פרט תעשיות מתכת בע"מ נ. דדון חביב

פסק-דין בתיק ע"א 5025/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5025/13 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. פרט תעשיות מתכת בע"מ 2. יצחק פסח 3. משה פסח נ ג ד המשיב: דדון חביב ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 05.06.2013 בת"א 2165/05 שניתן על ידי כבוד השופטת י' שבח תאריך הישיבה: כ"ה בכסלו התשע"ה (17.12.2014) בשם המערערים: עו"ד מורן מאירי; עו"ד רז בן-דור בשם המשיב: עו"ד נדים מסרי פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת י' שבח) מיום 5.6.2013, לפיו התקבלה באופן חלקי תביעה להסרת קיפוח שהגיש המשיב (להלן: דדון), בעל מניות במערערת 1, נגד החברה והמערערים 3-2, המחזיקים יחד ברוב מניותיה. רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. בשנת 1983 הקימו המערערים 2 ו-3 (להלן: המערערים או יצחק ו-משה בהתאמה) עם אביהם את המערערת 1, חברה העוסקת בתחום תעשיות המתכת (להלן: החברה), והם מחזיקים יחד ב-60% ממניותיה (30% כל אחד). בשנת 1989 נקלעה החברה לקשיים כלכליים כתוצאה מסכסוכים שנתגלעו בין המערערים ובין מי שהיה באותה העת בעל מניות נוסף בחברה (להלן: גולדרייך). בעקבות כך נכנסה החברה להליכי פירוק ומונה לה מפרק זמני. המערערים ניסו לחלץ את החברה מהליכי הפירוק שאליהם נקלעה ולשם כך פנו לדדון, יהלומן וחברו של יצחק באותן שנים, והציעו לו להשקיע בחברה באחת משתי דרכים חלופיות: השקעה של 150,000 דולר בחברה תמורת 50% ממניותיה או מתן הלוואה או ערבות לחובות החברה תמורת 40% ממניותיה ובתנאי שניהול החברה יוותר באורח בלעדי בידי יצחק. פניה זו הולידה הסכם מיום 8.3.1989 בין יצחק, משה, דדון וגולדרייך (להלן: ההסכם מ-1989) לפיו רכשו המערערים ודדון את מניותיו של גולדרייך. במסגרת ההסכם מ-1989 התחייב דדון, בין היתר, לערוב להלוואה שנטלה החברה מבנק לאומי לישראל בע"מ וכן לשעבד לטובת גולדרייך את ביתו במבשרת ציון. כמו כן אין מחלוקת שדדון הזרים סכומים שונים (שהוחזרו לו) לקופת החברה; שעבד חנות שבבעלותו; וכן ערב בערבות שאינה מוגבלת בסכום לחובה של החברה לבנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק הפועלים). כתוצאה ממהלכים אלו נחלצה החברה מהליך הפירוק ועלתה על "דרך המלך" ובאסיפה כללית של החברה שהתכנסה ביום חתימתו של ההסכם מ-1989, הוחלט על העברת והקצאת מניות בחברה באופן שיצחק ומשה יקבלו כל אחד 30% מניות רגילות ודדון 40% מניות רגילות. עוד הוחלט כי ליצחק יוקצו 110 מניות הנהלה, לדדון 80 מניות הנהלה ולמשה 10 מניות הנהלה וכי שלושתם ימונו כמנהלי החברה. כמו כן הוחלט באותה אסיפה כי ליצחק ולדדון (כל אחד לחוד) בצירוף חותמת החברה תהא זכות חתימה בשם החברה. במהלך השנים שלאחר חתימת ההסכם מ-1989 הנפיקה החברה שטרי הון לדדון, יצחק ומשה כנגד "יתרת זכויות" שהייתה רשומה בספריה בשל הלוואות בעלים שהעניק לה גולדרייך (ראו פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012, בעמ' 26 (מע/4); פרוטוקול הדיון מיום 7.3.2012, בעמ' 47 (מע/5)). שטר ההון שהונפק לדדון (להלן: שטר ההון או השטר) עמד על סך של 926,800 ש"ח ונקבע בו כי הוא יעמוד "בדרגה לאחר כל החובות האחרים" של החברה. מחקירת רואה החשבון של החברה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012, בעמ' 23, 26) עולה כי בשנת 2002 לכל המאוחר בוטל שטר ההון של דדון לבקשתו וכי הוא זכאי – בכפוף להוראת השטר – ליתרה שטרם נפרעה. 2. בשנת 1993 נפגע דדון בתאונת דרכים. הוא הפסיק לעבוד כיהלומן ואין מחלוקת כי כתוצאה מכך נפגע כושר השתכרותו והוא נקלע לבעיות כלכליות. החל מאותה שנה החל דדון לפנות ליצחק ומשה בבקשה להתמנות כבעל תפקיד בחברה וביום 7.7.1994 התכנסה אסיפת בעלי המניות של החברה, לבקשתו של דדון, במשרדי החברה בבאר-טוביה, על מנת לדון בהעסקתו בחברה כמנהל בשכר, בחלוקת רווחים בחברה וכן במכירה או קניה של מניות החברה. על דעת רוב בעלי המניות בחברה (יצחק ומשה) נדחו כל בקשותיו של דדון באותה אסיפה. דדון המשיך לפנות אל יצחק ומשה בבקשות כאמור גם לאחר אותו מועד אך סורב. ביום 19.7.1998 התכנסה ישיבה של הנהלת החברה שבה נכחו יצחק ומשה ובה הוחלט ליטול מדדון את זכויות החתימה בחברה ולהעבירן למשה, בנימוק שדדון הפר את חובת האמונים שלו לחברה מאחר ועשה שימוש פסול בזכות החתימה שניתנה לו; ניסה לקדם אינטרסים אישיים על חשבון החברה; וסירב לחתום על מסמכי התקשרות של החברה עם משרד הביטחון (מע/11). גם לאחר מכן שב דדון וביקש להתמנות למשרה ניהולית בחברה, לקבל "רכב מנהלים" ולהורת על חלוקת דיבידנד, אך כל בקשותיו אלה סורבו (ראו למשל מכתביו של יצחק מיום 21.8.2000 ומיום 11.10.2000; מכתביו של דדון מיום 3.8.2000 ומיום 28.8.2000; פרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 28.3.2001 (מע/11)). בקשתו הנוספת של דדון לקבל את הסכום הנקוב בשטר ההון סורבה אף היא תוך שצוין בפניו כי פרע את השטר כבר בשנת 1996 וגרם בכך נזק לחברה (ראו למשל מכתבו של יצחק מיום 21.8.2000 (מע/11)). יצחק אף סירב להיפגש עם דדון ולהסדיר את המחלוקות ביניהם. אחד ממכתביו של יצחק לדדון מאותה תקופה משקף היטב את עומק המחלוקת שנוצרה בין הצדדים וכך נכתב בו: [...] אני בטוח שההחלטות שמתקבלות הם בניגוד לרצונך, אך הם מתקבלות בדעת הרוב תוך שמירת זכויותיהם של כל בעלי העניין בחברה כשטובת החברה מעל הכל. אתה אינך רוצה את טובת החברה - את זה הבהרת כבר מזמן - ועל כן דעתך אינה מתקבלת. זה בכלל לא עניין אישי - למרות שאתה מתעקש לחשוב כך, אתה טוען שמנסים לנשל אותך מזכויותיך - כשערך זכויותיך עולה כל הזמן. לתחושותיך אין שום אחיזה במציאות. האיומים וכוונת הזדון שלך ברורים - אך לא ישנו דבר, ואם תעשה טעות ותגרום נזק לחברה אתה תשלם על כך וביוקר רב, לכל הנוגעים בדבר. מסגרת יחסי החברות ביננו נותצה לרסיסים ביום ששלחת ביריונים לכפות את רצונותיך על החברה, פגישת "עין בעין" לא באה בחשבון מאז שרעייתך הטיחה בי ש-"לא איכפת לכם לאבד עין אחת ובלבד שתעקרו לי את שתי העיניים" אם לא אסכים לדרישותיך. כמובן, תוכל ל"הטריח" את עצמך ולהופיע לאסיפות החברה, ואפילו אולי להעלות הצעות ורעיונות שיהיו לטובת החברה, לשם שינוי. אך זכור, בחברה, כמו בדמוקרטיה, הרוב קובע, והמיעוט לא יכול לשנות דברים בניגוד לדעת הרוב, גם לא באמצעים פסולים [...] (מכתב מיום 11.10.2000, (מע/11) (להלן: המכתב מאוקטובר 2000)). משלא הוסדרו המחלוקות ביניהם הגיש דדון ביום 26.11.2001 – ללא ייצוג משפטי – תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בה עתר "למתן סעד למניעת קיפוח" נגד החברה ונגד משה, יצחק ואביהם (אהרון). דדון ביקש באותה התביעה כי בית המשפט יורה על מינויו כמנהל, לחלופין על חובתה של החברה לפרוע את שטר ההון, ולחלופי חילופין על חלוקת רווחים רטרואקטיבית בחברה (להלן: התביעה מ-2001). ביום 23.2.2004 נענה בית המשפט המחוזי (השופטת ה' גרסטל) לבקשת המערערים והורה על מחיקת סעד פירעון שטר ההון מן התביעה תוך שמירת זכותו של דדון לתבוע אותו בנפרד בבית משפט השלום. עוד הורה בית המשפט המחוזי לחייב את דדון בתשלום אגרה בגין תביעת הסעד הכספי (חלוקת הרווחים הרטרואקטיבית). בעקבות כך נמחקה ביום 14.7.2004 התביעה מ-2001, בהסכמה, תוך שמירת טענות וזכויות. 3. כשנה לאחר מחיקת התביעה מ-2001, ביום 31.8.2005 הגיש דדון תביעה חדשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה עתר להסרת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק או חוק החברות) וכן לסעד כספי. בתביעה שהגיש טען דדון כי חרף הסיוע שהעניק ליצחק ולמשה בהצלת החברה מפירוק והגם שהוא מחזיק ב-40% ממניותיה, השניים מתעלמים מקיומו תוך שהם עושים בחברה כבתוך שלהם, נהנים ממשכורות מופרזות ומתנאים נלווים, דוחים את בקשותיו החוזרות ונשנות להיות מועסק בחברה ולקחת חלק פעיל בניהולה, ונמנעים מלהורות על חלוקת דיבידנדים מרווחי החברה. על כן ביקש דדון כי בית המשפט יורה על הפסקת הקיפוח המתמשך בחברה, על מינויו כמנהל פעיל בחברה וכן כי יורה למערערים לפרוע את שטר ההון שבחזקתו ולשלם לו "חלוקת רווחים ו/או דיוידנדים והפסד הכנסות" בסכום כולל של כשלושה מיליון ש"ח. להשלמת התמונה יצוין כי אף שהתביעה הוגשה בשנת 2005 בירורה התעכב, בין היתר, בשל החלפת המותב שדן בה. עוד יצוין כי ביום 13.1.2011, לאחר שההליך הועבר לשמיעה בפני השופטת י' שבח, הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה לפיה מונה מומחה מטעם בית המשפט להערכת שוויה של החברה, ובתוך כך הוסכם כי לאחר קבלת הערכת השווי יהיו המערערים רשאים להודיע אם הם רוכשים את מניותיו של דדון בחברה אם לאו. בהתאם להצעת בית המשפט, שהצדדים הסכימו לה, נקבע כי למשיב תימסר רק ה"שורה התחתונה" של חוות הדעת, היינו שווי מניותיו וכי לבית המשפט לא יימסר כל מידע שנכלל בה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 5.10.2011). המערערים סירבו לרכוש את מניותיו של דדון במחיר שבו נקב מעריך השווי ובעקבות כך קיים מעריך השווי הליך גישור בין הצדדים בניסיון להביא לרכישת חלקו של דדון בחברה. הליך הגישור כשל והתיק נקבע לשמיעת הוכחות. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 5.3.2012, כחודשיים טרם המועד שנקבע לשמיעת ההוכחות, התכנסה ישיבת הדירקטוריון של החברה בה נכחו יצחק ומשה והוחלט בה, בין היתר, כי מעתה והלאה תחלק החברה לפחות 30% מהרווח הנקי מדי שנה "כדיבידנדים ו/או פרעון שטרי הון ו/או/ אגרות חוב ו/או תשלומים אחרים, הכל לפי המלצת והנחיית רו"ח החברה" (להלן: ההחלטה ממרץ 2012). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בפסק דינו מיום 5.6.2013 קיבל בית המשפט המחוזי באופן חלקי את תביעתו של דדון. בית המשפט המחוזי דחה את טענת דדון לעניין שכרם המופרז של יצחק ומשה בקבעו כי הגם ששכרם נאה ביותר לא הוכח כי הוא חריג "באופן העולה לכדי עושק המיעוט". כמו כן דחה בית המשפט המחוזי את בקשת דדון להורות על מינויו כמנהל בחברה בקבעו כי אין לדרישה זו עיגון חוקי או הסכמי וכי דדון לא הוכיח כי הוא ניחן בכישורים הנדרשים לעבודה במשרת ניהול בחברה. מכאן פנה בית המשפט קמא לדון בטענתו של דדון כי אי-חלוקת דיבידנד בחברה מקפחת אותו. בית המשפט עמד בהקשר זה על מצבה הכלכלי של החברה נכון לסוף שנת 2010, וקבע כי יתרת המזומנים שלה באותו מועד עמדה על סך של כארבעה וחצי מיליון שקלים. נוכח נתון זה ומשמדובר בחברה פרטית הנשלטת על ידי צמד האחים המערערים, סבר בית המשפט המחוזי כי סירובם המתמשך של המערערים להורות על חלוקת דיבידנד עולה בנסיבות המקרה כדי קיפוח. בית המשפט הדגיש כי מסקנתו זו נתמכת בעובדה שהמערערים נמנעו מלהורות על חלוקת דיבידנד לאורך תקופה ממושכת (כעשרים שנים) וציין כי זהו המצב למעשה מאז רכישת מניות החברה על ידי דדון (למעט חלוקה אחת בשנת 2002). תימוכין למסקנת הקיפוח בשל אי-חלוקת דיבידנד מצא בית המשפט המחוזי במשכורותיהם הנדיבות של המערערים ובתנאים הנלווים; באי העסקתו של דדון בחברה; ברכישת נכסי מקרקעין על ידי החברה; ובהעדר כל שיקול עסקי רלוונטי המצדיק את הימנעות המערערים מלחלק דיבידנד. בית המשפט המחוזי דחה בהקשר זה את הנימוקים שהציגו המערערים באשר להימנעותם מלחלק דיבידנד וקבע כי מדיניות חלוקת הדיבידנדים של החברה לא התבססה על תכנית עסקית כלשהי וכי הנימוק לפיו החברה נדרשת לשמור עתודות מזומנים ל"יום סגריר" אינו יכול להצדיק את הימנעותם מלחלק דיבידנד בהינתן מצבה הכלכלי האיתן של החברה וצבירת נכסים שונים על ידה. בית המשפט הוסיף וציין כי הוא הדין גם לגבי חובה של החברה לבנק הפועלים (שעמד נכון לפברואר 2012 על כ-3 מיליון שקלים). כזכור ערב דדון לחוב זה ובית המשפט זקף לחובת המערערים את העובדה כי לא השתמשו עד כה ברווחי החברה לסילוק החוב לבנק ותחת זאת העדיפו לרכוש נכסי מקרקעין. עוד קבע בית המשפט כי "מבחן השוויון" עומד למערערים לרועץ שכן בעוד שדדון זקוק לדיבידנד למחייתו ומדובר בתשואה היחידה שהוא יכול להפיק מהשקעתו בחברה, יצחק ומשה כנושאי משרה בחברה, מקבלים מדי חודש משכורת נאה לצד תנאים נלווים והדיבידנד אינו דרוש להם למחייתם. כמו כן ראה בית המשפט לציין בהקשר זה כי עסקינן בחברה פרטית שבה שלושה בעלי מניות בלבד ובעלי מניות הרוב הינם צמד אחים. לגישתו במצב דברים כזה יש להקפיד שבעתיים על תקינות ההחלטה שלא לחלק דיבידנד, שכן בהבדל מחברה ציבורית בה יכול בעל מניות החש מקופח לממש את השקעתו ולמכור את מניותיו בשוק ההון, בחברה פרטית דוגמת זו שבפנינו דדון "לכוד" ואינו יכול לעשות דבר. אשר לסעד קבע בית המשפט כי הסעד הראוי בנסיבות העניין הוא רכישת המיעוט על-ידי הרוב, אך משהצהירו יצחק ומשה כי אין באפשרותם לעמוד במחיר שנקבע על-ידי מעריך השווי שמונה בהסכמה, אין מקום להורות על סעד זה העלול להביא "לשיתוקה של החברה". עוד ציין בית המשפט המחוזי כי "לא ירחיק לכת" ויורה על פירוק החברה שכן סעד כזה יינתן "רק כאשר כלו כל הקיצין" וסעד כאמור אף לא התבקש. אשר על כן קבע בית המשפט כי הסעד ההולם בנסיבות העניין הוא סעד כספי של חלוקת דיבידנד בשיעור של מחצית מהרווחים שנצברו בקופת החברה נכון ליום מתן פסק הדין. אשר לשטר ההון קבע בית המשפט כי בהיעדר טענה לעניין כשרות השטר, ומשהמערערים אוחזים אף הם בשטרות דומים, יש לדחות את טענתם לעניין "התפוגגותו". בהקשר זה הוסיף וציין בית המשפט כי מהנתונים שהציגו המערערים עד לשנת 2008 עולה כי דדון משך מדי חודש סכום של 2,500 ש"ח על חשבון השטר וכי היתרה העומדת לזכותו מכוח השטר מסתכמת ב-523,372 ש"ח. בית המשפט המחוזי קבע כי דדון זכאי לפירעון יתרת השטר אך ציין כי אין בכך כדי למנוע מהמערערים להחליט, בהתאם להוראות השטר, כי טרם פירעונו יסולק חובה של החברה – כולו או מקצתו – לבנק הפועלים. אם כך ייעשה, הוסיף וקבע בית המשפט, יופטר דדון מערבותו לבנק הפועלים ופירעון השטר יהא כפוף ליתרה שתישאר בקופת החברה. לסיכום, בית המשפט המחוזי קבע כי דדון זכאי לפירעון שטר ההון בתנאים שצוינו וכן קבע כי על החברה לחלק דיבידנד בשיעור מחצית מהרווחים שנצברו בקופתה נכון ליום מתן פסק הדין, או 4,377,058 ש"ח לפי הגבוה (בהפחתת התשלום בגין שטר ההון והתשלום לבנק הפועלים, במידה והחברה תחליט לפרוע את החוב לבנק). עוד קבע בית המשפט כי מכאן ואילך מדיניות חלוקת הדיבידנד של החברה תהיה בהתאם להחלטה ממרץ 2012 וזאת מבלי לפגוע בזכותו של דדון לעתור לבית המשפט לקבלת סעד ככל שתהיה פגיעה בזכויותיו. לבסוף חייב בית המשפט את המערערים בהוצאותיו של דדון בסך 35,000 ש"ח. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 5. לטענת המערערים שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי דדון זכאי לפירעון מיידי של יתרת שטר ההון שכן הדבר עומד בניגוד להוראות השטר לפיהן פירעונו נדחה מפני חובותיה האחרים של החברה. עוד נטען כי מכל מקום שגה בית המשפט המחוזי בחישוב יתרת הזכות העומדת לדדון מכוח השטר שכן לא הביא בחשבון את המשיכות שביצע דדון לאחר שנת 2008 ועד שניתן פסק הדין בחודש יוני 2013 (132,500 ש"ח נוספים לפחות). אשר לקביעתו של בית המשפט לפיה הימנעות המערערים מלהורות על חלוקת הדיבידנד עולה בנסיבות העניין כדי קיפוח נטען כי מדיניות חלוקת הדיבידנדים של החברה היא עניין המסור לשיקול דעתו של דירקטוריון החברה וכי אין זה מדרכו של בית המשפט להתערב בכך. בענייננו, כך נטען, לא הוכח שמדיניות חלוקת הדיבידנד של החברה לא נסמכה על שיקולים עסקיים רלוונטיים. עוד טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי משהביא בחשבון בבחינת טענת הקיפוח את שכרם של יצחק ומשה ואת העובדה שדדון לא הועסק בחברה, הגם שנקבע כי שכרם איננו מופרז וכי המערערים אינם חייבים להעסיק את דדון בחברה. כמו כן טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי נכון לסוף שנת 2010 הצטברה בקופת החברה יתרת מזומנים של כארבעה וחצי מיליון שקלים, שכן נתון זה נסמך על עדותו של רואה החשבון מטעם החברה שהתייחס בעדותו ל"רווחיה המאזניים" של החברה המשקפים את מצבת התחייבויותיה למול מצבת נכסיה ולא את יתרת המזומנים המצויים בקופתה. עוד טוענים המערערים כי על-מנת שתימצא בקופת החברה יתרת המזומנים שצוינה יהא עליה לממש נכסי מקרקעין שבבעלותה שעלותם הנומינאלית עומדת על כ-3 מיליון שקלים. במישור הסעד מלינים המערערים על קביעתו של בית המשפט המחוזי להורות על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה מבלי לבחון אם מתקיימים מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון ומבלי שדדון הציג ראיות כלשהן לעניין שיעור החלוקה המקובל במקרים דומים. בהקשר זה מוסיפים המערערים וטוענים כי ההחלטה להורות על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה שגויה גם בשל העובדה שבית המשפט המחוזי הורה כי מעתה והלאה ינהגו המערערים בהתאם להחלטה ממרץ 2012 ובכך לטענתם הביע את עמדתו כי שיעור החלוקה "הראוי והרצוי" הוא 30% מהרווח הנקי של החברה כפי שנקבע באותה החלטה. 6. דדון מצדו סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי והוא מוסיף וטוען כי פסק הדין מבוסס על ממצאי עובדה ומהימנות שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם וכי המערערים מפרשים באופן סלקטיבי את קביעותיו. בכל הנוגע לשיעור חלוקת הדיבידנד טוען דדון כי חיוב המערערים בחלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה מאזנת בין זכותו ליהנות מרווחי החברה ובין השיקולים שהציגו המערערים וכי חלוקה בשיעור זה עומדת במבחן הרווח ובמבחן יכולת הפירעון. עוד טוען דדון כי לאחר שבקשת המערערים לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי נדחתה שולמו לו הסכומים המגיעים לו על פי פסק הדין (הגם שהצדדים עדיין מתדיינים בנוגע לאופן חישובם) וזאת מבלי שהחברה קרסה או נאלצה למכור איזה מהנכסים שבבעלותה כפי שהתריעו המערערים שיאלצו לעשות. אשר לפירעון שטר ההון טוען דדון כי לאורך השנים סטו הצדדים מהוראות השטר עת משכו על חשבונו מדי חודש סכומים שונים בלא שפעלו קודם לכן לכיסוי חובותיה של החברה ועל כן המערערים אינם יכולים לחזור בהם מ"הסכמתם שבשתיקה ובהתנהגות" לשנות מתנאי השטר. בכל הנוגע לחישוב יתרת הזכות העומדת לו מכוח השטר טוען דדון כי משעה שהמערערים לא הביאו ראיות לעניין סכום היתרה נתונה הייתה לבית המשפט הסמכות לקבעה לפי שיקול דעתו וכך עשה. 7. להשלמת התמונה יצוין כי בד בבד עם הגשת הערעור הגישו המערערים בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר נדחתה (ראו החלטתי מיום 11.8.2013). כמו כן, בתום הדיון מיום 17.12.2014 ולאחר שנשמעו טענות הצדדים שבנו והצענו כי הצדדים ינסו ליישב את המחלוקות ביניהם בהליך של גישור והם אכן קיימו הליך כזה, אך בחודש יולי 2015 הודיעו הצדדים כי הליך הגישור כשל. משכך ניתנה להם האפשרות להגיש השלמות טיעון בכתב וכך עשו. דיון והכרעה 8. נקודת המוצא לדיון קבועה בסעיף 191 לחוק החברות המורה כדלקמן: "(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו,רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה. (ב) [...] סעיף 191 לחוק החברות (ובגלגולו הקודם סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 הדן ב"עושק המיעוט") פורש בפסיקה כהוראת מסגרת שנועדה להתמודד עם מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה ובדרך כלל בין בעלי מניות המיעוט לבעלי מניות הרוב בחברה. הסעיף קובע נורמה כללית והוא מקנה לבית המשפט גמישות ומאפשר לו ליצוק לתוכה תוכן בהתאם לנסיבות המשתנות של כל מקרה ומקרה וכן להעניק לבעל המניות שקופח סעדים שונים על פי שיקול דעתו לצורך הסרת הקיפוח (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר), בפסקה 65 לחוות-דעתו של השופט דנציגר; ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ב 93 (2008) (להלן: ציפורה כהן)). לאורך השנים, משהומר סעיף 235 לפקודת החברות בסעיף 191 לחוק החברות ומשהחל בעקבות כך השימוש בטרמינולוגיה של "קיפוח" תחת טרמינולוגיה של "עושק המיעוט", זכה הסעיף לפרשנות ליברלית והורחב מעגל המקרים הבאים בגדר עילה זו (אירית חביב סגל דיני חברות 610 (2007) (להלן: חביב סגל); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (2.6.1996) (להלן: עניין בכר)). כך נקבע כי יש לבחון האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח וכי התשובה לשאלה זו היא תלוית נסיבות ועשויה להשתנות ממקרה למקרה בשים לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין (ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר (14.12.2006) (להלן: עניין נצבא), בפסקה 21 לחוות דעתה של חברתי השופטת (כתוארה אז) נאור; ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012) (להלן: עניין גדיש), בפסקה 26 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש; עניין אדלר, בפסקה 66 לחוות דעתו של השופט דנציגר; ציפורה כהן, בעמ' 120). עוד נקבע כי הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח ומשעשו כן עובר נטל ההוכחה אל כתפיהם של בעלי המניות הנתבעים להוכיח אחרת (עניין בכר, בעמ' 248). הימנעות מחלוקת דיבידנד כקיפוח 9. השאלה האם ובאילו נסיבות הימנעות מחלוקת דיבידנד עשויה לעלות כדי קיפוח טרם זכתה לדיון מעמיק וממצה בפסיקתו של בית משפט זה (ראו ציפורה כהן, בעמ' 155-147; חביב סגל, בעמ' 612-611) והיא מעוררת קושי לא מבוטל בהיותה מכוונת כלפי החלטות החברה לאשר ייעשה ברווחיה. החלטות מסוג זה נטועות בלב שיקול הדעת המסור למנהלי החברה ומשכך נמנע בית המשפט בדרך כלל מלהתערב בהן בהתאם לכלל "אי ההתערבות" הנוהג בדיני חברות. כלל זה משמיע לנו כי אל לו לבית משפט להתערב בענייניה הפנימיים של החברה ולהחליף את שיקול הדעת של מנהליה בשיקול דעתו שלו (ע"א 667/76 גליקמן נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 287 (1978) (להלן: עניין גליקמן); ע"א 132/81 ג'י. בי טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 440 (1984); ע"א 131/88 רוגובסקי ואח' נ' סביר, פ"ד לח(2) (2) 622, 625 (1990) (להלן: עניין רוגובסקי); ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, בפסקה 19 (23.2.2010); שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 342 והאסמכתאות הנזכרות שם (2009) (להלן: חנס); לשאלת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בישראל ראו שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות מלאה" ספר יוסף גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי 141, 146-143 (2015); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 524-511 (צפוי להתפרסם ב-2016) והאסמכתאות הרבות המובאות שם). לכך יש להוסיף כי, ככלל, אין לבעלי המניות בחברה זכות קנויה לקבל דיבידנד וסעיפים 306 ו-307 לחוק החברות קובעים לעניין זה כי "לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה" וכי "החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה" אלא אם נקבע אחרת בתקנון. מטעמים אלה בתי המשפט בארצות הברית מצאו להתערב בשיקול הדעת של מנהלי החברה שלא לחלק דיבידנד רק במקרים נדירים שבהם הוכחו חוסר תום לב, תרמית או שימוש לרעה בשיקול הדעת (ראו: ציפורה כהן, בעמ' 154-153 וההפניות הנזכרות שם;Blaustein v. Lord Balt. Capital Crop., (Del. Ch. Apr. 30, 2013)). תמיכה עקרונית באפשרות לפיה בנתונים מסוימים הימנעות מחלוקת דיבידנד עשויה בכל זאת לעלות כדי קיפוח, ניתן למצוא למשל בפסק הדין בעניין גדיש בו נדון ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה שלא לאשר תובענה ייצוגית בה נטען לקיפוח בעלי מניות המיעוט בחברת אלסינט בע"מ, בין היתר, עקב הימנעותה של החברה מחלוקת דיבידנד. וכך נפסק שם: "ככלל, הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה מרוויחה איננה טענה שבכוחה לבסס, כשלעצמה, עילת תביעה בגין קיפוח [...] יחד עם זאת, טענה שעניינה אי-חלוקת דיבידנד עשויה, בהצטרפה לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי, להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות או של חלקם" (שם, בפסקה 28 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש). האפשרות להכיר בקיפוח של בעל מניות בשל אי-חלוקת דיבידנד בהצטרפה לנסיבות נוספות מוכרת גם במשפט המשווה (ציפורה כהן, בעמ' 154-152). 10. סוגיה מרכזית המתעוררת בעת בחינת קיומו של קיפוח קשורה באופייה של החברה הרלוונטית (עניין נצבא, בפסקה 27 לחוות דעתה של חברתי השופטת (כתוארה אז) נאור; ציפורה כהן, בעמ' 122, 132) ובשאלה האם מדובר בחברה ציבורית או בחברה פרטית (חביב סגל, בעמ' 608). זאת, בין היתר, משום שבעלי מניות מיעוט בחברה פרטית חשופים יותר לניצול לרעה של כוח הרוב בהשוואה לבעלי מניות מיעוט בחברה ציבורית (חביב סגל, בעמ' 610-608; עמיר ליכט דיני אמונאות 210 (2013)). חברות פרטיות מתאפיינות, ככלל, במספר מצומצם של בעלי מניות ועל כן, בעלי מניות הרוב בחברות פרטיות מצויים בעמדה "נוחה" יותר לכפות את רצונם על בעלי מניות המיעוט ואלה נעדרים לעיתים קרובות יכולת אפקטיבית להתגונן מפני מהלך כזה. פגיעוּתם של בעלי מניות המיעוט בחברה פרטית באה לידי ביטוי גם – ואולי בעיקר – בכל הנוגע לחלוקת דיבידנד (ראו:Douglas K. Moll, Shareholder Oppression & Dividend policy in the Close Corporation, 60 Wash. & Lee L. Rev. 841 (2003) (להלן: (Douglas; אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 339-338 (2004) (להלן: דיני חברות)). מנקודת ראותם של בעלי השליטה בחברה פרטית לא קיים במקרים רבים תמריץ "חזק" להורות על חלוקת דיבידנד, שכן לרוב הם נושאים במשרות שונות בחברה ונהנים מרווחיה בדרך של משכורות ותנאים נלווים גם ללא חלוקת דיבידנד. המלומד Douglas הטעים בהקשר זה כי נסיבות בהן הרוב זוכה לקבל טובות הנאה שאינן ניתנות למיעוט הן המקרה המובהק בו יאות בית המשפט להתערב במדיניות חלוקת הדיבידנדים של החברה שכן טובות הנאה אלו עשויות להיחשב כ"דיבידנדים דה-פקטו" (Douglas, בעמ' 877-876). כמו כן עשויים בעלי השליטה בחברה פרטית להעדיף שלא לחלק דיבידנד בשל רצונם להגדיל את שוויה הכולל של החברה שבה הם שולטים גם אם אין לכך צידוק כלכלי מבחינת החברה (דיני חברות, בעמ' 338). חלוקת דיבידנד עשויה להיחשב כבלתי כדאית מבחינת בעלי השליטה בחברה גם בשים לב לכך שהיא צריכה להיעשות בצורה שוויונית (Pro Rata) בין כל בעלי המניות בחברה. מנגד, הימנעותה של חברה פרטית מלחלק דיבידנד עשויה לשלול מבעל מניות אשר אינו נמנה עם בעלי השליטה בחברה ואינו מועסק בה, את היכולת להחזיר את השקעתו או להפיק רווחים כלשהם מהשקעה זו. זאת משום שבשונה ממניותיהן של חברות ציבוריות הנסחרות בבורסה, מניותיהן של חברות פרטיות אינן נהנות בדרך כלל מסחירות כלשהי, לא כל שכן סחירות גבוהה. במצב דברים זה נותרים בעלי המניות הללו "לכודים" בחברה בלא אופציית יציאה הוגנת (ראו והשוו לעניין גליקמן). היטיבה לבטא זאת המלומדת חביב סגל ז"ל בציינה: "מדיניות של אי-חלוקת דיבידנדים הופכת את המיעוט לתלוי במידת נזילותן של מניותיו. אי חלוקת הדיבידנדים מותירה את הרווחים בתוך החברה, ולכן, מעלה את ערך מניותיה. אכן, כאשר קיים שוק פעיל למניות, יוכל בעל מניות המיעוט לממש את מניותיו בשוק במחיר שמשקף את הערך הגבוה יותר של החברה הרווחית, כך שאין לו צורך בחלוקת הדיבידנד על מנת לממש את רווחיו. אלא שכאשר אין שוק פעיל למניות, מדיניות אי-החלוקה פוגעת באינטרסים של המיעוט: זה אינו מקבל את הרווחים לידיו, וכן, אין הוא יכול לממש את המניות במחירים הגבוהים המשקפים את שווי החברה המחזיקה ברווחים בתוכה. אדרבא, כל רוכש פוטנציאלי של המניות צפוי לשקלל את מדיניות אי-החלוקה אל המחיר שהוא מוכן לשלם כנגד המניות, כך שמחיר המימוש יהיה נמוך בהרבה מן השווי הרכושי של המניות" (שם, בעמ' 611; ראו גם:Douglas , בעמ' 849-847). אחד המקרים המצוטטים בספרות העוסקים, בין היתר, בקיפוח הנובע מחלוקה לא שוויונית של רווחי חברה פרטית הוא פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת ניו-יורק ב-Gimpel V. Bolstein, 477 N.Y.S. 2d 1014 (1984) (להלן: עניין Gimpel). בהליך זה נדרש בית המשפט במדינת ניו-יורק לתביעתו של בעל מניות מיעוט בחברה פרטית-משפחתית בתחום החלב אשר פוטר מעבודתו ועתר לפירוק החברה בהתבסס על עילת העושק המוכרת במשפט האמריקאי. בית המשפט קבע כי הגם שהחברה אינה חייבת להמשיך ולהעסיק את התובע, עליה לאפשר לו ליהנות מרווחיה בדרך כלשהי שעה שבעלי המניות האחרים נהנים מרווחים אלו בדרך של שכר מנהלים. בנסיבות אלו נקבע כי על בעלי השליטה להחליט האם לרכוש את חלקו של התובע בחברה או לחלק לו דיבידנדים בשיעור משמעותי, ובלשון בית המשפט שם: Most importantly, the majority must make an election: they must either alter the corporate financial structure so as to commence payment of dividends, or else make a reasonable offer to buy out Robert's interest […] the dividends must be substantial (consistent with sound business judgment) and not a sham […] if the election is made to buy out Robert's shares, the offer again must be substantial and made in good faith. (שם, בעמ' 27-26; ראו גם ציפורה כהן בעמ' 129, 154). 11. הנה כי כן, בנסיבות מסוימות עשויה הימנעות מחלוקת דיבידנדים בחברה פרטית להוות קיפוח של בעלי מניות המיעוט. זאת בייחוד כאשר בעלי מניות המיעוט בניגוד לבעלי מניות הרוב אינם נהנים מרווחיה באופן כלשהו, אף לא בדרך של משכורות או תנאים נלווים, וכן אינם יכולים למכור את מניותיהם בשוק במחיר המשקף את השווי של חלקם בחברה. מן הכלל אל הפרט 12. בענייננו סבר בית המשפט המחוזי כי מדיניות אי-חלוקת הדיבידנדים של החברה, בהצטרפה לנסיבות נוספות אותן פירט בפסק-דינו, מהווה קיפוח של דדון. מסקנה זו אינה מצדיקה התערבות. כפי שתואר לעיל, עסקינן בחברה פרטית שבעלי השליטה המחזיקים יחד ב-60% ממניותיה, הם אחים הפועלים בכל הנוגע לענייני החברה בתיאום מלא. דדון המחזיק ב-40% ממניות החברה אינו נמנה עם בני המשפחה והוא הצטרף לחברה בשנת 1989 לבקשת יצחק ומשה בעקבות הליכי הפירוק שאליהם נקלעה. בניגוד לנטען על-ידי המערערים היה לדדון חלק מרכזי בהצלת החברה מפירוק ולצורך כך נטל דדון על עצמו התחייבויות לא מעטות ובהן, בין היתר, ערבויות לבנקים השונים ושעבוד של חלק מנכסיו הפרטיים. אין חולק כי מאז הצטרפותו של דדון לחברה בשנת 1989 ועד שהגיש את התביעה בשנת 2005 נמנעה החברה באופן שיטתי מחלוקת דיבידנד (למעט חלוקה אחת בשנת 2002 שבמסגרתה קיבל דדון ככל הנראה סך של 30,000 ש"ח). כמו כן מאז שדדון חדל לעבוד כיהלומן בשנת 1993 והחל לבקש מיצחק ומשה להעסיקו בחברה הוא סורב על ידם פעם אחר פעם, והצעות שונות שהעלה לדיון באסיפה הכללית של החברה במטרה לאפשר גם לו ערוץ כלשהו להפקת טובת הנאה מהשקעתו בחברה נדחו. בשנת 1998 הוסיפו יצחק ומשה ודחקו את רגליו של דדון בכך שנטלו ממנו את זכויות החתימה בחברה והעבירו אותן למשה בטענה כי דדון הפר את חובת האמון שהוא חב לה. לאורך כל השנים מאז הצטרף דדון לחברה היו אלה, אפוא, יצחק ומשה בלבד שנהנו מרווחיה. הם קיבלו משכורות נדיבות: משכורתו של יצחק עמדה בשנת 2003 על כ-400 אלף ש"ח ועלתה בשנת 2011 לכחצי מיליון ש"ח בשנה. משה משך נכון לשנת 2011 משכורת שנתית בסך של כ-350 אלף ש"ח וזאת לצד תנאים נלווים הכוללים הפרשות לקרנות שונות ורכב צמוד. יצחק ומשה אף העסיקו בחברה את אחיינם שנכון לשנת 2011 הרוויח משכורת שנתית של כ-140 אלף ש"ח (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012, בעמ' 20). כמו כן רכשה החברה מספר נכסי מקרקעין בעלות נומינאלית של למעלה משלושה מיליון שקלים ורווחיה הלא מחולקים נכון לסוף שנת 2010 עמדו על סך של כ-4.5 מיליון ש"ח (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012 בעמ' 25-24). לעומת זאת מפני דדון נחסמה על ידי משה ויצחק לאורך כל השנים הללו הדרך להפיק רווח מהשקעתו בחברה. לכך יש להוסיף כי למצער מאז שנת 2001 שוללים המערערים מדדון את האפשרות לעיין בדוחות הכספיים של החברה ובמסמכים הקשורים לקבלת החלטות בה. יצחק ומשה אף סרבו להציג מסמכים אלה בפני דדון במסגרת ההליך דנן, בנימוק שהוא יעביר את הנתונים המפורטים בהם למתחרים של החברה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 7.3.2012, בעמ' 49). במשך השנים פרעה אמנם החברה את שטרי ההון שניתנו לבעלי המניות בה ובדרך זו קיבל דדון כחצי מיליון ש"ח (ראו חקירתו הנגדית של רואה החשבון של החברה, פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012, בעמ' 26)). ואולם עובדה זו כשלעצמה אין בה כדי לאיין את טענת הקיפוח שכן כפי שצוין לעיל, החברה החליטה להמחות את הלוואות הבעלים של גולדרייך לבעלי המניות הנוכחיים על דרך של הנפקת שטרי הון ומשכך זכאי דדון כמי שמחזיק ב-40% ממניותיה לקבל מכוח השטר את חלקו היחסי בהלוואות אלה. על בסיס זה שולמו לו כמו גם ליצחק ומשה סכומים מסוימים לאורך השנים אך תשלומים אלה אין בהם משום מענה להימנעותה הגורפת של החברה מלאפשר לדדון ליהנות בדרך כלשהי מרווחיה של החברה בנסיבות שתוארו לעיל. 13. כסיכום ביניים ניתן לומר כי הימנעותם השיטתית של יצחק ומשה מחלוקת דיבידנדים בחברה לאורך כעשרים שנה (להוציא שנה אחת); המשכורות הנדיבות והתנאים הנלווים ששילמה להם החברה לאורך כל אותן שנים; יתרת הרווח הבלתי מחולקת של החברה; סירובם של יצחק ומשה להעסיק את דדון בחברה; רכישת נכסי מקרקעין על ידי החברה; שלילת זכותו של דדון לעיין במסמכי החברה; אופייה המשפחתי של החברה; ושלילת זכות החתימה של דדון, כל אלה אומרים דרשני, בייחוד בהצטברם, ויש בהם בהחלט כדי לעורר חשש ממשי שמא ענייניה של החברה מתנהלים על ידי יצחק ומשה באופן המקפח את דדון (השוו: עניין גליקמן, בעמ' 285). די בכך לצורך הרמת הנטל הלכאורי המוטל על דדון כמי שטוען לקיפוח ומכאן ואילך עובר הנטל אל כתפי המערערים - כמי שמנהלים את החברה ומחזיקים יחד "בלוק שליטה" של 60% ממניותיה - לסתור את טענת הקיפוח. טענת המערערים לפיה נטל השכנוע מוטל מתחילת ההליך ועד סופו על כתפי דדון להוכיח את הקיפוח, נוגדת את ההלכה הפסוקה בעניין זה ודינה להידחות (ראו למשל: עניין בכר, בעמ' 248). 14. האם עלה בידי המערערים לסתור את טענת הקיפוח אותה ביסס דדון ברמה הלכאורית? אינני סבורה כך. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בצדק, החוב של החברה לבנק הפועלים אינו יכול להצדיק את סירובם של המערערים להורות על חלוקת דיבידנד בשים לב לכך שעד כה לא פעלו המערערים לכיסוי החוב האמור לבנק ובחרו להגדיל את יתרת הרווחים הבלתי מחולקים של החברה, לרכוש נכסי מקרקעין במיליוני שקלים, ולהגדיל את שיעור משכורותיהם. טענתם הנוספת של המערערים כי מדיניות אי-חלוקת הדיבידנדים של החברה מוצדקת נוכח הצורך לשמור יתרת מזומנים כ"כרית ביטחון" ליום סגריר, אף היא אין בה כדי להועיל להם. אכן, באופן עקרוני, שמירת מזומנים כ"כרית ביטחון" היא שיקול לגיטימי בעיצוב מדיניות חלוקת הדיבידנדים של החברה. ואולם במקרה דנן מדובר בטענה שנטענה בעלמא ובלא שנתמכה בחוות דעת מנומקת או בראיה מקצועית אחרת המבוססת על הנתונים הפרטניים של החברה תוך התייחסות להתחייבויותיה מחד גיסא ולמצבת נכסיה והונה מאידך גיסא. כמו כן יש לדחות את טענת המערערים לפיה שגה בית המשפט המחוזי משהביא בחשבון את שכרם ואת העובדה שדדון לא הועסק בחברה ולא קיבל ממנה שכר, כנתונים המחזקים את טענת הקיפוח בעוד אשר במקום אחר בפסק הדין נדחו טענותיו של דדון לעניין שכרם של המערערים ואי העסקתו בחברה. בית המשפט הבחין מפורשות בין נתונים אלו כשהם לעצמם ובין משקלם לעניין הקיפוח בהצטברם לנתונים הנוספים שהוכחו במקרה דנן, בציינו כי: "הגם שאין לומר ששכרם של הנתבעים מהווה עושק כלפי התובע, הרי הוא בר השפעה כשהוא חובר לנתון אי חלוקת הדיבידנדים [...]". קביעה זו בדין יסודה והיא עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה לפיה גם כאשר אין בפעולה או החלטה מסוימת כשלעצמה כדי לבסס טענת קיפוח, הרי שהמסקנה בדבר קיומו של קיפוח עשויה לקום כאשר פעולה או החלטה כאמור מצטרפת לנסיבות נוספות המעוררות קושי בהקשר זה (השוו: עניין גדיש, שם; ציפורה כהן, בעמ' 119). בנסיבות המקרה דנן, משכורותיהם הנאות של המערערים לצד העובדה כי דדון אינו מועסק בחברה ואינו מקבל ממנה שכר, אף אם אין בהן פגם כשהן לעצמן, יש בהן כדי להשליך במישרין על הלגיטימיות של סירוב המערערים לחלק דיבידנד לאורך השנים, וממילא על שאלת קיפוחו של דדון כתוצאה מכך. זאת בייחוד בהינתן העובדה, שעליה עמדנו בהרחבה לעיל, לפיה בנסיבות אלה ומשעסקינן בחברה פרטית, חלוקת הדיבידנד היא אולי הדרך היחידה שבאמצעותה יכול דדון - שהינו למעשה בעל שיעור האחזקות הגבוה ביותר במניות חברה (40%) - להפיק רווח כלשהו מהשקעתו. 15. עוד טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שבקופת החברה הצטברה נכון לסוף שנת 2010 יתרת מזומנים בסכום של כארבעה וחצי מיליון שקלים. בהקשר זה טוענים המערערים כי בית המשפט נסמך על עדותו של רואה החשבון של החברה, אריה אנגלר, אשר התייחס לטענתם ל"רווחיה המאזניים" של החברה המשקפים את מצבת התחייבויותיה למול מצבת נכסיה ולא את יתרת המזומנים בקופתה. עיון בפרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012 מלמד כי רואה החשבון של החברה התייחס בעדותו לרווחיה של החברה לפני ואחרי מס בכל אחת מהשנים 2010-2003, כלומר לרווח הנקי של החברה בכל אותן שנים. רואה החשבון הוסיף וציין כי יתרת הרווח של החברה נכון לסוף שנת 2010 עמד על "4,377,058 ש"ח [...]" (כולל יתרת הרווחים הלא מחולקים של החברה עד לשנת 2002 כנלמד מהדוח הכספי מש/10). זאת בתשובה לשאלה שנשאל באשר לסכום הרווחים הלא מחולקים של החברה נכון לאותו מועד (ראו פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2012, בעמוד 24). חישוב פשוט מראה כי סכום הרווחים הלא מחולקים שבו נקב רואה החשבון תואם לחלוטין את סכימת הרווח לפני ואחרי מס – דהיינו את הרווח הנקי של החברה – שאותו פירט קודם לכן בעדותו לגבי כל אחת מהשנים שצוינו בצירוף יתרת הרווחים הלא מחולקים עד לשנת 2002 (כפי שעולה מן הדוח הכספי שצורף כמש/10). מעדותו זו אכן לא נובעת בהכרח המסקנה כי בקופת החברה הצטברה נכון לסוף שנת 2010 יתרת מזומנים בסך של כ-4.5 מיליון שקלים. אולם, בהחלט עולה מאותה עדות כי זהו סכום הרווחים הבלתי מחולקים של החברה נכון לסוף אותה שנה. במילים אחרות מדובר בסכום הרווחים שהחברה רשאית הייתה לחלק לבעלי המניות בהתאם למבחן הרווח הקבוע בסעיף 302(א) רישא לחוק החברות המורה כי "חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה [...]" ובהתאם לסעיף 302(ב) לחוק החברות "רווחים" לעניין זה הם "יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים [...]" ו"עודפים" הם "סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים [...]". על כן, גם אם נניח לטובת המערערים כי הרווח הלא מחולק שעליו העיד רואה החשבון לא היה "יתרת מזומנים" בקופת החברה כקביעת בית המשפט, אין בכך בלבד משום הסבר מספק להימנעותם השיטתית של המערערים לאורך שנים מלחלק דיבידנד כלשהו מתוך הרווח הלא מחולק שהצטבר בחברה שאיננו אלא הרווח הנקי שלה. בהמשך הדברים נתייחס לטענה הנוספת שהעלו המערערים בהקשר זה הנוגעת למבחן יכולת הפירעון הקבוע בסעיף 302(א) סיפא לחוק החברות, אך ייאמר כבר עתה כי טענה זו אף היא אין בה כדי להועיל להם בנסיבות העניין. 16. בהינתן מכלול הנתונים שהוכחו כמפורט לעיל ובייחוד בהצטברם, ומשאין בפי המערערים כל הסבר או טיעון היכולים ללמד על שיקול עסקי לגיטימי המצדיק את האופן שבו התנהלו כאמור, צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי ענייניה של החברה נוהלו על ידי יצחק ומשה באופן שקיפח את דדון. משהגעתי למסקנה כי אין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי דדון קופח, יש להוסיף ולבחון את הטענות שהעלו המערערים כנגד הסעד להסרת הקיפוח שפסק בית המשפט המחוזי לדדון. שאלת הסעד 17. מן המבחנים שהותוו בפסיקה לאורך השנים עולה המסקנה כי בפנינו חברה שהיא "מעין שותפות" (ראו: עניין אדלר, פסקה 77). זאת בשים לב למספרם המצומצם של בעלי המניות בחברה (שלושה בלבד); שיעור אחזקותיהם של דדון יצחק ומשה (30%, 30%, 40%); אופייה המשפחתי של החברה; ערבותם האישית של בעלי המניות לחובות החברה; וההגבלה בתקנון על עבירות מניותיה תוך מתן זכות סירוב ראשונה לבעלי המניות האחרים בחברה (סעיף 9(ב) לתקנון). בחברות מסוג זה יש משנה חשיבות לאמון השורר בין בעלי המניות וכבר נפסק כי "כפי שבשותפות איננו מעוניינים לכפות על מי מהשותפים את המשך היחסים לאחר שאבד האמון ביניהם, כך גם, אף אם במידה פחותה, כאשר מדובר במעין-שותפות" (עניין אדלר, בפסקה 76). דברים אלה נכונים ביתר שאת כאשר מתברר כי ענייני החברה מתנהלים, כבענייננו, על ידי שניים מתוך שלושת בעלי המניות בחברה, הפועלים בתיאום מוחלט ביניהם תוך יצירת "בלוק שליטה" וקיפוח מתמשך של בעל המניות השלישי. מצב דברים כזה מוביל מטבע הדברים לאובדן אמון מוחלט בין בעלי המניות משני צדי המתרס ולקרע אשר ספק אם ניתן לאחותו. עד כמה עמוק הקרע בין הצדדים במקרה שלפנינו ניתן ללמוד מן האמור במכתב מאוקטובר 2000 שצוטט לעיל, בו כתב יצחק לדדון בין היתר כי: "מסגרת יחסי החברות ביננו נותצה לרסיסים". דברים דומים עלו גם מחקירתו של יצחק אשר סבור כי דדון "זכה מן ההפקר" שעה שקיבל 40% ממניות החברה ולשיטתו לא תרם לה דבר (פרוטוקול מיום 7.3.2012, בעמ' 44, 53). לכך יש להוסיף כי במשך למעלה משני עשורים יצחק ומשה אינם מקיימים שום סוג של שיתוף פעולה או הידברות עם דדון ולטענתו של דדון עד ליום הגשת סיכומיו בערעור דנן (27.8.2014) יצחק ומשה אף לא מילאו אחר ההחלטה שנתקבלה במרץ 2012 בדבר חלוקת דיבידנד בשיעור של לפחות 30% מהרווח הנקי בכל שנה (פסקה 37 לסיכומי דדון). אם לא די במחלוקות שפורטו עד כה, מתברר כי הצדדים חלוקים גם באשר לאופן ביצועו של פסק הדין נושא הערעור (עמ' 8 להשלמת הטיעון מטעם דדון מיום 11.8.2015) וגם בעניין זה מתנהלים ביניהם התדיינויות. 18. משאלו פני הדברים נראה כי בצדק סבר בית המשפט המחוזי שהסעד הרצוי והמתאים להסרת הקיפוח בנסיבות העניין הוא "רכישה כפויה", דהיינו חיובם של יצחק ומשה לרכוש את מניותיו של דדון על מנת להביא ל"הפרדת כוחות" בין בעלי המניות בחברה. סעד זה מצוין במפורש בסעיף 191 לחוק החברות כסעד אפשרי להסרת הקיפוח ו"אף הוכר בספרות כסעד מרכזי להתמודדות עם מצבים של קיפוח מתמשך" (עניין אדלר, בפסקה 85; ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, בפסקה 10 (29.12.2015); ציפורה כהן, בעמ' 193-192; חביב סגל, בעמ' 674-667). אלא שעל מנת לקדם מהלך לפיו ירכשו המערערים את מניותיו של דדון, הגיעו הצדדים בהמלצת בית המשפט למתווה מוסכם לפיו ימונה מעריך שווי אשר יקבע מה הסכום שעל יצחק ומשה לשלם לדדון עבור מניותיו. עוד הוסכם כי חוות דעתו של מעריך השווי שמונה בהסכמה, כאמור, תוצג על כל פרטיה לעיני יצחק ומשה בלבד, ולא תיחשף בפני דדון (לו תוצג רק "השורה התחתונה") ואף לא בפני בית המשפט (פרוטוקול הדיון מיום 5.10.2011). משנמסרה חוות הדעת ליצחק ומשה הודיעו השניים כי אין ביכולתם לשלם את המחיר שנקבע ובית המשפט סבר כי בעקבות כך יש להסיר מסדר היום גם את מסלול "הרכישה הכפויה", בציינו כי בנסיבות שנוצרו סעד כזה "עלול להביא לשיתוקה של החברה". כמו כן סבר בית המשפט כי פירוק החברה אף הוא אינו מהלך מתאים בהיותו סעד קיצוני מדי שאינו הולם את נסיבות העניין. לאחר ששלל את שני המהלכים הנ"ל הורה בית המשפט המחוזי, כאמור, על חלוקת דיבידנד בשיעור של 50% מרווחי החברה נכון ליום מתן פסק הדין או מ-4,377,058 ש"ח, לפי הגבוה. 19. קביעתו של בית המשפט קמא לפיה חיוב המערערים לרכוש את מניותיו של דדון עלול להביא ל"שיתוק החברה" מוקשית בעיניי וזאת בהינתן העובדה כי המערערים לא הציגו כל נתונים אובייקטיביים על אודות מצבה הכלכלי של החברה שיש בהם לבסס מסקנה זו. חוות דעתו של מעריך השווי שמונה בהסכמה כמתואר לעיל אף היא לא נחשפה בפני בית המשפט בשל תנאי ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים בהקשר זה. משכך ספק בעיני אם היו בידי בית המשפט כלים להגיע מסקנה כה מרחיקת לכת לפיה רכישה כפויה עלולה להביא לשיתוק החברה. סעיף 191 מקנה לבית המשפט סמכות להורות על "רכישה כפויה" בין על ידי בעלי המניות האחראים לקיפוח ובין על ידי החברה וסעד זה הוכר כאמור בספרות ובפסיקה כסעד מרכזי להסרת הקיפוח. משכך ומשנכשל המהלך לרכישה מוסכמת (שאינה כפויה) לפיו אמורים היו המערערים לרכוש את מניותיו של דדון במחיר שיקבע מעריך השווי, אני סבורה כי היה בהחלט מקום לבחון ערוץ של "רכישה כפויה" בין על ידי המערערים ובין על ידי החברה. לצורך כך יכול היה בית המשפט קמא למנות מומחה מטעמו אשר לא יהא כבול במגבלות ההסדר הדיוני ויגיש לבית המשפט חוות דעת אשר על פיה ניתן יהיה לקבל החלטה באשר להיתכנותו של מסלול זה. משמסלול זה לא מוצה התלבטתי בשאלה האם אין זה ראוי להורות ולו בשלב הערעור על החזרת הדיון אל בית המשפט המחוזי על מנת שיבחן את האפשרות של "רכישה כפויה" על ידי יצחק ומשה או על ידי החברה, בהסתמך על חוות דעת מתאימה. ואולם, בסופו של דבר הגעתי למסקנה כי נקיטת מהלך כזה מעוררת קושי. בתגובתו מיום 16.7.2015 (שניתנה לאחר כישלון הליך הגישור שהתקיים בהמלצתנו בתום הדיון בערעור), הודיע אמנם דדון כי הוא נכון למכור את מניותיו ליצחק ומשה ולשתף פעולה עם מתווים שונים שיאפשרו זאת, לרבות מינוי רו"ח או שמאי מכריע מטעם בית המשפט. ואולם משנכשל הניסיון הנוסף להגיע למתווה מוסכם, ואנו נדרשים ליתן פסק דין בערעור אין לנו אלא להידרש אל כתבי הטענות ואל הטיעונים המשלימים שהגישו הצדדים במסגרת הערעור, ואלה מלמדים כי בטיעוניו בערעור ביקש דדון כמשיב לאמץ את הסעד שעליו הורה בית המשפט קמא, על כרעיו ועל קרביו, ולא הייתה בפיו כל טענה כי היה על בית המשפט להורות בנסיבות העניין על "רכישה כפויה" של מניותיו. המערערים מצדם מעלים בערעור טענות כנגד הקביעה לפיה קופח דדון וכופרים בכך שהוא זכאי לסעד כלשהו. לחלופין מעלים המערערים טענות לעניין שיעור הדיבידנד, אך גם בפיהם אין טענה באשר לסוג הסעד שניתן. בנסיבות אלה, נראה לי כאמור כי יש קושי להורות על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך בחינת אפשרות של "רכישה כפויה". נותר לבחון, אפוא, את הטענות החלופיות שהעלו המערערים בכל הנוגע לחלוקת הדיבידנד ושיעורו וכן את הטענות שהעלו המערערים בכל הנוגע לפירעון שטר ההון. חלוקת הדיבידנד ושיעורו 20. לטענת המערערים שגה בית המשפט המחוזי משהורה על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה מבלי שבחן אם מתקיימים מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון בהתאם להוראת סעיף 302(א) לחוק החברות ולמצער אם מתקיים מבחן יכולת הפירעון לפי הוראת סעיף 303(א) לחוק. במהלך הדיון בפנינו הוסיפו המערערים וטענו בהקשר זה כי לא ניתן לחלק דיבידנד מהרווח הנקי של החברה שאליו התייחס רואה החשבון בעדותו משום שהוא אינו מצוי במזומן בקופת החברה ולטענתם חלוקת דיבידנד מרווח כזה אינה עומדת במבחני החלוקה הקבועים בסעיף 302(א) ו-303(א) לחוק החברות. עוד טענו המערערים כי הרווח שאליו התייחס רואה החשבון בעדותו שימש בחלקו לרכישת נכסי מקרקעין אשר נדרשו לחברה לצורך פעילותה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 17.12.2014, בעמ' 2, 6). 21. כפי שכבר צוין בפסקה 15 לעיל, מעדותו של רואה החשבון שלא נסתרה עולה כי בחברה הצטברו נכון לסוף שנת 2010 רווחים בלתי מחולקים בסך של כ-4.5 מיליון שקלים, אותם רשאית הייתה החברה לחלק לבעלי המניות בהתאם למבחן הרווח הקבוע בסעיף 302(א) רישא לחוק החברות ולהגדרת המונחים "רווחים" ו-"עודפים" שבסעיף 302(ב) לחוק. לעניין זה אין משמעות לשאלה האם העודפים של החברה מוחזקים אצלה כמזומנים או שהחברה רכשה באמצעותם נכסים אחרים. כפי שצוין לעיל, מקורם של עודפים אלה ברווח הנקי של החברה ורכישת נכסים לעניין זה מהווה אך החלפה בין נכס ״מזומן״ לנכס ״פיסי״ אחר ואין בה כדי להשפיע על סכום העודפים הכולל של החברה לפי כללי חשבונאות מקובלים (להיותו של מבחן הרווח "מבחן טכני" ראו יוסף גרוס חוק החברות החדש בעמ' 503 (2007 ) (להלן: גרוס)). עד כמה מיתממת היא הטענה שהעלו המערערים לפיה לא ניתן לחלק דיבידנד מתוך הרווח הנקי של החברה, ניתן ללמוד מההחלטה שקיבלה החברה עצמה במרץ 2012 המתייחסת לחלוקת דיבידנד מדי שנה מאותו שלב ואילך וזאת "מהרווח הנקי של אותה שנה [...]". שאלה אחרת היא השאלה האם חלוקת דיבידנד מתוך עודפים אלה עומדת במבחן יכולת הפירעון הקבוע בסעיף 302(א) סיפא ולפיו גם לאחר שהחלוקה צולחת את מבחן הרווח לא ניתן לבצעה אלא אם כן היא עומדת במבחן יכולת הפירעון, ובלשון הסעיף "ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון)". המערערים טענו כי המדיניות של אי חלוקת דיבידנד שבה נקטו לאורך השנים נבעה מן הצורך לשמור את הרווחים כ"כרית ביטחון" להבטחת יציבותה בעוד אשר חלוקת כל רווחי החברה או מרביתם עלולה, לטענתם, להוביל לריקון החברה מנכסיה. הצורך לשמור רווחים בחברה כ"כרית ביטחון" בהחלט משקף מדיניות ניהולית לגיטימית ואחראית (למטרותיו של מבחן יכולת הפירעון כמבחן שנועד להבטיח כי החלוקה לא תיפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחיובים כלפי נושיה ראו אירית חביב-סגל דיני חברות כרך ב 81 (2004); גרוס, בעמ' 492-495). אך ככל שהדבר נוגע לחברה שבפנינו הופעלה מדיניות זו לאורך תקופה שנמשכה למעלה מ-20 שנים (להוציא חלוקה אחת בשנת 2002), דהיינו מאז כניסתו של דדון לחברה ועד שנת 2012 לפחות. בנתונים אלה בצדק קבע בית המשפט קמא כי הצורך לשמור כרית ביטחון ל"יום סגריר" אינו יכול להצדיק מדיניות שיטתית ונמשכת כזו של אי חלוקת דיבידנד, בעוד יצחק ומשה נהנים ממשכורות נדיבות שעלו לאורך השנים וכן מתנאים נלווים. המערערים אף לא הניחו תשתית עובדתית כלשהי אשר יש בה ללמד כי אילו הייתה החברה מחלקת דיבידנדים בשיעור כלשהו במהלך התקופה האמורה או למצער בחלק ממנה, היה חשש סביר שחלוקה כזו "תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן", כלשון סעיף 302(א) סיפא. ממילא לא הוכח על ידם כי התקיימו במקרה דנן התנאים הקבועים במבחן יכולת הפירעון אשר בגינם היה על החברה להימנע מחלוקת דיבידנד. יתרה מכך, פסק דינו של בית המשפט המחוזי המורה על חלוקת דיבידנד בשיעור של 50% "מהסכום שהצטבר כרווחי החברה נכון ליום מתן פסק הדין או הסכום 4,377,058 ש"ח, לפי הגבוה [...]", בוצע לפני למעלה משנתיים בעקבות דחיית בקשה לעיכוב ביצוע שהגישו המערערים (ראו החלטתי מיום 11.8.2013), ובניגוד לתחזיות הקודרות של המערערים החברה נותרה על עומדה ולא קרסה ומכל מקום לא הועלתה בפנינו כל טענה מצד המערערים כי היא בסכנת קריסה או כי נאלצה לממש נכסים לצורך תשלום החוב הפסוק באופן המקים חשש כי לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. עובדה זו תומכת אף היא ולו בדיעבד במסקנה כי התנאים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות לעניין יכולת הפירעון לא הצדיקו הימנעות מחלוקת דיבידנד במקרה דנן. במאמר מוסגר יצוין כי ככל שמדובר בסעד של חלוקת רווחים המוענק על ידי בית המשפט מכוח סעיף 191 לחוק החברות לצורך הסרת קיפוח, יכול ותישאל השאלה האם כתנאי להענקתו צריכים להתקיים שני המבחנים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות – מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון – בהם מותנית חלוקת רווחים על ידי החברה, או שמא לצורך הענקתו של סעד כזה על ידי בית המשפט ניתן להסתפק במבחן יכולת הפירעון בלבד (ראו והשוו: סעיף 303(א) לחוק החברות). שאלה זו אינה צריכה הכרעה במקרה דנן שכן כפי שהראינו לעיל, מתקיימים בעניינו הן מבחן הרווח והן מבחן יכולת הפירעון לצורך חלוקת הדיבידנד שעליה הורה בית המשפט המחוזי בפסק דינו. על כן, ניתן להותירה לעת מצוא. 22. טענה נוספת שהעלו המערערים היא כי שגה בית המשפט המחוזי משהורה על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה לגבי העבר, וזאת בייחוד מאחר שהוסיף וקבע כי מעתה והלאה ינהגו המערערים בהתאם להחלטה ממרץ 2012 לפיה החברה תחלק מדי שנה דיבידנד בשיעור של 30% לפחות מהרווח הנקי של אותה שנה. לטענתם בכך הביע בית המשפט את דעתו כי שיעור החלוקה שנקבע בהחלטה הנ"ל הוא שיעור החלוקה "הראוי והרצוי". טענה זו אף היא דינה להידחות. כפי שכבר צוין, סעיף 191 לחוק החברות מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בכל הנוגע לסעד שיוענק להסרת הקיפוח (ראו למשל: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס, (21.1.2005)). עם זאת בבואו להורות על סעד כאמור ובייחוד מקום שבו מחליט בית המשפט לשמר את קיומה של החברה ואת מבנה האחזקות בה, אל לו לבית המשפט להתעלם מכלל "אי ההתערבות" החל בדיני חברות. כפי שכבר צוין החלטה הנוגעת לשיעור הדיבידנד אשר יחולק לבעלי המניות היא החלטה אשר במהלך העניינים הרגיל מצויה בלב ענייניה הפנימיים של החברה ועל כן בלב שיקול הדעת המסור למנהליה. התערבותו של בית המשפט בהחלטות מסוג זה ראוי לה, אפוא, כי תיעשה במשורה ובזהירות המתבקשת גם במסגרת קביעת הסעד להסרת קיפוח. נראה כי כלל זה הוא אשר הנחה את בית המשפט האמריקאי בעניין Gimpel אשר הסתפק בקביעת "קווי המיתאר" של הסעד לפיהם על בעלי מניות הרוב לבחור בין חלוקת דיבידנד בשיעור משמעותי, שאותו הותיר להחלטתם -"the dividends must be substantial (consistent with sound business judgment) and not a sham" - ובין הצעת רכש הצריכה להיות סבירה ומשמעותית ולהינתן בתום לב - "must be substantial and made in good faith". בהחלט ייתכן כי גם בענייננו ראוי היה להעדיף מתווה דומה, ואולם טענת המערערים לפיה יש להפחית את שיעור הדיבידנד לחלוקה בגין שנות העבר לכדי 30% – בהתאמה לשיעור שנקבע על ידם בהחלטה ממרץ 2012 לצורך השנים הבאות – אינה משכנעת. בית המשפט לא ראה אמנם להתערב בהחלטה ממרץ 2012 באשר לשיעור הדיבידנד שתחלק החברה בעתיד, כאמור, אך עובדה זו לבדה אינה מלמדת בהכרח כי בית המשפט ראה בשיעור זה שיעור "ראוי ורצוי" כטענת המערערים. על מנת שלא להתערב בכך די לו לבית המשפט אם מצא כי מדובר בשיעור שאינו מקפח ועל כן אינו מצדיק התערבות, וכבר נפסק כי "בית המשפט לא יתערב בהחלטת המנהלים ולא ימיר את שיקול-דעתם בשיקול-דעתו. זאת, אפילו היה הוא עצמו מגיע לתוצאה אחרת" (עניין רוגובסקי, בעמ' 625). בית המשפט קמא אף הדגיש בהקשר זה כי אין בהחלטתו כדי "לפגוע בזכות התובע [דדון] לעתור לבית המשפט לקבלת סעד בהינתן פגיעה בזכויותיו". עוד יש לזכור כי בכל הנוגע לעבר לא נתקבלה בחברה החלטה דומה ולא מן הנמנע כי השיעור שאותו ראה בית המשפט לקבוע כדיבידנד לגבי העבר (50%), מביא בחשבון, בין היתר, גם את התמשכות הקיפוח שנגרם לדדון עקב אי חלוקת הדיבידנד לאורך שנים כה ארוכות, על כל ההשלכות כלכליות הנובעות מכך לעניין אי-יכולתו לעשות שימוש בכסף זה מחד גיסא והשימוש שעשו בו המערערים מאידך גיסא. מן הטעמים שפורטו, אני סבורה כי יש לדחות את טענות המערערים גם בכל הנוגע לשיעור הדיבידנד שעליו הורה בית המשפט קמא. שטר ההון 23. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי על החברה לפרוע לדדון בתוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין את היתרה העומדת לזכותו מכוח שטר ההון. לטענת המערערים בכך התעלם בית המשפט המחוזי מהוראות סעיפים 4 ו-7 לשטר הקובעים כי לא ניתן לשנות מהוראות השטר וכי פירעונו יידחה מפני חובותיה האחרים של החברה. טענה זו אף היא דינה להידחות. אין מחלוקת כי יצחק ומשה החזיקו שטרי הון בנוסח זהה לזה של דדון וכי חרף האמור בהם משכו מדי חודש לאורך שנים סכומים שונים על חשבון השטרות מבלי שפעלו קודם לכן לכיסוי חובותיה האחרים של החברה (ראו פסקה 18 לפסק הדין; פרוטוקול הדיון מיום 7.3.2012, בעמ' 53-51). התנהלותם זו של הצדדים לאורך השנים יש בה משום שינוי הוראות השטר בדרך של התנהגות (השוו: ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41 (1992); גבריאלה שלו דיני חוזים-החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 221 (2005); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 154-150 (1991)); כן ראו לעניין תחולת דיני הפרשנות על התחייבות שטרית ע"א 3908/08 תיקו בע"מ נ' FOREM BAGCO INC (26.8.2010), בפסקה 15). על כן אין המערערים יכולים להישמע בטענה כי דדון אינו זכאי לפירעון יתרת השטר בטרם יפרעו חובותיה האחרים של החברה. בית המשפט המחוזי קבע כי יתרת השטר עומדת על על 523,372 ש"ח, נכון לסוף שנת 2008, וגם בקביעתו זו לא ראיתי מקום להתערב בהיותה מבוססת כדבעי על הנתונים שהיו בפניו. המערערים הוסיפו וטענו בשלב הערעור כי דדון המשיך למשוך כספים על חשבון השטר גם לאחר שנת 2008 ועל כן יש להפחית את הסכומים הנוספים שנמשכו כאמור מסכום היתרה לתשלום שבו חויבו. ואולם המערערים לא הניחו כל תשתית ראייתית מתאימה לביסוס טענה זו ולכן בדין נסמך בית המשפט בהקשר זה על הנתונים שהציגו המערערים לעניין משיכותיו של דדון עד סוף שנת 2008 (פסקה 17 לפסק הדין). 24. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם לדדון הוצאות ושכר טרחת עורך דין בערעור בסך 50,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיאה מ' נאור אני מסכימה לפסק דינה המקיף של חברתי השופטת א' חיות. נ ש י א ה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים לפסק דינה היסודי והמקיף של חברתי השופטת א' חיות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏י"ט באדר א התשע"ו (‏28.2.2016). נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13050250_V15.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il