זכאי להשבה מכיוון שהמס נגבה בחריגה מסמכות" (עניין אברהם, 233). כך למשל, במקרה בו רשות ציבורית גבתה תשלום כתנאי למתן היתר שחובה היה לתיתו ללא תשלום, נקבע כי זכאי התובע להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, פסקאות 5, 7 ו-8 לפסק דינו של השופט טירקל (2002); ראו גם עניין דוידוב 653א; לעמדה אחרת ראו עופר גרוסקופף "הרשות השלטונית כמזכה" משפטים לד 517, 535 (2004) (להלן – גרוסקופף)). בכך רואה אני חיזוק למסקנתי, כי עילת ההשבה המתאימה לענייננו היא עילת הגבייה בחוסר סמכות, ולא עילת האילוץ המסורתית. עילת גבייה בחוסר סמכות 42. בסיטואציה האופיינית ליחסי פרט ושלטון יש להכיר בעילה ייחודית עצמאית, במקום "לדחוס" אותה לעילה המסורתית של "טעות שבדין" האופיינית למשפט הפרטי. ודוק: בין כך ובין כך, קמה בנסיבות של גבייה בחוסר סמכות עילת השבה. אין מניעה עקרונית להכיר בעילה בדיני עשיית עושר הבאה להתמודד עם סיטואציה חדשה (השוו ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, פסקה 21 לפסק דינו של השופט ברק (1998) (להלן – פרשת אדרס)). 43. עקרון ההשבה חל על מקרה בו גובה רשות תשלומי-יתר של ארנונה שלא כדין (ראו רע"א 7669/96 עירית נהריה נ' קזס, פ"ד נב(2) 214, 221 (1998); זוהי גם נקודת המוצא של פסק הדין ב-ע"א 2306/04 תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה מקומית קריית טבעון, פסקה 15 לפסק דינו של השופט לוי, בהסכמת השופטת ארבל וחברתי השופטת חיות (לא פורסם, 7.11.2007) (להלן – פרשת תשתיות נפט ואנרגיה)). גביית תשלומי-יתר של ארנונה שלא כדין נגועה באי-חוקיות הגוררת השבה. נקודת המוצא ביחס לתשלומי-יתר היא השבה מלאה של תשלומי-היתר ששולמו לרשות: "אין מחלוקת בקשר לכך שאכן שולם למעשה סכום של ארנונה כללית העולה על מה שהמשיבה היתה חייבת לשלם כדין... ראוי היה שהרשות הציבורית תחזיר את מה ששולם ביתר גם ללא התדיינות" (בר"ע 2824/91 עירית חיפה נ' לה נסיונל חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פסקה 2 להחלטתו של הנשיא שמגר (לא פורסם, 16.10.1991); ראו גם ע"א 9657/02 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עירית קרית גת, פ"ד נח(6) 164, פסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיא אור (2004) (בקשה לדיון נוסף נדחתה – דנ"א 6270/04 עיריית קריית גת נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם, 12.8.2004); לחובת השבה ביחס למס ששולם ביתר ראו ע"א 9670/05 גיל חברה לפיתוח ותעשיות בע"מ נ' פקיד השומה תל אביב, פסקה 37 לפסק דינו של השופט דנציגר והערתה של השופטת פרוקצ'יה (לא פורסם, 11.6.2008); כן ראו סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), תש"ם-1980; חוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), תשכ"ח-1968); פרידמן, 884). 44. לדעתי עקרון ההשבה חל באופן דומה גם ביחס לגבייה של תשלום מס, אגרה או תשלום חובה אחר, הנגועה באי-חוקיות מחמת חוסר סמכות כאשר התשלום בטל מעיקרו. במקרה זה עילת ההשבה יסודה בעקרון חוקיות המנהל. עקרון חוקיות המנהל קובע כי הרשות המבצעת מוסמכת לפעול בהתאם לסמכויות שהוקנו לה בחוק (ראו אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד 157 (2005) (להלן – רובינשטיין ומדינה); יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך א 50 (1996) (להלן – זמיר הסמכות המנהלית)). עקרון חוקיות המנהל הוא חלק מעקרון היסוד בדבר שלטון החוק (רובינשטיין ומדינה, 271-272; זמיר הסמכות המנהלית, 60). גבייה הנגועה באי-חוקיות מחמת חוסר סמכות עומדת בסתירה לעקרונות אלה כיוון שהרשות מבצעת פעולת גבייה שלא על-פי הסמכות שהוקנתה לה בחוק. הפעולה בניגוד לעקרונות אלה הופכת את התשלום לרשות לתשלום "שלא על-פי זכות שבדין" באופן המקים חובת השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר. ודוק: דבריי נאמרים ביחס לגבייה הנגועה באי חוקיות מחמת חוסר סמכות באופן היורד לשורש הסמכות. בטלות התשלום לרשות – וההשבה בעקבותיה – תלויים במהות הפגם ובנסיבות המקרה (ראו והשוו רע"א 3339/00 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' דהן, פ"ד נז(1) 503, פסקה 18 לפסק דינו של הנשיא ברק (2002)). איני מביעה עמדה ביחס לגבייה הנגועה באי חוקיות מחמת פגמים אחרים שאינם יורדים לשורש הסמכות ושהם בעלי אופי "טכני" אפילו אם הם מוגדרים כפגמים הנוגעים לסמכות (ראו והשוו זמיר הסמכות המנהלית, 698). כמו כן איני מביעה עמדה ביחס לדין גבייה הנגועה באי חוקיות מחמת פגמים בהליך המינהלי (זמיר הסמכות המינהלית, 679-685) או בשיקול הדעת המינהלי (שם, 763-771). במקרים אלה עשויים לבוא בחשבון שיקולי מדיניות נוספים שעניינם בטלות יחסית ה"מרככת" את עקרון ההשבה. 45. הכרה בעילת השבה מחמת גבייה בחוסר סמכות, היורדת לשורש הסמכות, היא רצויה (ראו פרידמן, 880; Hanoch Dagan, Mistakes, 79 Tex. L. Rev. 1795, 1830-1836 (2001)) ולדעתי בית המשפט אף הכיר בה הלכה למעשה בדין הקיים אף אם הדברים לא נקבעו במפורש בפרשת רשות העתיקות. במשפט המשווה התעוררה השאלה, האם עילת השבה מחמת גבייה בחוסר סמכות היא עניין של משפט ציבורי או פרטי (ראוMichael Pal, The Supreme Court of Canada’s Approach to the Recovery of Ultra Vires Taxes: At the Border of Private and Public Law, 66 University of Toronto Faculty of Law Review 65 (2008)) והאם היא מחייבת פיצול של התביעות (ראו G. Virgo, The Principles of the law of Restitution, 435-436 (1999) (להלן – Virgo); על האפשרות לבירור חוקיות התשלום במסגרת תביעת השבה ייצוגית ראו חמדני וקלמנט, 480-481, 472-474). לדעתי הקביעה כי פעולת הגבייה נעשתה בחוסר סמכות או בחריגה מסמכות יסודה בעקרונות המשפט המינהלי והציבורי; אולם עילת התביעה נטועה במשפט הפרטי בעקרון הקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר (תשלום "שלא על-פי זכות שבדין"). ערכים ועקרונות מן המשפט הציבורי זורמים לדיני עשיית העושר, לרבות בבחינת היקף חובת ההשבה, כפי שנראה להלן. ועדיין, סוגיית ההשבה היא מטבעה עניין של משפט פרטי הקשור קשר הדוק לנסיבות המקרה ולהתנהגות הצדדים. סיכום ביניים: עילת ההשבה 46. אשר על כן, דעתי כדעת הערכאה הראשונה כי קמה עילת ההשבה בענייננו, בין אם בדיני ההשבה המסורתיים (טעות שבדין) ובין אם בעילה עצמאית של גביית תשלום חובה על ידי רשות הבטל מעיקרו מחמת חוסר סמכות. כעקרון קמה חובת השבה מלאה על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר בכפוף לסייג הקבוע בסעיף 2 לחוק עשיית עושר. דין ההשבה הכללי חל אלא אם קיים הסדר סטטוטורי ספציפי המסייג את דין ההשבה (ראו למשל סעיף 160 לפקודת מס הכנסה; ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' שחר, פ"ד נו(2) 297, פסקאות 59-60 לפסק דינו של השופט חשין (2001) (להלן – עניין שחר); ראו גם פרידמן, 881). בענייננו לא טענו הצדדים להסדר ספציפי המסייג את דין ההשבה. הצדדים טענו ביחס לתחולת "הגנת התקציב" מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר. פטור מחובת השבה כולה או מקצתה – הגנת התקציב 47. סעיף 2 לחוק עשיית עושר קובע אפשרויות לפטור מהשבה ולפיו: "2. פטור מהשבה בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1 , כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". ההגנות על-פי סעיף זה עוסקות בעיקרן בשיקולים של צדק. העירייה והיועץ המשפטי לממשלה טענו ל"הגנת המסגרת" בדבר נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת (ראו פרשת רשות העתיקות, פסקה 45) בטענה כי ההשבה תפגע קשות בתקציב הרשות וכתוצאה מכך – בפעילותה התקינה של העירייה ובאינטרס הציבורי. אכן, גם בשלב השני של שאלת ההשבה – שלב בחינת היקף ההשבה – נכנסים שיקולים מן המשפט הציבורי (ראו פרשת רשות העתיקות, פסקה 46). הפסיקה בישראל הכירה באפשרות קיומה של "הגנת תקציב" רק במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות הוכיחה את עוצמת הפגיעה והעדר חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה: "טענה סתמית של 'פגיעה קשה בתקציב הרשות' – באשר היא – לא תוכר כעילת הגנה לגיטימית... שומה עליה על הרשות לטרוח ולשכנע את בית-המשפט בעובדות ובמיספרים, כי היענות לתביעת ההשבה - תביעה שאם יכיר בה בית-המשפט קרוב להניח כי תהיה חלוץ ההולך לפני מחנה תביעות רבות וקשות - עלולה לפגוע ברשות כדי כך שיִקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה אותם משימות ותפקידים שלמענם כוננה מעיקרה... השימוש בהגנה זו ראוי לו כי ייעשה בזהירות מירבית. לא נקבל טענה סתמית של פגיעה בתקציב, ועל הרשות ירבץ הנטל להוכיח כי ייפגע התקציב; כי הפגיעה פגיעה משמעותית היא; וכי אין בידיה אמצעים חלופיים מעשיים לצימצום הפגיעה בתקציב... מסקנתנו הסופית היא אפוא זו, שנכיר, אמנם, בהגנה של פגיעה חמורה בתקציב הרשות וביכולתה להמשיך ולתפקד כהלכה, ואולם כך נעשה במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות תוכיח את עוצמת הפגיעה ואת היעדרן של חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה" (פרשת רשות העתיקות, פסקאות 60-61; ראו גם פרשת בית הרכב, פסקה 76)). בפרשת תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ הנזכרת לעיל, נקבע כי המשיבה גבתה שלא כדין ארנונה בשנת 1991 וזאת בגין רצועה ברוחב שבעה מטר בה עומדים קווי נפט הפטורים מארנונה. נקבע, שכספים אלה שנגבו שלא כדין חייבים בהשבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. לשאלת היקף ההשבה צוין בפסק הדין כי השלכות טענת הגבייה שלא כדין הן מוגבלות מבחינה כספית. נקבע כי לא נפרשה תשתית עובדתית להוכחת טענה זו, ועל כן הורה בית המשפט על השבת מלוא הסכום שנגבה שלא כדין. 48. כפי שנפסק בפרשת רשות העתיקות ובפרשת תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ, השימוש בהגנת הפגיעה בתקציב ייעשה בזהירות. הטענה תתקבל רק אם הוכיחה הרשות "בעובדות ובמיספרים" כי השבה מלאה תפגע בה כך שיקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה את תפקידיה. אין צורך להחזיר את הדיון בנושא לבית המשפט המחוזי, כפי שנעשה הדבר בפרשת רשות העתיקות (שם הסכום שהרשות עשויה הייתה לחוב בו בהשבה מלאה עלה על תקציבה השנתי פי שישה לערך, ראו פרשת רשות העתיקות, פסקה 69), שכן הבירור העובדתי בעניינו כבר נעשה. מה שהובא-הובא ומה שלא הובא לא הובא. 49. ביישום שיקולי הגנת התקציב, מקובל עלי שיש להתחשב בכך שעיריית ירושלים היא רשות בעלת תקציב קטן יחסית, להבדיל מהמדינה ורשויותיה (ראו פרשת רשות העתיקות, פסקאות 51 ו-71). לפני בית המשפט קמא נתוני היקף התקציב הכולל של עיריית ירושלים כרשות מקומית ולא כשלטון מרכזי. ודוק: אין די בכך שהעירייה תחוייב בהשבת סכומים "גבוהים", אלא יש לבחון את ההשלכה של השבה בהיקף האמור על תקציב העירייה ועל יכולתה לתפקד ולספק שירות לציבור, בין היתר, בהתחשב באמצעי מימון חלופיים שיש בהם להפחית את עוצמת הפגיעה בתקציב. בית המשפט המחוזי קיבל את עדותו של מנהל אגף השומה והגבייה בגזברות עיריית ירושלים, מר משה לוי, בעניין הסכומים אותם תצטרך העירייה להשיב לתקופה של שבע שנים החל משנת 1993 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית (כ-318 מיליון ש"ח המהווים כ- 30% מהכנסות העירייה מארנונה בשנת כספים אחת, נכון למועד התצהיר – 13.2.2003). ביחס לנתונים שהיו בפניו פסק בית המשפט קמא כי טענת "הגנת התקציב" אינה בעלת משקל מכריע: "טענת הנתבעים בדבר שיבוש במצבה הכספי של העיריה, אינו יכול להיות בעל המשקל היחיד או המכריע במקרים כגון אלו, אם כי לא ניתן להתעלם כליל משיקול זה" (פסקה 17 לפסק הדין המחוזי). פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן לפני פסק הדין בפרשת רשות העתיקות. על כן בית המשפט המחוזי לא בחן אם הנתונים שהיו לפניו מקיימים את אמת המידה הראייתית שנקבעה בפרשה זו. 50. לדעתי אין בנתונים שהציגה העירייה הוכחה של טענת "הגנת תקציב" בדרגה הנדרשת. כל שקבע בית המשפט המחוזי היה כי הנתונים מלמדים על "שיבוש במצבה הכספי של העירייה". אין בכך קביעה כי טענת התקציב הוכחה. לדעתי הנתונים שהוצגו הם חסרים. כך למשל, לא הציגה העירייה בדיקה והערכה של אמצעי מימון חלופיים לצימצום הפגיעה בתקציב. רמת הפירוט של הפגיעה בתיפקוד העירייה אינה מבססת את אמת המידה הראייתית המחמירה (עובדות ומספרים) וגם לא את אמת המידה ההסתברותית המחמירה (חשש לפגיעה מהותית ביכולת התיפקוד). בנסיבות אלה אני סבורה כי לא הוכחה הגנת התקציב בכל הנוגע להיקף ההשבה לקופת החולים (ראו והשוו פסק הדין המאוחר יותר של בית משפט השלום בעניין חוות הנוער הציוני מיום 29.12.2008, פסקאות 22-26). הגנת תקציב – לרבות פוטנציאל תביעות אחרות 51. לטענת היועץ המשפטי לממשלה יש להביא בחשבון גם את פוטנציאל התביעות האחרות כנגד עיריית ירושלים מצד תובעים אחרים ביחס לאגרת פינוי אשפה. בהתחשב בדיני ההתיישנות נותרו אמנם רק התביעות התלויות ועומדות כהיום הזה (ראו והשוו פרשת רשות העתיקות, פסקה 73) אלא שלטענת יועץ המשפטי לממשלה מדובר ב-25 תביעות להשבת אגרה, ובהנחה שכל התביעות שיוגשו יתייחסו להשבה בגין השנים 1999-1998 אזי מדובר לדבריו על סכום כולל של 80 מיליון ש"ח לאחר שיערוך (ראו סעיף 67 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). היקף שהוא נכבד ביחס לתקציב עיריית ירושלים. לדעתי צודק היועץ המשפטי לממשלה כי יש להביא בחשבון את "פוטנציאל ההשבה הכולל" ולא רק את סכומי ההשבה במקרה הספציפי שלפנינו (ראו פרשת רשות העתיקות, פסקה 69). עם זאת, אין בכך כדי לשנות את המסקנה אליה הגעתי. 52. כאמור, טענת "הגנת תקציב" יש להוכיח ב"עובדות ובמספרים". מקובלת עלי טענת היועץ המשפטי לממשלה, כי השאלה של פגיעה בתקציב העירייה צריכה להתייחס לאפשרות שלא רק התביעה הנוכחית תתקבל על-ידי בית המשפט אלא גם לאפשרות ה"מצרפית", קרי, הסיכון שהעירייה תחויב בתביעות דומות שהוגשו על-ידי תובעים אחרים שהאגרה נגבתה גם מהם שלא כדין. עם זאת, גם טענה "מצרפית", ככל טענת הגנת תקציב, יש להוכיח "בעובדות ובמספרים" ברורים. טענת היועץ המשפטי לממשלה בנושא זה היא כוללנית, ללא פירוט ההליכים הנטענים, ומבלי לפרט את השלב הדיוני בו הם מצויים. כל תביעה נדונה לגופה, ובכל תביעה נבחנים גם שיקולים נוספים מלבד השיקול התקציבי, כגון התנהגות הצדדים, תום הלב ועוד שאלות עובדתיות ומשפטיות המתעוררות במקרה הספציפי. אכן, ההכרעה המשפטית נובעת מעובדות המקרה והאיזון בין האינטרסים השונים מותנה מעניין לעניין (ראו בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עירית קרית גת, פ"ד מב(1) 678, פסקה 5 לפסק דינו של השופט ברק (1988) (להלן – פרשת אסולין)). לכן הכנסת כל התביעות התלויות ועומדות ל"סל" אחד, באופן הנותן לו "תג-מחיר" תקציבי מצרפי ומירבי בהתחשב בנתון סכום התביעה הנטענת בלבד, אינו מציג תמונת מצב המבססת "עובדות ומספרים" באופן המאפשר להעריך כראוי את היקף פוטנציאל התביעות. 53. בהקשר זה, קיים קושי בהערכה של פוטנציאל תביעות אחרות במסגרת דיון בתביעה ספציפית מבלי שבעלי-הדין האחרים מיוצגים בו. היו שהציעו אימוץ סדר-דין מיוחד בתביעות השבה נגד רשויות באופן המאפשר לאחד את כל התביעות להשבה בגין גבייה בלתי חוקית להליך אחד בו תציג הרשות "הגנה ייצוגית" (ראו חמדני וקלמנט, 446-449). פתרון זה יכול שהוא רצוי, ולדעת המחברים המלומדים אף ניתן לעגנו בדין המצוי, אלא שבענייננו לא ניתן לעשות כן בשלב הערעור לאחר שההליך בערכאה הדיונית כבר הסתיים. בשלב זה יש לבחון את טענת היועץ המשפטי לממשלה על-פי המבחנים המקובלים להערכת טענת "הגנת תקציב" ואלה חלים באותה מידה על העירייה ועל היועץ המשפטי לממשלה. אני סבורה כי גם טענת הגנת התקציב לה טען היועץ המשפטי לממשלה, המבוססת על הערכת פוטנציאל התביעות התלויות ועומדות, לא הוכחה במידת הפירוט הנדרשת ולכן דינה להידחות. הנתונים המלאים צריכים היו להיות מובאים בערכאה הדיונית ולא בכתב טענות בערעור. 54. כאמור, הקשיים התקציביים בהם נמצאת עיריית ירושלים והצורך שלא לפגוע בשירותים הניתנים לציבור התושבים איננו הנתון היחיד שיש להביא בחשבון. כפי שנאמר בפרשת רשות העתיקות: "גורם זה של פגיעה משמעותית בתקציב הרשות לא לבדד ישכון, ולעולם יישקל אותו גורם אל-מול יתר נסיבות העניין: עוצמת הפגיעה בשילטון החוק, התנהגות הצדדים ובמיוחד התנהגות הרשות. ככל שעוצמת הפגיעה בשילטון החוק רבה ועמוקה יותר; ככל שהתנהגות הרשות מקוממת יותר; כן ניטה שלא להכיר בהגנה של פגיעה חמורה בתקציב הרשות" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 60). לשיקולים אלה אתייחס עתה. אפתח בשיקול עוצמת הפגיעה בשלטון החוק. עוצמת הפגיעה בשלטון החוק 55. אין להמעיט מעוצמת הפגיעה שפגעה העירייה בהליך זה בשלטון החוק, עניין המהווה שיקול משמעותי כנגד טענת הגנת התקציב. עקרון שלטון החוק הוא שיקול מרכזי גם בשאלת היקף ההשבה. הוא נכנס בגדר בחינת שיקולי הצדק, עת נערך איזון בין עקרון שלטון החוק לאינטרסים אחרים – שיקולי הסתמכות, תום לב, טובת הציבור ועוד – ואפשר שאלה יביאו למסקנה של השבה חלקית (פרשת רשות העתיקות, פסקה 57). איזון זה עולה בקנה אחד עם דוקטרינת הבטלות היחסית במשפט הציבורי, המכירה בכך שגם אם נעשה מעשה בחוסר סמכות, לא בהכרח נורה על בטלות והשבה מלאה "ואפשר כי בנסיבות שכך יהא צודק ונכון נתאים את הסנקציה למעשה הפסול" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 57; ראו והשוו פרשת בית הרכב, פסקה 34). גבייה בחוסר סמכות, כפי שנעשה הדבר בענייננו, פוגעת בשלטון החוק. קביעת חובת השבה מלאה בגין עילה של גבייה בחוסר סמכות מסייעת בשמירה על עקרון שלטון החוק, למען יבדקו הרשויות היטב את מעשיהן ואת סמכויותיהן בטרם יטילו חיוב כספי על האזרח: "הרשות מצידה חייבת להקפיד הקפד-היטב כי כל פעולותיה תיעשנה על-פי דין. הנטל בענין זה על כתפיה של הרשות מוטל הוא - על כתפיה ולא על כתפיו של הפרט" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 43; כן ראו פרידמן 877). העירייה לא פעלה במהלך השנים על מנת להבהיר את המצב המשפטי. זהו שיקול-נגד לטענת "הגנת תקציב" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 55). הפגיעה בשלטון החוק אף נעשית קשה יותר, עת בוחנים את התנהגות העירייה, שפעלה, כפי שאראה להלן, בניגוד להנחיות משרד הפנים בנושא זה. פטור מחובת השבה – התנהגות הצדדים 56. הגנה כללית של טעמי צדק ויושר מציבה, בעצם טיבה, את התנהגות הצדדים במוקד שיקול הדעת השיפוטי (ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, פסקה 11 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (2005)). תכלית הפטור או ההפחתה מההשבה היא עשיית צדק יחסי בין הצדדים (ראו פרשת בית הרכב, פסקה 42). אעבור עתה לבחינת התנהגות הצדדים. התנהגות העירייה ועקרון תום הלב 57. הפטור מהשבה כרוך גם בהתנהגות הצדדים ובתום לבם (ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 327-329 (1991)). העירייה טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי שקבע כי היא היתה חסרת תום לב בכך שחייבה את הגופים הפטורים מארנונה בשליש מהארנונה שהיה עליהם לשלם אלמלא הפטור. בטענה זו מתבססת העירייה על הפסיקה שהיתה נהוגה באותן שנים אשר על פיה האגרה לא נתפסה כמס וכן על המדיניות הלא עקבית, לטענתה, של משרד הפנים. ביתר פירוט טענה העירייה כי אינטרס ההסתמכות שלה, אף אם אינו ראוי להגנה במישור העילה להשבה, יש ליתן לו משקל נכבד במישור היקף ההשבה במסגרת בחינת עקרון תום הלב. לטענת העירייה היא הסתמכה בין היתר על פסק דינו של השופט י' צבן כסגן נשיא בית משפט השלום ב-ת"א 18981/92 עיריית ירושלים נ' קרן מפעלי שיקום (לא פורסם, 3.3.1996) בו נקבע כי אגרת פינוי האשפה היא חוקית. שקלתי טענה זו אך בסופו של דבר יש לדחותה. 58. פסק הדין אליו מפנה העירייה ניתן בבית משפט השלום מספר שנים לפני ההלכה שנקבעה בבית משפט זה בעניין עיריית חיפה. פסק הדין אינו מזכיר את חוזר משרד הפנים שפורסם בשנת 1992, לפני השנים שבמחלוקת בענייננו, עבור כלל הרשויות המקומיות ובכללן עיריית ירושלים, אשר קבע: "כפי שהודענו מספר פעמים בעבר, המשרד מתנגד לחיוב בעלי או מחזיקי נכסים, המשוחררים ע"פ דין מתשלום ארנונה, ב- 1/3 מסכום הארנונה שהיו חייבים לשלם-אלמלא השחרור-בתור אגרת פינוי אשפה ו/או אגרת שירותים. זאת, מאחר ובדרך כלל אין קשר בין סכום החיוב באגרה לבין הוצאות הרשות המקומית, בגין פנוי אשפה ו/או מתן שירותים, לאותו נכס. על-כן לא יעביר המשרד לפרסום, חוק עזר שבו כלול חיוב זה. במקום החיוב ב- 1/3 מסכום ארנונה, רשאית הרשות המקומית לחייב בעלי או מחזיקי נכסים אלה באגרת פינוי האשפה. אגרה זו תחושב בהתאם להוצאות בפנוי האשפה ומשקל האשפה המפונה. כן ניתן לחייבם באגרה אחידה ע"פ נתונים ממוצעים ברשות." החוזר מצוטט בפסק הדין המחוזי נשוא ההליך שלפנינו (פסקה 16 לפסק הדין). אשר להודעות "בעבר" הנזכרות בחוזר משנת 1992 – היועץ המשפטי לממשלה צרף כנספח לעמדתו גם מכתב ששלח מנכ"ל משרד הפנים לעיריית ירושלים באותה רוח עוד בשנת 1987. ממכתב זה אתעלם, נאמנה לעמדתי שאל לו ליועץ המשפטי לממשלה להרחיב את החזית העובדתית בין הצדדים להליך. מכל מקום, לשון חוזר משרד הפנים אינה משתמעת לשתי פנים. אכן, נראה שהעירייה צודקת בטענתה כי מדיניות משרד הפנים לא היתה אחידה לאורך השנים אך לאחר פרסום חוזר המנכ"ל היה על העירייה להפסיק את גביית אגרת פינוי האשפה, או לכל הפחות, במידה והיו לה תהיות בעניין זה, היה עליה לפנות למנכ"ל משרד הפנים על מנת לדעת כיצד עליה לפעול. אין בפני טענה כי כך נעשה. עיריית ירושלים ידעה, למצער, על הבעייתיות שבגביית האגרה. הליכים ביחס לחוקיות האגרה התנהלו בבתי המשפט השונים לאורך השנים. אף על פי כן המשיכה העירייה לגבות את האגרה ככל הנראה מתוך תקווה שהדברים "יסתדרו". לעניין זה נפסק כי "אין רשות ציבורית יכולה לנהוג בניגוד לכללים המחייבים אותה רק על יסוד ציפייה או תקווה, שכללים אלה ישתנו בעתיד" (בג"ץ 340/84 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד לח(3) 354, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ש' לוין (1984)). העירייה לא נקטה אמצעים סבירים ונדרשים כדי להתמודד עם ה"נורות האדומות" שהיו בפניה בשאלת חוקיות גביית האגרה (ראו והשוו חמדני וקלמנט, 471, בהערת שוליים 83). 59. משכך הם פני הדברים, ביודענו כי העירייה היתה מודעת לבעייתיות הכרוכה בגביית אגרת האשפה עוד משנת 1992, דהיינו לפני שמיעת התביעה, הרי שאין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי העירייה פעלה בחוסר תום לב. בנסיבות בהן שאלת חוקיות האגרה היתה מוטלת בספק, אף אם היתה פסיקה בערכאה הדיונית התומכת בגישת העירייה, כנטען בסיכומיה, היה על העירייה להיערך מראש לקראת האפשרות שתאלץ להחזיר את הסכומים שגבתה, לכשתהייה הלכה בסוגיה זו. לפיכך, אין לקבל את טענת העירייה בדבר שינוי מצב לרעה. 60. ודוק: חוק ההסדרים תוקן כאמור בשנת 2000, ובהמשך תוקנה פקודת הפיטורין בשנת 2002, כך שהפטור המלא שהוענק בעבר לגופים מסוימים צומצם באופן הדרגתי, והותרה גביית ארנונה מהגופים הפטורים בעבר עד לגובה של שליש מהתשלום אילולא הפטור (ראו בהקשר זה בר"ם 2485/07 מנהלת הארנונה בעיריית חיפה נ' מגן דוד אדום לישראל, פסקה 2 (טרם פורסם, 29.10.2008)). תיקוני החקיקה האמורים שינו את המצב המשפטי החל משנת 2000. לטעמי, אין בכך כדי להועיל לעירייה לגבי השנים הרלוונטיות לכתב התביעה (1993-1999). האיזון שקבע המחוקק יפה לגבי העתיד ואין בו כדי להכשיר את חוסר הסמכות שבעבר. לו רצה המחוקק לעשות כן היה עליו לקבוע את הדבר במפורש במסגרת חוק תשריר (ראו והשוו ע"א 412/54 עירית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ, פ"ד י(3) 1835, 1846ו (1956) (להלן – עניין חברת ארמון אהרונוביץ); בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, פסקה 38 לפסק דינו של הנשיא ברק (1996)). סעיף 5ג לפקודת הפיטורין איננו הוראת-תשריר (ראו והשוו דנג"ץ עיריית רחובות, פסקה 10). לטעמי העובדה שהמחוקק נדרש לסוגיה מלמדת דווקא על הכרה בכך שהיתה בעיה בחוקיות ההסדר הקודם (ראו והשוו רע"א 7860/96 מדינת ישראל נ' ינובר, פסקה 4 (לא פורסם, 23.3.2008)). התנהגות קופת החולים ושיהוי 61. באשר לשאלת תום ליבה של קופת החולים: אכן יש חשיבות לגורם הזמן שעבר בין מועד התשלום ובין מועד המחאה והגשת תביעת ההשבה (ראו פרשת אסולין, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת נתניהו). "במרוצת הזמן עשויה להיווצר מעין מניעות נגד האזרח. עניניה הכספיים של רשות ציבורית מתנהלים בדרך כלל במסגרת קבועה של תקציבים ומאזנים, והיא רשאית להניח שהאזרח לא יבוא נגדה אחרי עבור זמן ניכר בדרישה להשבת הכסף, שנכנס לקופתה והוצא בינתיים לשם סיפוק צרכי הציבור" (עניין דוידוב, 655ד). קופת החולים פנתה לראשונה לעירייה בעניין האגרה בשנת 1999, וזאת לאחר שנים רבות בהן שילמה את האגרה, והגישה את התביעה רק בשנת 2000. האם יש לראות בפרקי זמן אלה שיהוי השולל השבה? הערכאה הראשונה קבעה כזכור כי יש שיהוי לגבי חלק מן התקופה. לדעתי בנסיבות העניין אין מקום לקביעת שיהוי. 62. ענייננו בתביעה אזרחית: "במקרה רגיל ובהעדר הסדר מיוחד, רשאי [התובע] להגיש תביעה להשבה תוך תקופת ההתיישנות" ותביעת ההשבה אינה כפופה לדיני השיהוי המינהלי (רע"א 6590/05 עיריית אשדוד נ' שמעון צרפתי בע"מ, פסקה 4 להחלטתו של השופט גרוניס (לא פורסם, 19.9.2005) (להלן – עניין צרפתי)). על ההבחנה בין השיהוי המינהלי לשיהוי האזרחי, והגישה לפיה טענת שיהוי אזרחי תתקבל רק לעיתים נדירות עמדה השופטת פרוקצ'יה: "טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה... התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים... שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע - שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי... ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית המשפט מחסימתה בטענת שיהוי... ככלל ניתן לומר: השיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד... שלא כשיהוי המינהלי, השיהוי האזרחי נדון בדרך כלל על רקע קיומה של תקופת התיישנות סטטוטורית. הוא נבחן על רקע החשש כי עשויה להיות בהחלתו משום עקיפה של הסדר ההתיישנות כאמור... על אף דמיון מסוים באמות המידה בין זה לזה, יש שוני בהקשר ובמוקדי האיזון בין השיהוי האזרחי לשיהוי המינהלי, וההיקש ביניהם אינו מתחייב על פניו" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הועדה המקומית, פ"ד נז(5) 433, פסקאות 13-16 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). לפיכך נפסק, ביחס לתביעת השבה, כי "טענת שיהוי אין בה, כשהיא לעצמה, כדי להוות הגנה בפני תביעת השבה... אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן במקום שהמדובר הוא בהשבת כספים שנגבו על ידי רשות שלא כדין" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 68; ראו גם פרידמן, כרך ב, 1198). לא חלוף הזמן כשלעצמו משמש יסוד לדחיית תביעה שהוגשה באיחור אלא העובדה כי עקב הזמן שחלף נפגעו אינטרסים ראויים להגנה והרשות שינתה מצבה לרעה (בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת ביניש (1999)). האם נפגעו אינטרסים ראויים להגנה של העירייה בענייננו? 63. לכאורה הדעת נותנת כי פניה מוקדמת יותר של קופת החולים היתה מאפשרת לעירייה לכלכל את צעדיה אחרת. עם זאת, בחינת העובדות מקרוב מלמדת כי בנסיבות המקרה שלפנינו, גם ללא פניה מוקדמת של קופת החולים, העירייה היתה מודעת לפגם, או למצער לאפשרות קיומו, שנים רבות לפני תביעת קופת החולים, והיא לא עשתה דבר במשך שנים לתיקונו. לאור חוזר המנכ"ל משנת 1992 היתה ידועה לעירייה הבעייתיות הכרוכה בגביית האגרה, וזאת עוד לפני פסק הדין שניתן בבית משפט זה בעניין עיריית חיפה. העירייה לא היתה זקוקה להשגה של קופת החולים בכדי שתפקח את עיניה (ראו והשוו פרשת אסולין, 691 (השופטת נתניהו), 693 (השופט ברק)). בנסיבות אלה אין לומר כי הוכח שהשיהוי בהגשת התביעה גרם לעירייה נזק ממשי וכי נפגעו אינטרסים הראויים להגנה. בנסיבות עליהן עמדתי יש להכיר בחשיבות ההשבה המלאה ככלי להרתעת הרשויות מפני קבלת החלטות שאינה בדרך הנכונה ובאופן המנוגד להנחיות השלטון המרכזי (ראו והשוו פרשת אסולין, 684, 687-688 (השופטת נתניהו)). יד האינטרס של העירייה מצוי לדעתי על התחתונה: "חוקיות המיסוי הינו בסיס לכל משטר תקין, ואין זה ראוי לאפשר לרשות שלטונית לגבות מס ללא הרשאה בחוק אך בשל טענת שיהוי. אין לנו כאן ענין בפעולה שלטונית מוגבלת שענינה העותר בלבד (כגון, ענין של מכרז), אלא בפעולה שלטונית המשפיעה על הציבור, והעומדת בסתירה גלויה להוראות החוק, בלא כל צורך בבחינה ובדיקה שהזמן עשוי היה לפגוע ביעילותה" (פרשת אסולין, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ברק). 64. גם אין לראות בהתנהגות קופת החולים עד הגשת התביעה ראייה לוויתור. כדברי מ"מ הנשיא חשין בעניין חברת ארמון אהרונוביץ, "נשאלת השאלה: למה זה ייגרע חלקו של מי שציית לשלוחי החוק, ופרע לקופת הרשות את המס שנדרש לשלמו, ומדוע יש להפלותו לרעה ממי שאטם אוזנו מבראשית ולא שת כלל את ליבו לדרישות הרשות שבאה בשם החוק?" (שם, 1846א). העובדה שקופת החולים כגוף גדול נהנית מייעוץ משפטי אינה משנה ממסקנתי. ככלל, נטל ההקפדה על קיום דרישת החוקיות בגביית תשלומי חובה מהפרט מוטל כאמור על הרשות המינהלית ולא על הפרט: "האזרח המשלם רשאי להניח שרשות ציבורית מכלכלת את עניניה בהתאם לחוק, ובמשא-ומתן עמה אין הוא חייב לעמוד על המשמר, שמא תוציא הרשות את כספו מידיו ללא אסמכתא חוקית" (עניין דוידוב, 655א). וכן – "מדובר בגביית כספים שלא כדין, שנעשתה על ידי רשות ציבורית, המצווה להקפיד על רמת התנהגות גבוהה ועל כך שגביית המס תעשה בצורה הוגנת ונאותה... שלילת זכות ההשבה במקרי תשלום מס שאיננו מגיע, משמעותה שמוטל על האזרח לבדוק כל דרישת תשלום המופנית אליו מצד השלטון. בדיקה כזו עשויה לחייב קבלת יעוץ משפטי ובמקרים רבים תהיה כרוכה בהוצאות. ספק אם ניתן להצדיק מדיניות משפטית הקובעת עקרון כזה. נראה שגם מנקודת ראותן של הרשויות יש לחתור למצב שבו יחוש האזרח שהשלטון נוהג עמו ביושר, כך שהאזרח ידע שהוא חופשי להיענות לדרישת תשלום של השלטון, ביודעו שאם יתברר כי נפלה טעות יוחזר לו כספו" (פרידמן, 877)). ועוד: אין לומר כי אופי פעילותה ועיסוקה של קופת החולים מלמד כי היתה עליה חובה לוודא את חוקיות דרישת התשלום (ראו והשוו פרשת בית הרכב, פסקה 74). עיסוקה של קופת החולים במתן שירותי רפואה ובריאות, ומגעיה עם העירייה הם במעטפת של פעילותה, תוצר לוואי של עיסוקה העיקרי. בנסיבות אלה אין להטיל עליה את הסיכון במצב המשפטי שהיה קיים לפני מתן פסק הדין בעניין עיריית חיפה. אשר על כן, אין לראות בחלוף הזמן עד הגשת התביעה טעם לשלילת זכותה להשבה מלאה של הכספים (ראו והשוו גם רע"א 7669/96 עיריית נהריה נ' קזס, פ"ד נב(2) 214, 221ב (1998)). פטור מהשבה – התעשרות שלא כדין של קופת חולים? 65. לטענת העירייה, השבה מלאה של הכספים שנגבו תביא להתעשרות שלא כדין של קופת החולים, כיוון שמדובר בכספים ששולמו על ידי קופת חולים כנגד שירות שקיבלה. מבחינה מעשית השבת הכספים משמעה כי שירות פינוי האשפה ניתן חינם. תוצאה זו – לטענת העירייה – אינה צודקת ומן הראוי להפחית מן ההשבה את עלות השירות שניתן בפועל. 66. טענה זו מתבססת על נקודת מוצא של העירייה, לפיה על קופת חולים מוטלת חובה לשלם עבור שירות פינוי אשפה. אין לקבל נקודת מוצא זו. לו אכן הייתה חובה חוקית שכזו, יתכן שמן הראוי היה לקזז מן ההשבה "דמי שירות" ראויים (ראו והשוו פרשת בית הרכב, פסקה 88). ואולם על קופת חולים לא היתה מוטלת חובה חוקית לשלם עבור שירות פינוי אשפה מקום בו הדרישה לתשלום אינה כדין. בית המשפט המחוזי קבע כי "אגרת פינוי האשפה" היא למעשה מס ונגבתה מקופת החולים שלא כדין. בהיעדר הסמכה לגביית המס או האגרה בחקיקה ראשית אין חובה לשלם עבור השירות: "רשות ציבור פלונית אמורה ליתן שירות ליחיד ללא תמורה או בתמורה הקבועה בחוק. אם תדרוש הרשות מן היחיד תמורה עבור השירות - או, לפי הענין, תמורה למעלה מן הקבוע בחוק - יחייב בית-משפט את הרשות להשיב ליחיד את התמורה ששולמה או את התמורה העודפת על התמורה הקבועה בחוק" (ע"א 2299/99 שפייר נ' חברת דיור לעולה, פ"ד נה(4) 213, פסקה 24 לפסק דינו של השופט חשין (2001); השוו לתשלום בגין התחברות לתשתית – דנ"א 9777/01 עיריית מודיעין נ' התאחדות הקבלנים הארצית (לא פורסם, החלטה מיום 5.5.2002 ופסק דין מיום 4.8.2003)). וכן – "כלל יסוד הנגזר מעיקרון שלטון החוק הוא שאין רשות שלטונית רשאית לגבות מס, היטל או אגרה ללא הסמכה בחוק. כלל זה זכה אצלנו לעיגון מפורש בסעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה, המבהיר כי 'מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות'. הגשת תביעה לשיפוי על הוצאות שהוציאה רשות שלטונית בגין פעולותיה השלטוניות מהווה, הלכה למעשה, ניסיון לעקוף באמצעות המשפט הפרטי את מגבלת המיסוי המוטלת על הרשות במסגרת המשפט הציבורי" (גרוסקופף, 544-545). תשלום הארנונה הכללית נועד לכסות את סל השירותים הכלליים שמעניקה הרשות המקומית לתושביה. כמבואר קופת חולים היתה פטורה מתשלום הארנונה בשנים הרלוונטיות לכתב התביעה מכוח חקיקה ראשית (פקודת הפיטורין). הבחנה בין שירותים כלליים (עליהם חל הפטור) לשירותים יחודיים (עליהם לא חל הפטור) מחייבת חקיקה ראשית. לא היתה מניעה לתקן את דבר החקיקה הראשית תוך צמצום הפטור מארנונה הניתן לקופת החולים, כפי שאכן נעשה לימים, אלא שהתיקון אינו חל כאמור על השנים הרלוונטיות לכתב התביעה. קופת החולים לא הייתה חייבת אפוא בתשלום עבור שירות פינוי האשפה ולכן אין לומר כי היא התעשרה שלא כדין. כדברי השופט ברנזון, שנאמרו ביחס לתשלומי יתר ויפים גם לענייננו: "בכלל אי-אפשר לראות במערערת 'מתעשרת' כשהיא תובעת בחזרה הפרש של היטל שנגבה ממנה שלא כדין. לו באמת גבתה העיריה מהמערערת סכומים מעל לשיעור החוקי שהיא חייבת בו, הרי שהעיריה היא המתעשרת. זהו אחד המקרים הברורים של עשיית עושר ולא במשפט על-ידי רשות ציבורית, ולאזרח הנפגע עילה חוקית לתבוע השבת הכסף שנלקח ממנו שלא כדין" (ע"א 193/72 סוכנות לאמנים בע"מ נ' עירית תל אביב-יפו, פ"ד כז(1) 552, 555-556 (1973) (להלן – עניין סוכנות לאמנים)). 67. יצוין כי העירייה לא טענה לתחולת סעיף 3 לחוק עשיית עושר באופן העשוי להצדיק ניכוי הוצאות (ראו לעניין זה פרשת אדרס, פסקה 15 לפסק דינו של השופט ש' לוין (1988); רע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2) 37, פסקה 16 לפסק דינו של השופט אנגלרד (2000)). ממילא קבע כאמור בית המשפט המחוזי כי לא קיימת זיקה בין האגרה לבין שירות פינוי האשפה ולא נקבעו ממצאים בדבר עלות הפינוי בפועל ומשום כך אין להתחשב בטענה אפשרית זו (ראו והשוו, ת"א (מחוזי י-ם) 9224/07 הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פסקה 16 לפסק דינו של השופט זילברטל (טרם פורסם, 9.2.2009)). כזכור נקבע כי הראיות שהביאו הצדדים אינן מספיקות לצורך הכרעה בסוגיית עלות פינוי האשפה בפועל. על כן, אפילו היתה העירייה צודקת בטענתה בעניין הניכוי, אין תשתית עובדתית מספקת בהליך זה לעריכתו. יוער כי קופת החולים נשאה בנטל הכספי של פינוי האשפה הרפואית הנוצרת במתקניה שלה (והדבר נקבע כממצא עובדתי בבית המשפט קמא, ראו פסקה 4(ד) לפסק הדין המחוזי). לפיכך נדחית טענת העירייה בדבר ניכוי הוצאות פינוי האשפה בפועל מסכום ההשבה. פטור מהשבה – טענת גלגול ההוצאות 68. העירייה טוענת כי היא פטורה מחובת השבה, כיוון שבהנחה שעלויות שירות פינוי האשפה גולגלו לציבור לקוחות קופת החולים, ראוי שהמוטבים הישירים של השירות הם שיישאו בעלותו, במקום הציבור הרחב שייאלץ לשאת בעלויות ההשבה. טענה זו אינה מובנת מאליה: יש לזכור כי המוסדות שהוכרו באותה עת כפטורים מארנונה הוכרו ככאלה הפועלים למען הציבור, כך שיתכן כי ראוי שכלל הציבור הוא שישא בנטל הנובע מהפטור ולאו דווקא לקוחותיו של המוסד הפטור. יתכן שניתן לבסס גם אינטרס כספי ישיר של התובע להשבה, חרף קיומו של גלגול הוצאות (ראו והשוו עניין סוכנות לאמנים, 555). מכל מקום בפרשת רשות העתיקות צוין כי "טענת הגנה זו טרם הוכרה בישראל... ויש הסוברים כי אין זה ראוי להכיר בה כלל" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 63; פרידמן, 885; ראו גם Virgo בעמ' 441)). גם במישור העובדתי מדובר בטענה לא פשוטה: "הוכחה בדיעבד כי סכום מס גולגל על כתפי הקונה - או שלא גולגל - אינה קלה ומעוררת היא בעיות לא פשוטות, שכן קביעת מחיר של מוצר בתנאי שוק ותחרות ומרכיב המס במחיר זה, תלויה במשתנים רבים" (ע"א 6080/97 קמור רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 855, פסקה 12 לפסק דינו של הנשיא ברק (2003); ראו גם יעקב נוסים "ניתוח כלכלי של הגנת הגלגול בדיני מסים" משפטים לח 43 (2008)). 69. איני נדרשת להכריע בסוגיות אלה. טענת גלגול ההוצאות הועלתה בענייננו לראשונה בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ובמסמך "השלמת סיכומים מטעם עיריית ירושלים" מיום 15.2.2007, והיא לא עלתה בכתב הערעור והעיקר - היא לא עלתה בדיון בבית המשפט המחוזי. מדובר בנימוק שלא פורש בכתב הערעור ולא הובא טעם מספק להתיר תיקון או השלמה ביחס אליו. ממילא לא הובאה ראיה כלשהי לתמיכה בטענה כנדרש (ראו והשוו רע"א 6649/07 המועצה המקומית שלומי נ' שכטמן ושות' חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פסקה 3 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 25.12.2007)). בנסיבות אלה אין כלל מקום להיזקק לטענה זו שהועלתה לראשונה בערעור באופן שהועלתה (ראו תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; לוין, 158; ראו גם רע"א 294/88 רכטר נ' מפרק חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מו(1) 362, 371ב (1991)). גבול היקף ההשבה – תקופת התיישנות 70. אינטרס היציבות המשפטית ואינטרס ההסתמכות של הרשות על הדין שקדם לפסק הדין שקבע את חוסר הסמכות בפעולתה יש ביטוי הן ביישום "הגנת התקציב" והן בשאלת גבולות ההשבה בהיבט הזמן. אשר ל"הגנת התקציב", נסוגו האינטרסים הללו מפני התנהגותה של עיריית ירושלים במקרה שלפנינו, שכן כפי שהראיתי, היו בפני עיריית ירושלים "נורות אדומות" לשינוי הדין ואינטרס ההסתמכות שלה נחלש. אשר לגבולות ההשבה בהיבט הזמן, "אין הדעת נוחה מהגשת תביעה להחזרת מס ללא הגבלת זמן" (ע"א 33/72 ל' פרומין ובניו בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד כח(2) 459, 463ו (1974)) וקיים צורך מובנה לקצוב מועדים להשבה: "תחת אשר לא תוכר תביעת השבה של מס אשר שולם מחמת 'טעות שבדין', נכיר בתביעה זו אך נגביל את המועד להגשתה של תביעת השבה" (ראו עניין שחר, פסקה 51 לפסק דינו של השופט חשין, ובהמשך פסקאות 52-53 לגבי תחימת תקופת ההשבה של מס שנגבה ביתר במשפט המשווה). 71. תביעת השבה נגד רשות היא תביעה שהיא מטבעה תביעה אזרחית (פרשת צרפתי, פסקה 3 להחלטתו של השופט גרוניס). תביעה אזרחית מתיישנת על-פי האמור בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (ראו ע"א 2215/00 ג'ורי נ' דנגור, פ"ד נו(3) 932, פסקה 11 לפסק דינה של השופטת דורנר (2002)) ולפיכך גם תביעת השבה נגד רשות מתיישנת על-פי האמור בחוק ההתיישנות (ראו פרשת אסולין, פסקה 1 לפסק דינו של השופט ברק). הטעם לכך הוא אינטרס היציבות המשפטית ואינטרס ההסתמכות של הנתבע בהשבה המוכרים גם בדיני עשיית עושר ולא במשפט. דין ההשבה הכללי כפוף אפוא לתקופת התיישנות של שבע שנים מהיום שבו נולדה עילת התובענה (כאמור בסעיפים 5 ו-6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958; החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות לא חל ומרוץ ההתיישנות לא מושעה – ראו ע"א 531/89 להבי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד מו(4) 719, פסקה 7 לפסק דינו של השופט ברק (1992)) וזאת למעט כמובן הסדרי התיישנות ספציפיים שאינם חלים בענייננו (ראו עניין שחר, פסקה 54 לפסק דינו של השופט חשין). עילת התובענה נולדה בענייננו במועד תשלום כספי האגרה, שכן תשלומי האגרה היו בטלים מחמת חוסר סמכות. לפיכך חופפת תקופת ההתיישנות בענייננו את השנים נשוא התביעה (1993-1999). 72. שקלתי אם לצורך נקודת האיזון ההולמת יש מקום להקיש מחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. אכן, המצב של רשות הגובה שלא כדין מס, אגרה או תשלום חובה אחר, זכה להסדר דיוני ייחודי במסגרת חוק תובענות יצוגיות (ראו סעיפים 5(ב)(2), 9 ו-21 לחוק תובענות יצוגיות וכן פריט 11 לתוספת השניה לחוק; כן ראו פריט 2 לתוספת השלישית לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000); ראו גם חמדני וקלמנט, 458). העילה המהותית מצויה כאמור, לדעתי, בדיני עשיית עושר. על-פי ההסדר הדיוני, בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד רשות שעילתה החלטה של הרשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, תוגש כתובענה לבית המשפט לענינים מינהליים. סעיף 21 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי בתובענה ייצוגית נגד רשות בעילת השבה של מס, אגרה או תשלום חובה אחר שנגבה שלא כדין, בית המשפט לא יחייב את הרשות בהשבה לגבי תקופה העולה על 24 החודשים שקדמו למועד שבו הוגשה הבקשה לאישור. כלומר, החוק קובע חובת השבה חלקית המוגבלת בתקופה לגביה נקבעת ההשבה. האם נקודת האיזון של 24 חודשים מתאימה לענייננו? לדעתי התשובה בשלילה. בסיפא לסעיף 21 לחוק תובענות יצוגיות צוין כי אין באמור כדי לפגוע בזכותו של כל חבר בקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית לתבוע בשל אותה עילה סעד לגבי תקופות נוספות. אכן, חוק תובענות ייצוגיות אינו פוגע בזכותו של תובע לתבוע השבה בתביעה אישית (ראו חמדני וקלמנט, 461). בענייננו אין מדובר בתובענה ייצוגית אלא בתביעה אישית נפרדת של קופת החולים נגד העירייה ועל כן פרק הזמן שקבע המחוקק אינו מחייב. במקרה של תביעה השבה ייצוגית נדרש הליך דיוני מקדמי של אישור הבקשה בהתאם למערכת הכללים הדיונית בחוק תובענות ייצוגיות. לעומת זאת במקרה של תביעת השבה אישית נדונה התביעה לגופה על-פי טענות הצדדים ובהתאם למערכת הכללים הרגילה בחוק עשיית עושר כפי שנעשה לעיל (ראו והשוו: ת"א (מחוזי ת"א) 1287/04 קופת חולים לעובדים לאומיים של הסתדרות העובדים הלאומית בארץ ישראל נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת רונן (טרם פורסם, 18.3.2009)). אף אם נאמר כי נקודת האיזון של 24 חודשים היא קונקרטיזציה סטטוטורית לשיקולים של "הגנת תקציב" בדיני עשיית עושר בנסיבות של תביעה ייצוגית, הרי שנקודת הזמן של 24 חודשים משקללת שיקולים נוספים ויחודיים הנובעים מתכלית חוק תובענות ייצוגיות (ראו והשוו חמדני וקלמנט, 462-472; אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 153 (2006)). לפיכך, לדעתי, נקודת הזמן של 24 חודשים אינה מחייבת בנסיבות של תביעת השבה אישית (יצוין כי תלויות ועומדות בבית משפט זה עתירות העוסקות בין השאר בחוקתיות סעיף 21 לחוק תובענות יצוגיות – בג"ץ 2171/06 ובג"ץ 2367/06). סוגיית היקף ההשבה - הכרעה 73. העירייה לא ביססה בענייננו קיומו של פטור כלשהו מהשבה. נקודת המוצא של השבה מלאה לא נסתרה. לפיכך אין לומר כי השבה מלאה בענייננו היא "בלתי צודקת". ההיפך הוא הנכון: אי-פסיקת השבה מלאה תחתור תחת תכלית הפטור מארנונה לו היתה זכאית כדין קופת החולים (בשנים נשוא התביעה). פסיקת השבה תואמת גם את העקרון של גביית מס אמת, שכן היא מתקנת מצב בו קופת החולים שילמה אגרה שהיא מטבעה מס, כשהעילה שעמדה ביסוד הגבייה נגועה בחוסר סמכות. על כן אציע לחבריי לדחות את ערעורה של העירייה, ולקבל את ערעור קופת החולים במובן זה שהשבה תהא מלאה. הערעור שכנגד - עניינים נוספים 74. בערעור שכנגד טענה קופת חולים, לצד טענת היקף ההשבה אותה הצעתי לקבל כאמור, שתי טענות נוספות: טענה ביחס להסדר הדיוני (אותה הצעתי לדחות מטעמיו של בית המשפט המחוזי) וטענה ביחס להוצאות המשפט, שאף אותה יש לדחות. אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול דעתה של הדרגה הראשונה בפסיקת הוצאות, אלא במקרים חריגים (ע"א 419/97 בנק הפועלים נ' שפע בר - מכון תערובת בבאר יעקב - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (לא פורסם, 3.6.1999)). איני סבורה כי הוצאות המשפט שנפסקו במקרה דנא חורגות מגדר הסביר בנסיבות העניין. לפיכך, אף בסוגיה זו דין הערעור שכנגד להידחות. 75. לא נעלמה מעיני טענת קופת החולים כי יש לקבוע כי קרן ההשבה תישא הצמדה וריבית לפי סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), תש"ם-1980. ואולם טענה זו עלתה לראשונה על ידי קופת החולים בשלב הערעור בסיכומים מטעמה. הטענה לא עלתה בכתב הערעור שכנגד. בנסיבות אלה אין מקום להתיר לקופת החולים הרחבת חזית (ראו עניין וינצלברג הנזכר לעיל). הגיון זה, שפעל לטובת קופת החולים בהקשר לטענה אחת, פועל עתה לטובת העירייה בקשר לטענה אחרת, והוא מוחל באופן עקבי ביחס לשתיהן. סוף דבר 76. העירייה תשיב לקופת החולים השבה מלאה של הכספים שנתבעו ביחס לשנים נשוא התביעה (1993-1999). הקרן פורטה לגבי כל שנה ושנה בפסקה 12 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הסכומים יהיו צמודים למדד מה-30 ביוני בכל שנה ושנה וישאו ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961. העירייה תשא בשכר טרחת עורך דין קופת החולים בסך 50,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ס' גובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ל' אב תשס"ט (20.8.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04005460_C19.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il