ישיבה וכולל אבן חיים נ. חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 4445/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4445/10 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערת: ישיבה וכולל אבן חיים נ ג ד המשיבים: 1. חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ 2. עו"ד שלמה ולד 3. חברת גד נצרת מור בע"מ 4. חברת מצודת עכו גד בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 26.04.2010 בת"א 610/08 שניתן ע"י כב' השופט א' קיסרי תאריך הישיבה: ה' בניסן התשע"ב (28.03.12) בשם המערערת: עו"ד אייל נון; עו"ד יבגני קושניר בשם המשיבים 2-1: עו"ד שלמה ולד בשם המשיבות 4-3: עו"ד ישראל עזיאל; עו"ד רז נבון פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' קיסרי), אשר דחה את תביעת המערערת, ישיבה וכולל אבן חיים (להלן: אבן חיים) לאכיפת הסכם מכר מקרקעין שנכרת בינה ובין המשיבה 1, צמרות המושבה ייזום והשקעות בע"מ (להלן: צמרות) ולתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרתו. כמו כן הורה בית המשפט המחוזי על ביטולו של צו מניעה זמני שאסר עד להכרעה בתביעה על העברת הזכויות במקרקעין מושא ההסכם לידי המשיבות 4-3, גד נצרת מור בע"מ ומצודת עכו גד בע"מ (להלן: חברות גד). הרקע העובדתי 1. צמרות, שבעבר נקראה "נאות פרדס חנה בע"מ", הייתה בעלים של קרקע הידועה כחלקה 8 בגוש 10121 בפרדס חנה (להלן: החלקה). חלקה זו שועבדה ביום 19.10.1993, במלואה, במשכנתה מדרגה ראשונה לטובת בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: הבנק). ביום 25.9.2007 נערך בין צמרות ובין אבן חיים, עמותה העוסקת בניהול ואחזקה של מוסדות תורניים, זיכרון דברים בו הוסכם כי אבן חיים תרכוש מצמרות חלק מן החלקה "המיועדת ל-59 קוטג'ים + אופציה לדירות" (להלן: המקרקעין), תמורת סך של 1,350,000 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ. בזיכרון הדברים סוכם כי במעמד החתימה תמסור אבן חיים לצמרות שיק בנקאי על סך 100,000 ש"ח וכן שיק דחוי לתאריך 10.10.2007 על סך של 300,000 ש"ח (ובסך הכול 100,000 דולר ארה"ב), כי יתרת התמורה תשולם עד ליום 30.11.2007 וכי לאחר מכן תדאג צמרות "לסלק כל שעבוד או הערת אזהרה לאחרים בטאבו ותרשם הקרקע במלואה לטובת [אבן חיים]...". עוד סוכם בזיכרון הדברים כי ייערך בין הצדדים "הסכם מפורט ומורחב". ביום 21.10.2007, כחודש לאחר חתימת זיכרון הדברים, הוציא הבנק, לבקשת צמרות, מכתב החרגה לפיו הוא מתחייב להחריג את המקרקעין מהשעבוד שעל החלקה בכפוף להפקדת סך שלא יפחת מ-1,100,000 דולר ארה"ב (על פי השער היציג ביום התשלום) וזאת עד ליום 21.11.2007 (להלן: מכתב ההחרגה הראשון). כשלושה חודשים לאחר מכן, ביום 28.2.2008, חתמו אבן חיים וצמרות על הסכם מכר מפורט לפיו תמכור צמרות את המקרקעין, ששטחם כ-11,869 מ"ר, לאבן חיים תמורת סכום של 1,100,000 דולר ארה"ב (בצירוף מע"מ), השווים ל-4,400,000 ש"ח על פי שער החליפין שנקבע בהסכם (להלן: הסכם המכר). במבוא להסכם המכר הוצהר, בין השאר, כי זכויותיה של צמרות במקרקעין משועבדות לטובת הבנק וכי - "[ה]בנק אישר... כי אם יועבר לחשבון [הבנק]... סך של 1,100,000$ עד ליום 21/11/2007 הרי שהשעבוד האמור לא יחול על זכויות [צמרות] בממכר - ובהסכם זה מתחייב[ת] [צמרות] להאריך את תוקף המועד שקבע הבנק לזמן נוסף של 60 יום מיום חתימת הסכם זה, וזאת במידה והבנק יסכים לכך" [ההדגשה הוספה]. עוד נקבע בהסכם המכר כי סכום התמורה ישולם על ידי אבן חיים בתוך שישים ימים ישירות לבנק (דהיינו עד יום 30.4.2008), כנגד רישום הערת אזהרה לטובתה וכי "כל עוד לא שולם הסכום הנ"ל לבנק לפי מכתב ההחרגה לא תרשם הערת אזהרה". צמרות מצידה אישרה באותו הסכם כי קיבלה שיק לביטחון על סך 900,000 ש"ח ליום 30.4.2008 וכי "במידה והסכום לבנק לא יושלם במועד תוחזר התמורה המופקדת ל[אבן חיים]". בהסכם המכר נקבע עוד כי במעמד חתימתו יחתמו הצדדים גם על הסכם שיתוף לשם הסדרת הבעלות המשותפת שלהם בחלקה (שיתרתה נותרה בידי צמרות). הסכם כאמור אכן נחתם באותו מעמד (להלן: הסכם השיתוף) ובו נקבע כי הוא "יהיה חלק בלתי נפרד מהסכם המכר ותוקפו מותנה בתשלום כל התמורה ובהסכמת בנק המזרחי להסכם המכר וקבלת מכתב החרגה מהבנק" [ההדגשה הוספה]. 2. כשלושה שבועות לאחר חתימת הסכם המכר והסכם השיתוף, ביום 19.3.2008, הוצא על ידי הבנק מכתב החרגה נוסף לפיו המקרקעין יוחרגו מהשעבוד בכפוף להפקדת סך שלא יפחת מ-4,800,000 ש"ח עד ליום 26.3.2008 (להלן: מכתב ההחרגה השני) וביום 6.4.2008, חתמה צמרות על הסכם מכר עם חברות גד לפיו התחייבה למכור להן את המקרקעין תמורת 4,800,000 ש"ח, בצירוף מע"מ (להלן: הסכם המכר השני). בהסכם המכר השני נקבע כי התמורה תשולם לידי עו"ד יוסי ליבנה (להלן: עו"ד ליבנה) כנאמן עבור שני הצדדים; כי חתימת צמרות על ההסכם תהווה אישור לקבלת התמורה ובמעמד חתימתו תרשם הערת אזהרה לטובת חברות גד; ייחתם הסכם שיתוף במקרקעין בין הצדדים; והחזקה במקרקעין תימסר לידי חברות גד עד ליום 20.5.2008. ביום 17.4.2008 נרשמה הערת אזהרה על המקרקעין לטובת חברות גד וביום 29.5.2008 אישרה צמרות בכתב את קבלת מלוא התמורה ואת מסירת החזקה במקרקעין לידיהן. ביני לביני, ביום 15.5.2008, הוציא הבנק מכתב החרגה שלישי לפיו המקרקעין יוחרגו מהשעבוד בכפוף להפקדת סך של 4,620,000 ש"ח עד ליום 15.6.2008 (להלן: מכתב ההחרגה השלישי). 3. על רקע זה הגישה אבן חיים ביום 12.6.2008 לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה לאכיפת הסכם המכר, ובד בבד עתרה לסעד זמני אשר ימנע את העברת הזכויות במקרקעין לידי חברות גד או כל צד שלישי אחר עד להכרעה בתביעה. בית המשפט (כב' השופט א' קיסרי) נעתר לבקשה לסעד זמני והורה על רישום הערת אזהרה מתאימה, ובקשות רשות ערעור שהגישו חברות גד וצמרות לבית משפט זה על אותה החלטה התקבלו בחלקן במובן זה שנקבע כי הגם שהיה מקום להעניק לאבן חיים סעד זמני, יש להתנותו בהפקדת בטחונות מתאימים להבטחת נזקיהן. בית המשפט הורה על כן כי אבן חיים תפקיד ערבות בנקאית אוטונומית בסך 250,000 ש"ח וכן ערבות צד ג' בסכום זהה כתנאי לכך שצו המניעה הזמני יעמוד בעינו (רע"א 7775/08, כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס). פסק דינו של בית משפט קמא 4. לאחר בירור התביעה לגופה, דחה אותה בית משפט קמא ביום 26.4.2010 וקבע כי אמנם אין לקבל את טענת צמרות לפיה הסכם המכר בוטל בשל הפרתו על ידי אבן חיים, אך עם זאת קיבל בית המשפט את טענתן של חברות גד כי הסכם המכר בין צמרות לאבן חיים היה מותנה בקיומו של תנאי מתלה והוא - הסכמת הבנק להארכת מכתב ההחרגה הראשון, ומשתנאי זה לא התקיים נתבטל ההסכם. לעניין ביטול ההסכם על ידי צמרות ציין בית המשפט כי צמרות לא הוכיחה ששלחה הודעת ביטול לאבן חיים. עוד ציין כי התנהלותה, בין היתר, במהלך פגישה שהתקיימה ביום 25.4.2008 בין המשיב 2, מנהל צמרות (להלן: ולד) ובין מנהלה של אבן חיים (להלן: בובליל), בה נדון עניין כיבוד השיק הדחוי שניתן במעמד חתימת הסכם המכר, אף היא אינה מתיישבת עם ביטול ההסכם, כי הראיות שהביאה צמרות בעניין זה לא היו נקיות מסתירות וכי הרושם העולה מהן הוא של ניסיון להסביר בדיעבד את העובדה שהיא המשיכה לנהל משא ומתן עם רוכשים פוטנציאליים חרף חתימתו של הסכם המכר. בית המשפט הוסיף וקבע בהקשר זה כי הוא מתקשה לקבל את התמונה העולה מעדויותיהם של ולד ועו"ד ליבנה לפיה בתקופה שבין חתימת הסכם המכר לחתימת הסכם המכר השני התקיים "מידור" ביניהם ועו"ד ליבנה ניהל משא ומתן עם רוכשים פוטנציאליים של המקרקעין באופן עצמאי, ללא ידיעתו והסכמתו של ולד ומבלי שזה יִדֵעַ אותו על קיומו של הסכם המכר. בית המשפט ציין בהקשר זה כי לא הוצגו ראיות מספיקות לכך וכי "צריכות להיות נסיבות יוצאות דופן וכבדות משקל שבעטיין יסכים לקוח לאפשר לעורך דינו להתנהל באופן עצמאי לחלוטין ובלא ליידע אותו על כך שקיימת כבר התחייבות לעשות עסקה, גם אם תוקפה של זו הותנה בתנאי מתלה". עם זאת קיבל בית המשפט, כאמור, את טענת חברות גד לפיה הסכם המכר בטל בשל אי התקיימותו של התנאי המתלה שנקבע בו. בהקשר זה ציין בית משפט קמא כי חברות גד לא העלו טענה זו בהליך לצו מניעה זמני, אולם, כך קבע, מדובר בטענה משפטית גרידא המבוססת על עובדה שאינה שנויה במחלוקת ועל כן, יש לאפשר להן להעלותה במסגרת ההליך העיקרי. בית משפט קמא קבע כי מהסכם המכר ומהסכם השיתוף, שהיווה חלק בלתי נפרד ממנו, עולה כי תוקפו של הסכם המכר אכן הותנה בהסכמת הבנק להאריך בשישים ימים מיום חתימת ההסכם את תוקף מכתב ההחרגה הראשון (להחריג את המקרקעין מן השעבוד כנגד תשלום הסכום של 1,100,000 דולר ארה"ב). עוד קבע בית המשפט כי מן הראיות ובפרט מעדותו של מר גרינוולד, מנהל סקטור בנייה ונדל"ן בבנק (להלן: גרינוולד), עולה כי העסקה על פי הסכם המכר לא הובאה לאישור הבנק וכי מעת שהוצא מכתב ההחרגה השני (המתנה את ההחרגה בתשלום סכום של 4,800,000 ש"ח), לא הייתה עוד כל אפשרות שהבנק יסכים למכר המקרקעין כנגד סכום התמורה שצוין בהסכם המכר ובמכתב ההחרגה הראשון (4,400,000 ש"ח). בית המשפט הוסיף ודחה את טענת אבן חיים כי היה על צמרות לפעול להארכת תוקפו של מכתב ההחרגה הראשון וכי משלא עשתה כן, אין היא או חברות גד יכולות להסתמך על כך שהתנאי המתלה לא התקיים. בית המשפט קבע בהקשר זה כי אבן חיים לא תמכה את טענתה זו בראיות כלשהן ואף לא הסבירה מדוע לא פעלה היא עצמה, באמצעות בובליל, להארכת תוקפו של מכתב ההחרגה הראשון. עוד קבע בית המשפט כי עדותו של בובליל לפיה צמרות התחייבה לשאת בהפרש בין הסכום שננקב במכתב ההחרגה השני לבין סכום התמורה על פי הסכם המכר "לא הייתה מדויקת" והוא מתקשה לקבלה, בציינו כי בובליל לא הסביר מדוע תסכים צמרות לשאת בסכום השווה ל-20% מן התמורה על פי הסכם המכר רק כדי להשיג את אישור הבנק להסכם, וכי קיימות ראיות לכך שמצבה הכספי של צמרות בעת הרלבנטית היה קשה. מכל מקום, כך קבע, משהוציא הבנק את מכתב ההחרגה השני נשללה האפשרות שהוא יסכים להחריג את המקרקעין מן השעבוד תמורת הסכום שננקב במכתב ההחרגה הראשון, ומאותה עת אין עוד תוקף להסכם המכר ואבן חיים אינה יכולה על כן לזכות בסעד לאכיפתו. מטעמים אלו דחה בית המשפט את התביעה והורה, כאמור, על ביטול הצו הזמני שניתן ועל מחיקת הערת האזהרה שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין מכוח צו זה (ככל שנרשמה). כן הורה כי אבן חיים תשלם לחברות גד שכר טרחת עו"ד בסך 100,000 ש"ח, בצירוף מע"מ. מכאן הערעור שבפניי. 5. למען שלמות התמונה יצוין כי לאחר הגשת הערעור עתרה אבן חיים לקבלת סעד זמני לפיו תאסר כל דיספוזיציה במקרקעין עד להכרעה בערעור. בית משפט זה (כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס) דחה את הבקשה ביום 15.8.2010 בקובעו כי גם אם אבן חיים תזכה בערעור יקשה עליה לממש את זכויותיה מאחר והליך רישום המקרקעין על שם חברות גד כבר הושלם, וכי לא ניתן לומר ששיקולי מאזן הנוחות נוטים באופן מובהק לטובתה שכן מתן סעד זמני יפגע באופן ממשי בזכויותיהן של חברות גד, שהן הבעלים הרשום של המקרקעין. כמו כן קבע בית המשפט כי סיכויי הערעור אינם נוטים במובהק לטובת מי מהצדדים וכי אבן חיים לא פעלה בזריזות הראויה בהגשת הבקשה. טענות הצדדים 6. אבן חיים טוענת כי יש להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ולהורות על אכיפת הסכם המכר. לטענתה הסכם המכר השני אינו עומד בתנאים הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) אשר על פיהם נקבעת עדיפותה של העסקה השניה בזמן מבין שתי עסקאות נוגדות: תום לב, תמורה ורישום העסקה. אבן חיים טוענת בהקשר זה כי במכתב לעו"ד ליבנה מיום 21.5.2008 דרש עו"ד ללום, בא-כוחן של חברות גד (להלן: עו"ד ללום), "להקפיא" את תשלום המע"מ בגין המקרקעין עד לבירור טענת בובליל לגבי הסכם המכר השני ומכאן שבמועד אשר בו נודע לחברות גד על קיומו של הסכם המכר הן טרם שילמו את מלוא התמורה בגין המקרקעין. עוד טוענת אבן חיים כי ביום 25.5.2008 ובהמשך למכתב האמור התקיימה פגישה בין חברות גד לצמרות, בה הצהיר ולד שהסכם המכר עם אבן חיים בוטל, וכי עו"ד ללום אישר בחקירתו הנגדית שחברות גד הסתפקו בהצהרה זו ולא ביקשו לראות הודעת ביטול בכתב. אבן חיים מוסיפה וטוענת כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי הסכם המכר היה מותנה בתנאי מתלה. הדבר נלמד לטענתה מלשון ההסכם, והיא מפנה למבוא להסכם בו נקבע שצמרות מתחייבת להאריך את המועד שנקבע במכתב ההחרגה הראשון להפקדת הסכום של 1,100,000 דולר ארה"ב. לטענת אבן חיים אמנם נכתב בפסקה זו למבוא כי הארכת המועד כאמור תעשה ל"זמן נוסף של 60 יום מיום חתימת הסכם זה, וזאת במידה והבנק יסכים לכך", אלא שהמספר "60" נוסף בכתב ידו של ולד, במקום המספר שנכתב בנוסח המודפס - "120", וכך גם המילים "וזאת במידה והבנק יסכים לכך". על כן טענה אבן חיים כי הצורך בקבלת הסכמת הבנק מתייחס לקיצור התקופה בה יוארך מכתב ההחרגה ממאה ועשרים לשישים ימים. מכל מקום, כך טוענת אבן חיים, בהסכם המכר לא נאמר כי תוקפו תלוי בהסכמת הבנק ועל כן לא מדובר בתנאי מתלה אשר אם לא יתקיים מתבטל ההסכם אלא בהתחייבות של ולד אשר אי-קיומה מהווה הפרה של ההסכם, המקנה לאבן חיים את הזכות לבטלו. בהקשר זה מדגישה אבן חיים כי בהסכם השיתוף אכן נאמר שתוקפו תלוי בהסכמת הבנק להסכם המכר, אולם לא נאמר בו כי תוקפו של הסכם המכר תלוי בכך. עוד טוענת אבן חיים כי היא הוסיפה לשתף פעולה עם ולד במשך שישים הימים שלאחר חתימת הסכם המכר; כי ביצעה עוד קודם לכן תשלומים בסכומים משמעותיים על פי זיכרון הדברים (400,000 ש"ח) ואף מסרה לולד המחאה בסך 900,000 ש"ח כביטחון; וכי היא לא הייתה עושה כן אילו כניסתו לתוקף של ההסכם הייתה מותנית בתנאי מתלה. אבן חיים מוסיפה וטוענת כי בית משפט קמא ציטט בפסק דינו את דבריו של גרינוולד לפיהם הבנק איננו מאשר עסקאות אלא רק מוציא מכתבי החרגה בקשר לעסקאות העתידות להתבצע, ומכאן שאין כל יסוד לקביעתו של בית המשפט לפיה הסכם המכר כלל תנאי מתלה של אישור העסקה על ידי הבנק. אבן חיים מוסיפה ומלינה על קביעתו של בית משפט קמא לפיה התשתית העובדתית לטענה בדבר קיומו של תנאי מתלה אינה שנויה במחלוקת והיא טוענת כי העובדה ששילמה כ-1.3 מיליון ש"ח על חשבון העסקה (400,000 ש"ח כאמור בזיכרון הדברים ו-900,000 ש"ח, כשיק ביטחון, במעמד חתימת הסכם המכר), מלמדת שלא התכוונה לוותר על העסקה אפילו יתגלעו קשיים מול הבנק. עוד טוענת אבן חיים כי חברות גד העלו את הטענה בדבר קיומו של תנאי מתלה רק בשלב הסיכומים בבית משפט קמא ומשכך, לא ניתנה לה ההזדמנות לחקור את ולד ואת עו"ד ליבנה בעניין זה. לטענת אבן חיים לא ניתן להסיק ממכתב ההחרגה השני שהבנק לא אישר את הסכם המכר, שכן בעת הוצאתו של המכתב הבנק כלל לא היה מודע להסכם זה ולא יכול היה לגבש כל כוונה בעניינו. עוד טוענת אבן חיים כי מכתב ההחרגה השלישי שהנפיק הבנק ובו הביע נכונות להסתפק בסכום נמוך יותר של 4,620,000 ש"ח לשם החרגת המקרקעין מהשעבוד מעיד כי מכתב ההחרגה השני לא היה בבחינת סוף פסוק ולא שלל אפשרות למימוש הסכם המכר. אבן חיים מוסיפה וטוענת כי על פי ההסכמים שבין הצדדים הייתה זו חובתו של ולד להביא את הסכם המכר לידיעת הבנק ומשלא עשה כן סיכל את ההסכם והפר אותו. לפיכך, אף אם אישור הבנק הינו תנאי מתלה לתוקף ההסכם, כקביעת בית משפט קמא, הרי שבהתאם להוראת סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) ולד וצמרות אינם רשאים להסתמך על כך שהתנאי לא התקיים. עוד טוענת אבן חיים כי ניתן להסביר את התנהלותו של ולד בכך שחברות גד הציעו לו סכום גבוה יותר עבור המקרקעין וככל הנראה גם תשלום מחוץ למסגרת העסקה, והיא מצביעה על כך שבמסגרת הסכם המכר השני העבירו חברות גד תשלומים לצמרות בלא שהיה בידיהן מכתב החרגה או אישור מהבנק והעסקה דווחה למס שבח עוד בטרם הונפק מכתב ההחרגה השלישי. לבסוף טוענת אבן חיים כי תוקפו של חוזה המותנה בתנאי מתלה הוא מיום כריתתו ולא מיום קיום התנאי, ובענייננו התנהגות הצדדים - עמידתה של אבן חיים על קיום הסכם המכר מחד גיסא ואי ביטולו על ידי צמרות מאידך גיסא - מעידות כי שני הצדדים ראו בו הסכם תקף. מטעמים אלו מבקשת אבן חיים להורות על אכיפת הסכם המכר והסכם השיתוף, לחייב את ולד וצמרות בתשלום סכום הפיצוי המוסכם על פי סעיף 28 להסכם המכר, להצהיר כי הסכם המכר השני נעדר תוקף ולהורות על ביטול החיוב בהוצאות בסך 100,000 ש"ח שפסק בית משפט קמא לטובת חברות גד. 7. חברות גד טוענות כי יש לדחות את הערעור. לטענתן הערעור הוא תיאורטי גרידא נוכח העובדה שהליך רישום המקרקעין על שמן הושלם עוד ביום 24.6.2010 והמקרקעין אף נמכרו על ידן ביום 10.8.2010 לצד שלישי, אאורה ישראל יזמות והשקעות בע"מ. יתרה מכך הבנק, כך נטען, החריג את המקרקעין מן השעבוד רק לאחר ששולמו לו סכומים העולים על הסכום שאבן חיים התחייבה לו בהסכם המכר, ואם ההסכם ייאכף לא ניתן יהיה להחזיר להן את ההפרש. חברות גד מוסיפות וטוענות כי בית משפט קמא לא נתן אמון בגרסתו העובדתית של בובליל, שהועלתה לראשונה בשלב ההוכחות, לפיה צמרות לקחה על עצמה להשלים את ההפרש בין התמורה עליה הוסכם בהסכם המכר לבין הסכום שנדרש על ידי הבנק במכתב ההחרגה השני, בציינו כי עדותו של בובליל בעניין זה "לא הייתה מדויקת" והוא "מתקשה לקבל אותה כמשקפת את העניינים לאשורם". בהקשר זה מדגישות חברות גד כי יש לדחות את הטענה העובדתית החדשה שהעלתה אבן חיים בסיכומיה בערעור, לפיה ולד היה מוכן לממן את ההפרש בשל דרישתו לקבל תמורה לכיסו מעבר לסכום שיועבר לבנק במסגרת עסקה רחבה יותר למכירת החלקה כולה, בציינן כי טענה זו סותרת את ממצאיו של בית משפט קמא. חברות גד מוסיפות וטוענות כי צדק בית משפט קמא בקובעו שהסכם המכר הותנה בתנאי מתלה שלא התקיים, ועל כן העסקה הראשונה חסרת כל תוקף ולא נוצר כלל מצב של עסקאות נוגדות. כך לטענתן, בעמוד האחרון של המסמך הנחזה להיות הסכם שיתוף נקבע במפורש כי "הסכם שיתוף זה יהיה חלק בלתי נפרד מהסכם המכר ותקפו מותנה בתשלום כל התמורה ובהסכמת בנק מזרחי להסכם המכר וקבלת מכתב החרגה מהבנק", והן מוסיפות כי על פי עדותו של בובליל עצמו מהווים הסכם המכר והסכם השיתוף מקשה אחת (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון). עוד טוענות חברות גד כי בהסכם המכר נקבע שמכתב ההחרגה הראשון יוארך למשך שישים יום "במידה והבנק יסכים לכך", משום שההסכם נערך לאחר שנקף המועד שנקבע במכתב ההחרגה הראשון (21.11.2007). משכך ברי כי העסקה לא הייתה יכולה להשתכלל ללא הסכמת הבנק כאמור. כן טוענות חברות גד כי הבנק לא הסכים להאריך את תוקף מכתב ההחרגה הראשון חרף פנייתו של ולד; כי מעדותו של גרינוולד עולה כי הבנק מעולם לא הסכים להסכם המכר; וכי העובדה שהבנק הוציא את מכתב ההחרגה השני, בו נדרש סכום גבוה יותר של 4.8 מיליון ש"ח, מעידה אף היא שהבנק לא היה מסכים לביצוע העסקה במחיר שננקב בהסכם המכר. חברות גד מוסיפות וטוענות כי אבן חיים לא שילמה את התמורה בגין המקרקעין, כפי שאישר אף בובליל בעדותו (עמ' 26 לפרוטוקול הדיון); כי לא נחתם יפוי כוח בלתי חוזר להבטחת התחייבויותיה של אבן חיים; כי העסקה לא דווחה לרשויות המס עד לחודש יוני 2008, דהיינו לאחר ההתקשרות עם חברות גד; כי השיק הדחוי על סך 900,000 ש"ח שמסרה אבן חיים לצמרות לביטחון חולל ולא כובד; וכי אין כל פרוטוקול של צמרות המסמיך את ולד לחתום בשמה על הסכם המכר. כל אלו, כך טוענות חברות גד, הן אינדיקציות נוספות כי לא התקיימה בין צמרות לאבן חיים מערכת חוזית תקפה. 8. חברות גד מוסיפות וטוענות כי לא נפל כל פגם בעסקה בינן לבין צמרות שנערכה בתום לב ובתמורה, דווחה לרשויות המס ונרשמה בגינה הערת אזהרה לטובתן. לטענת חברות גד הן פעלו על פי הנדרש מקונה זהיר וסביר ובין השאר ערכו באמצעות עו"ד ללום את כל הבדיקות המתחייבות ומצאו שאין כל הערת אזהרה או רישום אחר לטובת מאן דהוא על המקרקעין. לפיכך לא ידעו ואף לא יכולות היו לדעת במועד ההתקשרות עם צמרות על קיומה של אבן חיים. עוד טוענות חברות גד כי כבר במעמד החתימה על הסכם המכר השני ביום 6.4.2008 הן שילמו את מלוא התמורה בסך 4.8 מיליון ש"ח לידי עו"ד ליבנה וזו הופקדה ביום 9.4.2008 בחשבון הנאמנות שפתח בקשר לעסקה. אשר למכתב ההחרגה השלישי טוענות חברות גד כי מכתב זה הוצא לאחר תשלום התמורה משום שסך של 180,000 ש"ח מתוכה הועבר לכיסוי חוב של צמרות למועצת פרדס חנה. חברות גד מוסיפות וטוענות כי רק ביום 21.5.2008 נודע להן על טענותיה של אבן חיים בנוגע למקרקעין ובעקבות כך פנה עו"ד ללום לעו"ד ליבנה וביקש ממנו לא לפרוע שיק על סך של 744,000 ש"ח שנמסר לצמרות בגין מע"מ עד לבירור העניין, אך לטענתן צמרות ועו"ד ליבנה סרבו לכך וטענו כי לאבן חיים אין כל עסקה תקפה וכי אם לא ישולם השיק האמור תחשבנה חברות גד למפרות ההסכם עימן, יושת עליהן פיצוי מוסכם בצירוף ריבית, תימחק הערת האזהרה שנרשמה לטובתן והמקרקעין יימכרו לצד ג'. עוד טוענות חברות גד כי בפגישה שנערכה בינן לבין צמרות ביום 25.5.2008 הצהיר ולד כי העסקה התקפה היחידה היא זו שנחתמה איתן וכי הוא ימציא את כל המסמכים הנדרשים לשם רישומה. כמו כן טוענות חברות גד כי אבן חיים לא רשמה הערת אזהרה לטובתה והדבר עולה כדי חוסר תום לב מצידה וכי גם מטעם זה אין מקום להעדיף את אבן חיים על פניהן, כמי שטרחו ורשמו הערת אזהרה בגין הסכם המכר השני. חברות גד מוסיפות ומציינות כי בובליל הצהיר שידע על כך שצמרות מנהלת משא ומתן עם אחרים לרכישת המקרקעין במועד הסמוך ליום 6.4.2008 (בו נחתם הסכם המכר השני), אך בחר באותו שלב שלא לנקוט הליך משפטי כלשהו בעניין זה. לבסוף מפנות חברות גד לסעיף 3(4) לחוק החוזים וטוענות כי גם אם הסכם המכר בין אבן חיים לצמרות לא התבטל, אכיפתו אינה צודקת בנסיבות העניין בהינתן חוסר תום ליבה של אבן חיים, אשר לא נהגה בהתאם למה שניתן לצפות מקונה סביר ופעלה במעשה ובמחדל כדי להכשיל את חברות גד. המשיבים 2-1, ולד וצמרות, הודיעו כי הם מצטרפים לטענות חברות גד (ולא התייצבו לדיון שהתקיים ביום 28.3.2012). דיון 9. אבן חיים וצמרות התקשרו ביום 25.9.2007 בזיכרון דברים למכירת המקרקעין שהינם חלק מחלקה אשר הייתה משועבדת במשכנתה לטובת הבנק. כשישה חודשים לאחר מכן ביום 28.2.2008 חתמו הצדדים על הסכם מכר מפורט בקשר עם אותה עסקה. ביום 21.10.2007, דהיינו כחודש לאחר חתימת זיכרון הדברים וכארבעה חודשים לפני חתימת הסכם המכר, הוצא על ידי הבנק מכתב ההחרגה הראשון, בו הסכים הבנק להחריג את המקרקעין מהשעבוד החל על החלקה בכפוף להפקדת סך שלא יפחת מ-1,100,000 דולר ארה"ב עד ליום 21.11.2007. העובדה שהסכם המכר נחתם כשלושה חודשים לאחר המועד האחרון שצוין במכתב ההחרגה כאמור, הצריכה קבלת מכתב החרגה עדכני וצמרות אכן התחייבה בהסכם המכר להאריך את תוקף מכתב ההחרגה הראשון למשך 60 ימים מיום חתימת ההסכם, דהיינו עד יום 30.4.2008 "במידה והבנק יסכים לכך". בפועל לא האריך הבנק את תוקפו של מכתב ההחרגה הראשון ותחת זאת הוציא ביום 19.3.2008, את מכתב ההחרגה השני על פיו הסכים להחריג את המקרקעין בכפוף להפקדת סך שלא יפחת מ-4,800,000 ש"ח. ביום 6.4.2008, ובטרם חלפו 60 ימים מיום חתימת הסכם המכר, התקשרה צמרות עם חברות גד בהסכם נוסף למכירת המקרקעין תמורת הסכום שננקב במכתב ההחרגה השני. לטענת אבן חיים מדובר בעסקאות נוגדות ועוד היא טוענת כי על פי הדין החל בסוגיה זו נסוג הסכם המכר השני מפני הסכם המכר שבינה ובין צמרות, הקודם לו בזמן. חברות גד (וצמרות) טוענות מנגד כי הסכם המכר שבין אבן חיים לצמרות היה מותנה בתנאי מתלה לפיו יסכים הבנק להחריג את המקרקעין מן השעבוד כנגד תשלום התמורה שנקבעה בהסכם המכר, ומשלא התקיים תנאי זה התבטל ההסכם ולכן הסכם המכר השני אינו מהווה כלל עסקה נוגדת. בית משפט קמא אימץ בעניין זה את עמדתן של חברות גד וצמרות ובערעור שהגישה אבן חיים שבה ועולה בפנינו כסוגיה מרכזית השאלה האם אכן הותנה תוקפו של הסכם המכר בין אבן חיים לצמרות בכך שהבנק יסכים להאריך את מכתב ההחרגה הראשון באופן שיאפשר לאבן חיים לשלם את התמורה המוסכמת (4,400,000 ש"ח) ישירות לבנק עד יום 30.4.2008. האם הותנה הסכם המכר בתנאי מתלה? 7. חוק החוזים מתייחס לסוגיית התנאי המתלה בסעיפים 27, 28 ו-29 לחוק. כך קובע סעיף 27 כי: "(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) ... (ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה. (ג) ..." להוראת סעיף 28 עוד נשוב בהמשך הדברים ואילו סעיף 29 לחוק קובע כי: "היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה..." תנאי מתלה הוא תנאי המותנה בדרך כלל בהתקיימות אירוע עתידי, בלתי-ודאי שהוא חיצוני לחוזה ואינו מטיל חובה על מי מהצדדים. זאת להבדיל מתניה חוזית שהיא חיוב שאת ביצועו נוטל על עצמו אחד הצדדים לחוזה (ראו: ע"א 8561/03 חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד נט(3) 398, 405 (2004); ע"א 7398/00 נחמן גולדברג, עו"ד - כונס נכסים נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל-אביב-יפו, פ"ד נז(6) 730, 743-742 (2003) (להלן: עניין גולדברג); גבריאלה שלו דיני חוזים 330-329 (מהדורה שניה, 2003) (להלן: שלו)). תנאי מתלה שלא התקיים מפקיע את החוזה מאליו כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים אשר צוטט לעיל, בלא שמוטלת בשל כך אחריות על מי מן הצדדים לחוזה כלפי רעהו. לעומת זאת, אי-קיום של תניה שאינה מסווגת כתנאי מתלה מהווה הפרת חוזה מצד מי שהתחייב לבצעה על כל הנובע מכך לפי הוראות החוזה והדין (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 46-45 (2003) (להלן: פרידמן וכהן); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184, 193-192 (1992)). השאלה אם מדובר בתנאי מתלה או בהתחייבות חוזית "רגילה" של מי מהצדדים לחוזה, נבחנת בכל מקרה לגופו. על מנת שתנאי ייחשב כתנאי מתלה אין הכרח לתלות עליו "שלט" מפורש המגדיר אותו ככזה בחוזה. המסקנה כי בפנינו תנאי מתלה יכול שתוסק מהתחקות אחר אומד דעת הצדדים כפי שהיא משתקפת מתוך תנאי החוזה במכלול ומן הנסיבות האופפות את כריתתו (ע"א 6018/03 אוליאר נ' מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ, פסקאות 16-15 (לא פורסם, 21.1.2007) (להלן: עניין אוליאר); גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 476-475 (2005); ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 399, 415 (1983); ע"א 4075/06 גליקמן נ' איזביצקי, פסקה 7 (לא פורסם, 18.2.2010) (להלן: עניין גליקמן); עניין גולדברג, עמ' 743; שלו, 336)). בענייננו נקבע במבוא להסכם המכר שבין אבן חיים לצמרות כי צמרות "מתחייב[ת] להאריך את תוקף המועד שקבע הבנק לזמן נוסף של 60 יום מיום חתימת הסכם זה, וזאת במידה והבנק יסכים לכך". לשון ההוראה אינה ברורה דיה. מחד גיסא נאמר בה כי "צמרות מתחייבת להאריך" וגו', ולשון זו משמיעה לנו לכאורה כי מדובר בהתחייבות חוזית של צמרות כלפי אבן חיים להארכת מכתב ההחרגה הראשון כנדרש. מאידך גיסא הודגש בסיפא של ההוראה, אשר נוספה בכתב-יד, כי התחייבות זו תלויה ומותנית בקבלת הסכמתו של הבנק, ובכך יש כדי ללמד שהצדדים התכוונו להתלות את תוקף ההסכם בקבלת הסכמה זו כתנאי מתלה שקיומו אינו ודאי והוא חיצוני לחוזה. בית משפט קמא סבר כי יש להעדיף את הפירוש לפיו בפנינו תנאי מתלה ודעתי כדעתו. ראשית יש לזכור את החזקה הקבועה לעניין זה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים, לפיו "חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרישיון הוא תנאי מתלה". מדובר אמנם בחזקה פרשנית הניתנת לסתירה מקום שמשמעות אחרת משתמעת מלשון ההסכם (ראו: שלו, 338; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 764 (1995) (להלן: עניין זגורי)), אולם בנסיבות המקרה דנן אין החזקה נשללת לדעתי. מדובר בעסקה לרכישת מקרקעין שהם חלק מחלקה המשועבדת לבנק. מתנאי הסכם המכר כמו גם מתנאי זיכרון הדברים שקדם לו ברי כי אבן חיים ביקשה לרכוש את המקרקעין כשהם נקיים מן השעבוד האמור. עסקה כזו לא ניתן להוציא אל הפועל בלא לקבל את הסכמת הבנק להחרגת המקרקעין מן השעבוד שהוטל על החלקה. מהסכם המכר עולה כי סכום התמורה שעליו הסכימו הצדדים תואם את הסכום שבו נקב הבנק במכתב ההחרגה הראשון (4,400,000 ש"ח השווים ל-1,100,000 דולר ארה"ב) ועוד עולה מהסכם המכר כי תמורה זו אמורה להשתלם על ידי אבן חיים ישירות לבנק עד יום 30.4.2008 "לפי מכתב החרגה" (סעיף 11.1 להסכם המכר). מתן או אי מתן מכתב החרגה כזה לפיו יסכים הבנק להחריג את המקרקעין מן השעבוד כנגד תשלום של 1,100,000 דולר ארה"ב על פי שער של 4 ש"ח לדולר (סעיף 10 להסכם המכר), וזאת עד יום 30.4.2008, הוא עניין הנתון לשיקול דעתו של הבנק והחלטתו בעניין זה מביאה בחשבון נתונים שונים ובהם, בין היתר, היקף החוב הכולל של הלקוח ושווי השוק של המקרקעין בנקודת הזמן שבה מתבקשת החרגתם מן השעבוד (ראו עדות גרינוולד, עמ' 69-68 לפרוטוקול מיום 30.8.2009). הפרשנות של ההוראה הרלוונטית בהסכם המכר, לפיה עניין לנו בהתחייבות מוחלטת שנטלה על עצמה צמרות להשיג את הסכמת הבנק להארכת מכתב ההחרגה הראשון, משמעותה כי היא תישא באחריות כמי שהפרה את ההסכם אם לא יסכים הבנק ליתן את ההארכה המבוקשת אף כי מדובר במהלך שאינו בשליטתה ואינו נתון להחלטתה, כמבואר לעיל. פרשנות כזו לוקה על פניה בחוסר היגיון כלכלי. לכן ולמרות אי הבהירות המסוימת של ההוראה הנ"ל דומה כי יש ליתן משקל פרשני מכריע לאמור בסיפא של אותה הוראה, ממנה עולה כי הצדדים התכוונו להתנות את תוקף ההסכם בכך שהבנק יסכים להארכת מכתב ההחרגה הראשון כאמור. הדברים שאמר ולד בעדותו תומכים במסקנה זו: ש. ב[עמ'] 26 לעדות שלו אמר מר בובליל שאתה התחייבת להאריך את הצעת הבנק מ 21.10.07 אותו מכתב כוונות על הסרת השיעבוד כנגד 4.400 זה נכון? ת. לא יכולתי להתחייב, כי אני לא יכול להתחייב בשם הבנק, אמרתי שאני אשתדל להאריך את זה, אבל הבנק לא הסכים, כי היו קונים אחרים. (עמ' 74 לפרוטוקול מיום 30.8.2009) [ההדגשה הוספה] 8. תמיכה נוספת לאותה מסקנה עצמה ניתן למצוא בהסכם השיתוף, אשר נכרת כהסכם נלווה להסכם המכר וכפועל יוצא ממנו, בו מנוסחים הדברים בלשון ברורה יותר ונאמר: "הסכם שיתוף זה יהיה חלק בלתי נפרד מהסכם המכר ותוקפו מותנה בתשלום כל התמורה ובהסכמת בנק המזרחי להסכם המכר וקבלת מכתב החרגה מהבנק". גם אם נראה את התיבה "תוקפו מותנה" כמוסבת על הסכם השיתוף, אין כל היגיון בקביעה כי תוקפו של הסכם השיתוף בלבד הוא שהותנה בקבלת ההסכמה הנדרשת מן הבנק. זאת בהינתן העובדה כי הסכם השיתוף נכרת כאמור כהסכם נלווה להסכם המכר וכחלק בלתי נפרד ממנו בבחינת "הלך החבל אחר הדלי". עמד על כך בעדותו בובליל עצמו, באומרו כי "שניהם אחד. מכר ושיתוף הם הסכם אחד. הכל היה באותו מעמד" (עמ' 20 לפרוטוקול מיום 13.7.2009). לפיכך, הדברים המפורשים שנכתבו בהסכם השיתוף בדבר התניית תוקפו בהסכמת הבנק משליכים בהכרח על פירושה של ההוראה הקבועה בהקשר זה במבוא להסכם המכר. 9. משקבענו כי בפנינו תנאי מתלה, צדק בית משפט קמא בקובעו כי תנאי זה לא התקיים וזאת משהוברר כי הבנק הוציא כבר ביום 19.3.2008, דהיינו כשלושה שבועות לאחר שנחתם הסכם המכר, מכתב החרגה שני בו התנה את הסכמתו להחרגת המקרקעין מן השעבוד בתשלום סכום הגבוה מזה שנקבע כסכום התמורה בהסכם המכר (4,800,000 ש"ח לעומת 4,400,000 ש"ח). המועד האחרון לתשלום שנקבע במכתב ההחרגה השני (עד יום 26.3.2008) אף הוא אינו תואם את המועד המוארך שצוין בהסכם המכר לעניין הארכת תוקף מכתב ההחרגה הראשון (עד יום 30.4.2008). משכך, נותר לבחון האם חסומה דרכן של צמרות וחברות גד להסתמך על מכתב ההחרגה השני כמסמך המלמד על אי קיום התנאי המתלה וזאת בשל הסייג הקבוע לעניין זה בסעיף 28(א) לחוק החוזים ולפיו "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו". האם מנעה צמרות את קיומו של התנאי המתלה? 10. הנטל להוכיח כי הצד המבקש להסתמך על אי התקיימות התנאי המתלה מנע את קיומו ועל כן אינו זכאי להסתמך על כך, מוטל על הטוען זאת (ראו והשוו: ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני, פ"ד לז(2) 668, 672-671 (1983) (להלן: עניין מיימוני)). מקום שבו כרוך קיומו של התנאי בכך שאחד הצדדים לחוזה צריך לפנות לצד ג' (ובענייננו הבנק), מחדל בביצוע פניה כזו נחשב אף הוא כמניעת קיום התנאי (ראו עניין מיימוני, 671. כן השוו: עניין זגורי, 765; עניין גליקמן, פסקה 9). במקרה דנן נשאל ולד בחקירתו הנגדית (עמ' 74 לפרוטוקול מיום 30.8.2009): "ש. אתה פנית וביררת אצל הבנק את האפשרות והסתבר לך שהבנק איננו מוכן לכך?" וולד השיב: "ת. נכון." עדותו זו לא נסתרה על ידי אבן חיים והיא לא הציגה תשתית עובדתית אשר יש בה לבסס את הטענה כי צמרות מנעה את קיום התנאי המתלה, דהיינו את הארכת תוקף מכתב ההחרגה הראשון על סך 4,400,000 ש"ח עד ליום 30.4.2008. לפיכך אין לנו אלא לקבל את עדותו של ולד כי מכתב ההחרגה השני, המתנה את החרגת המקרקעין מן השעבוד בתשלום 4,800,000 ש"ח עד ליום 26.3.2008, הוא תולדה של דרישות ותנאים שהציב הבנק באותו שלב, בעקבות פניות של קונים אחרים. ולד אף העיד כי הביא לידיעתו של בובליל את דבר הוצאת מכתב ההחרגה השני (עמ' 75 לפרוטוקול מים 30.8.2009, שורות 28-30) וכן העיד כי בובליל היה מודע לכך שיש קונים נוספים המתעניינים במקרקעין ופונים לבנק לברר מהו הסכום שכנגדו יסכים הבנק להחריג את המקרקעין מהשעבוד: "ש. אמרת [לבובליל] שיש משאים ומתנים עם אחרים? ת. הוא ידע כל הזמן, גם אמרתי לו וגם הוא ידע, שמתנהלים משאים ומתנים כל הזמן, ויש גם פניות ישירות לבנק ומנסים לברר עם הבנק תמורת איזה סכום אפשר לקנות את הקרקע. זה גם נובע מהמסמך שעשינו שהכל כפוף להסכמת הבנק" (עמ' 76, שורות 1-9 לפרוטוקול מיום 30.8.2009). בובליל עצמו אישר בתצהירו כי נודע לו מאת ולד שאחרים מנהלים משא ומתן ישירות עם הבנק בעניין רכישת המקרקעין, אך מיקם ידיעה זו במועד הסמוך ליום כריתת ההסכם שבין צמרות לחברות גד (6.4.2008) (סעיף 17 לתצהיר בובליל). מעדותו של ולד עולה לעומת זאת כי מכתב ההחרגה השני הנושא תאריך 19.3.2008 והמופנה לצמרות, לא הוצא בהקשר ישיר לעסקה שנקשרה לבסוף עם חברות גד: "ש. העסקה עם [חברות גד] קיבלה את הסכמת הבנק? ת. כן. ש. הבאת אותה לבנק מראש? ת. לא מראש, היה לי מכתב החרגה על סכום של 4.800 וניסיתי להביא קונים בסכומים האלו..." (עמ' 76 שורות 29-26 לפרוטוקול מיום 30.8.2009). גרסה זו מעוררת קושי לא מבוטל בהינתן העובדה שעל פי עדותו של ולד הוא הותיר בידי עו"ד ליבנה מסמכים חתומים לצורך הוצאת העסקה עם חברות גד אל הפועל כבר במחצית חודש מרץ (עמ' 90-89 לפרוטוקול מיום 30.8.2009) וכן בהינתן העובדה כי על פי עדותו של מר גודר, אחד ממנהלי חברות גד, המשא ומתן לקראת חתימת הסכם המכר שלהן עם צמרות החל כחודש לפני חתימת ההסכם, דהיינו - כבר בראשית חודש מרץ (עמ' 122-121 לפרוטוקול מיום 31.8.2009). בהקשר זה לא למותר לציין את התמיהות שהעלה בית משפט קמא בפסק דינו באשר לגרסת צמרות כאילו עו"ד ליבנה ניהל באופן עצמאי ובמנותק מולד את המשא ומתן עם חברות גד בלא שהיה מודע להסכם המכר עם בובליל (עמ' 9, שורות 13-5 לפסק הדין). אולם בתמיהות אלה אין די כדי לבסס את המסקנה שצמרות מנעה את קיום התנאי המתלה בהסכם המכר. באותה מידה מסתברת בנסיבות העניין האפשרות לפיה קידמה צמרות את העסקה עם חברות גד משום שהבנק סירב, כעדות ולד, להאריך את מכתב ההחרגה הראשון על פי הסכום שנקבע בו (4,400,000 ש"ח) ודרש באותו שלב 4,800,000 ש"ח. הטענה לפיה צמרות (וחברות גד בעקבותיה) אינה זכאית להסתמך על אי קיום התנאי המתלה בשל כך שצמרות מנעה את קיומו לא הוכחה על ידי אבן חיים ולפיכך דינה להידחות. 11. זאת ועוד, ממכלול הראיות שהוצגו עולה כי ממילא לא עלה בידי של אבן חיים לגייס את סכום התמורה שננקב בהסכם המכר והיה תנאי להחרגת השעבוד על פי מכתב ההחרגה הראשון. כך למשל העיד בובליל כי השיק לביטחון שמסרה אבן חיים לצמרות במעמד חתימת הסכם המכר ניתן בהסתמך על תרומות ש"עדיין לא הגיעו" ועל משכנתא שהתכוון לקחת, וכי בשום שלב לא הופקד על ידו סכום כלשהו מתוך התמורה (שם, עמ' 29-28). כמו כן עולה מהעדויות כי ולד סיחר את השיק לביטחון שקיבל מצמרות לדוק השקעות 1988 בע"מ (להלן: חברת דוק), שהיא חברה לניכיון שטרות (ועל המשמעות הנלווית להתנהלותו זו אעמוד להלן בנפרד), אך משהציגה אותו חברת דוק לפירעון בבנק הפועלים שעליו היה השיק משוך, סירב הבנק לפורעו בשל אי כיסוי מספיק (ראו עדות יוסי אמודאי, עמ' 15-10 לפרוטוקול מיום 13.7.2009). הנה כי כן, במאזן ההסתברויות האפשרות לפיה הבנק החליט מיוזמתו בחודש מרץ 2008 - בשל חלוף הזמן או מטעם אחר - כי הסכום שננקב במכתב ההחרגה הראשון מחודש אוקטובר 2007 נמוך מידי, אינה מסתברת פחות מן האפשרות שולד הוא שיזם את המהלכים שהובילו להוצאת מכתב ההחרגה השני. משכך אין בידי לקבוע כי ולד גרם לסיכול התנאי המתלה וכי צמרות וחברות גד אינן רשאיות להסתמך עליו בשל כך, כטענת אבן חיים. 12. המסקנה לפיה נתבטל הסכם המכר בשל אי התקיימות התנאי המתלה שנקבע בו והמסקנה הנוספת לפיה לא עמדה אבן חיים בנטל המוטל עליה להראות כי צמרות או חברות גד סיכלו את התקיימות התנאי המתלה, מוליכות שתיהן אל התוצאה הבלתי-נמנעת לפיה דין תביעתה של אבן חיים לאכיפת הסכם המכר להידחות. יחד עם זאת, אין בכך כדי ליתן "תעודת הכשר" להתנהלותו של ולד בפרשה זו, המעוררת יותר מסימן שאלה אחד. בעיקר מכוונים דבריי לאופן שבו התנהל ולד בכל הנוגע לשיק הדחוי על סך 900,000 ש"ח שהופקד בידיו על פי סעיף 11.2 להסכם המכר. צילום מאותו השיק הוצג כראיה בבית משפט קמא וסומן ת/1 וממנו עולה כי הוא נמשך לפקודת "עורך דין שלמה ולד" וכי מועד הפירעון הנקוב בו הוא 30.4.2008. מועד זה תואם את המועד אשר נקבע בהסכם המכר לתשלום התמורה על ידי אבן חיים כנגד מכתב החרגה מתאים של הבנק, אם יינתן כזה, ובסעיף 12 להסכם המכר הותנה בין צמרות לאבן חיים בקשר לשיק האמור כי: "במידה והסכום לבנק לא יושלם במועד תוחזר התמורה המופקדת לקונה". מתוך תניה זו ומתוך התאריך המעותד שננקב בשיק עולה כי צמרות וּוַלד לא היו רשאים לעשות שימוש בשיק זה אשר הוגדר על ידי הצדדים בסעיף 12 כ"תמורה מופקדת", עד שתתבהר התמונה באשר לנכונות הבנק ליתן מכתב החרגה ובאשר לביצוע תשלום התמורה על ידי אבן חיים כנגדו. העובדה כי השיק נמשך לפקודת עו"ד שלמה ולד עצמו, מצביעה אף היא על כך שמדובר בהפקדת שיק דחוי בידיו הנאמנות ועל כך שצמרות וּוַלד אמורים היו לעשות שימוש בשיק זה רק ביום 30.4.2008 או לאחריו ורק ככל שהעסקה אכן תצא אל הפועל כמתוכנן. למרות זאת עולה מן הראיות כי במועד כלשהו שאינו ידוע, אך לפני 30.4.2008, סיחר ולד את השיק האמור לחברת דוק תוך ביצוע ניכיון. עוד עולה מן הראיות כי חברת דוק הציגה את השיק לפירעון בבנק הנמשך ואף נקטה הליכי הוצאה לפועל נגד אבן חיים מתוקף אותו השיק, לאחר שזה חולל באי-פירעון בשל היעדר כיסוי מספיק (מחותמת לשכת ההוצאה לפועל בהרצליה שעל גבי ת/1 עולה כי הליכים אלה ננקטו על ידי חברת דוק כבר ביום 6.5.2008). התנהלותו זו של ולד שסיחר את השיק נוגדת, אפוא, במובהק את המותנה בהסכם המכר בקשר עם אותו השיק. חומרה יתרה נלווית להתנהלותו של ולד בהינתן העובדה כי הוא ידע כבר במרץ 2008, על פי עדותו שלו, שהעסקה עם אבן חיים לא תוכל להתממש (נוכח דרישת הבנק לתשלום סכום של 4,800,000 ש"ח לצורך החרגת המקרקעין נשוא המכר מן השעבוד). לכך יש להוסיף את העובדה כי ולד חתם עוד באמצע חודש מרץ, טרם נסיעתו לחו"ל, על מסמכי העסקה עם חברות גד והותיר אותם בידיו הנאמנות של עו"ד ליבנה, על מנת שניתן יהיה להשלים עסקה זו ולהתקשר עם חברות גד בהסכם המכר השני גם בהיעדרו מן הארץ (כפי שאירע בפועל ביום 6.4.2008 - מועד חתימתו של הסכם המכר השני על ידי חברות גד). בנסיבות אלה, ביצוע ניכיון של השיק הדחוי שהפקידה אבן חיים בידי ולד נגוע בחוסר תום לב ובהפרת המוסכם בהיבט זה. המסקנה כי הסכם המכר נתבטל בשל אי-קיום תנאי מתלה, כמו גם הממצאים המפורטים לעיל בכל הנוגע להתנהלות ולד בעניין השיק הדחוי, מקימים בידי אבן חיים תביעה כספית להשבת מה ששולם על ידם מתוקף זיכרון הדברים ומתוקף הסכם המכר וכן להשבת כל סכום שתחויב בו אבן חיים, אם תחויב, בשל סיחורו של השיק הדחוי על ידי ולד לחברת דוק לצורך ביצוע ניכיון. אלא שסעדים אלה לא נתבעו בהליך דנן בו דבקה אבן חיים בסעד של אכיפת הסכם המכר. על כן ונוכח התוצאה שאליה הגענו, יש להותירם להליך נפרד. 13. לסיום אציין כי בהינתן השתלשלות העניינים המתוארת לעיל, נראה כי בית משפט קמא החמיר עם אבן חיים יתר על המידה בחייבו אותה לשלם לחברות גד שכר טרחת עו"ד בשיעור של 100,000 ש"ח בצירוף מע"מ וכי יש מקום בנסיבות העניין להתערב בסכום שנפסק כאמור ולהפחיתו כדי מחצית, כך שיעמוד על סך של 50,000 ש"ח בצירוף מע"מ בלבד. מן הטעמים אשר פורטו לעיל אציע, אפוא, לחבריי לדחות את הערעור למעט בכל הנוגע להפחתת סכום שכר הטרחה כאמור לעיל, וכן אציע לחייב את אבן חיים לשלם לחברות גד שכר טרחת עו"ד בהליך הערעור בסך של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: 1. השאלה הניצבת בפנינו היא אם העסקה בין אבן חיים לבין צמרות (הסכם המכר) הייתה בתוקף שעה שצמרות התקשרה עם חברות גד (הסכם המכר השני). תשובה חיובית לשאלה זו, מביאה לסוגית התחרות בין העסקאות באספקלריה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969. 2. כמו חברתי, השופטת חיות, אף אני סבור כי בסופו של יום העסקה בין אבן חיים לבין צמרות לא נכנסה לתוקפה בשל אי התקיימות התנאי המתלה של קבלת הסכמת הבנק להסרת השעבוד תמורת הסך של 4.4. מליון ₪. כאמור, הבנק דרש סכום גבוה יותר של 4.8 מליון ₪ כנגד הסכמתו להסרת השעבוד. ודוק: איני סבור כי עובדה זו, כשלעצמה, הצדיקה את התעלמותה של צמרות מהסכם המכר כאילו לא היה ולא נברא, ואת התקשרותה של צמרות בהסכם המכר השני עם חברות גד. היה על צמרות - ולו מכוח חובת תום הלב - ליתן לאבן חן הזדמנות לעמוד בדרישת הבנק, ולהציע סכום גבוה יותר מהסכום של 4.4 מליון ₪ עליו הוסכם בהסכם המכר. אלא שמפסק דינו של בית משפט קמא עולה כי לאבן חיים ניתנה הזדמנות לשפר את הצעתה, שהרי על פי עדותו של בובליל, ולד אמר לו כי צמרות תשא בהפרש הסכום שנדרש על ידי הבנק. עדות זו, שבית המשפט התקשה לקבלה "כמשקפת את העניינים לאשורם", מעידה על כך שאבן חיים ידעה על עמדת הבנק, אך לא הציעה להוסיף 400,000 ₪ לתמורה, כפי שנדרש במכתב ההחרגה השני של הבנק (סכום שהופחת לאחר מכן ל- 4,620,000 ₪ על פי מכתב ההחרגה השלישי). משכך, פקע הסכם המכר וממילא אין בפנינו עסקאות סותרות. 3. בשולי הדברים אציין כי התנהלותם של צמרות באמצעות ולד, ואבן חיים באמצעות בובליל, מעוררת תמיהה בהתחשב בהיקף העסקה. הסכם המכר - כמו זכרון הדברים שקדם לו - לא נחתם במשרד עורכי דין והוא מלא תיקונים בכתב יד; למרות האמור בהסכם המכר לא נחתם יפוי כוח בלתי חוזר מאושר על ידי עורך דין; והעסקה לא דווחה לרשויות המס. כל אלה, מחזקים לטעמי את התחושה כי הסכם המכר נעשה באותו שלב "למגירה" על מנת לאפשר לאבן חיים לגייס את סכום התמורה הנדרש, שבאותה עת לא היה ברשותה, וככל הנראה, גם לא היה ברשותה בהמשך הדרך, כאשר צמרות התקשרה עם חברות גד. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, י"ח באלול התשע"ב (5.9.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10044450_V14.doc אפ/גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il