גידאי קפיאלאו נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 6187/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6187/10 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל המערער: גידאי קפיאלאו נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מפי השופטות ר' אבידע, ח' סלוטקי, ומ' ברנט מיום 7.7.10 בתפ"ח 1175/07 תאריך הישיבה: ט"ו בכסלו תשע"ג (29.11.12) בשם המערער: עו"ד אורי דייגי בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע והליכים א. המערער – שוטר לשעבר במשמר הגבול, יליד 1985 – הורשע בבית המשפט קמא בשתי עבירות של ניסיון לרצח, שתי עבירות של חבלה בנסיבות מחמירות ועבירת איומים. הפרשה עניינה – בעיקרה - אישום בירי על חברתו של המערער (המתלוננת) ועל חברתה במגמה לגרום למותן, לאחר שחברתו הודיעה לו על פרידה; זאת בנוסף לאיומים. הירי גרם לפגיעה במתלוננת בבטנה ובזרועה, וחברתה נפגעה ברגלה. המערער עצמו ירה גם לעבר חלקו העליון של גופו שלו ונפצע. בגזר הדין תוארה בהרחבה הפגיעה הקשה במתלוננת בבטנה ובידה, וכן הפגיעה בחברתה – פצע ירי ברגלה שהצריך ניתוח. בגזרו את הדין נדרש בית המשפט לחומרת המעשים וגם לעברו הקשה של המערער, יתום מגיל שש, שנאלץ לעבוד מגיל 10, שעלה ארצה בגיל 18-17 והתנדב לצה"ל. כן נדרש בית המשפט לשאלת הענישה על מספר מעשי עבירה שבוצעו בעת ובעונה אחת, ולפסיקה התומכת בענישה נפרדת לכל מעשה עבירה. הדין נגזר בנפרד - 10 שנים על העבירות כלפי המתלוננת ו-8 על העבירות כלפי חברתה, ובמצטבר 18 שנה, וכן שנת מאסר על תנאי בעבירות אלימות שהן פשע, ופיצוי בסך 45,000 לכל מתלוננת. הערעור ב. הערעור נסב על הכרעת הדין ועל העונש. כנתינתו נדרש הערעור לשאלת הכוונה הפלילית לגבי שתי הנפגעות, ונטען כי לא היתה למערער כוונה להמיתן, כיון שנורה קליע אחד בלבד על כל אחת; שלא היתה – חרף הטווח הקרוב ביותר של הירי, על-ידי שוטר מג"ב מיומן – פגיעה באיברים חיוניים; לא היה "וידוא הריגה"; וגם לא הוכח מניע. נטען גם כלפי ייחוס כוונת פגיעה במתלוננת על פי המכתב ת/10 שנמצא בחדר המערער, תוך הידרשות לפגיעה בפרטיותו. לחלופין נטען כי הכוונה להמית לא תוכל להתיחס לחברתה של המתלוננת, גם אם יוחלט אחרת לגבי המתלוננת עצמה. באשר לעונש נטען, בין השאר, כי היה מקום להשית עונש אחד בשל מעשה אחד, ולענייננו לפי סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, שבגדרו ניתן להרשיע על כל עבירה "אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה"; ונאמר כי המדובר בנידון דידן במעשה אחד, במקום שיש בו קרבה עניינית בין הקרבנות, תוך סערת נפש, ועל כן מן הראוי לדונו בחדא מחתא. ג. בדיון בפנינו, לאחר שמיעת הערותינו, ויתר עו"ד דייגי על הערעור בעניין הכרעת הדין באשר למתלוננת, והתמקד בהרשעת המערער בניסיון לרצח של חברתה, בראש וראשונה באשר לכוונה להמית את החברה, וכן בעונש. לשיטתו, כל הנמקות בית המשפט קמא לעניין הכוונה לרצוח מתיחסות למתלוננת עצמה ולא לחברתה; כך באשר לאיומים על המתלוננת בלבד. כך באשר למסמך ת/10 – מכתבו של המערער שהתייחס למתלוננת בלבד. נטען איפוא כי לגבי החברה יש לזכות מעבירת הניסיון לרצח, ולהרשיע בעבירה של חבלה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 329 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), דבר העשוי להשפיע על גזירת הדין. נטען כי לא היה למערער כל סכסוך עם החברה, והוא לא ידע כי היא תהיה במפגש עם המתלוננת; המערער לוחם מג"ב מיומן, והניתן לסבור – כך נטען – כי יריה אחת על-ידיו מטווח קרוב מאוד ברגל, מעידה על ניסיון לרצח, גם כשאין וידוא הריגה? נאמר, כי השילוב בין הזיכוי המבוקש מנסיון החברה לרצח, הטענה באשר לענישה על מעשה אחד ולא בהפרדה, ונסיבותיו האישיות של המערער – מוביל להקלה בגזר הדין. ד. מטעם המדינה נטען בעיקרי הטיעון ובפנינו מפי עו"ד כהן, ראשית, כי נורו בחברה שני כדורים, אחד שעבר ליד אוזנה והאחר שפגע ברגלה שעה שברחה, וכן כי היריות כוונו למרכז גופה של החברה, גם אם היתה זו החלטה ספונטנית; ומדוע ירה המערער כל עיקר בחברה, אם בא לפגוע במתלוננת? המעשה והכוונה לגביה מתלכדים איפוא. באשר לעונש נטען, כי מדובר בירי נפרד המצדיק ענישה נפרדת, ואף אילו היתה ההרשעה בסעיף 329, אין מקום להקלה בשל החומרה; הפגיעה היתה בשתי נשים, והמדובר בשוטר בחופשה שמעל באמון והשתמש בנשק משטרתי. הכרעה ה. לאחר העיון החלטנו לזכות את המערער, מחמת הספק, מנסיון רצח החברה, ולהמיר את ההרשעה בסעיף 305 בהרשעה בחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין. נציין כי אמנם תג העונש שקבע המחוקק בסעיף זה זהה לזה הקבוע לצד עבירת הניסיון לרצח לפי סעיף 305; ואולם יש מקום בנסיבות, עם המרת העבירה לעבירה שאינה בכוונת קטילה, להפחית במידה מסוימת מעונשו של המערער ולהעמידו על חמש עשרה שנים, תוך ששאר חלקי גזר הדין יישארו בעינם. להלן נפרט קמעא. ו. בע"פ 9369/07 מיקל נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נדונה במקרה של המתה – בהמשך לפסיקת עבר שאוזכרה שם – שאלת הכוונה להמית. השופטת (כתארה אז) נאור ציינה בפסקה 14 כי "השאלה אם המעשה הקטלני היה מלווה בהחלטה להמית אם לאו תלויה בכל נסיבות העניין". הוסף על פי ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי פ"ד מב(3) 383, 394 (מפי הנשיא שמגר) כי "ייתכנו נסיבות בהן יתבצע מעשה שתוצאותיו קטלניות, אך לא יילמד ממנו על קיומה של החלטה להמית, כי מכלול הנתונים אינו תומך בהסקת מסקנה כאמור". השופטת ארבל ציינה בעניין מיקל, תוך הבאת אסמכתאות נוספות (עיינו שם), כי "בית משפט זה עמד פעמים רבות על היעדרם של כלים מתמטיים או נוסחאות אנליטיות מדויקות שבכוחם להכריע בשאלת קיומה של החלטה להמית עובר לביצוע מעשה קטלני"; ועל כן נעזר "בית המשפט בכלים האובייקטיביים הנתונים שבידיו ובנסיון החיים כדי לגבש אינדיקציות לקיומה או להיעדרה של החלטה להמית... בין היתר, מפעולותיו של הנאשם עובר, במהלך ולאחר מעשה ההמתה, ומן החזקה כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשהו"; אך "אין לקבוע איפוא באופן קטגורי כי יסוד התנהגותי כזה או אחר משליך אוטומטית על היסוד הנפשי". כל מקרה נדון איפוא לנסיבותיו. ואכן בענייננו אין ספק כי ירי כשלעצמו הוא אינדיקציה מחשידה מאוד, אך –כאמור – בבחננו את שלפנינו בכל הנוגע לחברה, נותר בלבנו ספק באשר לכוונת ההמתה. ז. הכרעת הדין של בית המשפט קמא, בניתוח הכוונה להמית, התמקדה באיומים כלפי המתלוננת, ובבוא המערער לאילת להיפגש עמה לשם מימוש איומיו; הוא הדין באשר למכתב ת/10, שעסק במתלוננת ולא בחברה. אין בהכרעת הדין התייחסות לקיומם של איומים כלפי החברה או אינדיקציות מאיימות אחרות. אך בית המשפט כרך את המתלוננת וחברתה יחדיו, הן לעניין כוונת ההמתה והן בנתחו את טענות ההגנה בדבר מיקום הפציעה ואי וידוא ההריגה. נאמר בעניינה של החברה רק, כי כיוון הנשק כלפיה מוכיח את עבירת נסיון הרצח, ובהמשך כי המניע כלפיה יתכן שהיה – על פי עדות החברה – כעס עליה בשל הקשר בינה למתלוננת; ומכל מקום עצם הירי, כשהמערער גם פגע בעצמו, מוכיח את הניסיון לרצח, כך נקבע. ח. כשלעצמנו סבורים אנו, כי בהיעדר הוכחה קונקרטית יותר לניסיון לרצח החברה, מכלול האינדיקציות עדיין מוליד ספק בכוונה להביא למותה של זו; המניע (עם שאינו עיקר) מוטל בספק, והספונטניות יכולה אולי להצביע על כוונה להרוג, אך גם על כוונה לפגוע ולאו דווקא להרוג. אין ראיה – בניגוד לאמור לגבי המתלוננת – לאיומים על החברה, וספונטניות טעונה בחינה לגופה. בשל הספק לא שוכנענו איפוא עד תום בכוונה להמית את החברה, ואנו ממירים איפוא את העבירה של ניסיון לרצח בעבירה לפי סעיף 329, של חבלה בנסיבות מחמירות. ט. באשר לעונש, בית המשפט פיצל אותו לרכיביו (אותם צבר בשורה התחתונה) בראותו את הפרשה כשני מעשים נפרדים. איננו אומרים כי הדבר אינו אפשרי, אך תיתכן גם גישה אחרת. אמנם, פרשת אזואלוס (דנ"פ 3371/98 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 502), מקרה בעל נסיבות קשות ביותר, נתפסה כחריגה (ע"פ 6841/01 ביטון נ' מדינת ישראל, מפי השופט (כתארו אז) חשין בפסקאות 12-10); ואולם, נאמרו בה בדעת הרוב אמירות כלליות שאינן קשורות במקרה הספציפי, כגון מפי השופטת דורנר (עמ' 516) כי "אכן, ריבוי קרבנות, שלכל אחד מהם אינטרס בשלמות גופו, עשוי להצביע על ריבוי מעשים פליליים, ברם, מקום שקיימת '... קרבה עניינית בין הנפגעים כתוצאה מקיומו של אינטרס משותף שנפגע על-ידי הפעולה העבריינית, או אז, המעשה הוא אחד' (ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 302)". אמנם, בית המשפט קמא בענייננו ציטט מפי השופטת דורנר בפרשת פופר, בעמ' 303, כי לכל נפגע אינטרס עצמאי לשלמות גופו, "ויש מקום להתייחס לכך כאל מעשי פגיעה נפרדים", אך בסופו של יום, וכדברי השופטת דורנר שם בעמ' 302, "הגישה הפרגמטית היא ראויה... קשה לתחום באופן ברור יחד בין פעולה מתמשכת אחת לבין שרשרת או רצף של פעולות נפרדות ועצמאיות. אכן, ניתן להתוות קוים מנחים ולהציג שיקולים מדריכים, אולם אין המדובר במבחנים פורמליים הניתנים להחלה בכל סיטואציה, וכל מקרה צריך להיבחן לגופו". הגישה הבוחנת כל מקרה לנסיבותיו בכגון דא מקובלת עלינו. י. בענייננו ניתן להביט אל הדברים מזויות שונות ומכבדים אנו – כאמור – את גישת בית המשפט קמא; אך ניתן גם לומר, ולכך אנו נוטים, כי המדובר במעשים שנעשו בהעלם אחד, במסגרת אותה סערת נפש מעוותת שגם הביאה את המערער לניסיון לפגוע בעצמו. כך או אחרת מעמידים אנו את העונש, כאמור, על חמש עשרה שנות מאסר בפועל, תוך ששאר חלקי העונש נותרים בעינם. יא. הערעור מתקבל איפוא לפי האמור. ניתן היום, כ"א בכסלו תשע"ג (5.12.12). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10061870_T04.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il