חב' השבוע באשדוד בע"מ נ. חב' המשכן לאומניות הבמה הפיס אשדוד

פסק-דין בתיק בג"ץ 5307/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5307/15 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ע' ברון העותרת: חב' השבוע באשדוד בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. חב' המשכן לאומניות הבמה הפיס אשדוד בע"מ 2. מגזין אשדוד עיתונות ותקשורת בע"מ 3. ידיעות תקשורת בע"מ 4. רשת שוקן בע"מ 5. א.ב. היי קיו פלוס בע"מ עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרת: עו"ד שרון גלילי בשם המשיבה 1: עו"ד אמנון מ. יצחקניא; עו"ד אילן אמיר; בשם המשיבה 3: עו"ד תמר גליק בשם המשיבה 4: עו"ד מנחם ויצמן פסק-דין השופטת א' חיות: העתירה דנן עניינה בטענת העותרת כי המשיבה 1 (להלן: המשיבה) מפלה אותה לרעה בכל הנוגע לרכישת שטחי פרסום בעיתונות. 1. העותרת היא המוציאה לאור של המקומון "השבוע באשדוד" (להלן: המקומון) והמשיבה היא תאגיד מקומי שהוקם על ידי עיריית אשדוד במטרה להעלות מופעי תרבות בעיר. במסגרת פעילותה נדרשת המשיבה לפרסם מעת לעת מודעות בעיתונות המקומית בקשר לפעילויות השונות המאורגנות על ידה. לטענת העותרת, אף שהמקומון שבבעלותה הוא העיתון הוותיק והנקרא ביותר באשדוד, המשיבה מטילה עליה "חרם פרסומי" ונמנעת לרכוש ממנה שטחי פרסום במקומון. עובדה זו, בשילוב עם העובדה שהמשיבה רוכשת שטחי פרסום בהיקף ניכר ממקומונים בעלי תפוצה נמוכה מזו של המקומון, מבססת לשיטתה של העותרת את הטענה כי הימנעותה של המשיבה מלפרסם במקומון מהווה אפליה פסולה. עוד טוענת העותרת כי המשיבה מעולם לא נתנה הסבר כלשהו להחלטתה להימנע מלפרסם במקומון וכי ישנו יסוד סביר לחשד כי בבסיס הימנעותה האמורה עומדים שיקולים פוליטיים פסולים. העותרת מוסיפה וטוענת כי המשיבה כתאגיד מקומי היא גוף דו-מהותי עליו חלים כללי המשפט המנהלי. מטעם זה סבורה העותרת כי בין שחלה על המשיבה חובה לקיים מכרז לרכישת שטחי פרסום ובין שהיא פטורה מחובה זו, עליה לרכוש שטחי פרסום בעיתונות המקומית בהתאם לקריטריונים ענייניים ושוויוניים. לפיכך, מבקשת העותרת להורות למשיבה לרכוש שטחי פרסום במקומון בהיקף התואם להיקף תפוצתו, ולמצער בהיקף שלא יפחת מכמות המודעות אותן היא מפרסמת במקומונים נקראים פחות. לבסוף, מציינת העותרת כי העתירה הוגשה לבג"ץ נוכח העובדה שחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מנהליים) אינו חל על תאגידים מקומיים. 2. המשיבה דוחה את טענות העותרת ולטענתה דין העתירה להידחות על הסף בשל קיומו של סעד חלופי. המשיבה מסכימה לכך שחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים אינו חל על תאגידים מקומיים. עם זאת, טוענת המשיבה כי נוכח העובדה שעניינה של העתירה הוא בשאלה האם חלה עליה חובה לקיים מכרז לרכישת שטחי פרסום אם לאו, יש לעותרת סעד חלופי - הגשת תביעה לבית משפט אזרחי. המשיבה עומדת על כך שטרם חקיקתו של חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים פסק בית משפט זה בבג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מח(5) 50 (1991) (להלן: עניין פסטרנק) כי דינן של עתירות בענייני מכרזים המוגשות לבג"ץ להידחות על הסף בשל קיומו של סעד חלופי בדמות הגשת תביעה לבית משפט אזרחי. לטענת המשיבה, מאז שנחקק חוק בתי משפט לעניינים מנהליים אין עוד צורך בהלכה שנפסקה בעניין פסטרנק בכל הנוגע לעתירות בענייני מכרזים המוגשות נגד גופים ורשויות שחוק זה חל עליהם. עם זאת, כך לטענת המשיבה, כוחה של הלכה זו עודנו יפה בכל הנוגע לעתירות בענייני מכרזים המוגשות נגד גופים ציבוריים שחוק בתי משפט לעניינים מנהליים אינו חל עליהם. לפיכך, כך נטען, יש באפשרותה של העותרת להגיש תביעה לבית משפט אזרחי ודין העתירה להידחות על הסף. בתשובה לטענות אלו טוענת העותרת כי עניינה של העתירה אינו בשאלה האם חלה על המשיבה חובה לקיים מכרז לרכישת שטחי פרסום, אלא בשאלה של חלוקת משאבים ותקציבי פרסום על ידי רשות ציבורית. לפיכך, סבורה העותרת כי הסכסוך בין הצדדים אינו מצוי בסמכותם של בתי המשפט האזרחיים וכי הסמכות לדון בו מסורה לבג"ץ. 3. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף בשל קיומו של סעד חלופי. הלכה היא כי השאלה האם מקומו של סכסוך מסוים להתברר בבית משפט אזרחי או בבג"ץ תוכרע בהתאם ליסוד הדומיננטי שבו (ראו: ע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(3) 822, 850-849 (2006)). ככל שמדובר בסכסוך אזרחי במהותו מן הראוי כי יתברר בבית משפט אזרחי, וככל שמדובר בסכסוך בעל אופי חוקתי-מנהלי עליו להתברר בפני בג"ץ או בית משפט לעניינים מנהליים. במקרה דנן טוענת העותרת כלפי התאגיד המקומי כי סירובו הנטען לפרסם במקומון מהווה אפליה פסולה והיא מבקשת להורות לו להתקשר עמה בחוזה לרכישת שטחי פרסום. מכאן שבלב העתירה עומדת טענה לאפליה פסולה בשלב הטרום חוזי והסעד העיקרי המבוקש בה הוא למעשה סעד של אכיפה (ראו: ד"נ 22/82‏ ‎ ‎בית יולס בע"מ‎ ‎נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ''ד מג(1) 441 (1989); נילי כהן "ה'שוויון' מול חופש החוזים" המשפט א 131, 133 (1993); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 126 (2011)). בהליך דנן מתעוררות, אפוא, סוגיות מרכזיות מתחום דיני החוזים ואלה מן הראוי כי יתבררו בבית משפט אזרחי. זאת ועוד, במסגרת בירור המחלוקות בין הצדדים עשויה להתעורר השאלה האם חלה על המשיבה חובה לקיים מכרז לרכישת שטחי פרסום בעיתונות, וכפי שמציינת המשיבה בצדק, נוכח ההלכה שנפסקה בעניין פסטרנק והעובדה שנכון להיום חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 אינו חל על תאגידים מקומיים, גם דינה של שאלה זו להתברר בפני בית משפט אזרחי (ראו: רע"א 1754/07 מאור שילוט ופרסום חוצות מאור בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח כפר סבא בע"מ (2.9.2007); בר"ם 7712/09 חברת צינורות איקס.פי.סי (2004) בע"מ נ' החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ, בפסקה 4 (28.10.2009)). כמו כן, הדעת נותנת כי הכרעה במחלוקת בין הצדדים מצריכה קיום בירור עובדתי ושמיעת ראיות, ואף מטעם זה מן הראוי כי הסכסוך ביניהם ידון במסגרת הליך אזרחי (ראו: חוות דעתו של השופט א' רובינשטיין בבג"ץ 579/09 עיריית בית שאן נ' שרת החינוך והתרבות (4.2.2009)). מטעמים אלו כולם ונוכח הסעד החלופי הנתון לעותרת, דין העתירה להידחות על הסף. אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ב בחשון התשע"ו (‏4.11.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15053070_V06.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il