יניב חנו נ. החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1001/20 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין העותר: יניב חנו נ ג ד המשיבים: 1. החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ 2. אור השמש קימה בע"מ 3. עיריית אילת 4. מדינת ישראל - רשות מקרקעי ישראל (פורמאלית) 5. רחל אזולאי (אחלה הפקות) (פורמאלית) עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לצו ביניים בשם העותר: עו"ד לימור להב פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. העתירה שבפנינו מכוונת לביטולו של מכרז פומבי מס' 3/2019 לביצוע עבודות שיפוצים ולמתן זיכיון להפעלת מזנון בחוף נפטון בעיר אילת (להלן: המכרז). העותר הוא חבר מועצה ויו"ר ועדת הביקורת בעיריית אילת, היא המשיבה 3 (להלן: העירייה). המכרז פורסם על-ידי המשיבה 1, החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ (להלן: החברה הכלכלית), שהיא תאגיד עירוני המצוי בשליטתה של העירייה. המשיבות 2 ו-5 הגישו הצעות במסגרת המכרז, והמשיבה 2 היא שזכתה בו. המשיבה 4, רשות מקרקעי ישראל, הוגדרה כמשיבה פורמאלית להליך, בהתחשב בכך שהיא אחראית לחלק מהמקרקעין שעליהם נסב המכרז. העותר סבור כי בהליך המכרז נפלו פגמים רבים, ואף התריע על כך בפני גורמי העירייה. לאחר שפניותיו בעניין זה העלו חרס, הוא החל לנקוט בהליכים משפטיים כנגד המכרז. 2. ייאמר כבר עתה, בפתח הדברים, כי הגשת העתירה לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ היא תקלה שנובעת מצירוף נסיבות, ובראשן העיכוב המתמשך בהתקנת התקנות הדרושות לצורך החלת חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) אף על תאגידים עירוניים. הליכים קודמים 3. בשלב ראשון העותר הגיש עתירה מינהלית בעניין הליך המכרז לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 45671-11-19). ביום 19.12.2019 נתן בית המשפט המחוזי (השופטת י' רז-לוי) פסק דין קצר שבו הורה על מחיקת העתירה מחמת היעדר סמכות עניינית. בית המשפט המחוזי ציין כי המכרז מושא העתירה אינו מכרז של רשות מקומית, אלא של חברה כלכלית – שאינה אחת מהגופים המנויים בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000. בית המשפט המחוזי ציין אפוא כי הדרך הנכונה לתקוף את המכרז היא באמצעות הגשת הליך אזרחי. 4. בהמשך לכך, הגיש העותר הליך חדש לבית המשפט המחוזי, זה הפעם במתכונת של המרצת פתיחה (ה"פ 57387-12-19). ביום 30.12.2019 נתן בית המשפט המחוזי (השופט א' ואגו) החלטה ובה ציין כי דומה שדין התובענה להידחות על הסף, מחמת היעדר יריבות בין העותר לבין החברה הכלכלית ומאחר שלא עומדת לו עילה מוכרת במשפט האזרחי, וביקש את עמדת המשיבות לעניין זה. העירייה והחברה הכלכלית הגישו התייחסות בעניין זה ובה טענו כי העותר לא מצביע על "עילות מכרזיות מובהקות" המצדיקות את התערבותו של בית המשפט בהחלטותיה של ועדת המכרזים, וכי למעשה כל טענותיו הן טענות "חוץ-מכרזיות". עוד ציינו העירייה והחברה הכלכלית כי היריבות בין הצדדים אינה יריבות משפטית, אלא יריבות פוליטית ותו לא. להשלמת התמונה יצוין כי אף רשות מקרקעי ישראל הגישה הודעה לבית המשפט המחוזי, אך לא התייחסה בה לשאלת הסמכות העניינית, אלא רק מסרה עדכון מסוים בנוגע למקרקעין מושא המכרז. 5. ביום 8.1.2020 הורה בית המשפט המחוזי על דחייתה על הסף של המרצת הפתיחה. בית המשפט המחוזי ציין כי "אין יריבות 'אזרחית' בין המבקש לבין המשיבות ואין סכסוך הטעון הכרעה שיפוטית מתחום דיני המכרזים או בתחום אחר של המשפט הפרטי". עוד קבע בית המשפט המחוזי כי בית המשפט האזרחי אינו כלי לבירור עתירות המוגשות בידי עותר ציבורי. בית המשפט המחוזי הוסיף כי ככל שהעותר סבור שדין המכרז להתבטל משום שהוא נגוע בפגמים מתחום טוהר המידות, עליו "לפעול בדרכים האחרות שעומדות לרשותו – במישור הציבורי, המנהלי או המשפטי". העתירה דנן 6. בעתירה שבפנינו צוין כי היא מוגשת לבית משפט זה על רקע שני פסקי הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי – הן בהליך המינהלי והן בהליך האזרחי. בעיקרו של דבר, העותר חוזר וטוען כי בהליך המכרז נפלו פגמים רבים ומהותיים, החל משלבי הכנתו ועד להתקשרות עם הזוכה, ולפיכך דינו של המכרז ותוצאותיו להתבטל. העותר אף מבקש כי יינתן צו ביניים המורה לחברה הכלכלית ולעירייה שלא לאפשר את הפעלת העסק בחוף מושא המכרז עד להכרעה בעתירה. באופן יותר ספציפי, העותר טוען לקיומם של הפגמים הבאים – הוראות התב"ע החלה על המקרקעין מושא המכרז אינן מתירות שימוש מסחרי מהסוג שעליו נסב המכרז; פגמים שונים שחלו בפרסום המכרז, בין היתר העובדה שהפרסום נעשה ללא ידיעתה או הסכמתה של היועצת המשפטית לעירייה; אי-סבירותם של תנאי המכרז, המלמדים כי הוא "נתפר" למידותיו של אדם המקורב לראש העירייה; אי-פסילת הצעתה של החברה הזוכה חרף ניגוד העניינים האמור; תיקונם של תנאי הסף במכרז טרם פתיחת המעטפות, ללא ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש; לצד טענות נוספות. דיון והכרעה 7. לאחר עיון בעתירה, אנו נאלצים לדחותה על הסף, שכן עתירה לבג"ץ אינה האכסניה המתאימה לבירור טענותיו של העותר (ראו: בג"ץ 5307/15 חב' השבוע באשדוד בע"מ נ' חב' המשכן לאומניות הבמה הפיס אשדוד בע"מ, פסקה 3 (4.11.2015)). אמנם, העותר הגיש עתירה זו בעקבות פסק הדין שניתן בעניינו בבית המשפט המחוזי בהליך האזרחי, אך הדרך להתמודד עם אותו פסק דין הייתה אמורה להיות הגשת ערעור מתאים. 8. אכן, ככלל ענייני מכרזים ציבוריים נדונים בבתי המשפט לעניינים מינהליים, אולם כידוע, מכרזים של תאגידים עירוניים עודם מצויים מחוץ לתחום הסמכות של בתי משפט אלה. זאת, בשל כך שכניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14), התשס"ג-2002 – שבו הוכלל תאגיד עירוני ברשימת הגופים והמוסדות המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים – הותנתה בהתקנתן של תקנות לגבי עסקאות של תאגיד מקומי, ואלה לא הותקנו ופורסמו עד עצם היום הזה. בנסיבות מוקשות אלה, הסמכות לדון בטענות הנוגעות למכרזים פומביים של תאגידים עירוניים נותרה בידיהם של בתי המשפט האזרחיים (ראו: בר"ם 7712/09 חברת צינורות איקס.פי.סי (2004) בע"מ נ' החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ, פסקה 4 (28.10.2009); עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות נ' החברה הכלכלית שהם, פסקה ה' (4.7.2012); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 51 (2013) (להלן: ברק-ארז)). 9. מצב דברים זה אינו רצוי מבחינת החתירה להרמוניה חקיקתית ופסיקתית. עם זאת, אין בו כדי להשליך על הדין המהותי החל על מכרזיהם של התאגידים העירוניים. אלה נשלטים על ידי דיני המכרזים הציבוריים, מכוח עקרון הדואליות הנורמטיבית, החל אף בבתי המשפט האזרחיים (ראו: ברק-ארז, בעמ' 20). דינים אלה כוללים גם את ההכרה במעמדו של עותר ציבורי, במקרים המתאימים (ראו למשל: עע"ם 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר. בירושלים בע"מ נ' הורן, פסקאות 30-29 (4.3.2009); רע"א 3888/15 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ארד בע"מ, פסקה 25 (22.7.2015); ברק-ארז, בעמ' 188-186). במובן זה, העדר יריבות "אזרחית" בין העותר לבין הגורם הציבורי שפירסם את המכרז אינו אמור לחרוץ את דינו של ההליך שנקט. 10. דומה אפוא כי, במישור הפורמאלי, הדרך למצות את הדיון בטענותיו של העותר היא באמצעות הגשת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. עם זאת יוער כי בהתחשב בהערותינו לעיל, ייתכן כי טוב יעשו הצדדים אם יפנו בבקשה מוסכמת לבית המשפט המחוזי לביטול פסק דינו האמור ולחידוש ההליך בנוגע למכרז כך שטענותיו של העותר יידונו לגופן. 11. בכפוף לכל האמור לעיל, אנו מורים על דחייתה של העתירה על הסף, תוך שהעותר שומר על זכויותיו במלואן. בנסיבות העניין אנו מורים כי האגרה ששילם העותר תוחזר לו בהתאם לתקנות. ניתן היום, ‏י"א בשבט התש"ף (‏6.2.2020). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20010010_A01.docx עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il