מלכה כהן נ. שי דרין דרבקין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2175/23 ע"א 2262/23 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט יחיאל כשר המערערים בע"א 2175/23 והמשיבים בע"א 2262/23: 1. מלכה כהן 2. עזבון המנוחה רותי אמיר ז"ל 3. ארז אמיר – יורש המנוח רותי אמיר ז"ל נגד המשיבים בע"א 2175/23 והמערערים בע"א 2621/23: 1. שי דרין דרבקין 2. דב דרין דרבקין 3. דרור בן נתן ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופט (העמית) י' פרגו), מיום 15.1.2023, ב-ת"א 38619-07-18 תאריך הישיבה: כ"ג באדר א התשפ"ד (3.3.2024) המערערים בע"א 2175/23 והמשיבים בע"א 2262/23: עו"ד רז בן-דור; עו"ד גל מזרחי בשם המשיבים בע"א 2175/23 והמערערים בע"א 2621/23: עו"ד אתי וישניצקי פסק-דין השופט יחיאל כשר: לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופט (העמית) י' פרגו), מיום 15.1.2023, ב-ת"א 38619-07-18. כבר בפתח הדברים אציין כי במסגרת הערעורים שבפנינו, פרסו הצדדים יריעה עובדתית רחבה ומרובת פרטים ומסמכים, וכן טיעונים משפטיים רבים ומגוונים. כמבואר להלן, סבורני כי התשובה למרבית המחלוקות שבין הצדדים מצויה בהוראה מפורשת הקבועה בהסכם שנכרת ביניהם. על כן, אנסה לקצר היכן שניתן בתיאור המסכת העובדתית ולהרחיב, כאשר יהיה בכך צורך, בעת שאתייחס לטיעוני הצדדים. רקע עובדתי ברקע המחלוקת בין הצדדים בניין המצוי ברחוב סוקולוב 10 בתל-אביב, אשר עובר לאירועים מושא המחלוקת, היה בן שלוש קומות מעל קומת קרקע (להלן: הבניין). הגב' מלכה כהן והגב' רות אמיר ז"ל היו הבעלים של שתי דירות בקומת הקרקע (יחידות 4 ו-5), וכן, במשותף (מחצית הזכויות לכל אחת), של יחידות 1, 2 ו-3 בקומת הקרקע. יצוין כי ליחידה 2 הוצמדה קרקע בשטח של 167.38 מ"ר. הגב' מלכה כהן הייתה התובעת מספר 1 בבית משפט קמא והינה המערערת מספר 1 ב-ע"א 2175/23 והמשיבה 1 ב-ע"א 2262/23, אשר בפנינו. הגב' רות אמיר ז"ל הייתה התובעת מספר 2 בבית משפט קמא, והמערערים 3-2 ב-ע"א 2175/23 והמשיבים 3-2 ב-ע"א 2262/23, הינם עיזבונה ואחד מיורשיה. לפיכך, מטעמי נוחות יכונו להלן הגב' כהן ואמיר, יחד, כ-תובעות, ובהתאם ע"א 2175/23 יכונה להלן ערעור התובעות. ליחידה 15 בבניין, הוצמדו שני גגות (בשטחים של 126.07 מ"ר ו-82.83 מ"ר, בהתאמה), ובעליה היה מר דרור בן נתן. ה"ה שי דרין דרבקין, דן דרין דרבקין ומר בן נתן, התקשרו בעסקה למימוש זכויותיו של מר בן נתן בגגות הבניין, לביצוע פרויקט על-פי תמ"א 38, במסגרתו תבנינה קומות נוספות לבניין ותבוצענה עבודות חיזוק כנגד רעידות אדמה (להלן: פרויקט התמ"א). מר שי דרין דרבקין, מר דן דרין דרבקין ומר בן נתן, היו הנתבעים בתביעה בבית משפט קמא והינם המערערים ב-ע"א 2262/23 והמשיבים בערעור התובעות. לפיכך, מטעמי נוחות, השלושה יכונו להלן: הנתבעים; ו-ע"א 2262/23 יכונה להלן: ערעור הנתבעים. ביום 23.6.2010 הגישו הנתבעים, לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב-יפו (להלן: הוועדה המקומית), בקשה לקבלת היתר לבניית פרויקט התמ"א. התובעות, מרבית יתר הדיירים בבניין וכן דיירים מבניין שכן, הגישו התנגדויות לבקשה לקבלת ההיתר. טענה מרכזית בהתנגדותן של התובעות הייתה שהבנייה המבוקשת עתידה להתבצע גם בשטח שהינו קניינן הפרטי וכן בשטח שהינו רכוש משותף. אקדים ואציין כי, בצד העלאת טענות ותמיהות לכך שיחידות 1-3 בבניין הינן בבעלות התובעות ולא רכוש משותף, גם הנתבעים אינם חולקים על כך שהבנייה לפי ההיתר שביקשו אמורה הייתה להתבצע גם בשטח שהינו בבעלותן של התובעות. אין להתפלא על כן, שעובר לדיון שנקבע לשמיעת ההתנגדויות, ליום 17.1.2011, נכרת בין התובעות לבין הנתבעים, ביום 16.1.2011, הסכם (להלן: ההסכם או ההסכם מיום 16.1.2011). בשל חשיבותו המרכזית של ההסכם מיום 16.1.2011, הן להשקפתו של בית משפט קמא, והן (ואולי אף ביתר שאת) להשקפתי, יצוטטו להלן הוראות מרכזיות בו: "1. מצ"ב תוכנית של דירת קרקע צפונית מס' 1 ברחוב סוקולוב 10 תל אביב המסומנת באות B, שתיבנה בין העמודים בקומת הקרקע, שאותה מתחייבים קבוצת שי דרין, להעביר במוסדות התיכנון, לקבל היתר בנייה ולבנות בסטנדרט [...] בניית יחידה זאת, תיעשה לפני ו/או במקביל לבנייה על הגג, שנעשית על-ידי קבוצת דרין. ויודגש, קבוצת דרין תלויה בקבלת היתר הבנייה בעריית תל אביב. 2. בנוסף, מתחייבת קבוצת שי דרין להעביר במוסדות התיכנון, לקבל היתר בנייה ולבנות חדר בקומת הקרקע [...], ולהשיג את כל האישורים הדרושים לכך במוסדות התכנון, לפי התוכניות המצ"ב כנספח א' להסכם זה, והמסומן כיחידה הדרומית באות A. בנייתו של חדר זה ייעשה [כך במקור – י' כ'] לפני ו/או במקביל לבנייה על הגג. ויודגש, קבוצת דרין תלויה בקבלת היתר הבנייה בעריית תל אביב. 3. במידה וקבוצת שי דרין לא תשיג את האישורים לבניית החדר ו/או הדירה לפי סעיפים 1-2 ו/או לא תבצע את הבנייה של האמור בסעיפים 1-2 לעיל תוך שלוש שנים מקבלת היתר בניה כדין, יהיה עליה לפצות את ה"ה מלכה כהן וה"ה רותי אמיר, בסך השווה לערכן (שייקבע על-ידי שמאי שיוסכם על-ידי הצדדים או שמאי שימנה ראש לשכת השמאים) ביום החתימה על חוזה זה, כאילו דירת הקרקע הצפונית מס' B והחדר דרומי מס' A, נבנו והושלמו וקיבלו את כל ההיתרים החוקיים לבנייתם ונבנו בסטנדרט, לפי המפרט הטכני המצ"ב. 4. אחוזי הבנייה של קומת הקרקע לא ינויידו לקומת הגג בשום מקרה ובשום אופן לא ייפגעו על-ידי הבנייה בגג. [...] 12. בתמורה ובכפוף לביצוע כל התנאים המופיעים בסעיפים 1-11 מתחייבות רותי אמיר וכהן מלכה לאפשר את הבנייה בשטחן, בהתאם לתוכנית המצ"ב כנספח ב' להסכם זה, ולהסיר את התנגדותן שהגישו לוועדה המקומית לתכנון ובנייה. הבנייה של קבוצת דרין תיעשה רק על-פי היתר בניה כדין לפי התוכניות המצ"ב כנספח ב'. כל שינוי בתוכניות אלו לרבות בקשה לקומה נוספת תצריך את אישור מלכה כהן ורותי אמיר בכתב ומראש. [...] גם במקרה של חניות יהיה צורך באישור רותי אמיר ומלכה כהן מראש ובכתב. [...] 17. במידה והבנייה על הגג לא תאושר על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה יהיה הסכם זה בטל ומבוטל, אך קבוצת דרין תפצה את מלכה כהן ורותי אמיר בסך של 20,000 ש"ח" (ההדגשות הוספו – י' כ'). בתיאור כללי, קובע ההסכם, שעיקריו צוטטו לעיל, כי התובעות תסרנה את התנגדותן לבקשה שהגישו הנתבעים לקבלת היתר בנייה לביצוע פרויקט התמ"א, ותאפשרנה בנייה בשטחן, בהתאם לתכניות שצורפו להסכם, וזאת כנגד בנייה שהתחייבו הנתבעים לבצע, עבור התובעות, של דירה וחדר, בשטחים שבבעלותן של התובעות בקומת הקרקע. ההסכם מוסיף וקובע הוראה ברורה באשר למצב בו הנתבעים לא ישיגו את ההיתרים הנדרשים לביצוע הבנייה עבור התובעות או שיימנעו מלבצע את הבנייה עבור התובעות הגם שקיבלו היתר לבצעה (סעיף 3 להסכם). אקדם ואציין כי הוראה זו (הוראת סעיף 3 להסכם) תעמוד במרכז הדיון בשאלות הטעונות הכרעה בערעורים שבפנינו. למחרת היום (17.1.2011), הוא גם מועד הדיון בוועדה המקומית (וליתר דיוק – בוועדת המשנה שלה), בהתנגדויות שהוגשו לבקשה שהגישו הנתבעים, הגיעו הנתבעים להסכמה גם עם יתר בעלי הדירות בבניין, בהסכם שנחתם באותו היום. ביום 26.1.2011 נתנה וועדת המשנה של הוועדה המקומית את אישורה לבקשת ההיתר שהגישו הנתבעים לבניית פרויקט התמ"א, וזאת "לאור זאת שהצדדים הגיעו להסכמות והבנות בניהם והוסרו ההתנגדויות", וקבעה תנאים לקבלת היתר הבנייה. באשר להיתר לבניית פרויקט התמ"א, ביקשו הנתבעים, מספר פעמים, להאריך את תוקף ההחלטה מיום 26.1.2011, והיתר בנייה כדין ניתן, לבסוף, רק ביום 16.2.2015. באשר להיתר לביצוע הבנייה שהנתבעים התחייבו לבצע עבור התובעות, בהתאם להסכם מיום 16.1.2011 (להלן: הבנייה עבור התובעות), הרי היא "הוכנסה" על-ידי הנתבעים, תחילה לתכנית הסניטרית במסגרת הבקשה להיתר עבור פרויקט התמ"א, וזאת ביום 4.4.2012. אלא שבתחילת 2013 הורתה הוועדה המקומית על הוצאת החומר שהוגש לה בנוגע לבנייה עבור התובעות ועל הגשתה של בקשה עצמאית ונפרדת ביחס לבנייה זו. אקדים מאוחר למוקדם ואציין כי היתר לביצוע הבנייה עבור התובעות לא ניתן עד לעצם היום הזה והבנייה עבור התובעות לא בוצעה כלל. מאידך, הבנייה במסגרת פרויקט התמ"א הושלמה. עוד יצוין כי ביום 14.11.2012 הופקדה להתנגדויות תכנית מתאר מקומית מס' תא/3616/א – תכנית הרובעים – רובע 3 (להלן: תכנית הרובעים), שהוחלט על הפקדתה למתן תוקף ביום 7.4.2014. אין חולק שהבנייה עבור התובעות, כפי שנקבעה בהסכם מיום 16.1.2011, אינה עולה בקנה אחד עם תכנית הרובעים, כך שביצוע הבנייה, כפי שנקבעה בהסכם, חדלה מלהיות אפשרית. הנתבעים הכינו בקשה להיתר לבנייה עבור התובעות, שכללה שינויים מסוימים ביחס למוסכם בהסכם מיום 16.1.2011. בעקבות כך נוהל משא ומתן בין הנתבעים לבין התובעות, שהבשיל לחתימה על נספח להסכם מיום 16.1.2011, שנחתם ביום 23.3.2014, ועל נספח נוסף ביום 8.4.2014. ביום 20.5.2014 הוגשה בקשה למתן היתר לבנייה עבור התובעות וזאת נדחתה ביום ה-12.11.2014 בהיותה מנוגדת לתכנית הרובעים. ביום 5.1.2015 הגישו התובעות, לבית משפט השלום בתל אביב – יפו, תביעה כנגד הנתבעים (ת"א 2500-01-15, להלן: התביעה הקודמת). במסגרת התביעה הקודמת, עתרו התובעות למתן צו הצהרתי לפיו ההסכם מיום 16.1.2011 הינו "בטל ומבוטל"; ליתן צו לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין שבבעלות התובעות; ולהשיבה למצבה המקורי. במסגרת התביעה הקודמת התבקש גם צו זמני להפסקת העבודות שביצעו הנתבעים במקרקעין. בהמלצתו של בית המשפט הסכימו התובעות למחיקתה של התביעה הקודמת, ולהתמקדות בתביעה כספית, והתביעה הקודמת נמחקה ביום 3.2.2015. בחלוף כשלוש וחצי שנים, ביום 16.7.2018, הגישו התובעות את התביעה במסגרתה ניתן פסק הדין מושא הערעורים שבפנינו (ת"א 38619-07-18, להלן: התביעה דנן). במסגרת התביעה דנן טענו התובעות כי הנתבעים הפרו בהפרה יסודית את ההסכם מיום 16.1.2011, בכך שלא הוציאו היתרי בנייה לבנייה עבור התובעות, לא ביצעו את הבנייה עבור התובעות וגם לא שילמו את שוויין של הדירות שהיו אמורים לבנות, כאמור בסעיף 3 להסכם. התובעות עתרו לחיוב הנתבעים בתשלום סך של 3,262,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית (סעד שהוגדר כסעד לאכיפתו של ההסכם מיום 16.1.2011, לעניין תשלום שוויין של הדירה והחדר שאמורים היו להיבנות עבור התובעות, ובתוספת פיצויים בגין הפסד דמי שכירות שהיו הדירה והחדר מניבים להן), ולחלופין למינוי שמאי אשר יישום את שווי "דירות התמורה" נכון ליום 11.1.2014, וכן לחייב את הנתבעים בסך של 462,000 ש"ח בגין דמי השכירות שאבדו. בנוסף, ביקשו התובעות כי בית המשפט יורה על "ביטול ייחוס תתי חלקות 1-3 לרכוש משותף בתכניות ו/או בבקשות ו/או בהיתרים שניתנו לנתבעים מאת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ת"א" וכן על "הריסת קיר הפלישה והעתקת צנרת המים לשטח הרכוש המשותף וסילוק יד". הנתבעים הגישו כתב הגנה מטעמם ובו עתרו לדחיית התביעה מכל וכל. ביום 20.1.2019 החליט בית משפט קמא למנות את האדריכל מר זהר אסא (אשר מחוות דעתו עולה כי הינו גם שמאי מקרקעין מוסמך וגם עורך דין), למומחה מטעם בית המשפט, שסמכויותיו כדלקמן: "המומחה יבחן את תיק העירייה מיום 16.1.11 ועד היום, ויפרט את כל הפעולות התכנוניות שנעשו לקידום הבנייה בבניין, מה היו העיכובים ומדוע לא ניתן היתר לבניית היחידות בקומת הקרקע על-פי ההסכם שבין הצדדים וכן יבדוק את כל הבקשות שהוגשו עד היום להיתר בנייה והאם ניתן כיום לבנות את היחידות על-פי ההסכם". ביום 29.10.2019, החליט בית המשפט להרחיב את סמכותו של המומחה מטעמו, כדלקמן: "א. המומחה יבחן את תיק בית העירייה במלואו, וכן את כל התכניות התכנוניות של האיזור בין תכניות מאושרות, בין תכניות מופקדות, ובין תכניות קיימות שטרם הספיקו להפקידן. ב. במקביל, יבחן המומחה אם תכניות אלו תואמות את אותן תכניות קיימות מופקדות או עתידיות. ג. המומחה יבחן האם תכניות הבנייה של קומת הקרקע בין אם הראשונה, ובין אם התכניות המתוקנות האחרות ובין אם טיוטות כלשהן, עושות שימוש כלשהו ברכוש המשותף של כלל הדיירים בבניין והאם הן תואמות את כל התכניות המפורטות בסעיף דלעיל. ד. המומחה יבחן אם השימוש שנעשה בתת החלקות הפרטיות של התובעות ואת השפעת שימוש זה על כלל החלקות והשימוש בהן, והאם עקב השימוש בחלקות אלו, נותרו זכויות בנייה כלשהו[ן] ברות ניצול בחלקות אלו. ה. המומחה יבדוק האם במסגרת הבנייה הקיימת בקומת הקרקע נעשה שימוש כלשהו ברכוש המשותף ו/או הבנייה תואמת את התשריט. ו. המומחה יביא בפני בית המשפט את הערכתו לגבי שווי הזכויות אותן אמורות היו לקבל התובעות לגבי כל אחת מהתכניות. התוכנית שבהסכם, וכל אחת מהתכניות המתוקנות אילו כל אחת מהן הייתה מקבלת היתר בנייה ונבנית, וזאת, בשלושה מועדים, תאריך החוזה תאריך הגשת התביעה ונכון להיום. [...]". ביום 21.7.2020 הגיש המומחה מטעם בית המשפט את חוות דעתו. בינתיים, הגישו הצדדים את תצהירי עדות הראשית מטעמם. ביום 19.10.2021 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה הם מוותרים הן על חקירתו של המומחה מטעם בית המשפט והן על חקירת מצהירים, כך שפסק הדין יינתן על-פי החומר שבפני בית המשפט. פסק דינו של בית משפט קמא ביום 15.1.2023 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופט הבכיר (העמית) י' פרגו) בתביעה דנן. בפסק דינו, קיבל בית משפט קמא את התביעה, ברובה, בקבעו, בתמצית, כדלקמן: בית המשפט דחה את טענת הנתבעים לפיה לא היה כלל צורך בהסכמתן של התובעות למתן היתר בנייה לפרויקט התמ"א, וקבע כי בדין ובצדק הוגשו על-ידי התובעות ההתנגדויות להיתר שהתבקש. בית המשפט קבע כי ממועד החלטתה של הוועדה המקומית (26.1.2011), הייתה פתוחה הדרך בפני הנתבעים להגיש תכניות בניה הכוללות את הבנייה עבור התובעות, כפי שהתחייבו בהסכם מיום 16.1.2011. ברם, נקבע כי הנתבעים לא נקטו בפעולות הדרושות להגשת בקשה להיתר בנייה לקיום התחייבויותיהם על-פי הסכם מיום 16.1.2011, ובינתיים הופקדה תכנית הרובעים שלא אפשרה עוד קבלת היתר שכזה, והכל כפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו. בתוך כך, בית המשפט ציין כי מחוות דעת המומחה מטעמו עלה כי לו היו הנתבעים פועלים כנדרש ומגישים בקשה מסודרת למתן היתר לבנייה עבור התובעות, אין שום סיבה שבקשה כאמור לא הייתה נענית בחיוב. בהמשך לכך, קבע בית המשפט כי הנימוקים של הנתבעים להימנעותם מהגשת בקשה מסודרת להיתר בנייה לבנייה עבור התובעות אינם משכנעים. בית המשפט ציין כי להתרשמותו, מה שעניין את הנתבעים באותה העת הוא הבנייה על הגג ושיפור היתר הבנייה שיקבלו ולא קיום התחייבויותיהם כלפי התובעות. תכניות חלופיות שהוגשו, בשלב מאוחר יותר, נדחו על-ידי הוועדה המקומית או על-ידי התובעות. כמו כן, קבע בית המשפט כי התכניות החלופיות שהציעו הנתבעים נדחו בצדק על-ידי התובעות. נוסף לאמור, נדחתה טענת הנתבעים לפיה השרטוטים שצורפו להסכם מיום 16.1.2011 ואשר הוכנו מטעם התובעות, לא היו מתאימים. בית המשפט קבע כי אותם שרטוטים שצורפו להסכם לא היו מתאימים להגשה והדבר היה ברור לנתבעים, אשר היו מחויבים, כקבוע בסעיף 2 להסכם, להכין את כל המסמכים הדרושים לקבלת ההיתר, לרבות תרשימים, וכי על הנתבעים האחריות המלאה בעניין זה. עוד דחה בית המשפט את טענת הנתבעים לפיה התנגדות של הדיירים האחרים בבניין היא שמנעה את קיום האמור בהסכם. נקבע שהבקשה להיתר גם לבנייה עבור התובעות הוצאה על-ידי הוועדה המקומית מ-"התיק הירוק" משום שהוגשה שלא כהלכה, ודן דרין, כמי שהיה בעברו יו"ר וועדת המשנה לתכנון ובנייה תל אביב – יפו, היה אמור לדעת זאת. בתוך כך, בית המשפט חזר וקבע כי לו הייתה מוגשת, עד לנובמבר 2012 (מועד הפקדתה של תכנית הרובעים), בקשה מסודרת כדין, לקבלת היתר לבנייה עבור התובעות, היא הייתה מתקבלת. מכאן המשיך בית המשפט ודחה את טענתם של הנתבעים לפיה התובעות גרמו לסחבת, לעניין הצעות חלופיות שהוצעו להן, בשל הליך שהוגש כנגדן על-ידי יתר בעלי הדירות בבניין. נקבע כי אין קשר בין אותו הליך לבין עמדתן של התובעות, וכי העיכוב במתן הסכמתן של התובעות לתכניות חלופיות שהוצעו להן על-ידי הנתבעים, היה לגיטימי וכך גם המו"מ שנוהל בין הצדדים עד שהגיעו להסכמה לעניין זה. בית המשפט שב והעיר שעצם הצורך בהכנת תכניות חלופיות נבע ממחדלם של הנתבעים מלהגיש את הבקשה המתאימה קודם להפקדתה של תכנית הרובעים בנובמבר 2012. בית המשפט קבע כי התובעות היו רשאיות שלא להסכים לתוכניות שהוכנו על-ידי הנתבעים לאחר ההחלטה מיום 12.11.2014 לדחות את הבקשה שהסתמכה על התכניות המתוקנות. על רקע האמור, ולאחר שעמד בית המשפט על כך שהנתבעים השלימו את בניית הדירות שביקשו לבנות ולא בנו את שהתחייבו לבנות עבור התובעות, בניגוד להוראת ההסכם הקובעת כי הבנייה עבור התובעות "תעשה לפני ו/או במקביל לבנייה על הגג" –קבע בית המשפט כי בכך הפרו הנתבעים את ההסכם והינם חייבים לפצות את התובעות כקבוע בהסכם. בית המשפט הפנה להוראת סעיף 3 להסכם ודחה את טענת הנתבעים לפיה ההסכם היה הסכם על תנאי, שכן הנתבעים לקחו על עצמם להעביר את התכנית לבנייה עבור התובעות לפי ההסכם, במוסדות התכנון, והיתר לא ניתן בשל מחדליהם. לעניין זה קבע בית המשפט שהתנאי היחיד הקבוע בהסכם הוא זה שנקבע בסעיף 17 להסכם לעניין המצב בו הבנייה על הגג אינה מקבלת אישור, שאז ההסכם כולו מתבטל והתובעות זכאיות לקבל מהנתבעים סך של 20,000 ש"ח בלבד. אשר לקביעת הסעד לו זכאיות התובעות, בית המשפט עמד על כך שלפי סעיף 3 להסכם, המועד הקובע לשומת ערכן של הדירה והחדר שאמורים היו להיבנות עבור התובעות, הוא מועד כריתת ההסכם. בית המשפט קבע כי בהתאם לכך, יש לפצות את התובעות לפי החלופה שבשומת המומחה מטעם בית המשפט המתייחסת למועד כריתת ההסכם (ולא מועד מאוחר יותר, כפי שביקשו התובעות), ולפיה הפיצוי המגיע בגין הדירה עומד על 1,350,000 ש"ח והפיצוי בגין החדר עומד על 930,000 ש"ח. בתוך כך, בית המשפט דחה את דרישת התובעות לפיצוי נוסף; כמו גם את טענת הנתבעים שהפיצוי הוא מופרך ובלתי סביר ולכן יש להפחיתו; את טענת הנתבעים לפיה יש להפחית מהפיצוי את עליית ערכן של דירות התובעות עקב העבודות שבוצעו במסגרת פרויקט התמ"א; ואת טענת הנתבעים לפיה יש להפחית מהפיצוי סך של 600,000 ש"ח ששולם לחברה הקבלנית עבור הבנייה עבור התובעות. על יסוד כל האמור לעיל, חייב בית המשפט את הנתבעים לשלם לתובעות סך של 2,280,000 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 16.1.2011 ועד התשלום בפועל, וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 100,000 ש"ח. הערעורים שבפנינו הן התובעות והן הנתבעים הגישו ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא. ערעור התובעות – מתמקד בשני היבטים: ההיבט הראשון – התובעות מפנות לכך שבית המשפט לא דן ולא הכריע בסעדים שאינם כספיים שנכללו בתביעתן, שהיו, כזכור – "ביטול ייחוס תתי חלקות 1-3 לרכוש משותף בתכניות ו/או בבקשות ו/או בהיתרים שניתנו לנתבעים מאת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ת"א", וכן: "הריסת קיר הפלישה והעתקת צנרת המים לשטח הרכוש המשותף וסילוק יד". התובעות מבקשות שבית משפט זה יורה על צווים כאמור מקום בו הדבר נשמט מפסק דינו של בית משפט קמא. ההיבט השני – הינו במישור הסעד הכספי לו עתרו. התובעות טוענות כי היה על בית המשפט לפסוק לזכותן, בנוסף לסכום שפסק שהינו, לטענתן, בגדר "פיצויי אכיפה", גם "פיצויי הפרה", בגין דמי השכירות שאבדו להן, לטענתן, עקב הפרת ההסכם. כמו כן, התובעות טוענות כי את ערכן של הדירה והחדר שאמורים היו להיבנות יש לשום במועד בו לפי ההסכם היה על הנתבעים להשלים את בנייתם ולא במועד כריתת ההסכם, כפי שקבע בית המשפט. ערעור הנתבעים נסוב על עצם חיובם בתשלום כלשהו לתובעות. הנתבעים מבקשים להפוך את קביעתו של בית משפט קמא לפיה הם הפרו את ההסכם מיום 16.1.2011. לטענתם של הנתבעים, ההסכם הנ"ל היה הסכם על תנאי – קבלת ההיתרים מהוועדה המקומית – שלא התקיים. הנתבעים טוענים כי החיוב שהוטל עליהם בהקשר זה היה חיוב השתדלות בלבד ובו עמדו, כאשר דווקא התובעות הן שהכשילו את המאמץ לקבל היתר שיאפשר את הבנייה שהובטחה להן. כמו כן, נטען שעצם הגשת התביעה על-ידי התובעות לביטול ההסכם (התביעה הקודמת כהגדרתה לעיל) משתיקה את תביעתן, וכי, לחלופין, ההסכם בוטל על דרך ההתנהגות או שפקע. עוד נטען על-ידי הנתבעים שיש, למצער, להפחית מסכום הפיצוי את השטחים שבבעלות התובעות אולם היו אמורים להיות רכוש משותף לפי היתר הבנייה המקורי של הבניין; להפחית את סכום הפיצוי בשל אשם תורם מצדן של התובעות; ולהפחית מהפיצוי את עליית ערכן של דירות התובעות עקב ביצוע עבודות הבנייה במסגרת פרויקט התמ"א; כמו גם את עלויות עריכת הבקשה להיתר הבנייה (שנדחתה), וכן תשלום בסך של 600,000 ש"ח שירד לטמיון שכן שולם מראש לקבלן הביצוע עבור הבנייה לתובעות. ביום 3.3.2024 התקיים בפנינו דיון בערעורים, במסגרתו הצענו הצעה ליישוב המחלוקות בדרך של פשרה, שנדחתה. לאחר הדיון הודיעו הצדדים כי הסכימו לקיים הליך של גישור ביניהם, אולם במאי 2025 הודיעו כי הליך הגישור לא עלה יפה. משכך, עלינו להכריע בערעורים בהתאם לדין. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכלל כתבי הטענות שהגישו הצדדים על נספחיהם, ושמעתי את טיעוניהם בעל-פה בדיון שהתקיים בפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי שני הערעורים דינם להידחות, למעט חלקו של ערעור התובעות הנוגע לסעדים הלא כספיים, שיש להחזירו לבירור בבית משפט קמא. כך אציע לחבריי שנפסוק. להלן אפרט את נימוקיי. אין חולק כי הנתבעים קיבלו היתר בנייה לבנייה שביקשו לבצע במסגרת פרויקט התמ"א. אין חולק שבנייה זו אף בוצעה בפועל. כמו כן, אין חולק כי לא התקבל היתר לבנייה עבור התובעות ובנייה כזו גם לא בוצעה בפועל. עיון בהסכם מיום 16.1.2011 מלמד כי הצדדים השכילו לצפות מראש מצב עובדתי כאמור לעיל וקבעו הסדר ברור בנוגע להשלכותיו, הוא סעיף 3 להסכם, שאשוב ואצטטו להלן: "במידה וקבוצת שי דרין לא תשיג את האישורים לבניית החדר ו/או הדירה לפי סעיפים 1-2 ו/או לא תבצע את הבנייה של האמור בסעיפים 1-2 לעיל תוך שלוש שנים מקבלת היתר בניה כדין, יהיה עליה לפצות את ה"ה מלכה כהן וה"ה רותי אמיר, בסך השווה לערכן (שייקבע על-ידי שמאי שיוסכם על-ידי הצדדים או שמאי שימנה ראש לשכת השמאים) ביום החתימה על חוזה זה, כאילו דירת הקרקע הצפונית מס' B והחדר דרומי מס' A, נבנו והושלמו וקיבלו את כל ההיתרים החוקיים לבנייתם ונבנו בסטנדרט, לפי המפרט הטכני המצ"ב". ואכן, פסק דינו של בית משפט קמא תואם במדויק את ההוראה שצוטטה לעיל, בחייבו את הנתבעים לשלם לתובעים את הסכום המשקף (בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט), את שווים של הדירה והחדר, לו היו נבנים בהתאם להסכם, כערכם ביום החתימה על ההסכם. הצדדים, בערעורים שהגישו, כל אחד לכיוונו, מבקשים לסטות מתוצאה זו. כך, הנתבעים טוענים כי פטורים הם מלפצות את התובעות הואיל וההסכם מיום 16.1.2011 הינו הסכם מותנה – בקבלת ההיתרים הנדרשים מהוועדה המקומית – שלא התקיים. אלא שלמעשה טענתם אינה מופנית לגבי ההסכם כולו אלא לגבי התחייבותם לבנייה עבור התובעות בלבד. אבאר. על-פי סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי מתלה. תנאי מתלה הוא אירוע עתידי ובלתי-ודאי, החיצוני לחוזה, שאינו מטיל חובה על מי מהצדדים, ושבהתרחשותו מתנים הצדדים מראש את כניסתם לתוקף של חיובי החוזה (ע"א 288/14 טהלר נ' בר זכאי, פסקה 6 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (1.7.2015); ע"א 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת א' חיות (5.9.2012) (להלן: עניין אבן חיים); רע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVIES נ' אלבקס וידיאו בע"מ, פסקה 37 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (12.4.2010)). תנאי מתלה שלא התקיים מפקיע את החוזה מאליו, בלא שמוטלת בשל כך אחריות על מי מן הצדדים כלפי רעהו. לעומת זאת, תניה חוזית, שהיא התחייבות שאת ביצועה נוטל על עצמו אחד הצדדים לחוזה; אי-קיומה מהווה הפרת חוזה על כל הנובע מכך. ההבחנה בין תנאי מתלה לבין התחייבות חוזית נבחנת בכל מקרה לגופו, על דרך התחקות אחר אומד דעת הצדדים כפי שהוא משתקף מתוך תנאי החוזה בכללותו ומן הנסיבות האופפות את כריתתו (עניין אבן חיים, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת א' חיות; גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 591-589 (מהדורה רביעית 2019)). יישום הדברים על ענייננו מוביל לתוצאה ברורה. ההסכם מיום 16.1.2011, בכללותו, אכן מותנה בתנאי מתלה, הקבוע בסעיף 17, המורה כדלקמן: "במידה והבנייה על הגג לא תאושר על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה יהיה הסכם זה בטל ומבוטל, אך קבוצת דרין תפצה את מלכה כהן ורותי אמיר בסך של 20,000 ש"ח." סעיף 17 עונה על מאפייניו של תנאי מתלה כהגדרתו בדין: אישור הבנייה על הגג על-ידי הוועדה המקומית הוא אירוע חיצוני לחוזה, שהתקיימותו אינה בשליטתו הבלעדית של מי מהצדדים, ואין בהסכם כל הוראה המטילה על מי מהם חובה להביאו לידי התקיימות. אלא שאין חולק שתנאי מתלה זה התקיים ו-"הבנייה על הגג" אושרה. מה שלמעשה מבקשים הנתבעים לטעון הוא שגם בהתקיים התנאי המתלה דלעיל, קרי – ש-"הבנייה על הגג" אושרה ופרויקט התמ"א מבוצע – יכול והנתבעים יהיו פטורים מלקיים את חיוביהם כלפי התובעות באם לא יתקבל היתר לבנייה עבורן. טענה זו אין בידי לקבל. אמנם, סעיף 27(ב) לחוק החוזים קובע כי: "חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על-פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה". ברם, הלכה היא כי אין מדובר בחזקה מוחלטת, ומקום שבו הצדדים מודעים לצורך בקבלת אישור או רישיון ואחד מהם נוטל על עצמו השגתו, אזי שאין לסווג תניה זו בהסכם כתנאי מתלה (ראו: ע"א 1463/22 הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים נ' הימנותא בע"מ, פסקה 46 לפסק דינו של הנשיא י' עמית, במיעוט אך לא לעניין זה (14.7.2025); ע"א 1581/98 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' בשורה ייזום וקידום פרוייקטים בע"מ, פ"ד נ(4) 209, 217-216 (2000); כן ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 48-45 (2003)). ואכן, סבורני כי כך יש לפרש את הסכמות הצדדים בהסכם מושא הערעורים דנן, וזאת מהנימוקים שלהלן: ראשית, סעיף 1 להסכם נוקט בלשון "מתחייבים קבוצת שי דרין להעביר במוסדות התיכנון, לקבל היתר בנייה ולבנות"; סעיף 2 נוקט באותה לשון ממש – "מתחייבת קבוצת שי דרין להעביר במוסדות התיכנון, לקבל היתר בנייה ולבנות [...] ולהשיג את כל האישורים הדרושים לכך במוסדות התכנון"; וסעיף 3 קובע כי באם "לא תשיג את האישורים [...] ו/או לא תבצע את הבנייה", יהיה על הנתבעים לפצות את התובעות. ניסוח זה מלמד כי השגת ההיתרים וביצוע הבנייה עבור התובעות לא נתפסו בעיני הצדדים כאירוע חיצוני שהתרחשותו אינה בשליטת הנתבעים, אלא כחיוב חוזי מפורש שהנתבעים נטלו על עצמם מרצונם – ואי-קיומו, מכל סיבה שהיא, מזכה את התובעות בפיצוי. שנית, טענת הנתבעים מנוגדת לאמור הן בסעיף 1 להסכם והן בסעיף 2 להסכם, הקובעים כי הבנייה עבור התובעות "תיעשה לפני ו/או במקביל לבנייה על הגג...". ההסכם אינו מאפשר אפוא ביצוע בנייה עבור הנתבעים והימנעות מביצוע הבנייה עבור התובעות, הוא המצב שהנתבעים מבקשים לטעון שהינו לגיטימי, על בסיס טענתם שהשגת היתר לבנייה עבור התובעות מהווה תנאי מתלה. שלישית (ועיקר), טענת הנתבעים מנוגדת תכלית הניגוד להוראת סעיף 3 להסכם. זאת, שהרי כל מהותה של הוראת סעיף 3 להסכם הינה במצב בו "...קבוצת שי דרין לא תשיג את האישורים לבניית החדר ו/או הדירה לפי סעיפים 1-2 ו/או לא תבצע את הבנייה של האמורים בסעיפים 1-2 לעיל תוך שלוש שנים מקבלת היתר בניה כדין...". על כן, טענתם של הנתבעים לפיה אם לא עלה בידיהם להשיג היתר לבנייה עבור התובעות, אין הם חבים לתובעות דבר (והתוצאה היא שפרויקט התמ"א מבוצע, הבנייה עבור התובעות אינה מבוצעת והתובעות אינן מקבלות גם כל פיצוי כספי), לא רק שמנוגדת בתכלית ניגוד להוראת סעיף 3 להסכם אלא גם למהותו הכלכלית המגולמת בו, שבאה למנוע בדיוק מצב זה. טענה אחרת של הנתבעים הינה שההסכם "פקע" או "נזנח" וכי מכל מקום התביעה הקודמת שהגישו התובעות, בה עתרו לביטול ההסכם, משתיקה אותן מלעמוד על זכויותיהן על-פי ההסכם. אף זו טענה שדינה להידחות: גם הטענה ל-"פקיעה" של ההסכם, אינה נטענת לגבי ההסכם כולו, שהרי הנתבעים אינם מתכוונים לחזור למצב בו התנגדותן של התובעות לפרויקט התמ"א חוזרת למלוא תוקפה וכך גם התנגדותן לשימוש בשטח בבעלותן לצרכי פרויקט התמ"א. מה שמבוקש למעשה על-ידי הנתבעים הוא לקבוע שאותו החלק בהסכם שבו התחייבויות הנתבעים כלפי התובעות הוא ש-"פקע". טענה זו נטענה בעלמא, בלא כל בסיס עובדתי או משפטי ודינה להידחות. כך גם הטענה בדבר "זניחת" ההסכם על-ידי התובעות. באשר לתביעה הקודמת – אכן התובעות עתרו במסגרת תביעה זו לביטול ההסכם. אלא שהנתבעים, כבר בתגובתם לבקשה לצו זמני, עמדו בתוקף על קיום ההסכם, והתובעות, לאחר הדיון בצו הזמני, הסכימו למחיקת תביעתם. כאשר צד מודיע על ביטול חוזה, והצד שכנגד דוחה את הביטול ועומד על קיומו, חזרתו של הצד הראשון מהודעת הביטול מותירה את החוזה על כנו כאילו לא ניתנה הודעה מעולם (ראו, למשל: ע"א 6907/16 אקרמן נ' כפיר קבלנות בניין בע"מ, פסקה 28 לפסק דינו של השופט ד' מינץ (20.12.2017); רע"א 3925/20 סופר נ' חורי, פסקה 10 (12.10.2020)). לדעתי, כך הם פני הדברים בנסיבות העניין דנן. יתר על כן, לאחר מחיקתה של התביעה הקודמת, הנתבעים פעלו מכוח זכויותיהם על-פי ההסכם בכך שהשלימו הן את מהלך קבלת ההיתר לפרויקט התמ"א והן את ביצוע הבנייה עצמה, לרבות על קרקע שבבעלותן של התובעות. בנסיבות אלו, הנתבעים הם שמושתקים מלטעון שההסכם בוטל עוד קודם לכן (ראו, למשל: ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' שגב, פ"ד נח(4) 106, 128 (2004)). הצדדים ניהלו מאבק משפטי, בבית משפט קמא, בשאלה האם יש לראות בנתבעים כמי שהפרו את ההסכם לעניין הבנייה עבור התובעות. בית משפט קמא קבע כי אכן הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא הגישו בקשה עצמאית למתן היתר לביצוע הבנייה עבור התובעות, בתקופה שבקשה שכזו, לו הייתה מוגשת, הייתה מתקבלת (החל מה-16.1.2011 ועד ל-14.11.2012, מועד בו הופקדה תכנית הרובעים). אציין, ייתכן שמעבר לצורך, שספק בעיניי אם הכרעה זו הייתה נדרשת (למצער לפסיקת הסעד שנפסק על-ידי בית משפט קמא): הוראת סעיף 3 להסכם אינה מותנית, למצער נוכח הכתוב בה, בהפרה מצדם של הנתבעים. תחולתו של סעיף 3 להסכם, כקבוע בו במפורש, הינה "במידה וקבוצת שי דרין לא תשיג את האישורים לבניית החדר ו/או הדירה לפי סעיפים 1-2 ו/או לא תבצע את הבנייה של האמור בסעיפים 1-2 לעיל תוך שלוש שנים מקבלת היתר בניה כדין". על כן, לדעתי, גם אם הנתבעים היו עושים כמיטב יכולתם ומטעמים שאינם בשליטתם לא היה ניתן היתר לבנייה עבור התובעות, הם היו מחויבים בפיצוי הקבוע בסעיף 3 להסכם. ואותם הדברים, אחרת: הנתבעים טוענים כי חיובם להשיג את ההיתרים הנדרשים ולבצע את הבנייה עבור התובעות, הינו "חיוב השתדלות", שהרי השגת ההיתרים אינה בשליטתם (על מהותו של "חיוב השתדלות" ראו: איל זמיר ואפי צמח, "חיובי השתדלות בדיני חוזים: סיווגים, הצדקות ותוצאות" ספר סיני דויטש 123 (משה דלברג ורות פלאטו-שנער עורכים 2024). עוד טוענים הנתבעים, כברור מאליו, כי ככל שקיימו את חיוב ההשתדלות המוטל עליהם, פטורים הם מלפצות את התובעות. לדעתי, בטענה זו אין ממש: אכן, יכולים צדדים להסכים כי חיובו של האחד יהיה מוחלט (בנסיבות דנן, התחייבותן של התובעות להסיר את ההתנגדות לפרויקט התמ"א ולאפשר בנייה, במסגרת פרויקט התמ"א, על קרקע בבעלותן), ואילו החיוב שכנגד (בענייננו, חיובם של הנתבעים להשיג היתר ולבצע את הבנייה עבור התובעות), יהיה חיוב השתדלות בלבד. הסיכון שלוקח על עצמו צד להסכם כזה הינו ברור ובמיוחד כך כאשר הצלחתה של "ההשתדלות" משמעה הטלת חיוב נוסף רב משקל על "המשתדל" (בעניינו – לבצע את הבנייה עבור התובעות לכשיתקבל ההיתר לכך). אלא שבנסיבות דנן, השכילו התובעות, בסעיף 3 להסכם, לקבוע את ההפך: נקבע שאם חיוב ההשתדלות לא מביא לתוצאה המבוקשת, מקבלות התובעות את שווי הדירה והחדר שאמורות היו לקבל (ובכך תוצאות הצלחתה של ההשתדלות או כישלונה הינן על הנתבעים). טענה אחרת, שאם היה נמצא לה בסיס היה בה כדי לשנות את התוצאה, הינה טענת הנתבעים שהתובעות הן שהכשילו את קבלת ההיתר לביצוע הבנייה עבורן. אלא שגם דינה של טענה זו להידחות לגופה: ראשית, קביעתו של בית משפט קמא כי הנתבעים הם שהפרו את ההסכם, משמיטה את הקרקע תחת טענה זו של הנתבעים. בית משפט קמא קבע, כפי שציינתי לעיל, כי הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא הגישו בקשה עצמאית למתן היתר לבנייה עבור התובעות, בתקופה שמכריתת ההסכם ועד ליום 14.11.2012, וכי לו הייתה מוגשת בקשה שכזו היא הייתה מתקבלת. קביעתו זו של בית המשפט נסמכת על מסקנותיו של המומחה מטעם בית המשפט, שהצדדים וויתרו על חקירתו, ולא מצאתי כל נימוק של ממש להתערב בה (למידת ההתערבות המצמצמת בקביעות המבוססות על מסקנות מומחה מטעם בית המשפט, ראו, למשל: ע"א 8656/23 פלונית נ' איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 11 לפסק דינו של השופט י' עמית (9.6.2024); ע"א 2711/20 בן צבי נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ (26.6.2022)). יתר על כן, נראה שאף הנתבעים עצמם מתקשים לחלוק על כך שצירוף הבנייה עבור התובעות לבקשת היתר הבנייה לפרויקט התמ"א, במסגרת התכנית הסניטרית, לא היה הנתיב התקין והמקובל לקידום קבלת ההיתר שהתחייבו להשיג. אוסיף ואציין כי לא הוצג כל טעם של ממש לבחירה בדרך פעולה עקיפה זו. הנתבעים טענו כי השרטוטים שצורפו להסכם, ואשר הוכנו מטעם התובעות, לא התאימו לבקשת היתר ומכאן העיכוב במהלך לקבלת ההיתר לבנייה עבור התובעות. טענה זו נדחתה על-ידי בית משפט קמא, הן לגופה והן כטעם רלוונטי לאי-הגשת בקשה מתאימה על-ידי הנתבעים. גם בקביעה עובדתית זו של בית משפט קמא לא מצאתי כל טעם טוב להתערב. שנית, הנתבעים טענו כי התובעות, בכך שהשתהו במתן הסכמתן לבקשת ההיתר שהכינו לאחר שהחלק שהתייחס לבנייה עבורן הוצא מה-"תיק הירוק" (בשנת 2013), הוא שגרם לכישלון המאמצים לקבלת היתר בנייה. בית משפט קמא קבע כי באותה בקשה נכללו שינויים, ביחס לאשר הוסכם בהסכם, בעיקר בהקשרן של החניות בבניין, וכי בדין סרבו התובעות לחתום על הבקשה כפי שהיא וניהלו משא ומתן מול הנתבעים לעדכון ההסכמות בגין הצדדים, עד שהצדדים הגיעו להסכמה ונחתמו הנספחים להסכם (מיום 23.3.2014 ומיום 8.4.2014). גם בקביעות אלו לא מצאתי טעם טוב להתערב, וזאת בנוסף לכך שמחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט עולה כי גם לו הבקשה להיתר שהוגשה ביום 20.5.2014 הייתה מוגשת קודם לכן, היא הייתה נדחית בהיותה מנוגדת לתכנית הרובעים (כפי שאכן אירע, כאשר הבקשה נדחתה, על-ידי הוועדה המקומית, ביום 12.11.2014). טענה דומה של הנתבעים, ביחס לתכניות שהכינו לאחר ההחלטה מיום 12.11.2024, נדחתה באופן דומה על-ידי בית משפט קמא, בקבעו כי התובעות היו רשאיות להתנגד לאותן תכניות, שכללו שינויים מהותיים, וגם בקביעה זו לא מצאתי טעם של ממש להתערב. באשר לסכום הפיצוי שנפסק, טענו הנתבעים שלוש טענות, שלדעתי, בשלושתן אין כל ממש. אפרט. הטענה הראשונה שטוענים הנתבעים באשר לסכום הפיצוי שנפסק לזכות התובעות, הינה כי הפיצוי שנקבע בסעיף 3 להסכם מיום 16.1.2011 הינו מופרז, וכי יש להפחיתו בהתאם להוראת סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)). כפי שציינתי לעיל, ספק בעיניי האם הוראת סעיף 3 להסכם הינה הוראת פיצוי מוסכם במובן סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות). ברם, גם בהנחה שאכן בהוראת סעיף פיצוי מוסכם עסקינן, הטענה לפיה הינו "מופרך" ו-"בלתי סביר בעליל" (סעיף 56 לתגובת הנתבעים לערעור התובעות), הינה טענה בעלמא. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) קובע כי לבית המשפט ישנה סמכות להפחית פיצויים מוסכמים שהצדדים הסכימו עליהם מראש בחוזה ביניהם "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בפסיקתו של בית משפט זה, נקבע כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו במקרים חריגים בלבד, בהם השתכנע כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, וכי מדובר בסמכות שבשיקול דעת (ראו: ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc, פסקה 18 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (13.12.2017) (להלן: עניין קרסו מוטורוס); ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 42 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (23.8.2015) (להלן: עניין זאבי); להרחבה ראו: יצחק עמית, "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 35-29 (2018) (להלן: עמית)). כך, נפסק כי: "כל עוד מצא בית המשפט כי מתקיים יחס סביר, ולו בדוחק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד כריתת החוזה, יותיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו" (עניין קרסו מוטורס, פסקה 18 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). סעיף 3 להסכם מיום 16.1.2011 מחייב את הנתבעים, באם לא קיימו את התחייבותם כלפי התובעות לבניית הדירה והחדר, לפצותן כפי שוויין של הדירה והחדר, לו היו נבנים. על פניו דומה כי זהו פיצוי שאין לקבוע לגביו כי נקבע בהסכם בלא כל יחס סביר לנזק שהיה צפוי להיגרם לתובעות, בעת כריתת ההסכם, מאי-בניית הדירה והחדר. הטענה השנייה שטוענים הנתבעים באשר לסכום הפיצויים שנפסק לזכות התובעות, הינה כי התובעות הפרו את חובתן להקטנת נזקיהן. טענה זו אינה יפה כנגד הוראת פיצוי מוסכם (וראה סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות) וכן ראו: עניין זאבי, פסקה 72 לפסק דינו של השופט י' דנציגר; ע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק), פסקה 18 לפסק דינו של השופט י' עמית (14.10.2010); עמית, בעמ' 5). לפיכך, דומה כי טענה זו מנוגדת לטענה לפיה סעיף 3 להסכם הינו סעיף פיצויים מוסכמים. מעבר לאמור, טענה זו של הנתבעים מבוססת על הטענה בדבר אי-הסכמתן של התובעות לתכנית המתוקנת שהוצגה להן, טענה שנדחתה על-ידי בית משפט קמא וכבר אוזכרה לעיל. הטענה השלישית שטוענים הנתבעים באשר לסכום הפיצויים שנפסק לזכות התובעות, הינה כי יש להפחית מהפיצוי את עליית שוויין של דירות התובעות עקב פרויקט התמ"א וכן את ההוצאות שהוציאו הנתבעים לצורך הבנייה עבור התובעות (לרבות, לפי הנטען, תשלום מראש ששולם על ידם לקבלן המבצע). באשר לעליית שווי דירות התובעות עקב פרויקט התמ"א – על-פי ההסכם, אמורות היו התובעות ליהנות הן מעליית שווי זו והן מדירה וחדר שאמורים היו להיבנות עבורן. על כן, אין כל הצדקה להפחתה של הנאת עליית השווי מהפיצוי שעניינו באי בניית הדירה והחדר. באשר להוצאות שהוציאו הנתבעים – אף אני, בדומה לבית משפט קמא, מתקשה להבין על סמך איזו עילה משפטית טוענים הנתבעים שיש מקום להפחית סכום זה מהפיצוי המגיע לתובעות על-פי סעיף 3 להסכם. התובעות, לעומת זאת, מבקשות להגדיל את סכום הפיצוי. התובעות טוענות כי יש לפסוק להן פיצוי בהתאם לשווי הדירה והחדר ביוני 2015 (הוא המועד בו לטענתן הייתה מלאכת בנייה הדירה והחדר אמורה להסתיים), וכן פיצוי בגין אובדן דמי שכירות. התובעות טוענות כי הוראת סעיף 3 הינה הוראה שעניינה ב-"פיצויי אכיפה" ואלו אינם שוללים "פיצויי הפרה". ככל שהתובעות מבקשות לפסוק להן פיצוי בהתבסס על הוראת סעיף 3 להסכם ולהוסיף עליה פיצוי נוסף, ברי כי לטענה זו אין בסיס: הוראת סעיף 3 הינה הוראה כוללת, המתייחסת בדיוק לנזק בו עסקינן – נזק הנגרם עקב אי-בנייתם של הדירה והחדר – וקובעת במפורש כי הפיצוי יהיה "בסך השווה לערכן... ביום החתימה על חוזה זה". כך הם פני הדברים גם אם מתייחסים להוראת סעיף 3 להסכם כאל הוראת פיצוי מוסכם: אף שהדין מאפשר לנפגע מהפרת הסכם לתבוע, בהקשר לאותו הנזק, את הפיצוי המוסכם ולחלופין את הנזק בפועל, אין הוא מאפשר לתבוע את שניהם יחד (ראו: ע"א 7902/22 מדינת ישראל נ' טר ארמה בע"מ, פסקה 36 לפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ (30.8.2023); ענין קרסו מוטורס, פסקה 19 לפסק דינו של השופט י' דנציגר; (רע"א 7452/96 מדינת ישראל, משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5) 874, 879 (1998); עמית, בעמ' 39). התשובה לטיעוני התובעות פשוטה פחות אם תופסים אותם ככאלו שאינם מבקשים לפסק הן את הפיצוי על-פי סעיף 3 להסכם מיום 16.1.2011 והן פיצוי נוסף, אלא פיצויים בגין הפרת ההסכם בלא כל קשר להוראת סעיף 3. טיעון שכזה מצריך להחליט האם יפורש סעיף 3 להסכם כסעיף פיצוי מוסכם, שאז הדין מאפשר, כאמור, לתבוע את הנזק שנגרם בפועל במקום הפיצוי המוסכם, או כסעיף תחליף קיום שאפשר לנתבעים לא לבנות את הדירה והחדר ולשלם את הפיצוי הקבוע בסעיף 3 כחלופה לקיום ההסכם. בלי להרחיב בדבר אציין כי תביעה בעילת הפרת חוזה ופיצוי בלא קשר להוראת סעיף 3 להסכם, אינה רק מאפשרת לתובעות לטעון לפיצוי בסכום גבוה יותר אלא גם פותחת פתח לנתבעים לטענות הגנה שאין כוחן יפה כנגד תביעה הנסמכת על הוראת סעיף 3 להסכם, כך שאין לדעת אם טיעון כאמור לעיל (תביעת פיצויים שאינה מסתמכת על הוראת סעיף 3 להסכם), היה מביא לתוצאה טובה יותר מבחינתן של התובעות. אינני נזקק לפירוט בהקשר כל האמור לעיל שכן לא זו הייתה תביעתן של התובעות, כפי שהובהר בסעיף 2(כד) לכתב התביעה: "מלבד שווי דירות התמורה הנתבע לעיל לפי סע' 3 בחוזה מיום 16.1.2011, התובעות טוענות כי נגרם להן נזק נוסף בשיעור הפסד דמי השכירות...". התובעות, באופן ברור ומפורש, ביקשו בכתב התביעה לפסוק להן (או "לאכוף", כלשונן), את הוראת סעיף 3 להסכם מיום 16.1.2011 אולם גם לסטות ממנה לטובתן (לעניין המועד לשומת שווי הדירה והחדר), ולהוסיף עליה (פיצוי בגין אובדן דמי השכירות). את זאת, לדעתי, לא ניתן לעשות. הנתבעים הקדישו מאמץ רב לשכנע שצעדים שננקטו על-ידי התובעות במסגרת התביעה, ובמיוחד לאחר פסק הדין של בית המשפט קמא, יש בהן כדי להצדיק את שלילת סעד הפיצויים שנפסק לזכותן. בעניין זה אף הוגשו על-ידי הצדדים, ברשות, השלמות טיעון. גם בהקשר זה אתספק בסקירה חלקית ותמציתית של העובדות הרלוונטיות: במסגרת הדיון בתביעה, עתרו התובעות לצו מניעה זמני כנגד העבודות שבוצעו על-ידי הנתבעים במסגרת פרויקט התמ"א. ביום 29.10.2020 ניתן על-ידי בית משפט קמא צו מניעה זמני כנגד המשך ביצוע עבודות, על-ידי הנתבעים, במגרש בו עסקינן. ההחלטה מבוססת על טענת התובעות לפיה הנתבעים מבצעים בנייה במקרקעין שבבעלותן וזאת מעבר לקבוע בהיתר הבנייה לו הסכימו התובעות במסגרת ההסכם מיום 16.1.2011. יצוין כי בית המשפט, במסגרת החלטתו, התיר לנתבעים, ככל שהינם סבורים שעבודה שהינם מבקשים לבצע "אינה כלולה בעבודות נשוא הדיון הנוכחי", להגיש בקשה להתיר להם לבצע את העבודות וכי על בקשה שכזו להיות "נתמכת בחוות דעת המסבירה, בין השאר, כיצד עבודות אלו מותרות על-פי דין, על-פי ההיתר כדין ובבעלות מי נמצא השטח שבו הם רוצים לבצע את העבודה". במסגרת החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע שהגישו הנתבעים לבית משפט זה, ניתנה, ביום 11.7.2023, החלטתו של חברי, השופט י' עמית, המורה, בין היתר, על ביטול צו המניעה הזמני "ככל שהוא מונע מהמבקשים להשלים את ביצוע העבודות הנדרשות לצורך קבלת טופס 4 עבור הדירות שנבנו...". התובעות התנגדו להוצאת טופס איכלוס לדירות שבנו הנתבעים במסגרת פרויקט התמ"א, בטענה שיש להתנות את טופס האיכלוס בתיקון בפועל של התשריט שרשמו הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין (התובעות כללו דרישה שכזו בכתב התביעה ולטענתן בית משפט קמא נמנע, בפסק דינו, מלהתייחס לעניין זה, סוגיה שכללו בערעור התובעות). הנתבעים פנו בעניין הנ"ל לבית משפט זה וביום 22.8.2023 ניתנה החלטה (חברי, השופט י' עמית), לפיה: "ביטול צו המניעה נועד לאפשר למבקשים לקבל טופס 4 לדירות שנבנו, והאמור בסיפה לסעיף 8 להחלטתי הנ"ל אינו תנאי לכך. אין קשר בין תיאום מועד השלמת העבודות המינוריות בקומת הקרקע לבין תיקונים בתשריט לפי סעיף 27. מכל מקום החלטתי הנ"ל אינה מתיימרת לקבוע מסמרות כלשהן לגבי הבנייה שבוצעה והזכויות הקנייניות של הצדדים, ונושא זה יתברר במסגרת הערעורים שהוגשו על-ידי הצדדים". אלא שרשות הרישוי הורתה לבטל את היתר השינויים שניתן לנתבעים, כאשר החלטתה מבוססת על קבלת טיעוני התובעות לעניין התשריט ולעניין בנייה בשטחן. בהחלטה מיום 19.1.2025, קיבלה ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (להלן: וועדת הערר), את ערר הנתבעים והורתה על ביטול החלטת רשות הרישוי לבטל את היתר השינויים שניתן לתובעים. וועדת הערר הוסיפה וקבעה הוראות לעניין תיקון היתר השינויים, הפקדת ערובה על-ידי הנתבעים, השלמה על-ידי הנתבעים של תנאים שנקבעו בהיתר השינויים, ומסירת תעודת גמר ואישור איכלוס בהתקיים תנאים שנקבעו שם. הנתבעים מפנים בטיעוניהם בעיקר לסעיף 119 להחלטתה של וועדת הערר לפיה טענותיהם של התובעות בפניה כמוהן כ-"טענות כנגד היתר הבניה עצמו". יחד עם זאת, וועדת הערר הדגישה, במספר מקומות בהחלטתה, כי אין לראות באמור בהחלטתה כקובע קביעות כלשהן במישור המחלוקות הקנייניות והחוזיות שבין הנתבעים לבין התובעות. הנתבעים טוענים כי בקשתן של התובעות להוצאת צו מניעה זמני על-ידי בית משפט קמא, התנגדויותיהן של התובעות להיתר השינויים שביקשו הנתבעים כדי לאפשר את קבלת תעודת גמר ואישור איכלוס לדירות שבנו הנתבעים במסגרת פרויקט התמ"א, ובהתנגדותן לקבלת הערר שהוגש על-ידי הנתבעים, הפרו התובעות את התחייבותן, בהסכם מיום 16.1.2011, לאפשר את הבנייה של פרויקט התמ"א. הנתבעים טענו כי בכך "שללו מעצמן" התובעות את הזכות לקבלת הפיצוי שנפסק לטובתן על-ידי בית משפט קמא, ו-"שמטו את הקרקע" תחת תביעתן. איני מקבל את הטענה לפיה ניתן לקבוע כי בפעולות המיוחסות לתובעות, כאמור לעיל, יש כדי לשלול מהן את זכותן לפיצוי שנפסק לטובתן. פעולותיהן של התובעות נסמכו על טענתן לפיה הבנייה המבוצעת על-ידי הנתבעים פוגעת בקניינן תוך חריגה מאשר הוסכם במסגרת ההסכם מיום 16.1.2011. צו המניעה הזמני ניתן בהסתמך במפורש על טענה זו ואף תוך קביעת מנגנון המאפשר לנתבעים לסייג את הצו באם ישכנעו שעבודות שברצונם לבצע אין בהן פגיעה כנטען על-ידי התובעות. בית משפט זה (השופט י' עמית), הבהיר אף הוא כי החלטותיו במסגרת הבקשה לצו זמני אינן מכריעות בטענות התובעות, וכך גם וועדת הערר בהחלטתה. על כן, לעת הזאת, לטענתם של הנתבעים לפיה התובעות, באופן בו פעלו כאמור לעיל, הפרו את ההסכם עימם, לא הונח בסיס עובדתי ומשפטי. יתר על כן, אף לו היה בידי הנתבעים לשכנע כי לאחר פסק הדין של בית משפט קמא, התובעות הפרו את ההסכם, לא מצאתי בטיעוניהם של הנתבעים את התשתית המשפטית לטענה לפיה יש בכך כדי לשלול מהתובעות את זכותן לפיצוי שנפסק לטובתן. זאת במיוחד כאשר הנתבעים לא עתרו, אינם עותרים (ואף קשה לסבור שייעתרו), לביטול ההסכם מיום 16.1.2011 כולו. התוצאה היא שטענותיהם דלעיל של הנתבעים אין בהן כדי להשפיע על התוצאה בערעורים דנן, וזאת מבלי לגרוע מזכותם של הנתבעים להגיש כל תביעה, על יסוד אותן טענות, ככל שהינם סבורים שיש לתביעה כאמור בסיס בדין ובעובדות. באשר לטענות התובעות לעניין אי פסיקת הסעדים הלא כספיים שנכללו בתביעתן, דעתי היא כי יש לקבל את ערעורן. כפי שצוין לעיל, התובעות עתרו, בכתב התביעה שהוגש מטעמן, גם לצו עשה, כאמור בסעיף 5(ג) לכתב התביעה: "צו עשה המורה לנתבעים על: ביטול ייחוס תתי חלקות 1-3 לרכוש משותף בתוכניות ו/או בבקשות ו/או בהיתרים שניתנו לנתבעים מאת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ת"א. הריסת קיר הפלישה והעתקת צנרת המים לשטח הרכוש המשותף וסילוק יד". אין חולק כי פסק דינו של בית משפט קמא נעדר התייחסות לסעדים אלו. בנסיבות, לא ניתן לראות בכך משום דחיית התביעה לסעדים הנ"ל ואין מנוס מהמסקנה כי עניינם של הסעדים הלא כספיים נשמט מפסק הדין. בנסיבות אלו יש להכריע בתביעה לסעדים הנ"ל. הגם שבית משפט קמא פסק בהתאם להסדר הדיוני שבין הצדדים, ללא חקירת עדים ומומחים, סבורני כי אין זה המקום שנכריע אנו במחלוקת זו לראשונה: בדיון התברר כי עסקינן במחלוקת המערבת טיעונים עובדתיים ומקצועיים, שראוי שתוכרע תחילה על-ידי הערכאה המבררת. אשר על כן, הנני מציע לחבריי כי נפסוק כדלקמן: ערעור הנתבעים יידחה. ערעור התובעות לעניין הסעד הכספי שנפסק לטובתן בבית משפט קמא, יידחה אף הוא. ערעור התובעות לעניין הסעדים הלא כספיים שנתבעו (צו עשה, כמצוטט לעיל), יתקבל, באופן שהדיון בפסיקת סעדים אלו יוחזר לבית משפט קמא. בנסיבות העניין סבורני כי יש לקבוע שבית משפט קמא יהיה רשאי, לפי שיקול דעתו, להמשיך לכבד את ההסדר הדיוני שבין הצדדים גם לעניין המחלוקת שנותרה, או לסטות ממנו וליתן כל הוראה בדבר אופן קיום הדיון, לפי שיקול דעתו. הואיל ורק חלק מערעור התובעות התקבל (ואילו ערעור הנתבעים נדחה במלואו), ראוי לדעתי לפסוק לטובתן של התובעות הוצאות על הצד המתון בסך של 25,000 ש"ח בלבד. יחיאל כשר שופט הנשיא יצחק עמית: אני מסכים. יצחק עמית נשיא השופט דוד מינץ: אני מסכים. דוד מינץ שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' כשר. ניתן היום, ד' סיוון תשפ"ו (20 מאי 2026). יצחק עמית נשיא דוד מינץ שופט יחיאל כשר שופט