ד"ר ליאנה עדני בני נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5276/20 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרת: ד"ר ליאנה עדני בני נ ג ד המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. פרקליט המדינה לשעבר, עו"ד שי ניצן 3. המשנה לפרקליט המדינה לעניינים פליליים 4. ועדת הלסינקי העליונה של משרד הבריאות והאגף לרוקחות וניסויים קליניים בבני אדם המבקשים להצטרף: 1. המרכז הרפואי תל-אביב ע"ש סוראסקי-איכילוב 2. פרופ' שלמה קונסטנטיני 3. פרופ' יונתן רוט עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: בעצמה בשם המשיבים: עו"ד מיטל בוכמן שינדל בשם המבקשים להצטרף: עו"ד תמר גולן; עו"ד דנה כהן פסק-דין השופט ד' מינץ: עניינה של העתירה (המתוקנת) שלפנינו בהחלטת משיב 1, היועץ המשפטי לממשלה (להלן: המשיב), מיום 23.5.2021, במסגרתה נדחה ערר שהגישה העותרת על החלטת המשיב שלא לפתוח בחקירה פלילית נגד גורמי הרפואה שהיו מעורבים בניסוי רפואי שהתבצע במרכז הרפואי תל-אביב על שם סוראסקי (להלן: בית החולים איכילוב) בתכשיר בשם "5ALA" (להלן: הניסוי הרפואי או הניסוי) אליו צורפה ילדה אשר נפטרה ביום 26.11.2014 (להלן: הילדה). הילדה נפטרה כחודש וחצי לאחר שהתגלה גידול סרטני במוחה, ולאחר שעברה מספר ניתוחים וטיפולים. בנוסף, שבועות מספר טרם פטירתה צורפה הילדה לניסוי. לאחר פטירתה, העותרת, אשר שימשה בעת הניסוי כרופאה בבית החולים וכחוקרת משנית בו, העלתה בפני גורמים שונים טענות ביחס לאופן התנהלות הניסוי, לאופן התנהלות הרופאים שהובילו את הניסוי, כמו גם ביחס לנסיבות מותה של הילדה. דוח ביקורת פנים שנערך במשרד הבריאות, בעקבות פניותיה של העותרת, הצביע על ליקויים רבים וחמורים בביצוע הניסוי הרפואי, בין היתר בנושא ההסכמה מדעת, אך לא הוחלט במסגרתו ליתן "המלצות אישיות" למעורבים (להלן: הדוח הראשון). בסמוך לאחר פרסום הדוח הראשון, הגישה העותרת תלונה לנציב תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות (להלן: הנציב), בה שטחה את טענותיה בנוגע לאירועים שבמוקד העתירה. הנציב קבע בהחלטתו מיום 1.1.2019 כי אכן דוח הביקורת הוא דוח חמור המצביע על פני הדברים, עם כל הזהירות הנדרשת, על "התנהלות בעלת גוון פלילי" והורה על העברת התלונה לטיפול היועץ המשפטי לממשלה. ביום 14.6.2019 קבע פרקליט המדינה (דאז), כי אין מקום בנסיבות העניין לפתוח בחקירה פלילית. בקשה לעיון מחדש שהגישה העותרת נדחתה בהחלטה מיום 26.11.2019 בה הובהר כי כלל טענותיה נשקלו כמו גם מכלול נסיבות העניין ולא נמצא כי יש להורות על פתיחה בחקירה פלילית. זאת בין היתר נוכח העובדה שמחומר הראיות עולה כי לא ניתן לשלול באופן הנדרש בפלילים כי מותה של המנוחה נגרם ללא קשר לניסוי בו השתתפה. בהחלטה צוין כי אכן נמצאו בדוח הראשון פגמים בהתנהלות בקשר לניסוי, אך לא נמצא כי מדובר בפגמים העולים כדי ביסוס עבירה פלילית. ביום 25.1.2020 הגישה העותרת ערר על החלטה זו ליועץ המשפטי לממשלה. במהלך בחינת הערר על ידי היועץ המשפטי לממשלה, התברר כי בעקבות הדוח הראשון מונתה ועדת בדיקה לעניין נסיבות פטירתה של הילדה, על ידי מנכ"ל משרד הבריאות (דאז), וכי ביום 5.11.2019 הגישה הוועדה דוח מפורט ובו מסקנותיה (להלן: הדוח השני). בדוח השני צוין כי הוועדה מצאה לאחר בדיקות חוזרות ונשנות כי מותה של הילדה לא נגרם כתוצאה מהשתתפותה בניסוי הרפואי. כמו כן נמצא כי הטיפול הרפואי שניתן לילדה בבית החולים לא חרג מפרוטוקול הטיפול שהיה מקובל באותה עת. עם זאת, הוועדה מצאה כי נפלו פגמים ביחס לתוכן ההסברים שניתנו להוריה של הילדה ביחס לניסוי, וכי גם האופן שבו מולאו טפסים שונים לאחר פטירתה של הילדה מעורר קשיים, הגם כי לא נמצא שהיתה לכך השפעה על העובדה שהוחלט שלא לבצע ניתוח לאחר המוות. ביום 23.5.2021 קבע היועץ המשפטי לממשלה בהחלטה מנומקת כי אין הצדקה לפתיחה בחקירה פלילית במקרה זה. צוין כי לצורך קבלת ההחלטה נבחן כלל החומר הרלוונטי, ובכלל זה ממצאי הדוח השני אשר לא עמד לנגד עיני פרקליט המדינה, אשר מספקים בכללותם תשתית רחבה לצורך הבנת נסיבות העניין. מתוך כל הממצאים עולה כי הגם שנמצאו פגמים מסוימים בהתנהלותם של הרופאים שביצעו את הניסוי, אין בהם כדי לבסס עילה לפתיחה בחקירה פלילית. זאת לאחר שבוצעה בדיקה מקיפה על ידי אנשי מקצוע, שהבהירה את התמונה העובדתית וגם הובילה לגיבוש המלצות משמעותיות ברמה המערכתית. לצד זאת, פנה היועץ המשפטי לממשלה למנכ"ל משרד הבריאות בבקשה שיבחן את ישומן המלא של ההמלצות הכלולות בדוח השני. על קביעת היועץ המשפטי לממשלה הוגשה העתירה שלפנינו כאשר יצוין כי העתירה המקורית הוגשה עוד טרם התקבלה החלטה בערר. אולם לאחר שהתקבלה ההחלטה בערר, הוגשה העתירה המתוקנת שלפנינו, במסגרתה טענה העותרת בעיקר, כי ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית היא בלתי סבירה. לטענתה, החלטת היועץ המשפטי לממשלה התקבלה ללא תשתית ראייתית מלאה תוך התעלמות מראיות, כמו גם ממצאי דוחות הביקורת וללא הנמקה ראויה. העותרת העלתה טענות כלליות נוספות בדבר קיומם של שיקולים זרים, "ניגוד עניינים" והעדר שקיפות שנפלו לטענתה במתן ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית. החלטת היועץ המשפטי לממשלה גם נעדרת התייחסות משפטית מנומקת לשאלה אם מדובר במעשים בעלי גוון פלילי, חרף העובדה שהנציב ציין זאת בפנייתו ליועץ המשפטי לממשלה, והיא נעדרת התייחסות לשאלות נוספות הנוגעות לפן הפלילי שבמעשים. בתגובתם המקדמית טענו המשיבים כי העתירה אינה מגלה כל עילה להתערבות בהחלטות המצויות בליבת שיקול דעתן המקצועי של רשויות התביעה, אשר נשענו על טעמים ראייתיים ענייניים שהתקבלו לאחר בחינה מעמיקה של תשתית ראייתית רחבה. טענות העותרת נבדקו מספר פעמים ובאופן קפדני, כאשר העותרת לא הצביעה על כל פגם שנפל בהחלטות שהתקבלו. גם יתר טענות העותרת אינן מצדיקות התערבות בהחלטת רשויות התביעה, ובכלל זה טענות כלליות, מעורפלות ובלתי מבוררות באשר לניגוד עניינים של פרקליט המדינה לשעבר. בנוסף, העותרת לא ביארה בעתירתה נגד מי היא מבקשת שתפתח חקירה פלילית ולא צירפה כמשיבים את מי מהרופאים אשר פתיחת חקירה פלילית עשויה לשנות את מצבם. העובדה שהעותרת אינה מתמקדת באנשים מסוימים אלא מבקשת שתיערך חקירה "רחבה ומעמיקה של כלל הגורמים הנוגעים לעניין" אף היא ממחישה כי טענותיה אינן צריכות להיבחן במישור הפלילי אלא במישור הביקורת המקצועית. דין העתירה להידחות על הסף. הלכה היא כי בית משפט זה ביושבו כבית משפט גבוה לצדק לא יטה להתערב בשיקול דעתן המקצועי של רשויות אכיפת החוק ורשויות התביעה אלא במקרים נדירים, כאשר נמצא שהחלטות אלו נגועות בחוסר סבירות קיצוני או עיוות מהותי (ראו מבין רבים: בג"ץ 6410/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה, פסקאות 71-70 (4.2.2015); בג"ץ 3358/18 בייר נ' משטרת ישראל, פסקה 7 (7.5.2019); בג"ץ 3227/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 4 (16.4.2019); בג"ץ 8236/19 גבאי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 19 (31.5.2020); בג"ץ 3921/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 71-69 (22.7.2021)). הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בהחלטות בהן היועץ המשפטי לממשלה עצמו קיבל את ההחלטה (ראו למשל: בג"ץ 3917/30 אלוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה ומ"מ פרקליט המדינה, פסקה 10 (5.11.2020); בג"ץ 1814/20 עד כאן – צעירים למען ישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 8 (12.10.2020)). מקרה זה אינו נופל לגדרם של אותם מקרים חריגים ויוצאי דופן המצדיקים התערבות בהחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית. ההחלטה שלא לפתוח בחקירה במקרה זה התקבלה על ידי הגורמים הבכירים ביותר במערך התביעה – פרקליט המדינה והיועץ המשפטי לממשלה. מכלל החומר עולה כי טענות העותרת נבחנו באופן מעמיק, בהתייחס לדוחות הביקורת שניתנו, תוך הנמקה מפורטת של התשתית שעמדה בבסיס ההכרעה. כך, לאחר בחינה יסודית, נמצא כי חרף הפגמים שנמצאו בהתנהלות גורמי הרפואה בעניין זה, פגמים חמורים עליהם ניתנה הדעת במסגרת דוחות הביקורת וגם הועברו לגביהם המלצות לשינויים מערכתיים, לא נמצא כי יש בתשתית הראייתית כדי לבסס חשד לביצוע עבירה ברף הנדרש בפלילים. לא למותר לציין כי עצם העבודה שהנציב ציין כי על פני הדברים מדובר בהתנהלות בעלת "גוון פלילי", אינה מבססת חשד לפלילים ואינה מקימה עילה לפתיחה בחקירה פלילית (ראו גם, למשל: בג"ץ 166/20 חברוני נ' היועמ"ש, פסקה 18 (17.8.2020)). אין חולק כי מדובר במקרה מצער. פטירתה של ילדה צעירה בדמי ימיה בבית החולים, מעוררת צער רב וכאב. אולם בחינה מקצועית נרחבת ומעמיקה העלתה כי מותה לא נגרם כתוצאה מהשתתפותה בניסוי. הפגמים החמורים שנפלו בניסוי, בין היתר בהתייחס לתוכן ההסברים שניתנו להורים ביחס לניסוי והאופן שבו מולאו הטפסים לאחר פטירתה ראויים, כפי שאכן צוין בדוחות, לבירור מערכתי ולהפקת לקחים. אולם אין בטענות העותרת כי להצביע על פגם חמור היורד לשורשו של עניין בהחלטה בעניין אי-פתיחה בחקירה פלילית במקרה זה, והמצדיק מתן סעד כפי שהתבקש. נוכח התוצאה האמורה, לא מצאנו מקום להידרש לבקשת המבקשים להצטרף להליך. העתירה נדחית אפוא על הסף. בנסיבות העניין לא יינתן צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' אלרון: חוות דעתו של חברי, השופט ד' מינץ, מקובלת עלי. עם זאת, מצאתי להוסיף בקצרה על דבריו, שכן מצב הדברים כפי שנחשף לפנינו – מטריד עד מאוד. תחילה, כפי שצוין בחוות דעתו של חברי, בניסוי בו השתתפה המנוחה, ילדה בת 12, נפלו פגמים חמורים. בין היתר, כעולה מדו"ח ועדת הבדיקה לעניין פטירתה של הילדה אשר הוגש למנכ"ל משרד הבריאות (להלן: דו"ח ועדת הבדיקה) – לא הוסבר כנדרש להורי הילדה כי הניסוי לא יצמיח לה כל תועלת אישית; לא צוינו כלל תופעות הלוואי הידועות, ה-"חשובות או השכיחות" של הטיפול; ולא נעשה כל ניסיון להסביר לילדה על השתתפותה בניסוי, חרף החובה לעשות זאת המעוגנת בנהלי משרד הבריאות. במכתב מיום 26.11.2019 מטעם פרקליט המדינה, נכתב כי הפגמים בהיבט ה"הסכמה מדעת" להשתתפות הילדה בניסוי, מלמדים על "התנהלות בלתי תקינה בעליל". קשה אפוא לדמיין את כאבם של הורי הילדה אשר גילו בדיעבד כי בהשתתפותה בניסוי, לכל הפחות, נחשפה לסיכונים שלא לצורך. אף הליך הבדיקה בהתייחס לנסיבות מותה של הילדה בשנת 2014 אשר סופו בדו"ח ועדת הבדיקה שהוגש בשלהי שנת 2019, אינו משביע רצון, בשים לב לכך שטענות העותרת הועלו בפני הממונים עליה בסמוך מאוד לפטירתה של הילדה. יש לומר כי מן המסמכים והטיעונים שהוצגו לפנינו, מתעורר ספק האם אלמלא התמידה העותרת (יהיו מניעיה אשר יהיו) בפניותיה לרשויות השונות, הדברים היו מתבררים לעומקם. פן זה, אף הוא – מעורר אי נחת לכשעצמו. ש ו פ ט השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט דוד מינץ, ומצטרף להערתו של חברי, השופט יוסף אלרון. אכן, מדובר בפרשיה מטרידה עד מאד, וגם אם אין הצדקה להתערב בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה פלילית, חשוב מאד כי לקחיה יופקו, ילמדו וייושמו, באופן שפגמים חמורים באופן עריכת ניסויים רפואיים מהסוג שהתברר בעקבות תלונת העותרת לא יִשְׁנוּ. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏י"ח בחשון התשפ"ב (‏24.10.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20052760_N15.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il