משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' נ. עורכי דין לקידום מנהל תקין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 701/22 עע"ם 716/22 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ המערער בעע"ם 701/22 והמשיב 2 בעע"ם 716/22: משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' המערערת בעע"ם 716/22 והמשיבה 2 בעע"ם 701/22: עיריית כפר יונה נ ג ד המשיבה 1 בעע"ם 701/22 ובעע"ם 716/22: עורכי דין לקידום מנהל תקין המבקש להצטרף: מרכז השלטון המקומי ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 16.12.2021 בעת"ם 5956-12-20 שניתן על-ידי כבוד השופטת העמיתה ז' בוסתן תאריך הישיבה: י' באייר התשפ"ב (11.5.2022) בשם המערער בעע"ם 701/22 והמשיב 2 בעע"ם 716/22: עו"ד עפר שפיר, עו"ד יניר גור בשם המערערת בעע"ם 716/22 והמשיבה 2 בעע"ם 701/22: עו"ד אילנה בראף שניר, עו"ד רונית עובדיה בשם המשיבה 1 בעע"ם 701/22 ובעע"ם 716/22: עו"ד נדאל חאיק, עו"ד מוחמד א. קדח בשם המבקש להצטרף: עו"ד אלי אליאס פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. כיצד יש לפרש וליישם את הפטור מניהול מכרז שחל על התקשרויות של רשויות מקומיות עם נותני שירותים בתחומים שבהם העבודה דורשת "ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים", כמו גם את הנוהל מטעם משרד הפנים שחל במקרים אלה? זוהי השאלה שבה נדרשנו להכריע במקרה זה. המסגרת הנורמטיבית: חובת המכרז, פטורים ממכרז ומסגרות תחרותיות אחרות 2. עוד בטרם יוצגו בפירוט נסיבות העניין, ובהתחשב בכך שההליך עורר שאלות בעלות אופי ראשוני, נפתח בפריסת העקרונות המשפטיים החולשים על הדיון. כפי שיובהר, ההליך הנוכחי מהווה נקודת מפגש בין מספר הסדרים המשלימים זה את זה בהקשר לחובת המכרז והפטור ממנה. 3. בעיקרו של דבר, התקשרויות של רשויות מקומיות הוכפפו באופן מסורתי לחובת מכרז סטטוטורית, מכוח סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (וכן החקיקה המקבילה בכל הנוגע לרשויות מקומיות אחרות). לצדה של חובת המכרז, נקבעו גם פטורים ממנה בתקנות, וזאת כדי לתת מענה להתקשרויות שמאפייניהן אינן מתאימים לעריכת מכרז, בשל דחיפות, ייחודיות או טעמים נוספים. התקנות העדכניות בתחום זה הן תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות מכרזים). הדיון הנוכחי מתמקד באחד הפטורים שנקבעו בתקנה 3 לתקנות אלה, ליתר דיוק זה המעוגן בתקנה 3(8), הקובע כי העירייה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז ככל שמדובר ב: "חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה". 4. פטור זה, כמו פטורים אחרים הקבועים בתקנות, מעורר שאלות בשני מישורים: ראשית, מהו היקפו המדויק; שנית, כיצד על הרשות לנהוג כאשר חל הפטור. 5. נקודת המוצא לפרשנותה של תקנה 3 לתקנות העיריות מכרזים המעניקה פטור ממכרז, היא שיש להימנע מקריאה מרחיבה שלה, וזאת בהתחשב בתכליות הבסיסיות של המכרז, אשר נועד להבטיח שוויון הזדמנויות לכול (ראו: בג"ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3), 267, 269 (1992); עע"ם 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קרית אונו, פסקה 1 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (16.6.2016) (להלן: עניין חן המקום); עע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה, פסקה 8 לפסק דיני (23.5.2021)). לצד האמור, יש מקום להיזהר אף מפרשנות מצמצמת יתר על המידה, בהתחשב בכך שביסוד הפטור עומדים לעתים אינטרסים ציבוריים אחרים, ובהם מתן אפשרות לרשות להתקשר במהירות וביעילות שלא במתכונת הפורמאלית של המכרז, שעלולה להיות לעתים איטית או יקרה מדי. 6. עוד יש לומר, שכבר לפני שנים רבות הובהר שפטור מחובת מכרז אין משמעותו פטור מהחובה להעניק הזדמנות שווה, ועל כן גם כאשר חל פטור מחובת מכרז על הרשות לחתור להתקשרות במתכונת תחרותית אחרת, שהיא גמישה יותר בהשוואה למסגרת של מכרז (ראו: עע"ם 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 261-260 (2005); עע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' זאב הרטמן, חבר המועצה, פסקה מ' לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (13.1.2013), ראו גם פסק דיני באותו עניין (להלן: עניין הרטמן); עניין חן המקום, בפסקה 53 לפסק דיני). 7. בבסיסו של הפטור מושא הדיון בענייננו – המעוגן כאמור בתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים – ניצבת ההכרה במעמדה הייחודי של התקשרות חוזית שכרוכה במתן שירותים הכוללים ידע מקצועי, מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים, שלא ניתן להשיגם בדרך של מכרז פומבי (ראו: עע"ם 3190/02‏ קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 607 (2003); עניין הרטמן, בפסקה ל"ו לפסק דינו של השופט רובינשטיין). יצוין כי שאלת היקפו של פטור זה כבר התעוררה בעבר בפסיקתו של בית משפט זה בעניין הרטמן. זאת ביחס לשכירת שירותיו של רואה חשבון על-ידי עירייה פלונית, במקרה שבו ההתקשרות נעשתה בניגוד לחוות דעתה של היועצת המשפטית של העירייה, שקבעה כי העירייה אינה פטורה מקבלת הצעות מחיר מרואי חשבון נוספים, שיכולים אף הם לבצע את העבודה הנדרשת. בהמשך לכך, הובהר במישור העקרוני, כי אין לומר שכל התקשרות עם בעל מקצוע חופשי מסוג זה יכולה להיחשב ככזו שחוסה בגדרו של הפטור. כמו כן הוטעם כי מן הראוי לאמץ נוהל שיתווה את מתכונת ההתקשרות עם בעלי מקצוע אף באותם מצבים שבהם חל הפטור (ראו: פסק דיני בעניין הרטמן, וכן שם, פסקאות ל"ו-מ"א לפסק דינו של השופט רובינשטיין). 8. בעקבות זאת, בשנת 2016 פרסם משרד הפנים נוהל שהגדיר את מתכונת הפעולה הנדרשת מרשויות מקומיות, באותם מצבים שבהם הן מבקשות להתקשר בגדרו של הפטור הקבוע בתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים. בהתאם לאמור בנוהל זה – נוהל חוזר מנכ"ל משרד הפנים מס' 08/2016 שכותרתו "ביצוע עבודות מקצועיות המחייבות ידע ומומחיות מיוחדים" (להלן: נוהל משרד הפנים) – במקרה שבו הרשות המקומית מבקשת להתקשר ללא מכרז מכוח הפטור האמור, עליה לפעול במתכונת דו-שלבית, כמפורט להלן. בשלב הראשון, על היועץ המשפטי של הרשות המקומית לחוות דעתו שהמקרה מתאים לתחולת הפטור. בפרט, חוות דעתו של היועץ המשפטי תתייחס לשאלה "האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית" (סעיף 6.3 לנוהל משרד הפנים). בשלב השני, על ועדת ההתקשרויות של הרשות המקומית (שחבריה הם מנכ"ל הרשות או נציגו, גזבר הרשות או נציגו והיועץ המשפטי של הרשות או מי שמונה על-ידו מבין חברי הלשכה המשפטית) לבחון האם אין להעדיף במקרה זה ביצוע התקשרות בדרך של מכרז פומבי, והאם מוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות בלא מכרז. החלטתה של ועדת ההתקשרויות בעניין צריכה להיות מנומקת. לבסוף, במקרה שבו ועדת ההתקשרויות אכן מחליטה לאפשר את ההתקשרות לפי תקנה 3(8), יש לקיים פנייה תחרותית לכמה מציעים מתוך רשימת מציעים רלוונטיים, בהתאם לכללים שפורטו בנוהל ובשים לב להיקפה של ההתקשרות ומאפייניה. 9. להשלמת התמונה יוער כי תקנה 5(א)(2) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים) מורה על כך שהתקשרות לביצוע עבודה הדורשת יחסי אמון מיוחדים, לרבות התקשרות עם עורך דין או רואה חשבון, תוכל להיעשות ללא מכרז, אך במתכונת תחרותית כפי שמבואר בתקנה 5(ג) לאותן תקנות. בשים לב לכך, בעבר, ההסדר הקבוע בתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים, המעניק פטור ממכרז במצבים דומים, היה מצוי במתח מסוים עם ההסדר המידתי יותר שבתקנות חובת המכרזים (ראו והשוו: עניין הרטמן, פסקה ל"ח). עם זאת, כיום, החלתו של נוהל משרד הפנים בנושא מקרבת בין ההסדרים ויישומם בשלטון המרכזי ובשלטון המקומי. 10. אקדים ואומר כבר עתה כי המקרה שבפנינו הוא כנראה אחד המקרים הראשונים שבהם הנושא הגיע לדיון, לאחר גיבושו של נוהל משרד הפנים, ומכאן חשיבותו. עיקרי התשתית העובדתית וההליכים המשפטיים 11. מקורו של ההליך שבפנינו בהתקשרות משנת 2018 בין המשיבה 2 בעע"ם 701/22 והמערערת בעע"ם 716/22, עיריית כפר יונה (להלן גם: העירייה) לבין המערער בעע"ם 701/22 והמשיב 2 בעע"ם 716/22, משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' (להלן: משרד שפיר) לצורך מתן "ייעוץ משפטי שוטף וטיפול בתיקי ליטיגציה בכל נושאי התכנון והבניה של הועדה המקומית כפר יונה". במקרה זה, הליך ההתקשרות נערך בהתאם לנוהל שאימצה עיריית כפר יונה בשנת 2017, שכותרתו "נוהל התקשרויות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז" (להלן: נוהל העירייה), ואשר נועד להתוות קווי פעולה ליישום נוהל משרד הפנים. בהתאם לנוהל העירייה מונתה ועדת התקשרויות, שהיא בעלת הסמכות לבחון האם מוצדק לאשר התקשרות של העירייה בפטור ממכרז לפי תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים, בהתאם לאמות מידה שפורטו בנוהל העירייה. 12. ברקע הדברים עומדת הקמתה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר יונה, אשר הולידה צורך במתן ייעוץ משפטי חיצוני לוועדה. בעקבות זאת, ולאחר שהתקבל אישור לכך מהיועצת המשפטית של העירייה ומוועדת ההתקשרויות, פנתה העירייה למשרדי עורכי-דין שנכללו במאגר היועצים המשפטיים של העירייה, שהוקם בשלהי שנת 2017, לאחר שאותם משרדים עמדו בתנאי סף שנקבעו. לאחר שניתנו האישורים לכך, בחודש פברואר 2018 פנתה העירייה לחמישה משרדי עורכי-דין בעלי מומחיות בתחום התכנון והבנייה שנכללו במאגר, וביקשה מהם להגיש הצעה מטעמם למתן שירותי ייעוץ משפטי. ארבעה משרדי עורכי-דין נענו לפניה, והצעותיהם הובאו בפני ועדת ההתקשרויות, אשר בחרה לבסוף את משרד שפיר שהצעתו הייתה ההצעה הזולה ביותר. בעקבות זאת, בראשית שנת 2018 התקשרה העירייה כאמור עם משרד שפיר בהסכם למתן שירותי ייעוץ משפטי בתחום התכנון והבנייה. יצוין עוד כי על-פי הפרטים שמסרו הצדדים בדיון, מדובר בהתקשרות היחידה של העירייה בתחום המשפטי בגדרו של הפטור הקבוע בתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים, כאשר בכל הנוגע לשירותים משפטיים אחרים פורסם מכרז פומבי. 13. התפתחויות אלה לא הניחו את דעתה של המשיבה 1 בעע"ם 701/22 ובעע"ם 716/22 היא עמותת "עורכי דין לקידום מנהל תקין" (להלן: העמותה). בשנת 2020 פנתה העמותה לעירייה וטענה כי ההתקשרות עם משרד שפיר נעשתה שלא כדין ותוך חריגה מסמכות, מאחר שאין מדובר בהתקשרות בתחום שבו נדרשת "מומחיות מיוחדת". כפי שלמדנו, באותה עת היא אף ביצעה פניות דומות לרשויות אחרות ביחס להתקשרויות שנעשו במתכונת זו. בהמשך לכך, העמותה הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"ם 5956-12-20) שבה ביקשה להצהיר כי ההתקשרות בין העירייה למשרד שפיר בטלה, ולהורות על הפסקתה. 14. בתמצית יצוין כי בית המשפט המחוזי דחה טענות סף שהעלתה העירייה, המתייחסות להיעדר זכות עמידה, שיהוי ומעשה עשוי, ובסופו של דבר קיבל את העתירה לגופה בקבעו ששירותי ייעוץ משפטי בתחום התכנון והבנייה אינם דורשים מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים. בית המשפט המחוזי הורה אפוא על ביטול ההתקשרות בין העירייה למשרד שפיר, בכפוף לכך שקבע כי סעד זה ייכנס לתוקף לאחר תקופת התארגנות בת ששה חודשים, שבמהלכה תוכל העירייה לפרסם מכרז פומבי. בנוסף, בית המשפט המחוזי חייב את העירייה והמשרד בתשלום הוצאות משפט של העמותה. טענות הצדדים בערעורים 15. הערעורים שבפנינו נסבו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. גם כאן, בסופו של דבר, הדיון התמקד בשאלה המשפטית שבמרכז הדברים – האם העירייה נהגה כדין, במובן זה שהייתה רשאית להתקשר בנסיבות העניין ללא מכרז בהתאם לתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים ולנוהל משרד הפנים (שעל קיום הוראותיו לא הייתה מחלוקת). 16. בעיקרו של דבר, העירייה טענה כי ליווי משפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מחייב מומחיות מיוחדת, בהתחשב במכלול נסיבות, ובהן מורכבותו של תחום התכנון והבנייה, העובדה שמדובר בליווי שוטף של עבודה תכנונית באופן שמחייב מתן אפשרות לחוות דעת "מיידית", וכן העובדה שמדובר בוועדה מקומית חדשה שאך זה מקרוב הוקמה. בעיקרו של דבר, כך הוסיף וטען גם משרד שפיר שזכה בהתקשרות. 17. מנגד, העמותה סמכה את ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהדגישה כי יש לפרש את הפטור הקבוע בתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים בצמצום רב. העמותה לא הציגה מבחן ליישומו של החריג, והתמקדה בעיקר בדוגמאות קונקרטיות שבאמצעותן ביקשה להבהיר את היקפו הצר של החריג. 18. במסגרת ההליך שבפנינו, מרכז השלטון המקומי ביקש להצטרף להליך כידיד בית משפט, ובהקשר זה הבהיר כי הוא תומך בעמדתה של העירייה. עוד הובהר מטעמו כי שאלות דומות הנוגעות להיקף התחולה של תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים וליישומו של נוהל משרד הפנים עולות, או צפויות לעלות, גם ביחס לפועלן של רשויות מקומיות אחרות, ומכאן חשיבותו של הדיון. בא-כוח מרכז השלטון המקומי התייצב לדיון והציג טענות בקצרה, אך לנוכח התוצאה שאליה הגענו, לא ראינו מקום לצרפו כצד לערעורים. 19. להשלמת התמונה, יצוין כי בתשובה לשאלת בית המשפט בדיון שהתקיים בפנינו ביום 11.5.2022, נמסר כי על-פי הידוע לעיריית כפר יונה, נוהל משרד הפנים שנשלח לרשויות המקומיות לא לווה בחוות דעת או הנחיות יישומיות נוספות לגבי סוג המקרים שאמורים ליפול בגדרו. דיון והכרעה 20. לאחר ששמענו את טענות הצדדים כולם סברנו כי דין הערעור להתקבל, ובאי-כוחה של העמותה קיבלו בדיון שנערך בפנינו את המלצתנו להסכים לקבלת הערעור (תוך שמירת טענותיהם ביחס להליכים האחרים שנקטו מול רשויות מקומיות אחרות). בכך יכולנו לסיים. אולם, מפאת ראשוניותו של המקרה ככל שהדברים אמורים בנוהל משרד הפנים, מצאנו לנכון כאמור להבהיר בתמציתיות את עיקרי התשתית הנורמטיבית והשיקולים הנוגעים בעניין. 21. כאמור בראשית הדברים, יש לפרש את תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים כך שזו תשיג את תכליתה – לאפשר מסגרת התקשרות ביחס למקרים מיוחדים שאינם מתאימים למסגרת הפורמאלית של עריכת מכרז פומבי. לצד זאת, חשוב לשוב ולהדגיש כי גם באותם מקרים נודעת חשיבות עליונה לשמירה על שוויון הזדמנויות, על-ידי קיום הליך תחרותי מסוג אחר, ומכאן חשיבותו של נוהל משרד הפנים. 22. אין ספק שהתיבה "ידע או מומחיות מיוחדים" אינה יכולה לחבוק בתוכה כל התקשרות עם בעל מקצוע חופשי שעבודתו כרוכה בהפעלת שיקול דעת מסוים. לא לכך התכוון המחוקק בקבעו פטור ממכרז. לצד זאת, גם אין מקום לפרשנות צרה מדי המקנה פטור ממכרז רק במקרים נדירים שבהם מדובר במתן שירותים מקצועיים על-ידי יחידי סגולה. אין מדובר בהגדרה חובקת כול, אך גם לא כזו שתוחמת פתח צר כחודה של מחט. 23. במקרה דנן, ובהתחשב במכלול הנסיבות, לא נדרשת הכרעה רחבה באשר למבחן הכללי לפיו יש לבחון את התקיימות התנאים הדרושים לצורך תחולתה של תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים. די לנו בכך שמדובר בענייננו בתחום עיסוק משפטי ספציפי (תכנון ובנייה) להבדיל מייעוץ משפטי כללי, כמו גם בנסיבות מיוחדות של הקמה זה מקרוב של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה של העירייה, באופן שהצריך, מטבע הדברים, ליווי אינטנסיבי מסוג מסוים. על כך יש להוסיף, כי אין חולק שבמקרה זה העירייה פעלה בהתאם לנוהל משרד הפנים, קרי, שהחלת הפטור נעשתה רק לאחר קבלת אישור מהיועצת המשפטית של העירייה ומוועדת ההתקשרויות. 24. פרשנות גמישה ותכליתית זו מקבלת "רוח גבית" מכך שהתוצאה של תחולת הפטור לפי תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים אינה התקשרות ללא תחרות, אלא התקשרות שנעשית במתכונת תחרותית ושקופה, על בסיס של שוויון הזדמנויות. 25. עוד נוסיף שהכרעה רחבה בנושא הייתה אמורה להיות כרוכה, להשקפתנו, בקבלת עמדה גם מטעם משרד הפנים או אף היועצת המשפטית לממשלה. בהתחשב בתוצאה הברורה במקרה הקונקרטי והצורך בהחלטה מהירה, ובשים לב לכך שהעמותה הסכימה לקבלת הערעור, סברנו שלא יהיה מקום לעשות כן. אולם, במבט הצופה פני עתיד ישקול משרד הפנים אם יש מקום ליתן הנחיה או הדרכה נוספות באשר לסוג המקרים שבהם יחול הנוהל, כמו גם לטיב השיקולים הכרוכים בכך. לפיכך אנו מורים כי פסק דיננו יומצא ליועץ המשפטי למשרד הפנים. 26. סוף דבר: הערעורים מתקבלים, ובהתאם לכך מבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במכלול הנסיבות, משהסכימה העמותה לקבלת הערעור ובהתחשב בתרומתו של ההליך להבהרת המצב המשפטי, אין צו להוצאות בערכאתנו. ניתן היום, ‏כ"ג בסיון התשפ"ב (‏22.6.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22007010_A04.docx תא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il