חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר. בירושלים בע"מ נ. שימי הורן

פסק-דין בתיק עע"ם 8412/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים עע"ם 8412/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר המערערת: חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר. בירושלים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שימי הורן 2. מינהל מקרקעי ישראל 3. משרד התיירות 4. משרד האוצר 5. משרד המשפטים 6. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 14.8.07 בעת"מ 476/06 שניתן על ידי כבוד השופט י' נועם תאריך הישיבה: י"ט בחשון התשס"ט (17.11.08) בשם המערער: עו"ד ד שמרון; עו"ד י' הירש; עו"ד צ' אגמון בשם המשיב 1: עו"ד א' ויתקון בשם המשיבים 2-6: עו"ד ג' שרמן; עו"ד א' ליכט פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 14.8.2007 בעת"מ 476/06 (כבוד השופט י' נועם) אשר קיבל את עתירתו של המשיב 1 וקבע כי החלטה מספר 6788 של המשיב 2 (להלן - המינהל) מיום 25.10.2000 והחלטת ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל מיום 15.8.2001 - בטלות. עובדות והליכים קודמים 1. המקרקעין נשוא הערעור ממוקמים בשכונת המושבה הגרמנית בירושלים, באזור המכונה "מתחם עומריה", אשר הינו מתחם יוקרתי שנהנה מרמת ביקוש גבוהה לרכישת קרקעות ולפיתוחן (להלן - המתחם). חברת מלון ומלון סוויטות אפ. אס. אר. בירושלים בע"מ (להלן - המערערת) הנה חברת בת ישראלית של חברת Four Seasons Hotels מטורונטו, אשר מנהלת את רשת מלונות הפאר "ארבע עונות" (להלן - חברת "ארבע עונות") ושל חברת GEM Investors משיקגו. המשיב 1 הינו הבעלים של מקרקעין במגרשים 4 ו-4א' בגוש 30197 חלקות 100 ו-120 אשר גובלים במגרש 26 במתחם (להלן - הורן). 2. על המתחם חלות שתי תכניות מתאר כדלקמן: האחת, אשר פורסמה להפקדה בחודש מאי 1995 ופורסמה למתן תוקף בחודש נובמבר 2001, מייעדת את מגרשי המתחם כדלקמן: מגרש 25 מיועד לבנייתו של גן ילדים; מגרש 26 מיועד לבניה של מלון בגובה מקסימאלי של שבע קומות ואשר יכיל בתוכו כמאתיים חדרים ומגרש 27 מיועד להקמת מלון סוויטות אשר יכיל שישים יחידות (להלן - תב"ע 3599א'). השנייה, אשר מצויה בשלב התכנון בועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז ירושלים, הינה תכנית מתאר המתייחסת באופן נקודתי למגרשים 25 ו-26 ולפיה מיועדים מגרשים אלה לשם בנייתו של מלון אשר יכלול בנוסף לחדרי אירוח גם דירות מגורים וזאת במסגרת הליך של איחוד וחלוקה בין המגרשים והעברת זכויות בניה ממגרש 25 למגרש 26. בבית המלון צפויים להיבנות כמאתיים חדרי אירוח וכשמונים יחידות דיור למגורים (להלן - תב"ע 6817). יוער כי המערערת היא זו שיזמה תכנית זו וזאת לנוכח חששה כי ההליכים לאישור תב"ע 3599א' עלולים להימשך זמן רב וכן על מנת שתאושר לה העברת זכויות הבניה כאמור. 3. במהלך שנות התשעים, החלו מגעים בין נציגי משרד התיירות לבין נציגי חברת "ארבע עונות" במטרה להקים מלון בישראל. בהמשך, החלו מגעים לשם מציאתם של מקרקעין שיתאימו לכך ואשר יימכרו בפטור ממכרז בהתאם לתקנה 25(13) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן - תקנות המכרזים). ביום 17.2.1997 פנו נציגי חברת "ארבע עונות" למינהל בבקשה רשמית לחכירת מגרשים 26 ו-27 בשטח המתחם על מנת לבנות עליהם בית מלון ומלון סוויטות (להלן - הפרוייקט), כאשר במקביל התאגדה המערערת כחברה שאמורה להקים בפועל את המלון. ביום 23.6.1997 החליטה הועדה המשותפת למינהל ולמשרד התיירות (להלן - הועדה המשותפת) להמליץ לשר האוצר ולשר התיירות כי חברת המלונות "ארבע עונות" תוכל לחכור את מגרשים 26 ו-27 בפטור ממכרז לפי תקנה 25(13) לתקנות המכרזים. בהחלטה זו נאמר במפורש כי ההמלצה ניתנת לבניית בית מלון במגרש 26, אשר יכלול לא פחות ממאתיים חדרי אירוח וכן יותר לבנות בו מתחם מסחרי ומרכז כנסים; ולבניית מלון סוויטות במגרש 27 אשר יכלול לא פחות מ-49 סוויטות. בעקבות המלצה זו, החלו לפעול גורמים בתוך משרדי האוצר והתיירות לקבלת אישורי השרים לחכירת המגרשים בפטור ממכרז. ביום 16.11.1998 שלח מנכ"ל משרד התיירות באותה העת, מר שבתאי שי, לבא כוחה של המערערת מכתב במסגרתו עדכן את המערערת כי יהיה מוכן להמשיך את הטיפול בבקשה בכפוף להסכמת המינהל ובאישור רשויות התכנון והבנייה. יוער, כי במכתב זה הוזכרה האפשרות של בניית יחידות דיור למגורים בנוסף למלון. ביום 31.5.1999 שלח שר התיירות לשר האוצר מכתב, במסגרתו ביקש ממנו להצטרף להמלצתו ולאפשר למערערת להחכיר את מגרשים 26 ו-27 במתחם לשם הקמת הפרוייקט. למכתב זה צורף כנספח כתב אישור לעו"ד אבי דרקסלר מהמינהל, עליו כבר היה חתום שר התיירות באותה העת, משה קצב (להלן - כתב האישור). לאחר שבחנו את הבקשה גורמים מקצועיים במשרד האוצר וביניהם רשות ההשקעות, המליץ מנהל רשות ההשקעות ביום 30.6.1999 לשר האוצר להיעתר לבקשתו של משרד התיירות ולאפשר את חכירתם של מגרשים 26 ו-27 בפטור ממכרז. יוער, כי מנהל רשות ההשקעות ציין במפורש בהמלצתו לשר האוצר כי על ועדת הפטור של המינהל לוודא כי ייערך "רישום התניה מפורשת בהסכם ההקצאה של המינהל כי הקצאת הקרקע מותנית בשימור הייעוד המלונאי של הפרוייקט (ראה מקרה עין חמד)". בעקבות המלצת מנהל רשות ההשקעות, חתם שר האוצר על כתב האישור. יוער, כי לפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הערתו של מנהל רשות ההשקעות בעניין "מקרה עין חמד" התייחסה למקרה בו נבנו יחידות דיור למגורים בשטח שיועד לבניית מלון בלבד. כמו כן, יש לציין כי בכתב האישור עליו חתמו שר האוצר ושר התיירות, נכתב במפורש כי הפטור ממכרז לחכירתו של מגרש 26 ניתן לשם הקמת מלון, כאשר אין בו כל התייחסות לאפשרות כי ייבנו עליו בנוסף גם יחידות דיור למגורים. לאחר שנחתם כתב האישור, פנתה המערערת למינהל וביקשה לחכור את מגרשים 26 ו-27 בפטור ממכרז. במקביל, רכשה המערערת ביוני 2000 את מגרש 25 בסכום של 4.5 מיליון דולר ארה"ב ובחנה את האפשרות לאחדו עם מגרש 26, על מנת שתוכל להגשים את תכניתה לבנות יחידות דיור. 4. בתחילת חודש ינואר 2000 דנה הנהלת המינהל בהמלצת הוועדה המשותפת מיום 23.6.1997 ובכתב האישור שנחתם על ידי שרי האוצר והתיירות ובחנה את בקשתה של המערערת להחכיר לה את מגרשים 26 ו-27 במתחם בפטור ממכרז. בין חברי ההנהלה התגלעה מחלוקת באשר להחכרתו של מגרש 27 בפטור ממכרז ולאחר דיון בנושא הוחלט ביום 5.1.2000 כי מגרש 27 יוצע לחכירה במכרז פומבי וכי המערערת תוכל לחכור את מגרש 26 בפטור ממכרז בכפוף לאישורה של ועדת הפטור במינהל ובכפוף לאישורה של תב"ע 3599א'. לאחר קבלתה של ההחלטה הנ"ל, פנתה המערערת למינהל וביקשה כי בכפוף לאישורה של תב"ע 6817, אשר כזכור, הינה פרי יזמתה של המערערת, הוא יאשר לה להקים במגרש 26 בנוסף למלון גם יחידות דיור למגורים. ביום 25.10.2000 החליטה הנהלת המינהל על "מתן הרשאה לתכנון ביחס למגרש 26 והקצאתו לחברה לאחר אישור התב"ע הנקודתית (תב"ע 6817), כאשר מגרש 27 ישווק במכרז לאחר אישור התב"ע הכוללת" (להלן - החלטה 6788). לאחר קבלת החלטה 6788 התכנסה ועדת הפטור של המינהל וביום 15.8.2001 אישרה את בקשת המערערת לחכור את מגרש 26 בפטור ממכרז (להלן - החלטת ועדת הפטור). ביום 3.4.2006 הופקדה תב"ע 6817 וכפי שצויין לעיל, נכון למועד מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי היא הייתה מצויה בהליכי אישור לפני הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, ירושלים. 5. כנגד החלטה 6788 וכנגד החלטת ועדת הפטור, עתר הורן לפני בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעינינים מינהליים כאשר בפיו שתי טענות מרכזיות. האחת, כי הואיל והמערערת מתכננת לבנות בנוסף למלון גם יחידות דיור למגורים, לא נכנס הפרוייקט לגדרה של התיבה "מיזם מלונאי" כנדרש לפי תקנה 25(13) לתקנות המכרזים ועל כן, לא היה מקום לאפשר לה לחכור את מגרש 26 בפטור ממכרז. השנייה, כי השתלשלות העניינים, כפי שפורטה לעיל, מעידה על כך כי האישור להחכרת מגרש 26 בפטור ממכרז ניתן על מנת להקים מלון מבלי שיכלול יחידות דיור למגורים. המערערת והמשיבים 2-6 טענו מנגד כי היה על בית המשפט המחוזי לדחות את העתירה על הסף הואיל והיא לקתה בשיהוי רב והואיל והורן הינו עותר פרטי אשר "לובש כסות" של עותר ציבורי. לחילופין, נטען כי העתירה מוקדמת מדי הואיל והחלטה 6788 כפופה לאישור תב"ע 6817 ומשזו טרם אושרה, אין להחלטה 6788 בשלב זה כל נפקות. לגופו של עניין, נטען כי תנאיה של תקנה 25(13) לתקנות המכרזים נתמלאו הן מבחינה דיונית והן מבחינה מהותית ועל כן, אין מקום להתערבותו של בית המשפט. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. לאחר ששמע את טענות הצדדים בדיונים שנערכו לפניו ולאחר שעיין בסיכומי טענותיהם, קבע בית המשפט המחוזי כי החלטה 6788 והחלטת ועדת הפטור בדבר החכרת מגרש 26 למערערת בפטור ממכרז לפי תקנה 25(13) לתקנות המכרזים, נגועות בפגם של אי-חוקיות בתנאים שנקבעו בהן, וזאת בכל הנוגע לאפשרות לבנות בנוסף למלון גם יחידות דיור למגורים על פי תב"ע 6817. 7. לאחר שבחן את יסודותיה של עילת השיהוי, דחה בית המשפט המחוזי את טענתם של המערערת ושל המשיבים 2-6 בנקודה זו. ראשית, קבע בית המשפט המחוזי כי עתירתו של הורן איננה נגועה בשיהוי סובייקטיבי הואיל ורק בסמוך להגשת העתירה נודע לו על כוונת המינהל להחכיר למערערת את מגרש 26 בפטור ממכרז על מנת שתבנה עליו בנוסף למלון גם יחידות דיור למגורים. שנית, קבע בית המשפט המחוזי כי הואיל ותב"ע 6817 טרם אושרה, לא היה באפשרותה של המערערת להתקשר בחוזים עם צדדים שלישיים וממילא לא החלו להתבצע אי אלה עבודות לשם קידום הפרוייקט. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי הפגיעה באינטרס ההסתמכות של המערערת אינה כה חמורה על מנת שתצדיק את דחיית העתירה בנימוק של שיהוי אובייקטיבי. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי דחיית העתירה בנימוק של שיהוי והותרת החלטותיו של המינהל על כנן עלולות לפגוע באינטרס הציבורי בשמירה על שלטון החוק הואיל ומשאב ציבורי יקר - מקרקעין באזור יוקרתי - יימכר בפטור ממכרז בניגוד לתקנות ולהמלצות שרי האוצר והתיירות, כפי שפורטו לעיל. 8. בנוסף, דחה בית המשפט המחוזי את טענתם המקדמית של המשיבים 2-6 ושל חברת הורן כי העתירה מוקדמת מדי בנימוק כי העתירה מתבססת על דיני המכרזים והיא מכוונת כנגד החלטה 6788, שהינה החלטה סופית. נקבע כי טענותיו של הורן אינן מכוונות כנגד המישור התכנוני של דיני התכנון והבניה ועל כן, העובדה כי תב"ע 6817 טרם אושרה, משליכה על השתכללות עסקת החכירה ולא על החלטה 6788, אותה מבקש הורן לבטל. 9. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי להורן עומדת הזכות לעתור כעותר פרטי, הואיל והוא הבעלים של מגרשים הסמוכים למגרש 26 במתחם, כאשר נמנעה ממנו האפשרות, כמתמודד פוטנציאלי, לנסות לרכוש במכרז פומבי את מגרש 26, אם אכן יותר לבנות עליו דירות מגורים. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי להורן עומדת הזכות לעתור גם כעותר ציבורי וזאת לנוכח הרחבת זכות העמידה במהלך השנים על ידי בית משפט זה, אשר נועדה לאפשר לבית המשפט לבסס את שלטון החוק ולתקן פגמים מהותיים בפעולת המנהל הציבורי. 10. לגופו של עניין, קבע בית המשפט המחוזי כי המינהל לא היה מוסמך לקבוע כי במסגרת החכרת מגרש 26 בפטור ממכרז לתכלית של הקמת "מיזם מלונאי", תוכל המערערת להקים במגרש זה גם יחידות דיור למגורים. החלטות אלה, קבע בית המשפט המחוזי, מנוגדות להוראות חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן – חוק חובת מכרזים) ותקנות המכרזים, חותרות תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים ועומדות בסתירה לאישור שניתן על-ידי שרי האוצר והתיירות, שהיווה את הבסיס למתן הפטור ממכרז. בית המשפט המחוזי ציין בנוסף, כי בהתאם לתכלית הפטור ממכרז שנקבעה באישור השרים, צפוי להיכלל בהסכם להחכרת מגרש 26 בפטור ממכרז, תנאי אשר יגביל את השימוש במגרש זה לייעוד של בניית מלון בלבד וזאת במובחן מהגבלות השימוש והבנייה במגרש על פי דיני התכנון והבנייה. משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי החלטות המינהל לוקות בפגם משמעותי של אי חוקיות ועל כן הן בטלות. מכאן הערעור שלפנינו. ביום 25.9.2007 הגישה המערערת לוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים תכנית מתאר נקודתית מעודכנת המבוססת על תב"ע 6817 ולפיה, לאחר שיאוחדו מגרשים 25 ו-26, מתוכנן להיבנות על מגרש 26 מלון ועל מגרש 25 מתוכננות להיבנות יחידות דיור למגורים. טענות המערערת 11. לטענתה של המערערת, לא נפל כל פגם בהחלטת המינהל לאפשר לה לחכור את מגרש 26 בפטור ממכרז. לטענתה, תקנה 25(13) לתקנות המכרזים מתייחסת לפטור ממכרז בנוגע להחכרת מקרקעין לשם "מיזם עסקי לרבות מיזם תיירותי או מיזם מלונאי". לטענתה, החלטת המינהל, כמו גם החלטותיהם של הגורמים אשר אישרו את החכרת מגרש 26 לשם הקמת מבנה משולב של חדרי מלון ודירות, אינה עומדת בניגוד לתקנה הנ"ל הואיל ובראש ובראשונה, מדובר במיזם עסקי. לטענת המערערת, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי אין לסווג את הפרוייקט כ"מיזם עסקי" כמשמעותו בתקנה 25 (13) לתקנות המכרזים. ממכתב האישור שנשלח על ידי השרים אל המינהל עולה בבירור כי השרים לא התכוונו להגדרה המשפטית המדוייקת של הפרוייקט, אלא נתנו את אישורם בכתב לבנייתו של מלון פאר. לטענתה, כיום רוב המלונות של חברת "ארבע עונות" כוללים גם יחידות דיור למגורים ומכל מקום יש לפרש את הביטוי "מיזם מלונאי" לאור מהותו הדומיננטית של המבנה שיוקם. 12. ממשיכה המערערת וטוענת כי משיאוחדו מגרשים 25 ו-26 לכדי מגרש אחד בהתאם לדיני התכנון והבנייה, תקום תשתית נורמטיבית אשר תאפשר לייעד את השטח לבנייתן של דירות מגורים בנוסף למלון, כאשר מדובר בהחלטה תכנונית-מקצועית הנתונה לשיקול דעתן של רשויות התכנון. 13. עוד טוענת המערערת כי התכליות הציבוריות העומדות ביסוד מתן האפשרות לחכור את מגרש 26 בפטור ממכרז הינן: יצירת מוקד משיכה תיירותי ושיווקי באמצעות המוניטין העולמי של חברת "ארבע עונות", הכנסות למדינה מכספי מיסים ויצירת מקומות עבודה. לטענתה, תקנה 25(13) לתקנות המכרזים מבליטה שני שיקולים מרכזיים למתן הפטור. האחד, מהי התועלת שתצמח למשק המדינה במידה ויינתן פטור ממכרז והשני, האם מתן פטור ממכרז הינו חיוני להצלחת הפרוייקט. שיקולים אלו, לטענתה, מתקיימים במקרה שלפנינו. 14. המערערת מוסיפה וטוענת כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי יש לבחון את השיהוי הסובייקטיבי ביחס למועד הידיעה על החלטות המינהל. משעה שהיה הורן מודע לתב"ע 6817 בראשית שנת 2006, מיד מתחיל מניין ימי השיהוי והייתה זו חובתו לערוך כל בירור נדרש לשם גילויין של ההחלטות נשוא הערעור, ולהגיש עתירה תוך 45 ימים בהתאם לתקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן - תקנות בתי המשפט לענינים מינהליים). יתרה מכך, טוענת המערערת כי הורן היה מודע לתב"ע 6817 כבר בנובמבר 2005, עת רכש את מגרשו המצוי בסמוך למגרש מספר 26. בנוסף, טוענת המערערת כי הוכח גם קיומו של שיהוי אובייקטיבי הואיל והעתירה מתייחסת להחלטות המינהל שהתקבלו שש שנים לפני הגשתה וכן כי בהסתמך על כתב האישור היא רכשה את מגרש 25. כמו כן, טוענת המערערת כי משלא נפל כל פגם של אי חוקיות בהחלטות המינהל, לא היה מקום לדחות את טענת השיהוי בנימוק של פגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי. 15. עוד טוענת המערערת כי להורן אין זכות עמידה כעותר פרטי, הואיל והוא אינו עוסק בתחום המלונאות בישראל והוא אף לא טען כי הוא התכוון להתמודד במכרז על מגרש מספר 26. כמו כן, טוענת המערערת כי לא עומדת להורן הזכות לעתור כעותר ציבורי הואיל ולא נפל כל פגם בהחלטה 6788 ובהחלטת ועדת הפטור. 16. מוסיפה המערערת וטוענת כי בית המשפט המחוזי לא דן בטענותיה לפיהן גורמים מוסמכים במשרד התיירות ובמינהל התחייבו כלפיה במספר הזדמנויות כי היא תוכל לחכור את מגרש מספר 26 בפטור ממכרז. לטענתה, הלכה היא כי רשות שלטונית חייבת לקיים את הבטחותיה, כאשר החריגים להלכה זו מצומצמים לנסיבות מיוחדות בלבד, אשר אינן מתקיימות במקרה שלפנינו. 17. לבסוף, טוענת המערערת כי אף אם נפלו פגמים בהחלטה 6788 ובהחלטת ועדת הפטור, על פי דיני הבטלות היחסית יש לקבוע כי לנוכח הנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, יש לקבל את ערעורה. טענותיו של הורן 18. לטענתו של הורן, למערערת לא ניתן אישור לחכור את מגרש 26 בפטור ממכרז לצורך בנייתן של יחידות דיור למגורים אלא לצורך הקמת מלון בלבד ולא ניתן בנימוק של הקמת "מיזם מלונאי" לעשות שימוש בקרקע, שהוחכרה בפטור ממכרז לפי תקנה 25(13) לתקנות המכרזים, כפי שמתכננת המערערת. לטענתו, תקנה זו הינה חריג לכלל המחייב כל רשות ציבורית לקיים מכרז שוויוני והוגן, כאשר ככלל, יש לפרש את הוראות הפטור בצמצום, קל וחומר כאשר מדובר בהקצאת זכויות במקרקעי ציבור. החכרת מגרש 26 בפטור ממכרז חייבת לקשור באופן ישיר בין מטרת ההחכרה למטרות הקבועות בתקנה שמכוחה ניתן הפטור. כמו כן, טוען הורן כי אישור שרי האוצר והתיירות ניתן ל"מיזם מלונאי" כמשמעותו בתקנה 25 (13) לתקנות הפטור ולא למיזם אחר. 19. בנוסף, טוען הורן כי כיום אין אפשרות לבנות במגרש 25 שמונים יחידות דיור למגורים ועל כן בכל מקרה לא ניתן "לייבא" זכויות בניה ממגרש זה למגרש 26 על מנת לאפשר למערערת לבנות קומפלקס מגורים בגודל זה. מכל מקום, טוען הורן כי אף אם היה ניתן לעשות כן, אין בכך לגבור על מגבלות השימוש במגרש 26 הנובעות מהחכרתו בפטור ממכרז. 20. הורן ממשיך וטוען כי אף אם נגועה עתירתו בשיהוי, נסוגה טענה זו בפני המשקל המכריע של האינטרס הציבורי ועקרונות יסוד של שלטון החוק, שעה שהותרת ההחלטות נשוא הערעור על כנן תפגע פגיעה חמורה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים. 21. לגופה של טענה זו, טוען הורן כי עתירתו אינה נגועה בשיהוי סובייקטיבי. לטענתו, הוגשה העתירה ביום 4.5.2006, 32 ימים לאחר המועד בו פורסמה לראשונה לציבור תב"ע 6817 (2.4.2006), כאשר רק באקראי נודע לו, בראשית שנת 2006, על הכנת תכנית זו. עובר להפקדת התכנית 6817 ופרסומה לציבור, לא הייתה לו זכות לעיין בתכנית וללמוד את פרטיה ועל כן, רק ממועד פרסומה מתחיל מרוץ השיהוי. כמו כן, טוען הורן כי העתירה הוגשה בנוסף גם נגד החלטת המינהל להקצות את הקרקע בפטור ממכרז לפי תב"ע 6817. לטענתו, החלטות המינהל בנושא לא פורסמו לציבור הרחב כאשר הוא קיבל החלטה זו לעיונו רק במענה לעתירה. כמו כן, טוען הורן כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי עתירתו לא נגועה גם בשיהוי אובייקטיבי. עצם העובדה כי עתירתו הוגשה כשש שנים לאחר מתן הפטור לא הביאה לשינוי המצב בשטח, לא גרמה לפגיעה באינטרסים הראויים להגנה ולא הובילה לנזק משמעותי שהיה נמנע אילו הוגשה במועד מוקדם יותר. 22. הורן מוסיף וטוען כי, בהתאם לקביעתו של בית המשפט המחוזי, עומדת לו זכות העמידה הן כעותר פרטי, הואיל ונמנעה ממנו ההזדמנות לנסות ולגשת למכרז פומבי לרכישת מגרש 26 אשר גובל עם מגרשיו, והן כעותר ציבורי על מנת לקדם את שלטון החוק במדינת ישראל. 23. לבסוף, טוען הורן כי טענתה של המערערת בדבר הבטחה שלטונית איננה רלוונטית לערעור וקיים ספק רב אם הבטחה כאמור כלל ניתנה. לטענתו, מכתבו של מנכ"ל משרד התיירות מיום 16.11.1998 אינו יכול לשמש כבסיס לקיומה של הבטחה שלטונית ולכל היותר מבטיח מנכ"ל משרד התיירות במכתב הנ"ל להמשיך ולקדם את הטיפול בבדיקת הפרוייקט בכפוף לקבלת כל האישורים המתאימים. טענות המשיבות 2-6 24. בהודעתן לבית משפט זה, מסרו המשיבות 2-6 כי לאחר שהן בחנו את נסיבות המקרה שלפנינו, הן אינן סבורות כי היה מקום להגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ויש להותירו על כנו. דיון והכרעה 25. השאלה המרכזית בערעור שלפנינו הינה כיצד יש לפרש את תקנה 25(13) לתקנות המכרזים ומהי המשמעות המעשית של פרשנות זו על נסיבות המקרה נשוא הערעור. בנוסף, נדרשים אנו לשתי שאלות הנוגעות לטענות הסף שאותן העלתה המערערת. האחת, האם הייתה נגועה עתירתו של הורן לבית המשפט המחוזי בשיהוי והשנייה האם עמדה להורן הזכות להגיש את העתירה כעותר פרטי וכעותר ציבורי. האם לקתה עתירתו של הורן לבית המשפט המחוזי בשיהוי ? 26. תקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים קובעת כי עתירה מנהלית יש להגיש: "[...] בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". בית משפט זה קבע בעבר כי בחינתה של טענת שיהוי תעמוד על שלושה יסודות: הראשון, האם ניתן להסיק מהתנהגותו של העותר כי לנוכח חלוף הזמן הוא החליט לוותר על זכותו לפנות לערכאות, הוא השיהוי הסובייקטיבי. השני, מהי המשמעות האופרטיבית של דחיית טענת השיהוי והאם כתוצאה מכך עלולים להיפגע אינטרסים של הרשות או של צדדים שלישיים, הוא היסוד האובייקטיבי. השלישי הינו חריג למקרים בהם מתקיימים שני היסודות הנ"ל, ובמסגרתו נבחנת השאלה האם במידה ותתקבל טענת השיהוי ובית המשפט יימנע מלדון בעתירה לגופה, עלולים להיפגע עקרונות היסוד של שלטון החוק [ראו: עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם, 7.12.2006), פסקאות 86-96 לפסק דינה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה; עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון, פ"ד נח(6) 728, 733-735 (2004); עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 678-679 (2002) (להלן - עע"ם 7142/01); בג"ץ 2285/93 נחום נ' לב, ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630, 640-643 (1994)]. באשר לאיזון שאותו יש לערוך בין שלושת היסודות הנ"ל, נקבע כי: "בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל אפוא בית-המשפט מערכת איזונים שעל-פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק". (עע"ם 7142/01 בעמוד 679). יודגש, כי בחינת טענת השיהוי תיערך ביחס למועד ידיעתו של הורן על ההחלטות כנגדן הוא עתר (החלטה 6788 והחלטת ועדת הפטור) - במובחן מהמועד בו הובאה לידיעתו תב"ע 6817 - וזאת בהתאם לתקנה 3(ב) הנ"ל לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים. 27. אין מחלוקת בין הצדדים כי ההחלטות נשוא העתירה בבית המשפט המחוזי לא פורסמו מעולם. הורן היה מודע להחלטות אלה ולהליכים שקדמו להן רק לאחר שעיין בכתבי טענות בהליך אחר, עת"ם 128/06, עתירה שאותה הגיש ועד הפעולה למתחם עומריה נגד רשויות התכנון והבניה. מיד לאחר שנודע להורן על קיומן של ההחלטות (ומבלי שיידע מהו תוכנן), הוא פנה במהלך החודשים שקדמו להגשת העתירה לרשויות השונות בבקשה לקבלן, כאשר לבסוף נמסרו החלטות אלה לעיונו רק לאחר הגשת עתירתו לבית המשפט המחוזי. לפיכך, סבורני כי מהבחינה הסובייקטיבית לא השתהה הורן בהגשת עתירתו. 28. כמו כן, סבורני כי אף היסוד האובייקטיבי אינו מתקיים במקרה שלפנינו. אמנם, השקיעה המערערת משאבים לא מועטים בתכנון הפרוייקט ובקידומו מול גורמים שונים, כמו גם בהכנתה ובקידומה של תב"ע 6817, וזאת במשך פרק זמן של כשש שנים; ואולם, לא שוכנעתי כי הנזקים אשר עלולים להיגרם לאינטרסים של המערערת, ככל שאלו אכן קיימים, מצדיקים את דחיית העתירה על הסף מחמת שיהוי. כפי שנאמר לעיל, תב"ע 6817 טרם אושרה ועל כן אין בשלב זה להחלטה 6788 כל משמעות אופרטיבית הואיל והמערערת איננה רשאית להתחיל בעבודות תשתית או בעבודות בניה כלשהן. לפיכך, הואיל והמערערת טרם הוציאה את ההוצאות המשמעותיות והעיקריות שתידרשנה לשם הקמת הפרוייקט, אשר ייתכן כי בנסיבות מסוימות הייתה הוצאתן מצדיקה את קבלתה של טענת השיהוי האובייקטיבי, אף היסוד האובייקטיבי איננו מתקיים בנסיבות המקרה שלפנינו. המערערת טענה בערעור בנוסף כי בהסתמך על כתב האישור של שרי האוצר והתיירות, היא רכשה את מגרש 25 בסכום של 4.5 מיליון דולר ארה"ב ומן הטעם הזה יש לקבוע כי התקיים היסוד האובייקטיבי. אולם, אין די בכך על מנת לבסס את יסוד השיהוי האובייקטיבי הואיל והמערערת עדיין יכולה לממש את השקעתה זו בכפוף לתכניות המתאר כאשר אלה שתאושרנה ומכל מקום אין כל מניעה כי לאחר שתאושר תב"ע 6817, תוכל המערערת להמשיך ולקדם את הקמתם של בית המלון ושל מלון הסוויטות. יתרה מכך, המערערת רכשה את מגרש 25 בטרם ניתנו החלטה 6788 והחלטת ועדת הפטור ועל כן, לא ניתן לומר כי בנסיבות אלה רכישת מגרש 25 פגעה באינטרס ההסתמכות של המערערת. משלא מצאתי כי עתירתו של הורן לבית המשפט המחוזי לקתה בשיהוי סובייקטיבי או אובייקטיבי, אינני נדרש ליסוד השלישי, אשר כאמור לעיל מהווה חריג למקרים בהם אכן התקיימו יסודות אלו. זכות העמידה של הורן כעותר ציבורי 29. כידוע, הורחבה זכות העמידה במשפט הישראלי במהלך השנים. בית משפט זה איפשר במהלך השנים גם לצדדים אשר נעדרו אינטרס אישי בעתירה גופה להיכנס בשעריו ולהתריע על פגיעה בשלטון החוק. על התפתחות זו עמדה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 1.4.2007): "מתפיסה צרה ודווקנית של דיני המעמד, אשר חייבו בעבר קיום אינטרס ישיר לעותר ביחס לנושא העתירה כתנאי לפתיחת שערי בית המשפט הגבוה לצדק, הרחיבה ההלכה הפסוקה במהלך השנים את זכות העמידה של העותר הציבורי כדי לאפשר ביקורת שיפוטית בעניינים בעלי אופי ציבורי הנוגעים לקידומו של שלטון החוק, לאכיפת עקרונות חוקתיים, ולתיקון פגמים מהותיים בפעולת המינהל הציבורי. בנסיבות כגון אלה, הוכרה זכות העמידה של העותר הציבורי גם מקום שאין לו נגיעה אישית ישירה לנושא העולה בעתירה... המדיניות השיפוטית בסוגיית המעמד הושפעה על ידי תפיסות היסוד הערכיות בדבר מקומה של ביקורת השיפוטית בהגנה על שלטון החוק ובפיקוח על תקינות פעולתו של המינהל הציבורי". (שם, בפסקה 14). על תכליתה של הרחבת זכות זו עמד כבוד השופט (בתוארו אז) א' ברק בבג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441 (1988): "... נעילת דלתותיו של בית-משפט זה לפני עותר חסר אינטרס, המתריע על פעולה שלטונית שלא כדין, פוגעת בהשלטת החוק, שכן באין דיין אין דין. יכולת הפנייה לבית המשפט היא אבן הפינה של שלטון החוק". (שם, בעמ' 462). ובהתאם, קבעה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(2) 62 (2003) כי: "הרחבת המעמד היא חלק מתפיסה רחבה הרואה בתפקידו של בית-המשפט לא רק כמכריע בסכסוך בין צדדים אלא גם כמופקד על שמירת שלטון החוק, גם כאשר תפקיד זה אינו כרוך בהכרעה בסכסוך בין שני צדדים". (שם, בעמ' 69). משעתר הורן כנגד החלטה 6788 וכנגד החלטת ועדת הפטור בנימוק כי באלה נפל פגם של אי חוקיות, עומדת לו זכות העמידה בפני בית המשפט וזה יבחן האם אמנם בוצעה פעולה שלטונית שלא כדין. השמירה על תקינות פעולותיהם של גורמים במנהל הציבורי בנושא כגון הקצאת משאבי ציבור, ובפרט כאשר מדובר במשאב ציבורי יקר ערך כגון המקרקעין נשוא הערעור, הינה תכלית חשובה ביותר שהגנתה נדרשת לשם השמירה על שלטון החוק ולשם הגברת אמון הציבור ברשויות. משכך, יש להכיר בהורן כעותר ציבורי. יוער כי בית משפט זה הכיר בחריג להענקת זכות העמידה לעותרים ציבוריים וזאת כאשר יש בנמצא עותר אחר בעל אינטרס ישיר בהגשת העתירה. אולם, במקרה שלפנינו אין בנמצא עותר אחר בעל אינטרס כאמור וטענה זו לא עלתה על ידי מי מהצדדים. 30. משקבעתי כי להורן עומדת הזכות לעתור כעותר ציבורי, ולנוכח העובדה כי אין בנמצא עותר אחר בעל אינטרס ישיר לבחינת החלטה 6788 והחלטת ועדת הפטור, סבורני כי אין להידרש לשאלת מעמדו של הורן כעותר פרטי ודי בכך כדי לדחות את טענותיה של המערערת בעניין זה. למעלה מן הנדרש יש לציין כי במידה והחלטה 6788 והחלטת ועדת הפטור אכן תאושרנה, תימנע מהורן האפשרות להתמודד על רכישת מגרש 26. הואיל והורן הינו הבעלים של מגרשים אשר סמוכים למגרש זה, ייתכן כי הוא אכן היה מעוניין לנסות ולהתמודד במכרז פומבי על רכישתו על מנת לקדם יוזמות כלכליות משל עצמו, ולפיכך, ייתכן כי עומדת להורן בנוסף הזכות לעתור גם כעותר פרטי. דיני המכרזים - המסגרת הנורמטיבית 31. סעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים קובע כדלקמן: "2.(א) המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית וקופת חולים, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". [הדגשה לא במקור - י.ד.]. לשונו של סעיף זה מעגנת באופן מפורש את עקרון השוויון אשר עומד ביסוד דיני המכרזים. בעבר, נקבע כי עקרון זה הינו "נשמת אפו של המכרז" [בג"ץ 47/68 שרמן נ' שר העבודה, פ"ד כב (1) 496, 499 (1968)] וכי הוא מבטא את התכלית הציבורית אשר עומדת ביסוד דיני המכרזים, והיא הענקת הזדמנות שווה והוגנת למשתתפים פוטנציאליים להציע הצעות להתקשרות בחוזה עם רשות או תאגיד של המדינה. תכליתו של חוק חובת מכרזים ותכליתן של התקנות שהותקנו על פיו הן להתמודד עם מצבים אשר בהם נציגי ציבור המוסמכים להתקשר בחוזה בעל ערך כלכלי לטובת הציבור עלולים למצוא את עצמם בניגוד אינטרסים מול מציעים שונים. תפקידם המרכזי של דיני המכרזים הינו לצמצם ככל הניתן את ניגוד האינטרסים הנ"ל, הואיל ונציגי הציבור עלולים לעשות שימוש לרעה בסמכותם, דבר אשר יגרום לאבדן אמון הציבור ברשויות אשר מנהלות את משאביו ואף לשחיתות במגזר הציבורי. יישומו של עקרון השוויון בדיני המכרזים מצמצם במידה רבה את החשש לניגוד אינטרסים ולפיכך קיבל עקרון זה במשפטנו את הבכורה על פני העקרון השני העומד בבסיס דיני המכרזים - קידום היעילות הכלכלית. לא אחת נקבע בעבר כי באיזון בין עקרון השוויון לבין העקרון של קידום היעילות הכלכלית, גובר הראשון וזאת על מנת להגשים את מטרתם של דיני המכרזים, כאמור לעיל [ראו והשוו: בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו (2) 472, 476 (1982); בג"ץ 649/79 מיכון בנין בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד לד(2) 131, 134 (1979); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נא (5) 643, 647 (1997); עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, 16.1.2007), פסקה י' לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין; עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה (לא פורסם, 18.12.2009) (להלן - עניין רון עבודות עפר ייזום ופיתוח), פסקה 12 לפסק דינה של כבוד השופטת א' חיות]. ואולם, המחוקק הכיר במצבים בהם שיקולים כלכליים, חברתיים ופוליטיים מצדיקים מתן פטור מהחובה של עריכת מכרז פומבי [ראו למשל: גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 157 (1999) (להלן - שלו)] ועל כן, העניק בסעיף 4 לחוק חובת מכרזים לשר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לקבוע בתקנות מקרים בהם יוענק פטור מעריכת מכרז פומבי. מכוח סעיף זה התקין שר האוצר את תקנות המכרזים ובהן רשימת מקרים שונים אשר בהתקיימם ניתן פטור מחובת עריכת מכרז פומבי, וביניהם את תקנה 25(13), אשר עוסקת בפטור ממכרז למכירת מקרקעין למשקיע שאינו תושב ישראל לצורך הקמת מיזם עסקי. ויודגש, למרות שתקנות המכרזים נוקבות בפטורים לא מעטים מהחובה של עריכת מכרז פומבי, עריכת מכרז פומבי הינה הכלל והמקרים המפורטים בתקנות המכרזים ואשר מצדיקים הענקת פטור מעריכת מכרז הינם חריגים [ראו והשוו: בג"ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד מו (3) 267, 269 (1992) (להלן - עניין אריאל); שלו, בעמ' 178; עומר דקל מכרזים כרך ראשון 219 (2004)]. בהתאם לכך, קבע בית משפט זה בעבר כי לאור העקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים, יש לפרש את תקנות המכרזים בצמצום רב [ראו: עניין אריאל, בעמ' 269; בג"ץ 6176/93 אליקים 1986 - אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח (2) 158, 165 (1994)]. 32. יתר על כן, בית משפט זה קבע בעבר כי החלטה להקצות מקרקעין שהינם רכוש הציבור שלא על ידי מכרז פומבי, אמורה להתקבל רק במקרים חריגים ונדירים. כך, קבע כבוד הנשיא מ' שמגר בבג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו (2) 793 (1992) כי: "מקרקעי הציבור צריכים להתנהל לפי אמות מידה ממלכתיות. אימוץ אמת מידה כאמור הוא בגדר חובתן של רשויות ציבור בכל ענייניהן, ועל אחת כמה וכמה ככל שהדבר נוגע לטיפול ברכוש שהוא בבעלותו של הציבור כולו. תירגומן של אמות המידה האמורות לאופני התנהגות מצביע, בין היתר, על החובה לנהוג בהגינות ובשוויון ועל-פי כללי המינהל התקין. המינהל התקין והחובה לנהוג בהגינות ובשוויון כלפי כל אזרח מחייבים חלוקתם של מקרקעין, שהם רכוש הציבור... על יסודה של תחרות בדרך של מכרז או של הגרלה, המאפשרים, לפי תנאיהם, תחרות הוגנת בין כל המעוניינים" (שם, בעמ' 801) [הדגשות במקור - י.ד.]. ובהמשך: "[..]הכלל המותווה לעיל מן הנכון שימצא ביטויו המפורש בנוהל ההקצאה של מקרקעין של מועצת מקרקעי ישראל, ושהענקת קרקע ללא תחרות תהפוך לתופעה נדירה, המיוחדת לנסיבות מוגדרות יוצאות דופן... בנסיבות רגילות אין כל הצדקה לוויתור על התחרות השוויונית". (שם, בעמ' 802). לנוכח האמור לעיל, והואיל ואנו עוסקים בקרקע ציבורית, יש להעניק פרשנות מצמצמת לתקנה 25(13), כך שתכלית מתן הפטור ממכרז תעמוד בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים. תקנה 25(13) 33. תקנה זו 25(13) לתקנות חובת המכרזים קובעת כי אין חובה לערוך מכרז כאשר נושא ההתקשרות הינו: "הענקת זכויות במקרקעין למשקיע שאינו תושב ישראל לצורך הקמת מיזם עסקי לרבות מיזם תיירותי או מיזם מלונאי, אם לדעת שר האוצר והשר הנוגע בדבר, בהתייעצות עם רשות ההשקעות במשרד האוצר, המיזם יביא תועלת למשק המדינה והענקת הזכויות במקרקעין המסויימים ללא מכרז הינה חיונית להצלחתו של המיזם". תכליתה של תקנה זו הינה לקדם את האינטרס הציבורי בהשקעות של גופים עסקיים זרים במשק המקומי על מנת לקדם את הכלכלה ולהגדיל את הרווחה. למעשה, מתמרצת התקנה גופים אלו להשקיע בישראל הון לשם הקמת מיזמים עסקיים (לרבות מיזמים תיירותיים או מלונאיים), אשר מהם צפוי ליהנות כלל הציבור. בתמורה לנכונותם לעשות כן, מוכנה מדינת ישראל להעניק להם פטור מעריכת מכרז לרכישת המקרקעין עליהם הם מעוניינים לבנות את אותם מיזמים וזאת על מנת לקצר הליכים ולמנוע מצבים בהם עלול צד, שאינו מעוניין בהכרח לרכוש את המקרקעין, להעלות את מחירם באופן מלאכותי [ראו והשוו: עניין רון עבודות עפר ייזום ופיתוח הנ"ל, פסקה 19 לפסק דינה של כבוד השופטת א' חיות]. אולם, תקנה זו קובעת, בהתאם לתכליתה, כי הפטור מהמכרז יינתן רק לאחר שאישרו זאת שר האוצר והשר הנוגע בדבר, בהתייעצות עם רשות ההשקעות במשרד האוצר, וזאת במטרה לוודא כי אכן אותו מיזם "יביא תועלת למשק המדינה" וכי "הענקת זכויות במקרקעין המסויימים ללא מכרז הינה חיונית להצלחתו". 34. מעיון בהחלטתה של הועדה המשותפת מיום 23.6.1997 (שצורפה כנספח לכתבי טענותיהם של שני הצדדים) אשר המליצה לפני שר האוצר ושר התיירות על מתן הפטור מעריכת מכרז פומבי לרכישת מגרש 26, עולה כי מגרש זה יועד להקמת בית מלון אשר ייבנו בו בנוסף מרכז מסחרי ומרכז כנסים ואין כל איזכור לאפשרות של בניית יחידות דיור למגורים. כמו כן, אין לאפשרות זו איזכור גם במכתבו של מנהל רשות ההשקעות במשרד האוצר לשר האוצר מיום 30.6.1999. במכתב זה המליץ מנהל רשות ההשקעות על מתן פטור ממכרז למערערת לשם בניית מלון, כאשר "בנוסף למלון יבנו במסגרת היעודים המיוחדים המוכרים על ידי משרד התיירות מרכז כנסים, שטחי בריאות ו- SPA ומרכז לאנשי עסקים". כפי שצויין לעיל, במכתב זה ציין במפורש מנהל רשות ההשקעות כי בהסכם תירשם תנייה מפורשת כי הקצאת הקרקע מותנית בשימור הייעוד המלונאי של הפרוייקט, תוך שהוא מדגיש את חשיבותה של תנייה זו לנוכח "מקרה עין חמד" הנ"ל. 35. בהתאם להחלטת הועדה המשותפת ובהתאם להמלצתו של מנהל מרכז ההשקעות, פטרו שר אוצר ושר התיירות בכתב האישור את המערערת מחכירת מגרש 26 באמצעות מכרז פומבי הואיל והם מצאו כי אינטרס ציבורי בפעילותה של חברת "ארבע עונות" בישראל אכן קיים. אמנם, פעילותה של חברת "ארבע עונות" בישראל צפויה לעודד את הגעתם של תיירים לישראל, אולם, אותם גורמים עמדו בהמלצותיהם השונות על כך כי אינטרס זה יושג על ידי בניית מלון בלבד ואף כתב האישור מתייחס במפורש לבנייתו של מלון ולא מאוזכרת בו - כפי שהיא לא אוזכרה בהחלטת הועדה המשותפת ובהמלצת מנהל מרכז ההשקעות - האפשרות לבניית יחידות דיור למגורים. על יסוד כל האמור לעיל, סבורני כי יש לפרש באופן מצמצם את המונח "מיזם מלונאי" בתקנה 25(13) לתקנות המכרזים כך שהוא יחול על יוזמות של בניית מלונות לאירוח ארעי בלבד. לפיכך, מונח זה אינו סובל פרשנות לפיה יש להתיר את בנייתן של יחידות דיור למגורים ארוכי טווח בקומות העליונות של המלון. הואיל וביסודה של החלטת ועדת הפטור וביסוד החלטה 6788 עומד כתב האישור, ולנוכח קביעתי באשר לפרשנות המצמצמת שיש להעניק למונח "מיזם מלונאי", לא היה רשאי המינהל לקבוע כי מגרש 26 יוחכר בפטור ממכרז פומבי לשם הקמת מלון שיכלול יחידות דיור למגורים. לנוכח האמור לעיל, סבורני כי גם טענתה החילופית של המערערת כי הפרוייקט הינו "מיזם עסקי" כמשמעותו בתקנה 25(13) לתקנות המכרזים, דינה להידחות הואיל וכאמור לעיל, הגורמים שדנו בנושא התייחסו בהמלצותיהם לאינטרס של קידום התיירות באמצעות בניית מלון, קרי "מיזם מלונאי", ולא באמצעות מיזם אחר. שאר טענותיה של המערערת 36. באשר לטענת המערערת כי משיאוחדו מגרשים 25 ו-26 לכדי מגרש אחד גדול, בהתאם לאפשרויות הקיימות בדיני התכנון והבנייה, תקום תשתית לגיטימית שתאפשר לבנות בנוסף למלון גם דירות; דינה של טענה זו להידחות. כפי שציין בצדק בית המשפט המחוזי, עתירתו של הורן הופנתה כנגד החלטה 6788 וכנגד החלטת ועדת הפטור ולא כנגד תב"ע 6817, שזו, כזכור, טרם אושרה. לפיכך, אף אם תאושר תב"ע 6817 והמערערת תוכל לבנות לפי דיני התכנון והבניה בנוסף למלון גם יחידות דיור למגורים, היא לא תוכל לעשות כן הואיל והפטור מעריכת מכרז פומבי ניתן לשם הקמת מלון בלבד. 37. באשר לטענתה של המערערת לפיה ניתנה לה הבטחה שלטונית כי מגרש 26 יוקצה לה בפטור ממכרז לשם בנייתו של מלון, בו תשולבנה גם יחידות דיור למגורים; דינה של טענה זו להידחות. משקבעתי כי דינן של ההחלטות נשוא הערעור להתבטל מפאת הפגם של אי חוקיות, אף אם הבטיחו למערערת גורמים במשרד התיירות ובמינהל כי מגרש 26 יוקצה לה בפטור ממכרז לצורך הקמת מיזם מלונאי שבו תשולבנה גם יחידות דיור למגורים, הרי שגם הבטחות אלה נגועות בפגם של אי חוקיות ומשכך, דינן להתבטל. 38. לבסוף, באשר לטענתה של המערערת כי יש להפעיל על נסיבות המקרה שלפנינו את דוקטרינת הבטלות היחסית, סבורני כי גם דינה של טענה זו להידחות. אמנם, כאשר בהחלטה של רשות מנהלית נופל פגם אשר מצדיק את ביטולה, אין הכרח להורות כן ועל בית המשפט לשקול גם שיקולים נוספים כגון: חומרת הפגם, הנזק שעלול הפגם לגרום, מידת הפגיעה באינטרס הציבורי וההשלכות המעשיות של הותרת ההחלטה על כנה [ראו והשוו: בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305-306 (1994); בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח (4) 289, 307-309 (2004)]. אולם, בנסיבות המקרה שלפנינו, סבורני כי בית המשפט המחוזי איזן נכונה בין השיקולים השונים. בהחלטות נפל פגם מהותי של אי חוקיות אשר יורד לשורשם של דיני המכרזים, כאמור לעיל, והן מנוגדות לכתב האישור של שרי האוצר והתיירות. ביטול ההחלטות אינו צפוי לפגוע באינטרס הציבורי וכן הוא אינו צפוי לפגוע באופן חמור באינטרס של המערערת או באינטרסים של המשיבות 2-6, אשר, כזכור, הסכימו עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי. סוף דבר 39. לנוכח כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי העתירה שהוגשה לבית המשפט המחוזי לא לקתה בשיהוי וכן כי להורן עמדה זכות העמידה הן כעותר ציבורי והן כעותר פרטי. לגופו של עניין, סבורני כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה החלטה 6788 והחלטת ועדת הפטור לוקות בפגם של אי חוקיות ועל כן הן בטלות, הינה מסקנה נכונה ומתבקשת בנסיבות העניין. לפיכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאותיו של הורן ובשכ"ט עורכי דינו בסך 40,000 ש"ח בתוספת מע"מ. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ח' באדר תשס"ט (4.3.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07084120_W09.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il