מדינת ישראל נ. טר ארמה בע"מ

22 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7902/22 וערעור שכנגד לפני: כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ המערערת והמשיבה שכנגד: מדינת ישראל נ ג ד המשיבה והמערערת שכנגד: טר ארמה בע"מ ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (סגן הנשיא א' שוורץ) מיום 24.8.2022 בת"א 46970-01-16 ובת"א 48066-06-17 תאריך הישיבה: א' בניסן התשפ"ג (‏23.3.2023) בשם המערערת והמשיבה שכנגד: עו"ד מלי אומיד-ברגר בשם המשיבה והמערערת שכנגד: עו"ד איתי מעוז פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: לפנינו שני ערעורים המופנים נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (סגן הנשיא א' שוורץ) מיום 24.8.2022 בת"א 46970-01-16 ובת"א 48066-06-17, בגדרו התקבלו בחלקן תביעות הדדיות שהגישו טר ארמה בע"מ (להלן: טר ארמה) מזה, ומדינת ישראל – משרד הביטחון (להלן: משרד הביטחון) מזה. לאחר קיזוז הסכומים שנפסקו לצדדים זה כנגד זה, חייב בית המשפט המחוזי את משרד הביטחון לשלם לטר ארמה סך של 1,049,583 ₪. שני הצדדים משיגים על תוצאה זו. תמצית הרקע לערעורים ביום 20.10.2014 פרסם משרד הביטחון מכרז לביצוע פרויקט מסווג, שכלל עבודות בנייה שונות בהן עבודות עפר ובטון, עבודות מסגרות, עבודות סלילה ותשתית ועוד, בהיקף כולל של כ-35 מיליון ₪ (להלן: הפרויקט). בשל אופיו של הפרויקט, פורסם המכרז כ"מכרז סגור" בו הורשו להשתתף קבלנים בעלי סיווג ביטחוני מתאים, וביום 18.11.2014 הוכרזה טר ארמה כזוכה במכרז, לאחר שנמצא כי הצעתה היא הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו. בהמשך לכך, נחתמו בין הצדדים מסמכי ההתקשרות הרלוונטיים שכללו, בין היתר, את הצעתה של טר ארמה, את התנאים המיוחדים שנקבעו במסמך ג1 למסמכי המכרז לרבות "נספח בטחון" (להלן: מסמך ג1), וכן את "תנאי החוזה לביצוע מבנה על ידי קבלן", הקרוי גם בשם "הסכם מדף 3210" – הוא הסכם שמשמש את כלל משרדי הממשלה בהתקשרויות עם קבלנים לביצוע עבודות בנייה (להלן: הסכם המדף). שכר החוזה נקבע, בהתאם להצעת טר ארמה, לסך של 34,740,450 ₪ ופרק הזמן שנקבע לביצוע העבודות בפרויקט עמד על 18 חודשים, שתחילתם ביום 5.1.2015 וסיומם ביום 4.7.2016 (יצוין כי תקופה זו כללה פרק זמן של "חודש מרווח ביטחון למזמין", כמפורט בטבלת אבני הדרך שבמסמך ג1). ביום 9.3.2015, בחלוף כחודשיים ממועד מתן צו התחלת עבודה, שלח משרד הביטחון לטר ארמה "התראה לפני סילוק יד", בגדרה צוין כי טר ארמה אינה עומדת במועד שנקבע לסיום תקופת ההתארגנות, ובתוך כך פורטו שורה של נושאים קונקרטיים לביצוע. בהתראה צוין כי חרף דרישות חוזרות ונשנות לא חל שינוי באופן ניהול העבודה, וכן הובהר כי במידה ולא ייראה שיפור מידי בהתנהלות ובהשלמת הנדרש לפי תנאי החוזה עד ליום 23.3.2015, לא יהיה מנוס מלפעול לסילוקה של טר ארמה מן האתר בהתאם לסעיף 63 להסכם המדף. התראה נוספת לפני סילוק יד נשלחה לטר ארמה ביום 19.4.2015, בה צוין כי טר ארמה טרם השלימה את תקופת ההתארגנות, כי היא נדרשת להשלים מינויים של בעלי תפקידים שונים, וכן לבצע השלמות נוספות עד ליום 23.4.2015, שאם לא כן תסולק מן האתר ללא התראה נוספת. הפערים הנטענים בהתנהלותה של טר ארמה נדונו גם במסגרת ישיבות סטטוס שהתקיימו בקשר להתקדמות הפרויקט וחילופי מכתבים שונים שנשלחו במהלך החודשים מאי ויוני 2015, בהם עמד משרד הביטחון על כך שהפרויקט אינו "עולה על המסלול". זאת, בין היתר, מחמת כשלים הנוגעים להתנהלותה של טר ארמה באיוש בעלי תפקידים, ניהול קבלני המשנה, בעיות בתחום הבטיחות והביטחון ועיכוב משמעותי בלוחות הזמנים. ביום 29.6.2015 נערך סיור באתר, בהשתתפות שני הצדדים, בו פורטו הפערים בין התחייבויות טר ארמה על פי ההסכם לבין הביצוע בפועל, וכן צוינו הפרות שונות של הוראות הביטחון. בסיכום הסיור ניתנה לטר ארמה ארכה נוספת להצגת לוחות זמנים עדכניים לביצוע הפרויקט ועמידה ביעדיו, תוך שצוין כי אם הדבר לא יבוצע עד ליום 7.7.2015, "פעילות הקבלן תיעצר לאלתר". משהפערים האמורים לא באו על תיקונם, כך לפי טענת משרד הביטחון, שלח משרד הביטחון לטר ארמה ביום 15.7.2015 "הודעה על סילוק יד" בהתאם להוראת סעיף 63 להסכם המדף, בה צוין כי נכון לאותו מועד קיים פיגור של כ-3 חודשים בהשוואה ללוח הזמנים החוזי, וכי התנהלות זו גורמת למשרד הביטחון נזק כבד משנמצא שהפרויקט לא יושלם במועד. משרד הביטחון הוסיף וציין במכתבו כי בוצעו על-ידי טר ארמה "עבירות ביטחון" שונות ומתמשכות שאף הן מצדיקות את סילוק ידה מן הפרויקט. במכתבה מיום 16.7.2015 דחתה טר ארמה את הודעת הסילוק, וטענה כי ההודעה האמורה עולה כדי שימוש לרעה בזכות וכדי הפרה יסודית של החוזה. עם סילוק ידה של טר ארמה מן הפרויקט, נטל משרד הביטחון על עצמו את האחריות לביצוע הפרויקט, והתקשר באופן ישיר עם קבלני המשנה של טר ארמה ועם בעלי מקצוע ונותני שירותים נוספים, עד להשלמתו של הפרויקט. לימים, הגישו הצדדים תביעות הדדיות על הפרת ההסכם – אשר התבררו במאוחד – הן התביעות שנדונו בפסק הדין מושא הערעורים שלפנינו. תביעת טר ארמה נגד משרד הביטחון הוגשה ביום 24.1.2016 ובה נטען להפרת ההסכם על-ידי משרד הביטחון, ונתבקש סעד הצהרתי הקובע כי היא סולקה מן הפרויקט שלא כדין. כן נתבעו סעדים כספיים בסכום של 8,002,484 ₪. סכום זה כלל, בין היתר, תשלום של כ-2 מיליון ₪ בגין עבודות שונות שבוצעו על-ידי טר ארמה וטרם שולמה עבורן התמורה; סכום של כ-230 אלף ₪ בגין חילוט ערבות בנקאית שלפי הנטען בוצע ביתר; סכום של כ-670 אלף ₪ בגין רכוש שלפי הנטען "נלקח" על-ידי משרד הביטחון ולא הוחזר לטר ארמה; פיצוי בסך של כ-3 מיליון ₪ עבור אובדן רווח; ופיצוי לא ממוני בסך מיליון ₪ בגין פגיעה במוניטין. תביעת משרד הביטחון נגד טר ארמה הוגשה ביום 21.6.2017 ובה נטען להפרת ההסכם על-ידי טר ארמה, ונתבקש לחייבה בנזקים שנגרמו למשרד הביטחון בסכום של 8,295,462 ₪. סכום זה כלל, בין היתר, סך של כ-2 מיליון ₪ בגין העלויות העודפות בהן נשא משרד הביטחון לצורך השלמת הפרויקט (ההפרש בין עלות הפרויקט בפועל לבין שכר החוזה לפי הצעת טר ארמה; להלן: עלויות עודפות); פיצוי בסך של כ-4.8 מיליון ₪ בגין 'הוצאות משרדיות' לפי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף; פיצוי מוסכם של 450 אלף ₪ בגין 90 ימי עיכוב הפרויקט בהתאם למסמך ג1; פיצוי מוסכם בסך של כ-350 אלף ₪ בגין ניהול מתמשך לאורך 3 חודשים בהתאם להסכם המדף; תשלום של כ-10,000 ₪ בגין עריכת חשבון סופי; ופיצוי בסך של כ-600 אלף ₪ בגין הפחתות תשלום עקב הפרות ההסכם על-ידי טר ארמה במהלך תקופת עבודתה בפרויקט. לאחר שמיעת עדויות הצדדים, ובהתאם להסדר דיוני שהוסכם על הצדדים, מונה המהנדס אבי אודווין כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: המומחה), וחוות דעתו הוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 22.8.2021. הצדדים הסכימו כי המומחה לא ייחקר, אולם ניתנה להם האפשרות לפנות אליו בשאלות הבהרה. לאחר שהמומחה השיב לשאלות הצדדים, סיכמו הצדדים את טענותיהם וניתן פסק דין. עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי את עיקר פסק דינו ייחד בית המשפט המחוזי לשאלה האם סילוק ידה של טר ארמה מן הפרויקט נעשה כדין. לאחר בחינה מפורטת של ראיות הצדדים, קבע בית המשפט המחוזי כי אופן התנהלותה של טר ארמה, גרם לשורה של עיכובים בפרויקט, בהם תכנון לקוי של לוחות הזמנים; עיכוב בהתקנת מערכת האוורור; ועיכוב בביצוע עבודות המנהור; וכן לחסרונם של גורמי מקצוע חשובים אשר נוכחותם הרציפה נדרשה על פי תנאי המכרז. עוד קבע שהגם שהיו מספר עיכובים באחריותו של משרד הביטחון – בשל עצירת העבודה עקב הדממה של האתר ביוזמת משרד הביטחון, ועיכוב באישור השינוי של שיטת הבירוג – אלה לא עיכבו את התקדמות הפרויקט, ומכל מקום, מדובר בעיכובים שהם "ברי הפחתה" מתקופת מרווח הביטחון הנתונה למזמין בתנאי ההסכם (טבלת אבני הדרך במסמך ג1). בית המשפט המחוזי סיכם את מסקנותיו בסוגיית לוחות הזמנים בקביעתו שהעיכובים בביצוע הפרויקט נגרמו "באחריותה המכרעת של טר ארמה", אשר לא נערכה כנדרש לביצוע הפרויקט וכי "דבר רדף דבר. חסרונם של גורמי מקצוע ובעיקר מנהל אתר קבוע ומהנדס מערכות אלקטרומכניות העצימו את הליקויים בתכנון והפכו אותם לליקויים מהותיים בביצוע שסופם בפיגור משמעותי בלוחות הזמנים". בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי טר ארמה הפרה גם את הוראות "נספח הבטחון" אשר היווה חלק ממסמכי ההסכם. בית המשפט המחוזי ציין כי ביצוע הפרויקט היה כרוך בעמידה דווקנית בהוראות בטיחות, אבטחה וסודיות. בהמשך לכך סקר שורה של אירועים בהם הפרה טר ארמה את הוראות הביטחון, והגיע למסקנה כי התנהלותה מלמדת שהיא "לא דקדקה בדרישות", הן משום שבחלקים משמעותיים של הפרויקט היא לא העסיקה את כוח האדם הנדרש לעמידה בדרישות הביטחון; הן משום שהיא לא הקפידה כראוי על דרישות הביטחון אף שאלה היו אמורות להיות ברורות מאליהן. לאחר כל אלה, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי סילוקה של טר ארמה מן הפרויקט נעשה כדין ובהתאם לסעיף 63(1)(ב) להסכם המדף, בו נקבעה זכותו של המזמין לסלק את ידו של הקבלן מהאתר "כשהמנהל סבור שקצב ביצוע המבנה איטי מדי כדי להבטיח את השלמתו במועד הקבוע בחוזה או במועד שהוארך או קוצר להשלמתו, והקבלן לא ציית תוך 14 יום ... להוראה בכתב מהמנהל לנקוט באמצעים הנזכרים בהוראה שמטרתם להבטיח את השלמת המבנה במועד...". זאת, משנקבע כי טר ארמה היא האחראית לעיכובים בלוחות הזמנים ולהפרת הוראות הביטחון. בית המשפט המחוזי תמך מסקנתו גם בחוות דעתו של המומחה, שמצא כי נכון למועד הודעת הסילוק קצב הביצוע של טר ארמה היה איטי מהדרוש לשם השלמת הפרויקט במועד, וזו אף לא הציגה תכנית למיתון העיכובים. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי משרד הביטחון העניק לטר ארמה מספר הזדמנויות לתקן את הפרותיה בטרם הורה על סילוק ידה, אך זו לא השכילה לנצלן. משנקבע כי סילוק ידה של טר ארמה מן הפרויקט נעשה כדין, נפנה בית המשפט המחוזי להכריע בתביעות הכספיות ההדדיות שהונחו לפניו. בית המשפט המחוזי בחן בפירוט את כלל ראשי הנזק שנתבעו בכל אחת מן התביעות והסתייע בחוות דעתו של המומחה בכל הנוגע לסוגיות שבמומחיות. בהמשך לכך פסק כדלהלן: אשר לתביעתה של טר ארמה – בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את התביעה ברכיב הנוגע לעבודות שאושרו על-ידי משרד הביטחון, קרי ההפרש שבין החשבון הסופי המאושר לסכומים ששולמו בפועל (סך של 1,046,808 ₪). כן התקבלו באופן חלקי רכיבים נוספים בתביעתה של טר ארמה, שעניינם בעבודות שונות שביצעה ותשלומים שונים ששילמה אשר לא אושרו על-ידי משרד הביטחון (סך של כ-740,000 ₪). בית המשפט המחוזי הוסיף וקיבל את תביעתה של טר ארמה בכל הנוגע לחילוט ביתר של ערבות בנקאית שהופקדה על-ידה (סך של 230,514 ₪), וכן את תביעתה בגין ציוד שבבעלותה אשר נשאר באתר ונעשה בו שימוש על-ידי קבלני המשנה שהשלימו את הפרויקט (סך של 480,000 ₪). בצד האמור, דחה בית המשפט המחוזי את תביעתה של טר ארמה לאובדן רווח בקובעו כי הפרויקט היה על גבול הרווחיות, והיא "אינה זכאית לפיצוי בגין אובדן רווחים שלא היו אמורים להיות ברשותה". בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את תביעת טר ארמה לפיצוי בגין הפסקת עבודתה על-ידי משרד הביטחון, משנמצא כי העבודה הופסקה כדין, וכן דחה את תביעתה לפיצוי בגין פגיעה במוניטין משלא הוכחה פגיעה כאמור. בית המשפט המחוזי קבע כי שקלול רכיבי התביעה שהתקבלו מזכה את טר ארמה בסכום כולל בסך של 2,500,375 ₪. אשר לתביעתו של משרד הביטחון – בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את תביעת משרד הביטחון לפיצוי בגין עלויות עודפות (סך של 816,779 ₪), וכן התקבלה בחלקה תביעתו בעניין הפחתת עלויות בגין חסרונם היחסי של בעל תפקידים שונים שהיה על טר ארמה להעמיד במהלך הפרויקט (סך של 173,620 ₪). בנוסף התקבלה תביעתו בגין הכנת החשבון (סך של 10,393 ₪); ותביעתו לפיצוי מוסכם בגין תקופת האיחור שנגרמה על-ידי טר ארמה על פי סעיף 00.40 למסמך ג1 (סך של 450,000 ₪). לצד האמור, נדחתה תביעת משרד הביטחון להוצאות ניהול מתמשך בהעדר עיגון חוזי לכך, וכן תביעתו ל'הוצאות משרדיות' לפי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף. בית המשפט המחוזי הכיר, אפוא, בנזקים ברי פיצוי של משרד הביטחון בסכום של 1,450,792 ₪. כאמור, תביעתו של משרד הביטחון לפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' בשיעור 12% מהוצאות השלמת הפרויקט, בהתאם לסעיף 63(3)(א) להסכם המדף – נדחתה. זאת בניגוד לעמדתו של המומחה מטעם בית המשפט אשר מצא את הדרישה מוצדקת וסבר כי יש לחייב את טר ארמה בסכום של 3,990,251 ₪ (12% מהוצאות השלמת הפרויקט בסך 33,252,092 ₪). בית המשפט המחוזי קיבל את טענתה של טר ארמה, לפיה תביעת משרד הביטחון ל'הוצאות משרדיות' מהווה שימוש "חסר תום לב ושלא כדין" בהוראות הסכם המדף, זאת מן הטעם ש"הוצאות השלמת המבנה כללו את כל ההוצאות המשרדיות הקשורות לעלות כוח אדם של עובדי משרד הביטחון". בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף, על פי לשונו ותכליתו, הוא בבחינת פיצוי מוסכם, הגם שהדבר לא נאמר במפורש. כן עמד על הכלל ולפיו ניתן לתבוע פיצויים מוסכמים במצטבר לנזק מוכח, כל אימת שמדובר בראשי נזק שונים. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן ההוצאות המשרדיות שנתבעו מחד, וההוצאות בגין עלויות עודפות שנפסקו מאידך, הן בבחינת ראשי נזק זהים ואין לפסוק בגינם כפל פיצוי. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין שהסכום הנתבע בגין הפיצוי המוסכם עולה כמעט כדי פי חמישה מהנזק המוכח בגין השלמת המבנה, וכי בנסיבות אלה חובת ההגינות המוגברת המוטלת על משרד הביטחון כרשות ציבורית, שוללת את זכותו לקבלת פיצוי העולה על סכום הנזק המוכח בגין העלויות העודפות, גם אם הוא זכאי לכך לפי הוראות החוזה. הצבת הסכומים שנפסקו לצדדים זה מול זה (2,500,375 ₪ לטר ארמה אל מול 1,450,792 ₪ למשרד הביטחון), זיכו את טר ארמה בתשלום סך של 1,049,583 ₪ בתוספת מע"מ. בנוסף לסכום זה, חייב בית המשפט המחוזי את משרד הביטחון לשאת בהוצאות משפט וכן בשכר טרחת בא-כוח טר ארמה בסכום של 200,000 ₪. תמצית ערעורה של טר ארמה מוקד ערעורה של טר ארמה נסוב על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי סילוק ידה מן הפרויקט היה כדין, וכפועל יוצא מכך כי אין היא זכאית לפיצוי בגין אובדן רווח. לטענת טר ארמה, משרד הביטחון לא מילא אחר חובתו החוזית לפי סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף ולא נתן לה התראה בת 14 יום קודם להודעת הסילוק. טר ארמה מציינת כי אמנם נשלחו על-ידי משרד הביטחון שני מכתבי התראה, האחד מיום 9.3.2015 והשני מיום 19.4.2015, אולם לא נמסרה לה התראה עדכנית 14 יום קודם להודעת הסילוק שניתנה ביום 15.7.2015. טר ארמה סבורה, כי משחלף המועד שנקבע בהתראות שנשלחו לתיקון ההפרות, "פג תוקפן" של התראות אלה, והיה על משרד הביטחון להקדים התראה נוספת להודעת הסילוק. נטען כי מתן התראה כאמור מהווה תנאי להפעלת זכותו החוזית של משרד הביטחון לסילוקה מן הפרויקט ומשזה לא קוים, הודעת הסילוק ניתנה שלא כדין. טר ארמה מוסיפה וטוענת בהקשר זה, כי משרד הביטחון לא הוכיח כי קצב הביצוע של העבודות בפרויקט אמנם היה "איטי מדי כדי להבטיח את השלמתו במועד הקבוע בחוזה", כנדרש בהסכם, וכי בית המשפט המחוזי סמך מסקנתו זו על מסד נתונים חסר. לפיכך, נתבקש לקבוע כי סילוקה של טר ארמה מהפרויקט היה שלא כדין, ולפסוק לה פיצוי בגין אובדן רווח. עוד מערערת טר ארמה על מסקנות בית המשפט המחוזי אשר הכיר בתביעת משרד הביטחון לפיצוי בגין עלויות עודפות. בהקשר זה, טוענת טר ארמה כי הסכומים שנפסקו לחובתה שגויים מן היסוד וחסרי כל תשתית ראייתית. משרד הביטחון סבור מנגד, כי יש לדחות את ערעורה של טר ארמה, בהיותו ערעור התוקף ממצאים עובדתיים מובהקים שעל בסיסם נקבע כי טר ארמה פעלה בצורה רשלנית והפרה את ההסכם שנכרת עמה. אשר לטענתה בדבר אי-מתן התראה – נטען כי לטר ארמה ניתנו מספר התראות לתיקון התנהלותה, הן בכתב הן בעל פה, כי משרד הביטחון לא מחל על ההפרות שבוצעו על-ידה ואין לראות באורך הרוח שגילה כלפיה, בשים לב למורכבות הפרויקט, משום ויתור על ברירת הסילוק. כן נטען כי ממילא בהתאם להוראות סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף, רשאי היה משרד הביטחון לסלק את ידו של הקבלן "במקרים מיוחדים תוך תקופה קצרה יותר שנקבעה במפורש בחוזה". באשר לטענת טר ארמה בנוגע לקצב ביצוע הפרויקט – הפנה משרד הביטחון לראיותיו כפי שהוגשו לבית המשפט המחוזי. כן טען כי יש לדחות את טענת טר ארמה בכל הנוגע לפסיקת פיצויים בגין אובדן רווח, שכן הטענה היא בבחינת "חוטא ייצא נשכר", משעה שנקבע כי זו הפרה את ההסכם הפרה בוטה וסילוקה נעשה כדין. בדומה לכך, סבור משרד הביטחון כי יש לדחות גם את טענת טר ארמה לעניין חיובה בפיצוי בגין עלויות עודפות. תמצית ערעורו של משרד הביטחון ערעורו של משרד הביטחון נסוב על שתי סוגיות ממוקדות: האחת, דחיית תביעתו לפיצוי מוסכם בגין 'הוצאות משרדיות' בשיעור של 12% מהוצאות השלמת הפרויקט. והשנייה, חיובו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. משרד הביטחון סבור כי בית המשפט המחוזי שגה עת דחה את תביעתו לפיצוי מוסכם מכוח סעיף 63(3)(א) להסכם המדף בו נקבע במפורש, כי עם סילוק ידו של הקבלן "הוצאות השלמת המבנה [...] יהיו על חשבון הקבלן והוא ישא בנוסף להוצאות האמורות בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות". לטענתו, 'ההוצאות המשרדיות' שנכללות בגדרה של תניה זו הן כלל ההוצאות שנדרשו להשלמת הפרויקט אשר אינן ניתנות לכימות כספי ברור ולא ניתן להציג אסמכתאות לתשלומן. מדובר בהוצאות כלליות, מעין הוצאות תקורה, הנגזרות מהוצאות השלמת הפרויקט, בדומה לרווח הקבלני שנקבע לקבלן בשיעור של 12%-18%. משרד הביטחון מוסיף וטוען כי לא מתקיימת חפיפה בין הפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' לבין הפיצוי שנפסק בגין עלויות עודפות, כפי שקבע גם המומחה מטעם בית המשפט, ומכאן שניתן היה לפסוק פיצוי בגין כל אחד מראשי הנזק האמורים. לחילופין, ולמען הזהירות, נטען כי ככל שבית המשפט ימצא כי מדובר בראשי נזק חופפים, יש לאפשר למשרד הביטחון לקבל את הפיצוי המוסכם, ולכל היותר להפחית ממנו את החלק היחסי בהוצאות שנפסקו בגין עלויות עודפות. בהקשר זה עמד משרד הביטחון על ההלכה הפסוקה הנוגעת לשימוש בסמכות בית המשפט להפחתת פיצוי מוסכם לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) וטען, כי המקרה הנוכחי אינו בא בגדרם של אותם מקרים חריגים המצדיקים לעשות שימוש בסמכות ההפחתה. כן נטען כי לא היה מקום לקבוע שמשרד הביטחון לא היה זכאי לתבוע את הפיצוי המוסכם, בהיותו רשות ציבורית שעליה מוטלת חובת הגינות מוגברת, וכן כי לא היה מקום לקבוע שהתביעה לפיצוי המוסכם עולה כדי שימוש חסר תום לב בזכות חוזית. משרד הביטחון הוסיף וטען בערעורו נגד חיובו בהוצאות ובשכ"ט עו"ד. לטענתו לא היה מקום לחייבו בהוצאות אלה מקום בו תביעתה העיקרית של טר ארמה, הנוגעת לסילוקה מן הפרויקט, נדחתה במלואה. כן נטען כי לא היה מקום לחייב את משרד הביטחון בתשלום חלקה של טר ארמה בשכר טרחת המומחה, כאשר מסקנות המומחה תמכו ברובן בעמדת משרד הביטחון, ובעיקר בכל הנוגע לקביעה העיקרית ולפיה סילוק היד בוצע כדין. טר ארמה מנגד סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, קביעתו של בית המשפט המחוזי כי קיימת כפילות וחפיפה בין רכיב הפיצוי המוסכם לפי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף לבין ראש הנזק של עלויות עודפות היא בגדר קביעה עובדתית, הנטועה היטב בראיות ואין מקום להתערב בה. כן נטען כי הסכומים שנפסקו לטובת משרד הביטחון בגין עלויות עודפות גילמו בתוכם את הפיצוי בגין הוצאות משרדיות, וכי אין משרד הביטחון זכאי הן לפיצוי המוסכם והן לפיצוי מוכח בגין אותו נזק. טר ארמה הוסיפה וטענה כי ההוצאות הכלליות אותן פירט משרד הביטחון, בגדרן של 'הוצאות משרדיות', הן הוצאות הניתנות לכימות כספי ולהוכחה, ומשהדבר לא נעשה, יש לזקוף זאת לחובתו. עוד טענה טר ארמה, כי עיון בכתבי הטענות שהוגשו לערכאה הדיונית מעלה כי הגם שמשרד הביטחון תבע את 'ההוצאות המשרדיות', סיווגן כ'פיצוי מוסכם' עלה לראשונה רק בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. טר ארמה הוסיפה וטענה "לשם הזהירות בלבד", כי אף אם ייקבע שלא מדובר בשני ראשי נזק זהים, פיצוי בשיעור של 12% אינו משקף את "ההפרה הקונקרטית" שאותה צפו הצדדים בעת הכריתה. נטען בהקשר זה כי הוראות ההסכם עניינן בסילוק מלא של הקבלן מהאתר, בעוד שבענייננו נערך סילוק "חלקי" במובן זה שטר ארמה אמנם סולקה אולם נותרו כל קבלני המשנה מטעמה. באשר להוצאות המשפט שנפסקו לזכותה טענה טר ארמה, כי מדובר בסוגיה הנטועה עמוק בשיקול הדעת של הערכאה הדיונית; כי השיקולים לפסיקת ההוצאות פורטו ונומקו בפסק הדין כנדרש; וכי נסיבותיו של התיק, ההוצאות שהוצאו לשם ניהולו, כמו גם התוצאה שנפסקה, מצדיקים פסיקת הוצאות לזכותה. דיון והכרעה אקדים מסקנה לדיון ואציין כי לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בטיעוני הצדדים ובחומר הרב שהונח לפנינו, מצאתי שיש לדחות את ערעורה של טר ארמה, ערעור שהוא עובדתי בעיקרו, ולקבל את ערעור משרד הביטחון – וכך אציע לחבריי שנעשה. אפרט את טעמיי להלן. ערעור טר ארמה בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי סילוקה של טר ארמה מן הפרויקט נעשה כדין ובהתאם לסעיף 63(1)(ב) להסכם המדף, בו נקבעה זכותו של המזמין לסלק את ידו של הקבלן מהפרויקט "כשהמנהל סבור שקצב ביצוע המבנה איטי מדי כדי להבטיח את השלמתו במועד הקבוע בחוזה". טר ארמה משיגה על מסקנות בית המשפט המחוזי ולפיהן קצב ביצוע העבודות היה איטי מדי עד כי ניתן היה לקבוע כי הפרויקט לא יושלם בזמן, וטוענת אפוא שלא קמה למשרד הביטחון עילה לסילוק ידה מן הפרויקט. סעיף 63(1) להסכם המדף מונה שורה של עילות שבהתקיימן תקום למזמין זכות לסלק את ידו של הקבלן מן האתר ולתפוס בו חזקה. לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 63(1)(ב) המורה כדלהלן: "63(1) המזמין יהיה רשאי לסלק את ידו של הקבלן ממקום המבנה ולתפוס את החזקה בו ולהשלים את המבנה – בעצמו או באמצעות קבלן אחר או בכל דרך אחרת – בכל אחד מהמקרים המנויים להלן: [...] (ב) כשהמנהל סבור שקצב ביצוע המבנה איטי מידי כדי להבטיח את השלמתו במועד הקבוע בחוזה או במועד שהוארך או קוצר להשלמתו, והקבלן לא ציית תוך 14 יום – או במקרים מיוחדים תוך תקופה קצרה יותר שנקבעה במפורש בחוזה – להוראה בכתב מהמנהל לנקוט באמצעים הנזכרים בהוראה שמטרתם להבטיח את השלמת המבנה במועד הקבוע בחוזה או במועד שהוארך או קוצר להשלמתו, כאמור בסעיף 42 בתנאי החוזה". סעיף ההגדרות מורה כי "המבנה" הוא, בין היתר, "המבנה או העבודה שיש לבצע בהתאם לחוזה" (סעיף 1 להסכם המדף), ואילו סעיף 63(4) להסכם המדף מוסיף ומבהיר כי "תפיסת מקום המבנה וסילוק ידו של הקבלן ממנו, לפי סעיף קטן (1), אין בהם משום ביטול החוזה על-ידי המזמין". בית המשפט המחוזי ייחד חלק נכבד מפסק דינו לבחינת לוחות הזמנים לביצוע הפרויקט, ולגורמים האחראים לעיכובים השונים שחלו בביצוע העבודות. לאחר בחינה מפורטת של ראיות הצדדים קבע, כי "העיכובים בביצוע הפרויקט נגרמו באחריותה המכרעת של טר ארמה", אשר לא נערכה כראוי לביצוע הפרויקט, כשלה בתכנון לוחות הזמנים, לא העמידה גורמי מקצוע חשובים אשר העסקתם נדרשה על פי תנאי החוזה, והשתהתה בהתקשרות עם קבלן משנה הנדרש לביצוע העבודות. נקבע כי התנהלותה זו יצרה "עיכובים משמעותיים" וכי "לאחר כחמישה חודשים של עבודה בשטח (מתוכם חודשיים לצרכי התארגנות) הוצג לוח זמנים מעודכן עם איחור בסיום העבודות של 4.75 חודשים. למרות ההתראות של גורמי משרד הביטחון טר ארמה לא שיפרה התנהלותה" (פסקה 71 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי נסמך בעניין זה גם על חוות דעתו של המומחה מטעמו, בה צוין כי "נכון למועד הודעת הסילוק קצב הביצוע של טר ארמה נמוך מאוד מהדרוש להבטחת השלמת המבנה במועד, טר ארמה לא פועלת להכנת לוח זמנים מפורט כנדרש ולאשרו כלוח זמנים בסיסי, טר ארמה מוסרת כי היא לא תסיים את הפרויקט במועד, טר ארמה לא מציגה תכנית ממשית למיתון העיכובים, טר ארמה לא מגישה בקשה להארכת משך ביצוע, טר ארמה לא אישרה מהנדס אלקטרומכניקה, לא ביצעה דבר בנושא התמיכות [...]" (פסקה 367 לחוות הדעת של המומחה). ממצאי בית המשפט בהקשר זה, הם ממצאים מובהקים שבעובדה שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם, אלא במקרים חריגים כאשר מתגלים בפסק הדין פגמים מהותיים היורדים לשורש העניין בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ראו מיני רבים: ע"א 2308/20 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן, פסקה 48 (28.8.2022) (להלן: עניין ממן); ע"א 2711/20 בן צבי נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 18 (26.6.2022); ע"א 1521/21 בלוגרין ווטר טקנולוגי'ס בע"מ נ' אוריס חומרים מתקדמים בע"מ, פסקה 31 (8.3.2023)). המקרה שלפנינו אינו בא בקהלם של אותם מקרים חריגים. זאת בפרט משעה שההפרות הנוגעות ללוחות הזמנים נבחנו על-ידי המומחה מטעם בית המשפט וקיבלו התייחסות מפורטת בחוות דעתו. לעניין זה הובהר בפסיקה, כי כאשר עסקינן בממצאים עובדתיים שנקבעו בהתבסס על חוות דעת מומחה אשר מונה מטעם בית המשפט, הכלל הנוגע לאי-התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים חל ביתר שאת (ע"א 6510/20 מזרחי נ' כהן, פסקה 6 (12.12.2021); ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ, פסקה 3 (28.2.2005); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5, פסקה 22 (23.7.2006)). טר ארמה טוענת כי משרד הביטחון לא מילא אחר חובתו החוזית לפי סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף ולא נתן לה התראה בת 14 יום קודם להודעת הסילוק. נטען כי מתן התראה כאמור מהווה תנאי להפעלת זכותו החוזית של משרד הביטחון לסילוקה מן הפרויקט ומשתנאי זה לא קוים, ניתנה הודעת הסילוק שלא כדין. בהקשר זה טוענת טר ארמה כי נמסרו לה שני מכתבי התראה לפני סילוק יד ביום 9.3.2015 וביום 19.4.2015, וכי משרד הביטחון לא היה רשאי להיבנות מהתראות אלה משחלף המועד שנקצב בהן לתיקון הפרותיה. לגישתה, משחלפו המועדים כאמור, "פג תוקפן" של התראות הסילוק והיה על משרד הביטחון להקדים ולשלוח לה התראה עדכנית 14 יום קודם להודעת הסילוק שניתנה ביום 15.7.2015. משהדבר לא נעשה, לא קמה לו זכות לסילוק ידה מן הפרויקט. דין טענות טר ארמה להידחות כבר בהיבט העובדתי. עיון בראיות שהוצגו מעלה כי גם בחלוף המועדים שנקצבו לטר ארמה לתיקון הפרותיה בשתי התראות הסילוק האמורות, הוסיפו הצדדים וקיימו מגעים אינטנסיביים לקידום הפרויקט ולהסרת הפערים בלוח הזמנים. כך, קוימו בחודשים מאי ויוני ישיבות סטאטוס לגבי התקדמות הפרויקט בהן ניתנו לטר ארמה ארכות לעמידה ביעדים שנקבעו בטרם "תתקבל החלטה סופית האם חברת טר ארמה ממשיכה בפרויקט" (ראו, למשל, סיכום דיון סטאטוס מיום 7.5.2015). לצד זאת, עמד משרד הביטחון לאורך כל הדרך על הפרותיה של טר ארמה ועל דרישותיו לתיקונן, והבהיר בדרישותיו החוזרות כי אין בדעתו להבליג על ההפרות. מגעים אלה מלמדים שאף שמשרד הביטחון גילה נכונות ליתן לטר ארמה הזדמנויות נוספות לקיים את החוזה, הוא לא זנח ולא ויתר על זכותו לסילוק ידה מן הפרויקט. יתר על כן, משלא חל שינוי מהותי באופן קידום הפרויקט, ניתנה לטר ארמה התראה נוספת, כפי שהועלתה על הכתב בסיכום סיור ודיון מיום 29.6.2015, להשלמת הנדרש ו"להחזרת הפרויקט לתלם" עד ליום 7.7.2015, תוך שצוין כי ככל שלא כך יהיה "פעילות הקבלן באתר תעצר לאלתר". הודעה על סילוק ידה של טר ארמה ניתנה, כאמור, בסמוך לאחר תום ארכה זו, ביום 15.7.2015. כפי שתואר, גם טר ארמה אינה חולקת על זכותו של משרד הביטחון "להחיות" את זכותו לסילוק ידה על-ידי מתן התראת סילוק עדכנית, וממילא די בהתראה האחרונה כדי לקיים את חובת ההתראה הנדרשת לפי סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף. גם אם נראה בהתראה שניתנה במכתב משרד הביטחון מיום 19.4.2015 כהתראה האחרונה שניתנה לקבלן, כטענת טר ארמה, אין בכך כדי לשנות מן התוצאה. טענת טר ארמה עניינה, למעשה, בפרק הזמן העומד לרשות המזמין, בחלוף המועד שנקצב בהתראת הסילוק, להורות על סילוק ידו של הקבלן מן הפרויקט. אעיר בהקשר זה, כי סילוק ידו של הקבלן מן הפרויקט שקול לכאורה לביטול ההסכם באופן המחיל עליו את הוראת סעיף 8 לחוק התרופות. סעיף זה מורה כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה – תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". עם זאת, הסכם המדף מורה כי סילוק הקבלן "אין [בו] משום ביטול החוזה על-ידי המזמין" (סעיף 63(4) להסכם המדף). הצדדים לא התייחסו בטיעוניהם להוראה אחרונה או למשמעותה בענייננו, אולם לצורך הדיון בענייננו די לי בכך שגם משרד הביטחון, בטיעוניו בערעור, רואה בהודעת הסילוק הודעה השקולה לביטול ההסכם (ראו: סעיפים 54-52 לתשובתו לערעור טר ארמה; ולהחלתו של סעיף 8 לחוק התרופות בנסיבות של סילוק יד הקבלן על פי הסכם המדף ראו גם: ע"א 2209/18 אורלן הנדסת בנין ופיתוח בע"מ נ' הנאמנות לתכנון ופתוח שירותים למען הזקן, פסקה 4(ג) (15.7.2019)). אם כן, משעה שניתנה לטר ארמה ארכה לתיקון הפרותיה, כפוף משרד הביטחון למגבלת זמן והוא רשאי להורות על סילוק ידה מן הפרויקט תוך פרק זמן סביר לאחר חלוף הארכה, שאם לא כן, עשוי מחדלו להיחשב כוויתור על זכותו לסילוק ידה. עם זאת, לא בכל מקרה בו השתהה המזמין בהפעלת זכות הסילוק, ייחשב הדבר כוויתור על זכותו. כידוע, מושג 'הזמן הסביר' הוא מושג דינמי שאורכו עשוי להשתנות ממקרה למקרה, בהתחשב במהותו ובטיבו של החוזה, בהתנהגותם של הצדדים, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה ואף בהתפתחויות מאוחרות להתראה שניתנה (והשוו: רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 793 (2002); ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, פסקה 59 (10.9.2009)). בענייננו, בחינת אופן התנהלות הצדדים מעלה, כאמור, כי פרק הזמן שחלף מן המועד שנקצב בהתראה השנייה לתיקון ההפרות, 23.4.2015, ועד להודעת סילוק היד ביום 15.7.2017, מקיים בנסיבות העניין את דרישת הזמן הסביר, ואין לראות בו משום ויתור על ברירת הסילוק. כפי שתואר, משרד הביטחון לא נחפז להפעיל את זכות הסילוק, ובחר ליתן ארכות נוספות לקיום ההסכם תוך ניהול שיח הדוק עם טר ארמה בנוגע לתיקון הפרותיה. מתן הארכות האמורות, תוך העמדת טר ארמה על הפרותיה ועל עמידת משרד הביטחון על זכות הסילוק ככל שאלה לא יתוקנו, אינו עולה כדי השתהות בלתי סבירה בנסיבות העניין, ואף אין בו כדי ל'אפס' את מניין הימים שנקבעו במנגנון ההתראה לפי סעיף 63(1)(ב) להסכם המדף (ולהפעלת זכות הביטול לפי סעיף 8 לחוק התרופות ראו: ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 658 (1975); ע"א 10258/06 Bielloni Castello SpA נ' גלובל רוטו שקע (1983) בע"מ, פסקאות ל"ח-ל"ט (8.7.2009); ע"א 291/82 פישברג נ' דים, פ"ד לט(2) 625, 631 (1985)). נקיטת מידה של זהירות ואורך רוח בהפעלת זכות הביטול יפה במיוחד בחוזים מורכבים ורחבי היקף כבענייננו, ויפים לענייננו הדברים שנכתבו על-ידי המלומדים גבריאלה שלו ויהודה אדר בהתייחס להפעלת תרופת הביטול על-ידי הנפגע: "תרופת הביטול מביאה לשינוי דרסטי במצב המשפטי של הצדדים (הנפגע והמפר גם יחד), והנפגע אף אינו יכול לחזור בו מן הביטול לאחר שכלולה של הודעת הביטול. כל אלה מחייבים נקיטת גישה ליברלית בכל הנוגע ליישומה של דרישת הזמן הסביר. אכן, מקובלת בפסיקה הגישה כי הנפגע רשאי לנהוג אורך רוח ולשקול את צעדיו היטב, וכי אין הוא חייב להיחפז במתן הודעת ביטול. המתנה של כמה שבועות, ולעתים אף חודשים (אך בדרך כלל לא שנים!) לא תיחשב לנפגע בהכרח כוויתור על ברירת הביטול, במיוחד בעסקות בעלות היבט כלכלי נכבד (לדוגמה, מכר מקרקעין או מיזמים ארוכי טווח). סבלנות וסובלנות מצד הנפגע בטרם תופעל זכות הביטול ראויות לשבח מסיבה נוספת: הן משקפות נכונות מצד הנפגע להביא בחשבון גם את אינטרס המפר בקיום החוזה, ויש בהן כדי לקדם בעקיפים גם את העיקרון הכללי התומך בקיום חוזים ובאכיפתם – להבדיל מביטולם" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 658-657 (2009) (להלן: שלו ואדר)). לא נמצאה אפוא עילה להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי, ולפיה הודעת הסילוק שנמסרה על-ידי משרד הביטחון, נמסרה כדין. משנמצא שסילוק ידה של טר ארמה בוצע כדין בעקבות הפרותיה-שלה – ממילא אין היא זכאית לפיצוי בגין אובדן רווח, שביסודו עומדת טענתה לסילוקה מן הפרויקט שלא כדין. למעלה מן הדרוש יצוין כי בית המשפט המחוזי בחן את טענותיה בכל הנוגע לראש נזק זה, וקבע בהתבסס על חוות הדעת של המומחה כי "לטר ארמה לא נגרם אובדן רווח מאחר שהתחשיבים שנערכו מצידה בקשר לפרויקט בשים לב לגובה הצעתה במכרז היו גבוליים מבחינת הרווח. הפרויקט היה על גבול הרווחית וטר ארמה אינה זכאית לפיצוי בגין אובדן רווחים שלא היו אמורים להיות ברשותה". לא ראיתי מקום להתערב בממצאים עובדתיים אלה. יש לדחות גם את טענות טר ארמה נגד חיובה בפיצוי בגין עלויות עודפות. הממצאים שנקבעו בהקשר זה על-ידי מומחה בית המשפט ואומצו על-ידי בית המשפט המחוזי אף הם ממצאים עובדתיים-מקצועיים מובהקים הנטועים עמוק בחומר הראיות שנפרש לפני בית המשפט המחוזי והוכח לפניו, ולא נמצא טעם לשנות מהם. סיכום ביניים: ערעורה של טר ארמה נדחה על כלל טענותיו, ופסק הדין שניתן בתביעתה יעמוד על מכונו. ערעור משרד הביטחון – פיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' מוקד ערעורו של משרד הביטחון נסוב על דחיית תביעתו לפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' בשיעור 12% מהוצאות השלמת הפרויקט, מכוח הוראת סעיף 63(3)(א) להסכם המדף. משרד הביטחון טוען כי מדובר בתניית פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק, וכי בית המשפט המחוזי שגה עת שקבע כי מתקיימת חפיפה בין פיצוי זה לבין הפיצוי שנפסק בגין עלויות עודפות, קביעה המנוגדת למסקנת המומחה מטעם בית המשפט. עוד טוען משרד הביטחון כי לא היה מקום לקבוע כי תביעתו לפיצוי מוסכם מנוגדת לחובת ההגינות החלה עליו כרשות ציבורית ועולה כדי שימוש חסר תום לב בזכות חוזית. סיווגו של סעיף 63(3)(א) כתניית פיצויים מוסכמים בית המשפט המחוזי קבע כי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף הוא תניית פיצויים מוסכמים, ודומה שגם טר ארמה אינה חולקת על כך. לפיכך, אדרש לסוגיה זו אך בקצרה. כזכור, סעיף 63(1) להסכם המדף מקנה למשרד הביטחון, בהתקיים אחת מן העילות המנויות בו, זכות לסלק את ידו של הקבלן מן הפרויקט ולהשלימו בעצמו או בכל דרך אחרת. סעיף 63(3) להסכם משלים את מנגנון הסילוק ומתייחס לאופן ההתחשבנות עם הקבלן לאחר סילוקו מן הפרויקט. הסעיף המצוי במוקד המחלוקת מורה כדלקמן: "(3) תפס המזמין את החזקה במקום המבנה, יחולו ההוראות שלהלן: (א) הוצאות השלמת המבנה כאמור לעיל יהיו על חשבון הקבלן והוא ישא בנוסף להוצאות האמורות בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות". אעיר כי סיווגה של הוראה חוזית כתניית פיצויים מוסכמים, במובחן מתניה חוזית שעניינה בשכר החוזה, עשויה ככלל להטיב עם הצד המפר, שכן היא מהווה תנאי להתערבותו של בית המשפט בתוכנה של התניה ולהפחתת שיעור הפיצויים בהתקיים התנאים הנדרשים לכך. סעיף 15(א) לחוק התרופות, הוא העוסק בתניית פיצויים מוסכמים, קובע כדלקמן: "(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". אם כן, פיצויים מוסכמים הם סכום שהצדדים הסכימו שישולם על-ידי צד אחד למשנהו במקרה מוגדר מראש של הפרת החוזה, ללא תלות בשאלה אם נגרם לתובע נזק, ומהו שיעורו (שלו ואדר, בעמ' 488-487). בעניין זאבי נדרש בית המשפט לשאלת סיווגו של סעיף ריבית פיגורים כתניית פיצויים מוסכמים. בית המשפט קבע כי לשם מתן תשובה לשאלה זו יש לבחון "האם מדובר בסעיף שנקבע מראש בחוזה, אשר מקים לצד אחד לחוזה זכות לקבלת תמורה נוספת (מעבר לתמורה 'הרגילה' הקבועה בחוזה) בעקבות הפרת החוזה על ידי הצד השני, ללא הוכחת נזק. אם התשובה לשאלה זו הינה חיובית, הרי שמדובר מבחינה משפטית בסעיף פיצויים מוסכמים" (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 56 (23.8.2015) (להלן: עניין זאבי); ההדגשות במקור). יישום המבחנים האמורים מוביל למסקנה הברורה כי ענייננו בתניית פיצויים מוסכמים. מדובר בתוספת על התמורה החוזית (12% מהוצאות השלמת הפרויקט), שנקבעה מראש, שהזכות לקבלתה קמה בעקבות הפרת החוזה, ואשר אינה כפופה להוכחת נזק בפועל (ולתניית פיצוי מוסכם אשר אינה קובעת פיצוי מוסכם בסכום קבוע אלא מנגנון לחישובו ראו, למשל: ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc, פסקה 20 (13.12.2017) (להלן: עניין קרסו מוטורס)). משכך נקבע, נדחות מאליהן טענותיה של טר ארמה לפיהן היה על משרד הביטחון להוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל. אוסיף, במענה לטענתה הדיונית של טר ארמה, כי משרד הביטחון תבע בכתב תביעתו באופן מפורש פיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' בשיעור 12% מהוצאות השלמת הפרויקט. הגם שלא הכתירן בכותרת "פיצוי מוסכם", העובדות המקימות את עילת התביעה נפרשו בכתב התביעה, ועמן גם המקור החוזי מכוחו נתבע הפיצוי, באופן המאפשר לטר ארמה להתגונן כראוי מפני תביעה זו. אזכיר כי בהתאם לתקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר עמדו בתוקפן במועד הגשת התביעה, "אין בעל דין מנוע מהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו", ואף אין הוא נדרש ליתן לעילתו את ה'כותרת המשפטית' המתאימה, זאת להבדיל מן העובדות המהותיות המגבשות את עילתו והסעד המבוקש – אותם הוא מחויב לפרט בתביעתו, ובלבד שיש בנטען כדי לאפשר לנתבע לערוך הגנתו כראוי (ראו: ע"א 8845/12 רום נ' זאבי, פסקה 5 (25.11.2014); ע"א 8963/14 נעאמנה נ' בדארנה, פסקה 14 (12.7.2016); ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקאות 16-15 (12.7.2015); ולטענה לשינוי מגמה בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות ראו: יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 117-114 (2021)). גם אם מוטב היה לציין בכתב התביעה כי מדובר בתביעה לפיצויים מוסכמים, די בעובדות שנטענו כדי לעמוד באמות המידה הנדרשות להעלאת עילת התביעה המתייחסת ל'הוצאות משרדיות'. הפיצוי המוסכם והפיצוי בגין עלויות עודפות – האם כפל פיצוי? בית המשפט המחוזי דחה את תביעתו של משרד הביטחון לפיצוי המוסכם בגין 'הוצאות משרדיות' מן הטעם ש"הוצאות השלמת המבנה כללו את כל ההוצאות המשרדיות הקשורות לעלות כוח אדם של עובדי משרד הביטחון". בכלל הוצאות אלה מנה בית המשפט את עלויות מנהל הפרויקט, מהנדס אלקטרומכניקה ובקר איכות שנכללו בעלויות העודפות, וכן חשבונות טלפון, מים, חשמל, פינוי פסולת שנכללו אף הם בעלויות העודפות. בהמשך לכך קבע, כי במקרה דנן ההוצאות המשרדיות שנתבעו מחד, וההוצאות בגין עלויות עודפות שנפסקו מאידך, הם בבחינת ראשי נזק זהים המשקפים את העלויות העודפות שנגרמו למשרד הביטחון כתוצאה מסילוק ידה של טר ארמה והשלמת העבודות על-ידי משרד הביטחון, ואין לפסוק בגינם כפל פיצוי. טעם נוסף לאי-פסיקת הפיצוי מצא בית המשפט המחוזי בחובת ההגינות המוגברת החלה על משרד הביטחון כרשות ציבורית, השוללת את זכותו לקבלת פיצוי העולה על סכום הנזק המוכח בגין העלויות העודפות, גם אם הוא זכאי לכך לפי הוראות החוזה. מסקנתי בעניין זה שונה ממסקנתו של בית המשפט המחוזי, ואדרש אפוא לשני טעמיו. לשם הנוחות, ועל מנת שניתן יהיה לעמוד על היחס שבין רכיב העלויות העודפות לבין ההוצאות המשרדיות, יובא להלן סעיף 63(3) להסכם המדף במלואו: "(3) תפס המזמין את החזקה במקום המבנה, יחולו ההוראות שלהלן: (א) הוצאות השלמת המבנה כאמור לעיל יהיו על חשבון הקבלן והוא ישא בנוסף להוצאות האמורות בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות; (ב) המפקח יזמין את הקבלן לערוך מדידות של העבודות שבוצעו עד למועד סילוק ידו וכן לערוך את רשימת החומרים, הציוד והמתקנים של הקבלן המצויים במקום המבנה; (ג) הקבלן יגיש חשבון סופי עליו יחולו הוראות סעיף 60 בתנאי החוזה ואילו התשלומים בפועל המגיעים לצדדים ייקבעו בהתאם להוראות סעיף זה; (ד) נתפס מקום המבנה, לא יהיה המזמין חייב לשלם לקבלן סכום כלשהו בקשר לחוזה, אלא בכפוף לאמור בפיסקה (ה); (ה) עלה שכר החוזה שהקבלן היה זוכה בו אילו היה מבצע את החוזה בשלמותו (להלן – אומדן שכר החוזה), על הסכום הכולל של תשלומי הביניים והתשלומים האחרים ששולמו לקבלן לפני תפיסת מקום המבנה, של הוצאות השלמת המבנה ובדקו שייקבעו על יסוד חשבונות סופיים שיאושרו על ידי המנהל, לרבות התוספת האמורה בפיסקה (א), ושל פיצויים על נזקים שנגרמו למזמין מפאת כל דחיה בהשלמת המבנה ומפאת נזקים אחרים – יהיה המזמין חייב בתשלום ההפרש שבין אומדן שכר החוזה לבין הסכום הכולל האמור. (ו) עלה הסכום הכולל של תשלומי הביניים והתשלומים האחרים ששולמו לקבלן לפני תפיסת מקום המבנה, של הוצאות המבנה ובדקו שייקבעו על יסוד חשבונות סופיים שיאושרו על ידי המנהל, לרבות התוספת האמורה בפיסקה (א), ושל פיצויים על נזקים שנגרמו למזמין מפאת כל דחיה בהשלמת המבנה ומפאת נזקים אחרים, על אומדן שכר החוזה – יהיה הקבלן חייב בתשלום ההפרש שבין הסכום הכולל כאמור לבין אומדן שכר החוזה". כפי שבואר, תניה זו היא תניה משלימה להוראת סעיף 63(1) להסכם המדף המקימה למזמין זכות לסלק את ידו של הקבלן מן הפרויקט, אשר נועדה להסדיר את היחסים המשפטיים שבין הצדדים לאחר הסילוק, ובאופן קונקרטי לקבוע את מנגנון ההתחשבנות הכספית בין הצדדים. התחשבנות זו מעמידה על כפות המאזניים שתי קבוצות של עלויות – על הכף האחת מונח שכר החוזה הכולל עליו סיכמו הצדדים ('אומדן שכר החוזה', ולהלן: שכר החוזה); ועל הכף השנייה מונחות עלויות השלמת הפרויקט שנגרמו למזמין בפועל. עלויות אלה כוללות את התשלומים ששילם לקבלן עד לסילוק ידו; את הוצאות השלמת הפרויקט בתוספת הפיצוי המוסכם בגין 'הוצאות משרדיות'; ופיצויים בגין נזקים שנגרמו למזמין (להלן: עלויות הפרויקט בפועל). מנגנון ההתחשבנות האמור פועל באופן הבא: ככל שיימצא כי שכר החוזה עולה על עלויות הפרויקט בפועל, יהיה על המזמין לשלם לקבלן את ההפרש שבין השניים. מאידך, ככל שיימצא כי עלויות הפרויקט בפועל עולות על שכר החוזה, יהיה על הקבלן לשפות את המזמין על סכום ההפרש. מדובר אפוא במנגנון חוזי אשר נועד לשמור על המסגרת הכספית של הפרויקט ולהגן על המזמין מפני חסרון כיס מקום שבו עלויותיו של הפרויקט האמירו בעקבות אופן התנהלות הקבלן וסילוק ידו מן האתר. בטרם אפנה לבחינת התכלית הקונקרטית של הפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות', ראוי להפנות להוראות חוזיות נוספות בהסכם המדף בהן נקבע מנגנון זהה של פיצוי מוסכם בשיעור של 12% בגין 'הוצאות משרדיות' – בדומה לתנייה שבענייננו (ועל פרשנות חוזה מתוך מכלול הוראותיו ראו: עניין ממן, בפסקה 65). כך, בסעיף 54(3) להסכם המדף, שעניינו בביצוע בדק ותיקונים, נקבע כדלהלן: "לא ביצע הקבלן את התיקונים ו/או את עבודות ההשלמה תוך התקופה שנקבעה על ידי המפקח, יהיה המנהל רשאי לבצע את התיקונים ו/או את עבודות ההשלמה בעצמו או בכל דרך אחרת שימצא לנכון. הוצאות ביצוע התיקונים ו/או עבודות ההשלמה יהיו על חשבון הקבלן והמזמין ינכה הוצאות אלה, בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות, מכל סכום שיגיע לקבלן [...]". הסדר דומה נקבע גם בסעיף 57 להסכם המדף: "אם לא ימלא הקבלן אחרי התחייבויותיו לפי סעיפים 46(2) 55(2) או 56 [...] רשאי המזמין לבצע את העבודות האמורות על ידי קבלן אחר או בכל דרך אחרת, ואם ההוצאות הכרוכות במילוי התחייבויותיו כאמור חלות על הקבלן, יהיה המזמין רשאי לנכות את ההוצאות האמורות, בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות מכל סכום שיגיע לקבלן [...]". וכך גם נקבע בסעיף 60(12) להסכם המדף, העוסק בשכר החוזה: "לא הגיש הקבלן את החשבון הסופי עם תום 60 יום מיום השלמת המבנה, רשאי המנהל, לאחר הודעה בכתב לקבלן, לערוך במקומו את החשבון הסופי ולקבוע את שכר החוזה. משכר החוזה שיקבע כאמור, ינוכו הוצאות עריכת החשבון על ידי המנהל, בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות [...]". המשותף לכל הוראות אלה הוא, כי התוספת בגין 'הוצאות משרדיות' הושתה על הקבלן כל אימת שהמזמין נדרש לבצע בעצמו עבודה המהווה חלק מן העבודות החוזיות המוטלות על הקבלן, בשל הפרותיו של האחרון. ביסודן עומדת ההנחה כי לכל עבודה שהמזמין נאלץ לבצע בשל הפרות הקבלן נלוות עלויות עקיפות נוספות שלא ניתן לכמתן באופן מדויק, ועל כן נקבע שיעור פיצוי אחיד וקבוע מראש שנועד לשפות את המזמין בגין הוצאות אלה. כדוגמה להוצאות משרדיות שהוצאו בפרויקט שבענייננו הציג משרד הביטחון את העלויות הכרוכות בהתקשרות עם קבלני המשנה וההתנהלות הישירה מולם, הטיפול בוועדת הפטור ממכרז, הליווי המשפטי לפרויקט, הייעוץ הכלכלי ועוד. מדובר אפוא בעלויות עקיפות הנוגעות לניצול משאביו העצמיים של המזמין לצורך קידום הפרויקט והשלמתו, מבלי שניתן לחלץ את ההוצאות המתייחסות לפרויקט הקונקרטי, מתוך כלל הוצאותיו של המזמין. נוסחת הפיצוי גוזרת הוצאות אלה מתוך עלויות השלמת הפרויקט, תוך יצירת יחס ישר בין היקף ההפרה של הקבלן, בהתאם לשלב העבודה בו סולקה ידו מן הפרויקט, לבין גובה הפיצוי המוסכם. ההנחה העומדת ביסוד הדברים היא, שככל שסילוק היד בוצע בשלב מוקדם יותר של הפרויקט, יהיו הוצאות השלמת המבנה מטבע הדברים גבוהות יותר, ובהתאמה גם ההוצאות המשרדיות שנאלץ המזמין להשקיע בהשלמת הפרויקט, והיפוכו של דבר. תניית פיצויים מוסכמים אינה מונעת מהצד הנפגע לתבוע, במצורף לפיצויים המוסכמים, תרופות אחרות שנועדו לשפותו בגין נזקים שנגרמו לו. כך מורה סעיף 15(ב) לחוק התרופות: "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה". לפי ההלכה שהתבססה, רשאי הנפגע מהפרת חוזה לצרף לתביעתו פיצוי מוסכם לצד פיצויים אחרים או תרופות אחרות, ובלבד שלא ייווצר מצב של סתירה מהותית בין התרופות הנצברות וכל עוד אין בצירוף האמור משום כפל תרופה. בהמשך לאמור נקבע כי כאשר מדובר בשתי תרופות אשר כל אחת מהן נועדה לפצות את הנפגע על ראש נזק אחר, אין מניעה לתבוע את שתיהן (רע"א 7452/96 מדינת ישראל, משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5) 874, 879 (1998); ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"מ מו(1) 115, 124-123 (1991); ענין קרסו מוטורס, בפסקה 19; ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פסקה ז(3)(א) (13.12.2006); יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 39 (2018) (להלן: עמית); יהודה אדר ומשה גלברד "השבה, פיצויים, צירוף תרופות וחופש חוזים עיון בדיני התרופות לאור ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ" משפטים 827, 850-843 (התשע"א)). בית המשפט המחוזי סבר כי ה'הוצאות המשרדיות' נכללות בהוצאות השלמת הפרויקט ולפיכך דחה את תביעת משרד הביטחון לפיצוי בגינן. קביעה זו עומדת לכאורה בסתירה לנוסחה של תניית הפיצויים המוסכמים שבענייננו, הרואה ב'הוצאות המשרדיות' הוצאות נפרדות מהוצאות השלמת הפרויקט. כך, מורה הוראה זו כי הקבלן יישא ב"הוצאות השלמת המבנה" וכן יישא "בנוסף" "בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות". מכאן, שהצדדים להסכם ראו ב'הוצאות המשרדיות' ראש נזק נפרד האמור להתווסף להוצאות השלמת המבנה ואף להיגזר ממנו. ואולם, גם לגופם של דברים, וכפי שקבע גם המומחה מטעם בית המשפט, אין מדובר בראשי נזק חופפים. הפיצוי שנפסק בגין הוצאות השלמת הפרויקט, או בגין עלויות עודפות המהוות חלק מהן, משקף את ההוצאות הישירות שנגרמו למשרד הביטחון לשם השלמת הפרויקט, בהן הוצאות בעלי התפקידים עמם התקשר משרד הביטחון לצורך השלמתו; בעוד ש'הוצאות משרדיות' משקפות, כמבואר, הוצאות עקיפות הנלוות להשלמת הפרויקט הנובעות מן השימוש במשאביו העצמיים של המזמין, אשר לא ניתן לכמתן. לפיכך, לא מתקיימת חפיפה בין הפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' לבין הפיצוי שנפסק בגין עלויות עודפות, ומכאן שניתן היה לפסוק פיצוי בגין כל אחד מראשי הנזק האמורים. מעבר לדרוש אוסיף, כי גם לוּ היה נמצא כי מדובר בראשי נזק חופפים, היה מקום לפסוק למשרד הביטחון את הפיצוי המוסכם, הגבוה יותר, ולא לדחות את תביעתו מטעם זה בלבד. פיצויים מוסכמים וחובת תום הלב טעם נוסף לדחיית תביעת משרד הביטחון לפיצוי בגין 'הוצאות משרדיות' מצא בית המשפט המחוזי במסקנתו כי פסיקת פיצוי מוסכם לצד הפיצוי בגין עלויות עודפות, בסכום המגיע כדי פי חמישה מהנזק שהוכח, אינו מתיישב עם חובת ההגינות המוגברת וחובת תום הלב החלות על משרד הביטחון. גם עם מסקנה זו אין בידי להסכים. אף שאין חולק כי חלות על הרשות חובת תום לב והגינות מוגברת, גם כאשר היא פועלת בתחום המשפט הפרטי (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 47-46 (2001); ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 17 (12.11.2009)), ואף אם אניח כי תביעה לפיצוי מוסכם כפופה לעיקרון תום הלב כעיקרון החולש על כל תביעה לזכות חוזית (שלו ואדר, בעמ' 469. ולדעה שונה ולפיה ההסדר לפי סעיף 15 לחוק התרופות הוא הסדר ממצה ראו: עמית, בעמ' 35-34), סבורני שלא הונחה תשתית הולמת למסקנת בית המשפט המחוזי כי חובות אלה הופרו. ראשית אציין, בהתייחס לשני טעמיו של בית המשפט המחוזי, כי הדין מעמיד, בסעיף 15 לחוק התרופות, מסגרת משפטית סדורה לבחינתם, ולפיכך ראוי היה לבחון את הדברים לפי המבחנים שנקבעו בדין ללא יצירת "מסלול עוקף" באמצעות שימוש בחובת תום הלב (ראו: עמית, שם). מכל מקום, בנסיבות ענייננו לא ראיתי כי דבק פסול בהתנהלותו של משרד הביטחון העולה כדי הפרה של חובות ההגינות ותום הלב המוגברות החלות עליו מכוח המשפט הציבורי, עת שהחליט לעמוד על זכותו החוזית ולתבוע את הפיצוי המוסכם לפי סעיף 63 (3)(א) להסכם המדף. כידוע, עצם העמידה על זכות חוזית, אינה מהווה כשלעצמה התנהגות בחוסר תום לב, ויש להוכיח כי נלוו לה נסיבות נוספות המעידות על חוסר תום לב (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268 (1992)). נסיבות כאלה לא הוכחו בענייננו. בהקשר זה ראוי לשוות לנגד עיננו גם את תכליתו של מנגנון הפיצוי המוסכם, המבקש לאפשר לצדדים לקבוע מראש את ההסדר התרופתי שיחול במקרה של הפרת החוזה, לייצר ודאות מסוימת לגבי תוצאות ההפרה ולחסוך עלויות התדיינות. כך למעשה, הפיצוי המוסכם נועד ליתן תוקף להסכמת הצדדים במועד כריתת החוזה בדבר הפיצוי שיגיע לנפגע בגין הפרתו, והוא מבקש ליצור תמריץ לצדדים לקיימו. בהתאם לאמור, בית משפט זה עמד לא אחת על היתרונות הגלומים בכיבוד רצון הצדדים בכל המתייחס לתניות הכוללות הסדר של פיצויים מוסכמים, ובתוך כך על הכלל ולפיו יש "להורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה" (ההדגשות במקור; עניין זאבי, בפסקה 42(א); שלו ואדר, בעמ' 488-487; עמרי בן שחר ויובל פרוקצ'יה "חוזים" הגישה הכלכלית למשפט 153, 217-215 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)). כלל זה תקף גם לגבי חוזים שרשות ציבורית היא צד להם. פיצויים מוסכמים – סמכות ההפחתה טר ארמה מוסיפה וטוענת 'לשם הזהירות', כי ככל שייקבע שהפיצוי בגין עלויות עודפות והפיצוי המוסכם אינם ראשי נזק זהים, הרי ששיעור נזק של 12% מהוצאות השלמת הפרויקט אינו משקף את הנזק אותו צפו הצדדים בעת כריתת החוזה בגין ההפרה הקונקרטית. בהקשר זה נטען כי הוראות הסכם המדף עוסקות בסילוק מלא של הקבלן, הכרוך בהוצאות משרדיות הכוללות, בין היתר, פרסום מכרז חדש, איתור קבלנים ועוד – ולהן נועד הפיצוי בגין 12% עבור הוצאות משרדיות; להבדיל מסילוק חלקי במובן זה שהקבלן אמנם סולק, אולם כל קבלני המשנה מטעמו נותרו בפרויקט כפי שאירע בענייננו, תרחיש אשר לא נצפה על-ידי הצדדים ואשר עלויותיו שונות משיעור ההוצאות המשרדיות שנקבע בהסכם המדף. אין בטענה האמורה כדי לפתוח פתח להתערבות שיפוטית בסכום הפיצויים שקבעו הצדדים. ראשית, טענה זו מעוררת קושי במישור הדיוני. כידוע, על המבקש לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית המשפט להעלות את טענתו במפורש בכתב טענותיו ואף להוכיחה באמצעות פרישת תשתית ראייתית הולמת (ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, פסקה 8 (5.2.2013); ע"א 532/83 סיני השקעות בע"מ נ' פישל, פ"ד מ(4) 319, 327 (1986) (להלן: עניין סיני); עמית, בעמ' 22-21). בענייננו הטענה המבקשת לעשות שימוש בסמכות ההפחתה לא נטענה על-ידי טר ארמה לפני הערכאה הדיונית וניתן לדחותה רק מטעם זה. שנית, אין מקום לקבל הטענה גם במישור המהותי. סעיף 15(א) לחוק התרופות קובע את סמכותו של בית המשפט להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בית משפט זה קבע לא אחת כי נטיית בתי המשפט היא לכבד את רצון הצדדים כך שייעשה שימוש מצמצם בסמכות זו. כן נקבע כי בית המשפט לא בוחן את הנזק שנגרם בפועל, וכל עוד מתקיים יחס סביר כלשהו, ולוּ דחוק, בין הסכום שנקבע בפיצוי המוסכם לבין גובה הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, ראוי להותיר את הפיצוי המוסכם על מכונו (ע"א 4481/90 אהרן נ' ג.פרץ מ.בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 434-433 (1993); ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4) 566, 575 (2000); עניין סיני, בעמ' 327). כאמור, נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל על הטוען להעדר כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת מן ההפרה (ענין זאבי, בפסקה 8; ענין קרסו מוטורס, בפסקה 18). טענתה של טר ארמה ולפיה הוראות הסילוק שבהסכם המדף עוסקות בסילוק מלא בלבד אינה מתיישבת עם לשון ההסכם. בסעיף 63(1) להסכם בו נקבעה זכותו של משרד הביטחון לסלק את ידו של הקבלן נקבע במפורש כי המזמין "יהיה רשאי לסלק את ידו של הקבלן ממקום המבנה ולתפוס את החזקה בו ולהשלים את המבנה – בעצמו או באמצעות קבלן אחר או בכל דרך אחרת [...]" – משמע בניגוד לנטען על-ידי טר ארמה הסכם המדף צפה את מגוון האפשרויות להשלמת הפרויקט, ומכל מקום, לא ניתן לקבוע כי הפיצוי המוסכם אינו עומד ביחס סביר לנזק המסתבר אותו צפו הצדדים במועד כריתת ההסכם. דומה כי ההפרה הקונקרטית בענייננו ממחישה דווקא את סבירות הפיצוי, בנסיבות בהן בשלב מוקדם מאוד של הפרויקט נאלץ המזמין, בעקבות הפרותיו של הקבלן, ליטול על עצמו ניהול פרויקט בניה מורכב על כל הכרוך בכך. לאור האמור, דין הטענה להידחות גם לגופם של דברים. סיכומם של דברים לאור כל האמור לעיל אציע לחבריי כי נדחה את ערעורה של טר ארמה. כן אציע כי נקבל את ערעורו של משרד הביטחון במובן זה שלסכומים שנפסקו לזכותו יתווסף הפיצוי המוסכם בגין 'הוצאות משרדיות' בסכום של 3,990,251 ₪ (12% מסך של 33,252,092 ₪, הוצאות השלמת הפרויקט כפי שנקבעו על-יד בית המשפט המחוזי), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת תביעתו של משרד הביטחון (21.6.2017). לנוכח תוצאות הערעורים, יבוטלו הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד שנפסקו לזכותה של טר ארמה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וחלף זאת תחויב טר ארמה בהוצאות משרד הביטחון בשתי הערכאות בסכום של 200,000 ₪. משמדובר בהליך מסווג שהוטל עליו צו איסור פרסום, יודיעו הצדדים עד ליום 7.9.2023 אם קיימת מניעה להתיר את פרסומו של פסק הדין בנוסחו הנוכחי. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ. ניתן היום, ‏י"ג באלול התשפ"ג (‏30.8.2023). הותר לפרסום ביום י"ג בתשרי התשפ"ד (28.9.2023). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22079020_X09.docx מנ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1