ע"א 7008-09
טרם נותח
ג'אבר עדנאן עבד אל רחים נ. מוסבאח עבד אל קאדר
סוג הליך
ערעור אזרחי (ע"א)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"א 7008/09
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 7008/09
ע"א 7161/09
בפני:
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
המערער בע"א 7008/09 והמשיב 3 בע"א 7161/09:
ג'אבר עדנאן עבד אל רחים
נ ג ד
המשיבים 3-1 בע"א 7008/09
1. מוסבאח עבד אל קאדר
והמערערים בע"א 7161/09:
2. אחמד עבד אל קאדר
3. מליכה עבד אל קאדר
המשיב 4 בע"א 7008/09
והמשיב 1 בע"א 7161/09:
משרד החינוך והתרבות, מדינת ישראל
המשיב 5 בע"א 7008/09
והמשיב 2 בע"א 7161/09:
חאג' יחיא חוסני
המשיבים 7-6 בע"א 7008/09
עיריית טייבה
והמשיבים 5-4 בע"א 7161/09:
בית ספר תיכון מקיף טייבה
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בת"א 1501/01 שניתן ביום 4.6.2009 על ידי כבוד השופט מ' אלטוביה
תאריך הישיבה:
י"ט באייר התש"ע
(3.5.2010)
בשם המערער בע"א 7008/09
והמשיב 3 בע"א 7161/09:
עו"ד עופר סולר, עו"ד עידית פוגלר
בשם המשיבים 3-1 בע"א 7008/09
והמערערים בע"א 7161/09:
עו"ד ענת גינזבורג
בשם המשיב 4 בע"א 7008/09
והמשיב 1 בע"א 7161/09:
עו"ד דורן ניב, עו"ד מורן אלמוג
בשם המשיב 5 בע"א 7008/09
והמשיב 2 בע"א 7161/09:
עו"ד אחמד חאג' יחיא
בשם המשיבים 7-6 בע"א 7008/09
והמשיבים 5-4 בע"א 7161/09:
עו"ד אתי ליבמן עפאים
פסק-דין
השופט י' עמית:
שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 4.6.09 (כב' השופט מ' אלטוביה) בת"א 1501/09.
עניינם של שני הערעורים המאוחדים שבפנינו בתביעת נזיקין של תלמיד שנפגע במהלך שיעור ספורט.
רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי
1. ביום 18.2.99 השתתף מוסבאח עבד אל קאדר, יליד 5.9.1982 (הוא המערער 1 בע"א 7161/09 והמשיב 1 בע"א 7008/09 (לעיל ולהלן: המערער או הנפגע) במשחק קט רגל במסגרת שיעור התעמלות של כיתה י"א בתיכון מקיף טייבה. במהלך המשחק ובפרץ של שמחה לאחר שהבקיע שער, נתלה המערער על משקוף שער הקט רגל, והשער קרס על המערער וגרם לפציעתו (להלן: התאונה). המערער הובהל לבית החולים מאיר בכפר סבא, שם אובחן כסובל מפגיעות בריאה הימנית, בכבד ובאחת מכליותיו. המערער אושפז עד ליום 15.3.99 ולאחר מכן אושפז מספר פעמים לתקופות של מספר ימים – סה"כ 43 ימי אשפוז.
2. בעקבות התאונה הגישו המערער והוריו (הם המערערים 3-2 בע"א 7161/09 והמשיבים 3-2 בע"א 7008/09) (לעיל ולהלן: ההורים או הורי המערער) תביעת נזיקין בעילות של רשלנות והפרת חובה חקוקה נגד הגורמים הבאים: משרד החינוך והתרבות (הוא המשיב 1 בע"א 7161/09 והמשיב 4 בע"א 7008/09 (להלן: משרד החינוך); עיריית טייבה ובית הספר התיכון בו אירעה התאונה (הם המשיבים 5-4 בע"א 7161/09 והמשיבים 7-6 בע"א 7008/09) (להלן: עיריית טייבה או העירייה ו-בית הספר, בהתאמה)); המורה להתעמלות שבמהלך שיעורו אירעה התאונה (הוא המשיב 3 בע"א 7161/09 והמערער בע"א 7008/09) (להלן: המורה); ומנהל בית הספר (המשיב 2 בע"א 7161/09 והמשיב 5 בע"א 7008/09) (להלן: המנהל או מנהל בית הספר) (כל הנתבעים ייקראו יחדיו : המשיבים).
3. לאחר ניתוח עדויות הצדדים וחומר הראיות שהונח בפניו, הגיע בית משפט קמא למסקנות ולממצאים הבאים:
נקבע כי השער לא היה מקובע לקרקע עובר לתאונה. בנקודה זו נדחתה גרסת המורה כי השער היה מקובע ונדחתה גרסת המנהל לפיה כאשר הגיע לאחר התאונה למגרש ראה את קיבועי השער קרועים על הרצפה. בית המשפט העדיף את עדות המערער ואת עדותו של חברו, שהעיד כי לאחר התאונה התלמידים הרימו את השער והעמידו אותו חזרה. חברו של המערער העיד כי השער היה זז כל אימת שכדורים היו פוגעים בקורות והתלמידים היו מחזירים את השער למקום. נקבע אפוא כי למורה היתה ידיעה קונקרטית לגבי מצבו של השער עובר לתאונה.
התאונה ארעה בחודש פברואר, כחמישה חודשים לאחר פתיחת שנת הלימודים. משכך, סבר בית משפט קמא כי אין חשיבות רבה לשאלה אם השער אכן תוקן במהלך חופשת הקיץ שלפני פתיחת שנת הלימודים, וכי לשאלה זו אין משקל לגבי אחריותם של המנהל, עיריית טייבה ומשרד החינוך. עם זאת, קבע בית משפט קמא כי הוא מטיל "ספק ממשי" אם אכן בוצעו עבודות כלשהן לעיגון השער לקרקע במהלך חופשת הקיץ שלפני שנת הלימודים תשנ"ט או בכל מועד אחר סמוך לקרות תאונה. זאת, נוכח מסקנתו כי השער לא היה מקובע לקרקע ונוכח היעדר מסמכים בכתב או עדויות ניטרליות לגבי ביצוע עבודות לקיבוע השער.
4. בית משפט קמא הבחין בין אחריותו הישירה של המורה, לבין אחריותם של משרד החינוך, עיריית טייבה ומנהל בית הספר, וקבע כדלקמן:
אחריות המורה – המורה הפר את חובת הזהירות באשר לא פעל בהתאם להוראות "נוהל הבטיחות" אשר פורסם על ידי מנכ"ל משרד החינוך באפריל 1997, שבו נקבעו בין היתר כללי בטיחות בשיעורי חינוך גופני. הנוהל כולל הנחיות לפיהן על המורה לדווח להנהלת בית הספר במקרה של אי תקינות ציוד ואתרים וכי על המורה להזהיר את התלמידים מפני שימוש במתקן לא תקין. לכן, היה על המורה לבחון ולבדוק שאין מפגע בטיחותי במגרש, ובכלל זה לבדוק באופן ידני או ויזואלי את קיבוע שערי הקט רגל. משמצא המורה כי קיים מפגע בטיחותי בדמות שער שאינו מקובע לקרקע, היה עליו למנוע מהתלמידים קיום פעילות במגרש כל עוד לא סולק המפגע; לסלק את המפגע; ולדווח להנהלת בית הספר על קיומו של המפגע. אילו נקט המורה בפעולות בהן חייב היה לנקוט כאמור לעיל, התאונה היתה נמנעת, ומכאן שיש להטיל על המורה אחריות להתרחשות התאונה.
אחריות יתר המשיבים – נקבע כי קיימת חובת זהירות מושגית של משרד החינוך, עיריית טייבה ומנהל בית הספר. ברם, באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, הבחין בית המשפט בין שני מצבים: האחד – פעילות ספורטיבית עצמאית של התלמידים (למשל: בשעת הפסקה, שיעור חופשי או מחוץ לשעות הלימודים), שאז צריכים גורמים אלה לצפות את התרחשות התאונה ולפעול, כל אחד בתחום סמכותו, לגילוי המפגע ולשמירה על בטחון המשתמשים במגרש. השני – פעילות ספורטיבית הנעשית במסגרת שיעור ובהשגחתו של מורה מוסמך לחינוך גופני. בפעילות הנעשית במסגרת שיעור לא ניתן לקבוע כי על הגורמים האחרים לצפות התרחשותה של תאונה מסוג זה, באשר היו רשאים להניח שהמורה, המהווה את הגורם הזול והיעיל למניעת הנזק, ימלא אחר הנחיות "נוהל הבטיחות" ויימנע מקיום פעילות ספורטיבית במגרש בו מצויים ליקויים. נקבע אפוא כי בנסיבות המקרה דנן, אין להטיל אחריות על המשיבים האחרים, שכן התאונה התרחשה במסגרת שיעור ובהשגחתו של מורה מוסמך. מכל מקום, מחדלו של המורה מנתק את הקשר הסיבתי בין רשלנותם של המשיבים האחרים, ככל שהיתה, לבין התרחשות התאונה.
בית המשפט דחה את טענת המורה כי המערער הסתכן מרצון בכך שנתלה על השער, וכן נדחתה הטענה לאשם תורם מצדו של המערער, שכן התאונה אירעה בעת משחק ובעת פרץ התלהבות, ולא ניתן לצפות מהמערער כי יהיה מסוגל "לשקול באופן קר" את הסכנה הכרוכה בהיתלות על השער.
5. סיכומו של דבר, שבית המשפט קבע כי האחריות לקרות התאונה מוטלת אך ורק על המורה. לצד זאת, הטיל בית המשפט אחריות שילוחית על עיריית טייבה כמעבידתו של המורה, מכוח הוראות סעיף 13(א)(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה).
6. אשר לסוגיית הנזק – נכותו הרפואית המשוקללת של המערער הועמדה על 47.5% על פי החלוקה הבאה:
ד"ר אבני, מומחית למחלות פנימיות, דרכי עיכול וכבד העריכה את נכותו הצמיתה של המערער, בהתאם לסעיפי תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז-1956, כלהלן:
10% לצמיתות לפי סעיף 9(3)(ב) – לחץ דם דיאסטולי מעל 95 מ"מ כספית, אמנם לא קבוע, אך בנוכחות פגיעה כליתית ותחת טיפול תרופתי;
10% לצמיתות לפי סעיף 11(א) – מפרצת של עורק קטן בלי הפרעות – בעיקר לאור ההגדלה הניכרת של הכבד שהופיעה בעקבות הסקלרוזציה;
10% לצמיתות לפי סעיף 22(3)(א) – חבלה לכליה ימנית (חוסר הדגמה של הקוטב העליון כמוה ככריתה חלקית של כליה) ללא הפרעות בפעולות החלק הנותר של הכליה והכליה השנייה;
10% לצמיתות לפי סעיף 22(11) – המטוריה מיקרוסקופית קבועה, ללא כל הפרעות תפקודיות;
10% לצמיתות לפי סעיף 18(1)(ב) – הפרעות בינוניות כגון תקופות של שלשול או עצירות או מטאוריזימוס.
ד"ר הראל, מומחה בתחום הנפשי, קבע כי המערער סובל מהפרעת הסתגלות ממושכת וכרונית והעריך את נכותו בשיעור של 20% לפי תקנה 34(ג). בחוות הדעת נקבע כי המערער זקוק לטיפול נפשי פסיכותרפי בתדירות של פעמיים בשבוע לתקופה של שנה-שנתיים בעלות של 300-400 ₪ לפגישה.
שני המומחים נחקרו על חוות דעתם. בית המשפט קבע כי הוא מאמץ את חוות דעתו של המומחה בתחום הנפשי, וכי אינו מקבל את קביעתה של המומחית הפנימאית לגבי הנכות בשל יתר לחץ דם. סופו של דבר שבית המשפט העמיד כאמור את הנכות הרפואית המשוקללת על 47.5%.
אשר לנכות התפקודית, נקבע כי מהעדויות שנשמעו עולה כי עיקר הבעיה של המערער הוא בתחום הנפשי. עם זאת, המערער השתתף במבחני הבגרות בסוף כתה י"ב ומהציונים שקיבל עולה כי עמד בבחינות הבגרות בהצלחה לא מבוטלת, לרבות ציון 90 בבחינה במתמטיקה. אביו של המערער, שהוא מנהל בית ספר יסודי, טען כי כל הכיתה העתיקה במבחן הבגרות במתמטיקה ואף הוסיף כי ידוע שבמגזר הערבי המורים נוהגים לסייע לתלמידים בעת בחינות הבגרות ובמהלכן. בית משפט קמא דחה טענה זו, שלא רק שלא הוכחה, אלא יש בה כדי לפגוע בציבור תלמידי התיכון בטייבה ובתלמידים הערביים בישראל בכלל. עוד הזכיר בית המשפט כי המערער למד נהיגה והוציא רישיון נהיגה, כך שאין לקבל את טענת המערער והוריו כי איבד את כושר השתכרותו. על המערער חובה להקטין את נזקו בדרך של חזרה למעגל העבודה, ואילו פעלו המערער והוריו בנחישות ובהתמדה לשיקומו הנפשי והחברתי לאחר התאונה, כפי שפעלו בעניין בחינות הבגרות אליהן ניגש, אפשר שמצבו הנפשי והכללי היה טוב יותר. למרות עדותו של הפסיכיאטר כי יש רק סיכוי קטן שנכותו הנפשית של המערער תקטן עם השנים, העמיד בית משפט קמא את נכותו התפקודית של המערער על 20% לתקופה של 10 שנים בלבד מיום התאונה.
7. על רקע האמור, פסק בית המשפט למערער פיצוי כלהלן:
בגין אובדן הכנסה על פי השכר הממוצע במשק בשיעור של 10% מיום 1.10.01 לתקופה של שלוש שנים, ולאחר מכן לפי שיעור של 20% לתקופה של 53 חודשים נוספים (המועד בו הסתיימה הנכות התפקודית של עשר שנים מיום התאונה).
בגין הוצאות נסיעה בעבר לתקופה בה היה המערער מאושפז – 8,600 ₪.
בגין הוצאות רפואיות שונות – 3,000 ₪.
בגין עזרת ההורים 20,000 ₪.
בגין הוצאות על שיעורים פרטיים, בהתחשב בכך שהמערער נעדר חודשים רבים מהלימודים – 15,000 ₪.
בגין כאב וסבל – בהתחשב בכך שהמערער נטל על עצמו סיכון מסוים שיפגע במהלך המשחק, כמו כל משתתף בתחרות ספורט, ומנגד, בהתחשב בשיעור הנכות ובתקופת האשפוז של 43 יום בבית החולים – 40,000 ₪.
סה"כ פיצוי - 195,709 ₪.
בנוסף, חויבו המורה ועיריית טייבה יחד ולחוד לשלם למערער הוצאות המשפט וכן שכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ₪ בתוספת מע"מ.
על כך נסבים שני הערעורים שבפנינו – ערעור המערער והוריו וערעורו של המורה.
תמצית טענות הצדדים
8. ערעורם של המערערים עוסק הן במישור האחריות והן במישור הנזק, ואילו המורה מלין על הטלת האחריות על כתפיו.
נקדים ונספר לקורא, כי לא בכדי מבקשים המערערים להרחיב את מעגל האחריות גם אל משרד החינוך, באשר עיריית טייבה נמצאת בהקפאת הליכים עקב חדלות פרעון, ומכל סכום שייפסק לחובת העירייה יקבל המערער רק חלק על פי שיעור הדיבידנד שיחולק לנושים. מכאן גם האינטרס של המורה לצאת ממעגל האחריות או להרחיב את האחריות גם על משרד החינוך, נוכח המצב האבסורדי שנוצר ולפיו המורה הוא, למעשה, הגורם היחיד שעלול לשאת בנזק לאור חיובו ביחד ולחוד עם העירייה.
המערערים טענו כי היה על בית משפט קמא להשית אחריות על מנהל בית הספר, אשר מתוקף תפקידו צריך היה לדעת שהשער אינו תקין ואינו מעוגן לקרקע. משנקבע עובדתית כי "השער לא היה מקובע כלל ועיקר לקרקע עובר לתאונה", ומשלא הוכח כי מפקחי משרד החינוך ערכו ביקור כלשהו או וידאו את תקינות מתקני הספורט טרם מתן אישור לפתיחת שנת הלימודים, יש להטיל אחריות גם על משרד החינוך.
בהקשר זה, הפנו המערערים להוראות חוק פיקוח על בתי ספר, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק פיקוח על בתי ספר) ולתקנות שהותקנו על פיו, וטענו כי כתנאי לפתיחת שנת הלימודים בכל מוסד לימודי, מוטלת על משרד החינוך החובה לבדוק ולפקח האם רמת הבטיחות בבית הספר היא נאותה, ובכלל זה לוודא כי שערי כדורגל מעוגנים בקרקע בבסיס בטון בעומק של 30 ס"מ מתחת לקרקע כקבוע בהוראות חוזר המנכ"ל מאפריל 1997 (להלן: חוזר המנכ"ל) בפרק י' שעניינו כללי בטיחות בשיעורי החינוך הגופני סעיף ב (מתקני החצר) בסעיף 5. כן מפנים המערערים לכלל 1(4) לכללי הפיקוח על בתי ספר (מבחנים למתן רשיונות), התשל"א-1971, הדורש רמה נאותה של תנאי הבטיחות בבית הספר כתנאי למתן רשיון. לטענת המערערים, משרד החינוך הפר את חובותיו על פי חיקוקים אלה בכך שלא ערך ביקורת בבית הספר. בנוסף, המערערים שבו והפנו להוראות חוזר המנכ"ל, הקובעות, בין היתר, את זהות האורגנים במשרד החינוך האחראים על הביקורות הבטיחותיות בבית הספר ואת אופן פעולתם. הוראות חוזר זה מחייבות, בין היתר, לדווח על ממצאי הביקורות בדו"ח ביקורת, אך משרד החינוך לא המציא ולו דו"ח ביקורת אחד מתקופה זו ואפשר את פתיחת בית הספר בלא שהתקיימו התנאים לפתיחתו.
לטענת המערערים, על משרד החינוך היתה מוטלת חובת פיקוח מוגברת במקרה דנן, נוכח מצבה הכלכלי הקשה של עיריית טייבה, שהיתה שקועה בחובות של כ-600 מיליון ₪ בעת התאונה.
9. לעניין הנזק, טענו המערערים כי הסכום שנפסק רחוק עד מאוד מהסכומים המקובלים בתביעות כגון דא והסכומים שנפסקו אף נמוכים מאלה שהצדדים עצמם הציעו בסיכומיהם. לטענתם, היה על בית המשפט להעמיד את נכותו התפקודית של המערער לפחות על הנכות הרפואית, ובוודאי שלא היה מקום להגבילה לתקופה של עשר שנים בלבד מיום התאונה. כן הלינו המערערים על הפחתת הנכות הרפואית בגין יתר לחץ דם, למרות שהמומחית מצאה יתר לחץ דם עקב הפגיעה בכליה אף תחת טיפול תרופתי.
אשר להקטנת הנזק, המערערים טוענים כי בית המשפט לא נתן משקל לכך שאי הפניה לטיפול פסיכיאטרי היא דבר מקובל בקרב בני המגזר הערבי, מפאת החשש לסטיגמה אשר תדבק במטופל.
המערערים מוסיפים וטוענים כי בית המשפט שגה בכך שנתן משקל מכריע לציוני הבגרות של המערער, המעידים, לכאורה, על נכות תפקודית מועטה. לטענתם, הישגיו של המערער הם פונקציה של ההקלות הרבות להן זכה ולכך שהיו העתקות בבחינות הבגרות, כפי שעולה גם מעדותו של חברו לכתה של המערער.
10. מנגד, טען המורה כי אחריותו מצומצמת וזניחה אל מול אחריותם של האחרים, וכי יש להטיל עליו אחריות מינימאלית. הוא לא ידע ולא יכול היה לדעת כי השער אינו מקובע. העירייה היא שהפרה את החובה לדאוג לבטיחות המתקנים בשטח בית הספר כמי שאחראית על תחזוקת בית הספר, אך העירייה לא הציגה כל מסמך המעיד על עיגון השער לפני פתיחת שנת הלימודים.
לטענת המורה, היה מקום להטיל אחריות גם על משרד החינוך נוכח חובת הפיקוח המוטלת עליו, וכי נוכחותו בשיעור אינה פוטרת את משרד החינוך מהחובה לצפות התרחשותן של תאונות ואינה מנתקת את הקשר הסיבתי. בנוסף, לא היה מקום לפטור מאחריות את מנהל בית הספר, שהתרשל בכך שלא מינה מורה לתפקיד של רכז בטיחות ולא טיפל במכלול הנושאים הקשורים בבטיחות.
עוד טען המורה כי המערער נתלה על משקוף השער למרות שידע כי השער לא מקובע ולמרות האיסור להיתלות על השער. לכן, התנהגותו של המערער מהווה הסתכנות מרצון מצד המערער כאמור בסעיף 5 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), ולמצער, יש לייחס למערער אשם תורם.
11. המנהל טען כי אחריותה של העירייה ומהנדסיה ואחריותו של משרד החינוך ומפקחיו, מבטלת את אחריותו שלו, באשר נאמר לו כי השער מקובע כדין. לטענתו, אין זה מתפקידו להצטייד במומחים פרטיים כדי לפקח על עבודת השלטון המקומי, והוא יצא ידי חובתו בכך שדאג לקבל את המלצתם המקצועית של האחראים עליו, אשר וידאו שהעבודה לתיקון קיבוע השער בוצעה, כך ששנת הלימודים נפתחה רק לאחר שהתקבל אישור בטיחות. לטענת המנהל, נוכח מצבה הכלכלי הקשה של עיריית טייבה, בקשות מפורשות להציל את בית הספר מכשלים בטיחותיים לא זכו למענה הולם.
המנהל התייצב לצד המורה וגרס כי לא היה מקום להטיל עליו אחריות. עם זאת, וגם אם ייקבע כי יש להטיל אחריות על המורה, אין לגזור גזירה שווה בינו לבין המורה ואין להטיל עליו אחריות. לחלופין, ככל שתוטל עליו אחריות לתאונה, זו צריכה להיות ביחד ולחוד עם "מעסיקיו", קרי, עיריית טייבה ומשרד החינוך.
12. העירייה טענה כי האחריות לאירוע היא של המורה בלבד, ועליו לשאת במלוא סכום הפיצוי. לחלופין, האחריות השילוחית למחדלי המורה מוטלת גם על המדינה בהיותה "מעסיקה במשותף" של המורה או בהיות המורה שלוח של המדינה על פי סעיף 14 לפקודה. זאת, בהתחשב בכך שתכני הלימוד, הדרישות המקצועיות ותנאי ההעסקה מוכתבים על ידי משרד החינוך, וכך גם עבודת המורה בתחום הבטיחות, המתבצעת במקביל לפעולותיה של העירייה בנושא זה. בנוסף, הצטרפה העירייה לטענות בדבר אחריות המדינה בשל אי פיקוח על מתקני בית הספר.
באשר לנזק, טענה העירייה כי המערער אינו סובל כלל מנכות תפקודית בתחום הרפואה הפנימית, וקשיי התפקוד שלו נובעים מנכותו הנפשית ללא קשר לתאונה. המערער לא עמד בחובת הקטנת הנזק בכך שנמנע מלקבל טיפול נפשי מקצועי, ולא ניסה אפילו להשתלב במעגל העבודה. בנוסף, הצטרפה העירייה לטענה כי יש לייחס למערער אשם תורם.
13. משרד החינוך הצביע על עדויותיהם של המורה, המנהל ומהנדס עיריית טייבה. השלושה אישרו בעדותם כי חמישה חודשים טרם התאונה, ערך משרד החינוך ביקורת בבית הספר, במהלכה נמצא כי השער שקרס על המערער זקוק לחיזוק, וכי העירייה נדרשה לקבע את השער לקרקע. המדינה לא יכולה הייתה לצפות שמהנדס העירייה, מנהל בית הספר והמורה להתעמלות לא יקיימו את הוראות הביקורת, ומאחר שמדובר בבית ספר תיכון שעובדיו הם עובדי העירייה, אין לה אחריות שילוחית למחדלי המורה והמנהל.
לטענת משרד החינוך, לא ניתן לדרוש מהמדינה להיות אחראית לתקינות כל מתקן ומתקן במשך כל שעות היממה. ראש וראשון לאחריות הוא המורה לספורט הנמצא בקשר יומיומי עם המתקנים, ועליו היה לדווח למנהל בית הספר, שמצידו צריך היה להודיע על כך לעיריית טייבה. מכל מקום, משרד החינוך נקט בכל האמצעים הסבירים במישור הבטיחות וביניהם: הפצת חוזר מנכ"ל; הקמת מערך פיקוח; קיום פיקוח; קיום קורסי הכשרה, הדרכות והשתלמויות; ועריכת ביקורות בבית הספר. משרד החינוך לא הפר את חובותיו על פי חוק הפיקוח על בתי ספר והתקנות שהותקנו מכוחו, והעובדה שהשער קרס לאחר שהמערער נתלה עליו מלמדת שעבודות התיקון בעקבות הביקורת לא בוצעו כהלכה.
לחלופי חלופין, טען משרד החינוך כי גם אם יש להטיל עליו אחריות, הרי שחבותו וחבות העירייה אינן צריכות להיות ביחד ולחוד, שכן בתור גוף מפקח, אחריותו קטנה ביחס למעוולים העיקריים.
דיון והכרעה
הנזק
14. אקדים את הדיון בשאלת הנזק לשאלת האחריות
ברגיל, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בפיצוי שנפסק על ידי הערכאה הדיונית, אלא מקום בו מתגלה טעות בולטת על פני הפסק. במקרה דנן, פסק דינו של בית משפט קמא סוטה בעליל מהמקובלות בתביעות כגון דא בשני ראשי נזק עיקריים, והם: הפסד השתכרות בעבר ובעתיד וכאב וסבל.
הפסדי השתכרות: נכותו הרפואית המשוקללת של המערער, שהיה נער כבן 16 וחצי בעת התאונה, הועמדה בפסק הדין על שיעור של 47.5%. מכאן השאלה שבפנינו – מה משקלה של הנכות הרפואית של קטין בבואנו לקבוע את הפסד ההשתכרות שלו בעתיד.
דרכו של קטין בעתיד מי ידע ומי יעריך? חישוב נזקו של קטין הוא פרי אומדן והשערה של שיקולים שונים וסותרים. מחד, יש לקחת בחשבון כי "כל החיים לפניו" ויכול התובע-הקטין לנתב את דרכו ומקצועו לעתיד באופן שנכותו לא תגביל אותו, ולמיצער, תגבילו אך במעט. בנוסף, דרכם של קטינים להסתגל למומם ולפתח "דרכים עוקפות" כדי להתגבר על מגבלות פיזיות ואחרות. מנגד, הנכות עלולה לסגור בפני הקטין דלתות שהיו פתוחות בפניו אילולא התאונה, או להגבילו בצורה זו או אחרת במקצוע ובעיסוק בו יבחר את עתידו.
ניתן להצביע על התפתחות בפסיקה לגבי חישוב הפסד ההשתכרות של קטין. בעבר, נמנעה הפסיקה מלזהות את הנכות הרפואית של הקטין עם הנכות התפקודית לצורך חישוב הפסד השתכרות, וחישוב הנזק של הקטין נעשה בשתי דרכים עיקריות: האחת - פיצוי בסכום גלובלי לפי שומא דדייני בסכום נמוך מזה המתקבל על פי חישוב אריתמטי לפי אחוז הנכות הרפואית. השניה - פיצוי על פי חישוב אריתמטי בשיעור הנמוך מאחוז הנכות הרפואית, לעיתים אף כדי כמחצית מהנכות הרפואית (ראו: ע"א 746/81 המועצה המקומית נחלת יהודה נ' זדה, פ"ד לט(1) 19 (1985); ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר (קטין), פ"ד מה (1) 580 (1990)).
בשנים האחרונות, ועל רקע המגמה הגוברת והולכת להאחדה של הכללים לפיצויים בגין נזקי גוף, מסתמנת גישה לפיה קיימת מעין חזקה כי שיעור הנכות הרפואית משקף גם את שיעור הנכות התפקודית, וליתר דיוק, משקף את הפסד כושר ההשתכרות (על ההבחנה בין נכות תפקודית לאובדן כושר השתכרות ראו: ע"א 50/62 קליין נ' רוזנברג, פ"ד טז(3) 1572 (1962); ע"א 3049/93 ג'רוג'יסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792 (1995)).
וכך נאמר על ידי המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע"א 9873/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פפו (לא פורסם, 22.3.2009):
"ככלל, קיים קושי להעריך את הנכות התפקודית של קטין וכאשר אין אינדיקציות סותרות, קביעת שיעור הנכות התפקודית לפי שיעור הנכות הרפואי היא הדרך הנכונה. אכן, ברגיל הדברים אמורים במקרה שבו לכל רכיבי הנכות הרפואית קיימת משמעות תפקודית".
15. איני סבור כי במקרה דנן יש לכל רכיבי הנכות הרפואית בתחום הפנימי משמעות תפקודית, אך גם אין להתעלם ממנה לחלוטין, כפי שעשה בית משפט קמא. בנוסף, גם לא היה מקום לקצוב את תקופת הנכות של המערער למשך עשר שנים לאחר התאונה, שהרי כל המומחים קבעו בחוות דעתם כי המדובר בנכות לצמיתות.
אשר על כן, אציע לחברי להעמיד את הפסד כושר ההשתכרות של המערער לעבר ולעתיד על 30%. החישוב ייעשה נכון למועד פסק הדין בבית משפט קמא, החל מהגיע המערער לגיל 18 (בהתחשב בכך שהמערער משתייך למגזר הערבי שאינו נוהג להתגייס, ראו ע"א 3542/08 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח עיסא מוחמד (לא פורסם, 22.7.10) ועד הגיעו לגיל 67, ועל פי השכר הממוצע במשק ברוטו בעת מתן פסק הדין בבית משפט קמא:
סה"כ לעבר: 30% X 105 חודש X 7,928 ₪ = 249,732 ₪ ובצירוף ריבית אמצע תקופה ובמעוגל = 300,000 ₪.
סה"כ לעתיד: 30% X 7,928 ₪ X 279.34 (היוון 40 שנה) ובמעוגל = 664,000 ש"ח.
16. כאב וסבל: למערער 47.5% נכות רפואית והוא אושפז משך 43 יום. הפיצוי בסך 40,000 ₪ שנפסק בראש נזק זה נמוך מהמקובל, ובקביעת שיעור הפיצוי לא היה מקום להתחשב בכך שהתובע נטל על עצמו סיכון מסוים שיפגע במהלך המשחק. שיקול זה כוחו יפה במסגרת השיקולים של הסתכנות מרצון או אשם תורם, אך לא לגבי ראש נזק ספציפי כמו כאב וסבל.
אציע לחברי להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך 250,000 ₪.
17. איני רואה להתערב ביתר פריטי הנזק כפי שנפסקו בבית משפט קמא. אשר על כן, הפיצוי המגיע למערער יעמוד על הסך של 1,240,600 ₪ נכון ליום פסק דינו של בית משפט קמא כלהלן:
א. הפסד השתכרות בעבר - 300,000 ₪.
ב. הפסד השתכרות בעתיד – 664,000 ₪.
ג. הוצאות נסיעה - 8,600 ₪.
ד. הוצאות רפואיות – 3,000 ₪.
ה. מורים פרטיים – 15,000 ₪.
ו. כאב וסבל – 250,000 ₪.
סה"כ: 1,240,600 ₪ בערכי פסק דינו של בית משפט קמא.
שאלת האחריות - כללי
18. בית משפט קמא סבר כי נוכח מסקנתו כי השער לא היה מקובע לקרקע בעת התאונה, אזי השאלה אם השער תוקן לפני פתיחת שנת הלימודים או בכל מועד אחר, אינה בעלת משקל לבירור אחריות המשיבים האחרים, אם כי יש ספק ממשי אם אכן בוצעו עבודות כלשהן לעיגון השער לקרקע.
יש להצר על כך שבית המשפט נמנע מלקבוע ממצא עובדתי בשאלה זו, ואף נמנע בפסק דינו מלהתייחס לעדויות לפיהן אותר המפגע טרם פתיחת שנת הלימודים. כאמור, המורה, המנהל ומהנדס העירייה אישרו בעדותם כי נערכה בבית הספר ביקורת בהשתתפות נציג מטעם משרד החינוך, וכי במהלך הביקורת סוכם כי יש לבצע עבודות לעיגון השער בקרקע. לטעמי, אלה הן השאלות הקרדינליות לבחינת אחריותם של כל המעורבים בתאונה, כפי שיוסבר בהמשך.
19. נקודת המוצא היא שהשער לא היה מעוגן כדבעי לקרקע. זה הממצא העובדתי שנקבע על ידי בית משפט קמא, וכך עולה גם מהגיונם של דברים. קריסת השער מדברת בעד עצמה, שאם היה השער מעוגן לקרקע הוא לא היה קורס למרות שהמערער נתלה והתנדנד עליו. בית משפט קמא אמנם לא נדרש בפסק דינו לעדויות המורה, המנהל ומהנדס עיריית טייבה, שהעידו על כך שנערכה ביקורת בבית הספר, אך איני רואה שלא לקבל את הדברים. זאת, לא רק בהיעדר ראיה לסתור, אלא מן הטעם הפשוט שמדובר בהודאת בעל דין בניגוד לאינטרס של בעל הדין, לפחות מבחינתה של העירייה. כאמור, מעדויות אלה עולה כי העירייה הייתה מודעת לקיומו של הליקוי הבטיחותי בשער הקט רגל ואף נדרשה לתקנו. לעניין זה יש לראות את עדותו של מהנדס העירייה כ"הודאה שילוחית" בהיותו בעל תפקיד בעירייה (להודאה שילוחית ראו ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון סילוורמן, פ"ד לז(4) 281 (1983)). לא למותר לציין כי בסיכומיה נמנעה העירייה מלאזכר את עדותו של המהנדס מטעמה, ולא בכדי.
על רקע תשתית עובדתית זו, נבחן את אחריותם של הגורמים המעורבים, ונפתח באחריותה של העירייה.
אחריות העירייה
20. על חובתה המושגית של העירייה אין חולק. העירייה היא המחזיק במקרקעין וככזו מוטלת עליה חובה כללית מכוח סמכותה על פי פקודת העיריות [נוסח חדש] (השוו: ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757 (1983)). לצד אחריותה הכללית של העירייה, מוטלת עליה חובה ספציפית כבעלים וכמחזיק של מוסד החינוך על פי הוראות פרק ב' לחוזר המנכ"ל הקובעות כלהלן:
1. אחריות הרשות המקומית (הבעלות)
[...]
ב) הרשות המקומית (הבעלות) אחראית לתקינות המבנים, המקלטים, המתקנים והחצרות הכלולים בשטח של מוסד החינוך ושל דרכי הגישה אליו.
ג) רשות החינוך (הבעלות) אחראית לתכנון בדק-בית, שיפוצים ותיקונים בטיחותיים במוסדות החינוך שבבעלותה, ועליה להבטיח את ביצועם בחופשת החגים ובפגרת הקיץ.
יתרה מזו. על הרשות המקומית חובה מיוחדת לערוך מדי שנה לקראת פתיחת שנת הלימודים בדיקה שגרתית של מצב המתקנים על ידי מומחה מטעם הרשות המקומית ומשנמצא קלקול "תדאג הבעלות (הרשות המקומית – י.ע.) לתיקון מיידי" (סעיף ב (8) לפרק י' של חוזר המנכ"ל). האחריות לאיתור המפגע ולתיקונו מוטל אפוא על הרשות המקומית. משאישר מהנדס העירייה כי הוסבה תשומת לבו למפגע הבטיחותי בביקורת שנערכה עובר לתחילת שנת הלימודים, ומשנדרשה העירייה לעגן את השער לקרקע, העירייה יכולה היתה לצפות כי אי תיקון הליקוי הבטיחותי עלול לגרום לתאונה.
21. כאמור, בית משפט קמא נמנע מלהכריע אם אכן בוצעו עבודות לעיגון השער לפני התרחשות התאונה, אם כי הטיל בכך "ספק ממשי". הנטל להוכיח שבוצעו עבודות לתיקון השער מוטל על העירייה. זאת, לא רק בשל הכלל "הדבר מדבר בעדו", אלא מכוח הכלל לפיו הדין הראייתי הולך אחר הדין המהותי, ועל בעל דין להוכיח טענה המקדמת את עניינו (ראו, לדוגמה: ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 642 (1992); ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ"ז(5) 661, 681 (1993); ע"א 1842/90 בר-לב נ' רפופורט, פ"ד מח(5) 211, 234 (1994); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 780 (1997)).
הימנעותה של העירייה מלתקן את הליקוי בשער הקט רגל, מהווה ללא ספק התרשלות. אך גם בהנחה שהשער תוקן, ברי כי העבודות לא בוצעו כיאות, והא-ראיה שהשער קרס לאחר שהמערער נתלה עליו, ואזכיר כי בית משפט קמא קבע כי השער לא היה מקובע לקרקע. אחת משתיים: אם העבודות לעיגון השער לקרקע בוצעו על ידי עובדי העירייה, הרי שאלה התרשלו בעבודתם. ואם העבודות בוצעו על ידי קבלן חיצוני, מדוע לא הובאה לכך שמץ ראיה? ומדוע לא נשלחה הודעת צד ג' לאותו קבלן עלום? לא בכדי הטיל בית משפט קמא ספק ממשי בטענה כי בוצעו עבודות כלשהן לעיגון השער.
סיכומו של דבר, שהעירייה התרשלה בתיקון השער, למרות שהייתה מודעת למפגע הבטיחותי. לא יכולה להיות מחלוקת כי יש קשר סיבתי בין התרשלות העירייה לבין הנזק, ומכאן שמוטלת על העירייה אחריות ישירה לתאונה, להבדיל מאחריות שילוחית כמעבידתו של המורה.
22. טרם אבחן את אחריותו של המורה, אסתייג מהערתו של בית משפט קמא לפיה רשלנותו של המורה מנתקת בכל מקרה את הקשר הסיבתי בין רשלנותם של משרד החינוך או העירייה או המנהל. גם איני מקבל את ההבחנה הגורפת שהציב בית משפט קמא בין פעילות המתרחשת מחוץ לשעת השיעור לבין פעילות במסגרת שיעור ובהשגחת מורה, שאז אין להטיל אחריות על הגורמים האחרים.
סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין קובע כי אין רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו אם "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". מושכלת יסוד היא, שהתערבות גורם זר בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק, אין בה כשלעצמה כדי לנתק את הקשר הסיבתי. ברגיל, פעולה רשלנית של אדם אחר אינה מנתקת את הקשר הסיבתי, ואפילו פעולה מכוונת של אדם אחר אינה מנתקת את הקשר הסיבתי אם ניתן היה לצפותה (ראו:ע"א 8199/01 עזבון המנוח מירו נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 791 (2003) (להלן: עניין מירו); ע"א 7021/99 עיזבון המנוח שלומי ויצמן ז"ל נ' סלע, פ''ד נו(1) 822, 830 (2001); ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 7 (1984)). כל רשלנות חייבת להיבחן לגופא על פי מבחן הצפיות, ובמקרים המתאימים, על פי מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר.
23. ולענייננו, משהגענו למסקנה עובדתית כי הוסבה תשומת לבה של העירייה לכך ששער הקט רגל אינו מעוגן כדבעי לקרקע, אך העירייה התרשלה בכך שלא תיקנה, או לא תיקנה כהלכה את השער, התרשלותו של המורה, אם בכלל, לא מנתקת את הקשר הסיבתי בין התרשלות העירייה לבין הנזק.
בנקודה זו אנו מגיעים לשאלה אם המורה אכן התרשל. שאם יימצא כי גם המורה התרשל, תחוייב העירייה - בנוסף לרשלנותה הישירה - גם ברשלנות שילוחית להתרשלותו.
אחריות המורה
24. כשלעצמי, התלבטתי אם אכן היה מקום להטיל אחריות על המורה. משנטען על ידי העירייה כי תיקנה את השער, ספק אם יש לייחס למורה אחריות, שהרי בבדיקה ויזואלית של השער, כפי שהוצע על ידי בית משפט קמא, לא ניתן היה לעמוד על כך שאינו מקובע כדבעי לקרקע. ברם, נוכח עדותו של חברו של המערער כי השער זז ממקומו כאשר כדורים פגעו בקורות או במשקוף השער, וכאשר המורה עצמו לא כפר בסיכומיו כי הפר את חובת הזהירות הקונקרטית, אצא מנקודת הנחה שהמורה התרשל.
25. המורה השליך את עיקר יהבו על הטענה כי יתר הנתבעים אחראים גם הם כלפי המערער, כי אחריותו שלו מצומצמת ביחס לאחריותם של יתר הגורמים. טענתו העיקרית של המורה היא שעל העירייה לשאת באחריות להתרחשות התאונה מתוקף היותה מעבידתו, באופן הפוטר אותו לחלוטין מהחובה לפצות את המערער.
סתם המורה ולא פירש הכיצד ניתן לפטור אותו מאחריות בשל כך שהעירייה חייבת באחריות שילוחית למעשיו. בדיני ביטוח, מבטח של מעביד שעובדו גרם ברשלנות לנזק לצד שלישי, אינו רשאי לחזור על העובד בתביעת תחלוף. זאת, לאור סעיף 62(ד) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, השולל את זכותו של המבטח אם מקרה הביטוח נגרם "בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי, מחמת קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם". אך לא מצאתי בדיני הנזיקין אפשרות לפטור עובד מאחריותו כלפי צד שלישי, אך בשל כך שמעבידו אחראי שילוחית למעשיו.
לא אכחד כי התוצאה לפיה המורה עשוי לשאת באופן אישי בנזקו של המערער היא תוצאה קשה. במצב הדברים הרגיל, הרשות המקומית, כמעבידתו של המורה, היא שהייתה נושאת בנזק, אלא שלפנינו מקרה "פתולוגי" שבו הרשות נמצאת בהקפאת הליכים במסגרת הליכי חדלות פרעון.
במאמר מוסגר: פקודת הנזיקין (תיקון מס' 10), התשס"ה-2005 (להלן: תיקון מס' 10) אינה יכולה לסייע למורה. בגדרו של תיקון 10 נתווסף סעיף 7א לפקודה המעניק חסינות לעובדי ציבור, לרבות לעובדי רשויות מקומיות: "לא תוגש תובענה נגד עובד הציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין" (הדגשה שלי – י.ע.). תפקיד שלטוני מוגדר בסעיף 7 כ"תפקיד ציבורי על פי דין כמשמעותו בסעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה". פעילותו של המורה בשיעור ספורט אינה בגדר מילוי תפקיד שלטוני, כך שלא חלה על המורה החסינות של עובד ציבור. מכל מקום, הוראת התחולה הקבועה בסעיף 7 לתיקון מס' 10 קובעת כי תחילתו של החוק היא מפברואר 2006 (ששה חודשים לאחר פרסום החוק), ובמקרה דנן, התובענה הוגשה בשנת 2001 (על אחריותו של עובד ציבור לפני תיקון מס' 10 ראו: אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא 61 (1964); יצחק אנגלרד "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 901 (תשס"ח); יואב דותן "האחריות הנזיקית של עובד-הציבור המפעיל סמכויות של שיקול-דעת" משפטים טו 245 (תשמ"ו) (להלן: דותן – אחריות נזיקית). אציין כי תיקון מס' 10 לחוק נעשה ברוח הצעתו של פרופ' ישראל גלעד במאמרו "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור" משפט וממשל ב 339 (התשנ"ה) משפט וממשל ג 55 (התשנ"ה)).
אחריות מנהל בית הספר
26. עמדנו על כך שאין לקבל את מסקנתו של בית משפט קמא לפיה המנהל והעירייה לא היו צריכים לצפות את התאונה, מאחר שהיו רשאים להניח שבמסגרת שיעור ספורט המורה ימלא אחר הנחיות נוהל הבטיחות, וכי עקב מחדלו של המורה נותק הקשר הסיבתי.
לכן, שומא עלינו לבחון אם הפר המנהל את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו, שהרי אין חולק לגבי חובת הזהירות המושגית של מנהל כלפי תלמידיו.
27. על פי הוראות נוהל 1: פרק ג' לחוזר המנכ"ל שהיה בתוקף בעת התאונה, על מנהל בית הספר הוטלו החובות הבאות:
"1. מנהל מוסד החינוך
א)אחראי לקיום סדרי הבטיחות והוראות הבטיחות במוסד ובפעילויותיו.
[...]
ו) המנהל ימנה מורה לתפקיד של "רכז הבטיחות". אם לא ניתן למנות מורה לתפקיד ייחודי זה, יטפל המנהל עצמו במכלול הנושאים המוטלים על "רכז הבטיחות". היקף תפקידו של "רכז הבטיחות" ייקבע בתיאום בין ההנהלה או המנהל לבין בעל התפקיד.
[...]
3. רכז הבטיחות בבית הספר
א) יהיה נציגו של מנהל המוסד בתחום הבטיחות, הן בקשרים עם גורמי חוץ (פיקוח, בעלות וכד') והן בחיי היום-יום – לפיקוח ולסיוע בהפעלת תכניות הלימודים לבטיחות ולפתרון בעיות בטיחותיות בתחום המוסד."
על אף האמור בהנחיות אלה, מעדותו של המנהל בבית משפט קמא עולה כי הוא לא פעל למינויו של "רכז בטיחות" (פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 13.7.06 , עמ' 99 שורות 10-1). החובות המוטלות על רכז הבטיחות נותרו אפוא תחת אחריותו של המנהל, והוא היה הגורם אשר צריך היה לדאוג לפתרון בעיות בטיחותיות בבית הספר, ובמידת הצורך להיות בקשר עם גורמי חוץ לשם כך.
28. המנהל אישר אף הוא כי לפני פתיחת שנת הלימודים, נערכה ביקורת בבית הספר בהשתתפות נציגים מטעם משרד החינוך וכי במהלך הביקורת נקבע כי השער המדובר טעון חיזוק. בהיעדר רכז בטיחות, היה על המנהל לבחון אם אכן בוצע התיקון הנדרש. המנהל טען בעדותו כי ראה שהתיקון מבוצע, אך כאמור, בית משפט קמא הטיל ספק ממשי בדבריו. בנסיבות אלה, כאשר המנהל היה מודע לליקוי הבטיחותי, ומתוקף תפקידו כרכז הבטיחות בפועל של בית הספר, יש מקום להטיל אחריות גם על המנהל.
ודוק: אילו היה מוכח כי בוצע תיקון של השער, ולמצער, אם היה מוכח כי המנהל בדק ובירר כי השער אכן תוקן, ייתכן כי לא היה מקום להטיל אחריות על המנהל, שהרי המנהל הסביר אינו מהנדס בהשכלתו ואינו קבלן שיפוצים בעיסוקו. אך משלא הוכח דבר מכל אלה, ומשלא הוכח שהמנהל טרח לברר אם התיקון בוצע, איני סבור כי יש לפטור את המנהל מאחריותו.
29. סיכום ביניים: יש לראות בעירייה כאחראית לנזקיו של המערער עקב רשלנותה בביצוען (או באי ביצוען) של עבודות לעיגונו של השער למרות שהייתה מודעת לקיומו של הליקוי הבטיחותי. יש לראות גם את המנהל והמורה כאחראים לנזקיו של המערער ואת העירייה כאחראית גם מכוח אחריותה השילוחית למחדליהם של השניים.
אחריות משרד החינוך
30. אין חולק על חובת הזהירות המושגית של משרד החינוך כלפי תלמידי בית הספר. השאלה היא, האם הפר משרד החינוך את חובת הזהירות הקונקרטית במקרה דנן.
סעיף 9 לחוק פיקוח על בתי ספר, שכותרתו "מבחנים למתן רשיון", קובע כדלקמן (הדגשה שלי – י.ע.):
9. (א) לא יתן המנהל הכללי רשיון אלא אם הוא סבור כי תובטח רמה נאותה בהתאם לתקן ולנהוג בסוג בית הספר שהבקשה מתייחסת אליו בענינים המפורטים להלן:
(1) תכנית הלימודים, מערכת השיעורים ומשך הלימודים;
(2) הכשרתם וכשרם המקצועי של סגל עובדי החינוך;
(3) מבני בית הספר והגישה אליהם, החצר, מספר הכיתות וחדרי הלימוד, הספח והשירות;
(4) תנאי הבטיחות בבית הספר;
(5) הריהוט והציוד של בית הספר;
(6) הבסיס הכספי לקיום בית הספר.
(ב) במתן החלטתו בדבר הענינים המפורטים בסעיף קטן (א), יתחשב המנהל הכללי בסוג בית הספר ובגילם וצרכיהם של התלמידים – הכל בהתאם לכללים שהתקין שר החינוך והתרבות בהתייעצות עם ועדת החינוך והתרבות של הכנסת.
הנה כי כן, על משרד החינוך מוטלת חובה על פי חוק להימנע ממתן רישיון לבית ספר כל עוד לא הובטחה רמת בטיחות נאותה בבית הספר, לרבות מבנה בית הספר, הציוד, הריהוט וחצר בית הספר. סעיף 10 לחוק פיקוח על בתי ספר אף מאפשר למנכ"ל משרד החינוך "להתנות את מתן הרישיון בתנאים שיש לקיימם מראש, ורשאי הוא לקבוע ברישיון תנאים שיש לקיימם אחרי נתינתו".
31. לא מצאתי בתקנות ובחוק הוראה לפיה מוטלת על משרד החינוך חובה לערוך ביקורת בטיחות בכל בית ספר עובר לפתיחת כל שנת לימודים. מכל מקום, איני נדרש לסוגיה זו, באשר מעדויות הצדדים עולה כי במקרה דנן, נערכה טרם פתיחת שנת הלימודים ביקורת בהשתתפות נציג מטעם משרד החינוך, והוסכם כי יש לבצע עבודות לעיגון השער בקרקע.
עם זאת, מקום בו התקיימה ביקורת בבית ספר ונתגלה למשרד החינוך ליקוי בטיחותי, ניתן היה לצפות כי אי תיקון הליקוי עלול לגרום להתרחשותה של תאונה. משרד החינוך אמנם טען כי נציגו הורה על תיקון הליקוי והתיקון בוצע. ברם, לא הוצגה כל אסמכתא לכך, ולא נטען, וממילא לא הוכח, שמשרד החינוך וידא כי התיקון הנדרש אכן בוצע.
אבהיר כי איני סבור שיש להרחיב את אחריות משרד החינוך לכל ליקוי בטיחותי בבתי הספר בארץ, באשר אין באפשרות משרד החינוך לפקח על מצב המתקנים בכל בתי הספר בכל רגע נתון. אך משקיימה הרשות הציבורית פיקוח ומצאה ליקויים ואף התריעה על הליקויים, שומה עליה לעקוב ולוודא כי הליקוי תוקן (השוו למקרה שנדון בע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 2005) (להלן: פלוני) שם הוטלה אחריות על המדינה לאחר שהוכח כי המדינה ביקרה במכון ונתעורר חשדה לגבי הפעילות במכון).
עמד על כך דותן במאמרו אחריות נזיקית בעמ' 276:
"לעיתים קרובות הרשות מחוייבת בנזיקין לאחר שקיימה פיקוח בתחום הרלוונטי והתריעה על הליקויים, אך אלה לא תוקנו, והרשות לא אכפה את יישום מסקנות המפקח מטעמה".
כך גם במקרה דנן. משנתגלה כי שער הקט רגל אינו מעוגן לקרקע ומשרד החינוך הנחה את הרשות המקומית לתקן את הליקוי, היה על משרד החינוך לוודא כי התיקון אכן בוצע. ודוק: די היה למשרד החינוך להציג אסמכתא כי קיבל מהעירייה דיווח שהתיקון בוצע, ואין לדרוש ממשרד החינוך לחזור ולשלוח נציג מטעמו לבדוק את אמיתות הדיווח או את טיב ביצוע העבודות לתיקון הליקוי (במקרה דנן, עבודות לעיגון בסיסי שער הקט רגל). אלא שבמקרה דנן לא נטען וממילא לא הוכח שהעירייה דיווחה למשרד החינוך על ביצוע התיקון. בנסיבות אלה, יש לראות את משרד החינוך כמי שהפר את חובת הפיקוח המוטלת עליו בכך שלא וידא ולא בירר כי הליקוי הבטיחותי תוקן.
32. איני רואה לקבל טענת העירייה כי יש לראות את משרד החינוך כמעסיק במשותף עמה ביחסיה מול המורה והמנהל. השניים הם עובדיה של העירייה לכל דבר ועניין, והעובדה כי הם מונחים מקצועית על ידי משרד החינוך אינה הופכת את המדינה למעבידתם.
33. סיכום ביניים: מצאנו את המורה, המנהל, העירייה ומשרד החינוך אחראים ברשלנות כלפי המערער, כאשר לעירייה גם אחריות שילוחית למחדלי המורה והמנהל. טרם נעסוק בחלוקת האחריות בין המשיבים, אתייחס בקצרה לטענתם בדבר הסתכנות מרצון ואשם תורם של המערער.
הסתכנות מרצון ואשם תורם
34. ברוב התלהבותו מהבקעת השער, המערער נתלה על משקוף השער והתנדנד ואז קרס השער עליו. מכאן הטענה שהיתה בהתנהגותו של המערער משום הסתכנות מרצון, הפוטרת מאחריות בהתאם להוראות סעיף 5(א) לפקודה, ולמצער, כי יש לייחס למערער אשם תורם.
קיומה של הגנת ההסתכנות מרצון מותנית בשלושה יסודות מצטברים: ידיעתו של התובע אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן; חשיפת הניזוק למצב זה; ורצון הניזוק לחשוף עצמו לסיכון. יש להדגיש כי דרישת ה"חשיפה" אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק, אלא חשיפה לתוצאותיו המשפטיות של הנזק. אשר על כן, הגנת ההסתכנות מרצון תקום לנתבע רק בנסיבות בהן הסכים התובע לקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי (ע"א 1357/97 עכאשה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.12.2004) והאסמכתאות שם; משה ויסמן הגנות בדיני נזיקין 469 (2006); בועז שנור "הסתכנות מרצון: הלכה ומציאות" עלי משפט כרך ביכורים(2) 327(2000)).
35. במקרה דנן, ואף בהתעלם מכך שהמערער היה קטין בעת התאונה, ברי כי אין לייחס למערער הסכמה לחשוף עצמו לסיכון של פגיעה ללא פיצוי ואין לייחס לו הסכמה לשאת בעצמו בנזק שייגרם. הנטל להראות כי התמלאו התנאים להסתכנות מרצון מוטל על הטוענים לכך, ואיני סבור כי המשיבים עמדו בנטל.
לא אכחד כי התלבטתי לעניין האשם התורם. בית משפט קמא קיבל את עדות חברו של המערער כי השער זז כאשר פגעו כדורים בקורות. משכך, יש להניח כי גם המערער ידע על כך והיה עליו להימנע מלהיתלות על משקוף השער. למרות זאת, בהתחשב בכך שבפעילות ספורט ובקטין עסקינן, היה על המשיבים לקחת בחשבון כי דרכם של קטינים המצויים בעיצומו של משחק תחרותי ככדורגל להתלהב ולא לפעול במתינות וביישוב דעת. לכן, אלך בעקבות בית משפט קמא ולא אייחס למערער אשם תורם.
חלוקת האחריות
36. עודנו באים לחלוק את האחריות בין הגורמים השונים, נשים נגד עיננו מספר הוראות בפקודת הנזיקין שצירופן יחד מציג את התמונה הכוללת, מקום בו נגרם הנזק על ידי מספר מעוולים כמו במקרה שבפנינו. ואלו ההוראות הרלוונטיות לענייננו:
סעיף 11 לפקודת הנזיקין, הדן באחריותם של מעוולים יחד (Joint Tortfeasors) קובע כלהלן:
"היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד".
סעיף 77(א) לפקודה קובע כלהלן:
"בכפוף להוראות סעיפים 83-85, אדם שנפרע פיצויים או סעד אחר בשל עוולה, ומי שתובע באמצעות אדם כאמור או מכוחו, לא ייפרעו פיצויים נוספים בשל אותה עוולה".
סעיף 83(א) לפקודה שכותרתו "תביעה ושיפוי מעוולים יחד" קובע כלהלן:
"סבל אדם נזק עקב עוולה - אין פסק-הדין שניתן נגד מעוול החב על אותו נזק חוסם בעד הגשת תובענה נגד אדם אחר שאילו נתבע לדין היה חב על אותו נזק כמעוול יחד".
וסעיף 84 לפקודה שכותרתו "שיפוי בין מעוולים" קובע כלהלן:
"(א) כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי-השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היה חב, על אותו נזק, אם כמעוול יחד ואם באופן אחר, אלא ששום אדם לא יהא זכאי להיפרע דמי-השתתפות לפי סעיף-קטן זה ממי שזכאי לשיפוי ממנו בשל החבות שבגללה נתבעת ההשתתפות.
ב) בהליכים על השתתפות לפי סעיף זה יהיו דמי-ההשתתפות בסכום שיקבע בית המשפט על פי הצדק והיושר בהתחשב עם מידת-אחריותו של האדם לנזק; בית המשפט מוסמך לפטור אדם מחובת-השתתפות או להורות שהשתתפותו של אדם תהא כדי שיפוי מלא".
צירוף כל ההוראות דלעיל מלמד כי כל אחד מהמעוולים אחראי כלפי הניזוק למלוא הנזק; הניזוק רשאי לתבוע כל אחד מהמעוולים בלי לצרף את האחרים; הניזוק אינו יכול להיפרע יותר מכפי נזקו; ואילו ביחסים הפנימיים בין המעוולים הם זכאים להשתתפות ולשיפוי מלא בינם לבין עצמם.
37. נפתח את הילוכנו בהוראת סעיף 11 שעניינה "מעוולים במשותף". הסיווג המקובל מבחין בין שלשה סוגי מקרים בהם ניזוק אדם עקב עוולה אשר בוצעה על ידי יותר ממזיק אחד: מעוולים במשותף המבצעים עוולה אחת כלפי ניזוק וגורמים לו יחד נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה; מעוולים בנפרד אשר מבצעים שני מעשי נזיקין נפרדים הגורמים לניזוק נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה; ומעוולים בנפרד שגרמו לניזוק נזק הניתן לחלוקה באופן שאפשר לזהות בנזק את חלקו של כל מזיק. בעוד המזיקים מסוג המקרים הראשון והשני אחראים לפיצוי הניזוק ביחד ולחוד והם נכללים בביטוי "מעוולים יחד", הרי שהמזיקים מהסוג האחרון יחובו בפיצוי הניזוק איש איש בהתאם לנזק אשר גרם (יצחק אנגלרד אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 479, 487; ד"נ 15/88 מלך נ' קורהויזר, פ"ד מד(2) 89, 97 (1990) (להלן: עניין מלך); ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 313-312 (2003); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 82 (2004)). אבהיר כי לצד סוגים אלה, יש להוסיף אחריות משותפת שאינה נובעת ממעשי עוולה משותפים או עצמאיים כמפורט לעיל אלא מאחריות שילוחית ביחסי עובד-מעביד או שולח-שלוח.
38. ההבחנה בין שלושת סוגי המקרים אינה תמיד קלה. יש ומדובר במעשי עוולה נפרדים אך משולבים זה בזה כך שלא ניתן לייחס כל אחד מרכיבי הנזק למי מן המעוולים-המזיקים. יש מעשי עוולה שכל אחד מהם הוא חוליה בשרשרת סיבתית המובילה לנזק שנגרם לניזוק (ישראל גלעד "הערות להסדרי הנזיקין בקודקס" משפטים לו 761, 786 (תשס"ז) (להלן: גלעד). כאשר מתעורר ספק באיזה סוג מקרים מדובר או מקום בו קיים קושי בחלוקת הנזק בין המעוולים-הנתבעים, הנטל להוכיח כי הנזק שנגרם ניתן לחלוקה מוטל על המעוולים, ואם לא יעמדו בנטל הם יחובו ביחד ולחוד לכל הנזק שנגרם (ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 25.5.2006) (להלן: עניין עירית חיפה).
39. בענייננו, דומה כי ניתן לסווג את עניינים של המשיבים כמתאים לסוג המקרים הראשון הכולל שני סוגי משנה: מעוולים הפועלים בשיתוף פעולה ובצוותא חדא (concert of action) ומעוולים החבים בחובת זהירות משותפת כלפי הניזוק, ואשר גורמים למעשה העוולה בהפרתה של אותה חובה (ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן, פ"ד ל(1) 701, 707-708 (1976)). ענייננו נופל לכאורה בתת-הסוג השני, אך גם אם נסווג את עניינה של המדינה בסוג המקרים השני של מעוולים בנפרד שגרמו לנזק אחד, הרי שבשני סוגי המקרים ניתן לתבוע את המשיבים על הנזק יחד ולחוד. דהיינו, המערער רשאי להיפרע מכל אחד מהמשיבים את מלוא נזקו, בכפוף להוראת סעיף 77 לפקודת הנזיקין הקובעת כי ניזוק שנפרע פיצויים בשל עוולה לא ייפרע פיצויים נוספים בשל אותה עוולה.
40. בעוד שסעיף 11 לפקודה עניינו ביחסים בין הניזוק-התובע לבין המעוולים-הנתבעים, חלוקת האחריות בין המעוולים לבין עצמם עניינה ביחסים הפנימיים שביניהם (ע"א 248/86 עיזבון חננשוילי נ' רותם, חברה לביטוח, פ"ד מה(2) 529, 539 (1991)). החלוקה הפנימית בין המעוולים נעשית כאמור בסעיף 84(ב) לפקודה על פי "הצדק והיושר בהתחשב עם מידת-אחריותו" של כל אחד מהמעוולים. בפסיקה נקבע כי החלוקה תיעשה לפי מידת האשם המוסרי שיש לייחס לכל אחד מהמעוולים (ראו: ע"א 746/76 עזבון המנוח בן עזרא נ' מויאל, פ"ד לב(3) 539 (1978); ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207, 216, 220-218 (1994) (להלן: עניין בכור); ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נד(4) 583, 618 (2000); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ ואח' נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 23 (2003)), או על פי מבחן האשמה ההדדית הכולל הן את רכיב הסיבתיות והן את רכיב האשמה המוסרית (עניין עיריית חיפה, בפסקה 49; עניין בכור, בעמ' 218; עניין מירו, בעמ' 796. וכן השוו לע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נגד מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו(2) 344, בעמ' 363-362 (2001)).
41. ומהתם להכא. לטעמי, במקרה דנן, הן על פי מבחן האשמה המוסרית והן על פי מבחן האשמה ההדדית, העירייה היא הנושאת בעיקר האחריות. זאת, בהתחשב בכך שבעקבות הביקורת שנערכה בבית הספר העירייה הייתה מודעת לליקוי הבטיחותי של אי עיגונו של השער לקרקע. למרות זאת, העירייה לא תיקנה את השער, ולמצער, לא ביצעה את התיקון כדבעי. לכן, יש לחייב את העירייה באחריות ישירה בשיעור של 70% לנזק, ואת המנהל והמורה בשיעור של 10% כל אחד. אחריותה של המדינה ניצבת במעגל השני, לאור טיב הרשלנות המיוחס לה: אי וידוא של ביצוע עבודות התיקון שנדרשו בעקבות הביקורת, ואשר על כן, אעמיד את שיעור אחריותה על 10% בלבד.
42. בנקודה זו מתחדדת השאלה אם ניתן לסטות מהכלל לפיו יש לחייב את כל המעוולים ביחד ולחוד. בעוד שניתן להציב את העירייה, המנהל והמורה ב"סירה אחת", כמי שצירוף המחדלים של כל אחד מהם על פי האשם המוסרי המיוחס לו הביא לנזקו של המערער, לא כך לגבי אחריותו של משרד החינוך, הנובעת מחובה המוטלת על המדינה כמפקח-על. ברגיל, מקום בו המעוולים סולבנטים או שמבטח ניצב מאחוריהם, אין לשאלה זו נפקות מעשית. הבעיה מתעוררת מקום בו מי מהמעוולים אינו סולבנטי ואין באפשרותו לשאת בחלקו בנזק וכאשר אחד המעוולים הוא "מעוול משני" הניצב במעגל האחריות השני. האם במקרה כגון זה יש לסטות מהכלל של "ביחד ולחוד"?
43. אחד הרציונלים שבבסיס דיני הנזיקין הוא החזרת המצב לקדמותו, קרי, העמדתו של הניזוק במקום בו היה קודם לעוולה. רציונל זה עומד בבסיס החיוב ביחד ולחוד של מעוולים במשותף כפי שנקבע בסעיף 11 לפקודת הנזיקין. מטרתו של הכלל "ביחד ולחוד" להביא לכך שהניזוק יקבל תרופה מלאה בגין הנזק שסבל, מבלי שיאלץ לכתת רגליו בין המעוולים ומבלי שיצא וידיו על ראשו ולו גם באופן חלקי (ראו דברי השופט ד' לוין בעניין מלך, בצטטו את דבריו של אהרן ברק במאמרו "הערכת הפיצויים בנזקי גוף" עיוני משפט ט 243 (תשמ"ג-תשמ"ד)). הכלל "יחד ולחוד" נועד במיוחד למצבים בהם מי מהמעוולים אינו סולבנטי, שאז הנזק "מתגלגל" לפתחו של אחד המעוולים ולא לפתחו של הניזוק. כלל זה מעדיף אפוא את הניזוק על פני המעוולים במשותף.
44. גלוי וידוע לעוסקים בתחום הנזיקין כי התובעים תרים אחר "כיס עמוק" אשר יקל עליהם בבוא היום לגבות את הפיצוי שייפסק לזכותם. בשל כך אנו מוצאים כי לעיתים קרובות המדינה מצורפת כנתבעת נוספת בתביעות נזיקין. די בכך שהמדינה תחוייב ולו בחלק מזערי מהנזק, כדי שהתובע יוכל להיפרע את מלוא נזקו מהמדינה. איננו צריכים להרחיק את עדותנו, באשר זה המצב במקרה שבפנינו. אם נחייב את כל המשיבים במקרה דנן ביחד ולחוד, נמצא כי המדינה, הנושאת באשם מוסרי של 10% תחוייב בפועל במלוא הפיצוי נוכח חדלות הפרעון של העירייה.
מציאות זו, בה המדינה נתבעת בגין נזקים שאירעו כתוצאה מרשלנותם הישירה של גורמים אחרים אך מוצאת עצמה חשופה לסיכון של נשיאה בפיצוי בגין מלוא הנזק לא נעלמה מעיני בית משפט זה. יפים לעניינו דבריה של השופטת נאור:
"ככלל, עלינו להיזהר ולהישמר לבל נהפוך את 'כיסה העמוק' של המדינה תחליף לפיצוי המערער על ידי המעוולים או העבריינים ה"אמיתיים"..."(ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167, 189 (2004)).
45. ככלל, יש להבחין בין אחריותה השילוחית של המדינה למעשי עובדיה ושלוחיה לעומת אחריותה הישירה. כאשר באחריות ישירה עסקינן, יש ואחריותה של המדינה בנזיקין נובעת מביצוע פעולות שלטוניות מובהקות כמו רישוי, פיקוח והסדרה בחקיקה. או-אז, דומה כי האחריות המוטלת על המדינה היא במעגל השני של המעוולים, ובמצב דברים זה עולה השאלה אם לצד המגמה בפסיקה שהרחיבה את אחריותה של המדינה בנזיקין, ראוי לצמצם את חבותה של המדינה בפועל כך שהחיוב שיוטל עליה לא יהא ביחד ולחוד אלא לחוד.
ודוק: יש להבחין בין סוגים שונים של פיקוח. כך, לדוגמה, בתאונות עבודה השכיחות לצערנו בפרוייקטים של בניה, יש ובית המשפט מטיל אחריות בנזיקין על המזמין, הקבלן הראשי, קבלני המשנה והמפקח על הבניה. אך בדוגמה זו, כל "השחקנים" הנוטלים חלק בביצוע הפרוייקט הם מעוולים מהמעגל הראשון הקרובים למעשה העוולה, גם אם חלקו של כל אחד מהם באשם המוסרי שונה (השוו המקרה שנדון בע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (לא פורסם, 4.1.2009)). אך אין להשוות אחריותו של מפקח צמוד או מפקח עליון בפרוייקט בניה כזה או אחר, לאחריותה הכללית של המדינה לדאוג לפיקוח ולרישוי של מקומות עבודה ועסקים. חובת הזהירות הראשונה והמיידית חלה על העוסקים במלאכה, על יוצרי הסיכון, ואילו על המדינה מוטלת חובת זהירות משנית כמי שנמצאת במעגל השני של האחריות וכמי שאחריותה מתבטאת לרוב במחדל. במצב דברים זה, דומני כי יש לבחון מחדש את מדיניות הטלת האחריות הנזיקית על המדינה בכובעה כגוף מפקח ביחד ולחוד עם המעוולים העיקריים. שאם לא כן, הפכת את המדינה למעין "מבטח על" של כל הפעילות במשק בכל תחומי החיים שלגביה יש למדינה סמכויות פיקוח, רישוי והסדרה. לא למותר לציין שאת המחיר הכרוך בהטלת אחריות ביחד ולחוד על המדינה - מקום בו המדינה היא שנושאת בפועל במלוא הנזק למרות שאשמה המוסרי קטן בהרבה מהמעוולים במעגל הראשון - משלם בסופו של דבר הציבור הרחב.
46. אבהיר, כי איני מציע חלילה לחזור לתפיסה האנכרוניסטית של חסינות המדינה מפני תביעות נזיקין. האמירה The King can do no wrong חלפה עברה זה מכבר מן העולם. הפסיקה בנושא אחריות רשויות ציבור הלכה והתפתחה ואף ניתן להצביע על מגמה של הרחבת האחריות, שמא אף הרחבת-יתר (ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349 (1977); ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757 (1983); ע"א 243/83 גורדון נ' עיריית ירושלים, פ"ד לט(1) 113 (1985); ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193 (2005); עיריית חיפה לעיל; ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' יצחק קרישוב, פ"ד נח(5) 215 (2004); ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 23.6.2005); ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני (לא פורסם, 14.12.2006); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.3.2007)). ההרהור הנוסף המוצע על ידי נסב על השלב שלאחר הטלת האחריות, מקום בו נמצא כי אחריותה של המדינה היא "במעגל השני" ונובעת ממחדל בהפעלת סמכויות שלטוניות מובהקות כמו פיקוח, רישוי והסדרה. לטעמי, במקרה כאמור ראוי ליתן לבית המשפט שיקול דעת להבחין בין המדינה לבין מעוול שאחראי באופן "ישיר" לנזק ולהורות במקרים המתאימים כי החיוב של המדינה כלפי הניזוק יהיה לחוד, בשיעור האחריות שהושת עליה על פי מבחני האשם המוסרי (וראו בעניין זה את דבריו של השופט אוקון בת"א (י-ם) 2555/00 רביב נ' מדינת ישראל (20.9.2004), עמ' 19 לפסק הדין).
הרהור דומה העלתה כב' הנשיאה ביניש בע"א 345/03 רייכרט נ' שמש (לא פורסם, 7.6.2007) בהקשר של חלוקת האחריות על פי חוק תובענות ייצוגיות (הדגשה שלי – י.ע.):
"מתכליות אלה נגזרות אמות המידה להפעלת שיקול הדעת של בית המשפט לפי סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, בבואו לקבוע את משטר הפיצוי בהליך המתברר לפניו. בעניין זה ייתכן משטר פיצוי של אחריות 'יחד ולחוד' המטיל על כל נתבע אחריות לפיצוי קבוצת התובעים בגין מלוא נזקיה. מנגד ייתכן משטר פיצוי התוחם את שיעור הפיצוי בו חב הנתבע לכדי חלקו היחסי באחריות לנזקי התובעים. קביעת החלק היחסי היא בהתאם למבחנים של חלוקת אחריות בין מעוולים לפי סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין...." (שם, פסקה 10).
וראו גם גלעד בעמ' 785-783, שם מצביע המחבר על סוגים נוספים של מצבים בהם מוצע לחרוג מהכלל של "ביחד ולחוד", כגון כאשר מדובר במספר גדול של אחראים שחלקו של כל אחד בנזק הכולל הוא קטן. תפיסה זו הסוטה מהגישה המקובלת של הטלת אחריות משותפת כבר אומצה במרבית המדינות בארצות הברית. המחבר קורא לשנות את הכלל ולהותיר את ההכרעה בידי בית המשפט.
47. למרות 'הרהורי הכפירה' שהעליתי לגבי יישומו של הכלל "ביחד ולחוד", איני רואה מנוס מלהחילו גם במקרה דנן. זאת, נוכח הוראתו המפורשת של המחוקק בסעיף 11 לפקודת הנזיקין ונוכח הפסיקה העקבית והממושכת בנושא של "ביחד ולחוד" (עניין מירו, בעמ' 795). שינוי העקרון של "ביחד ולחוד" תוך מתן שיקול דעת לבית המשפט הוא עניין למחוקק לענות בו וניתן להצביע על שיקולי מדיניות שונים, לרבות שיקולים של צדק חלוקתי ופיזור הנזק ש'מושכים' לכיוון של הותרת עקרון זה על כנו. אציין כי בתזכיר חוק דיני ממונות, הידוע במקומותינו כקודקס האזרחי, אוחד הנושא של ריבוי חייבים בחוזים ובנזיקין ועל כך נמתחה ביקורת (גלעד לעיל). מכל מקום, הקודקס האזרחי לא שינה את הכלל של "ביחד ולחוד" מה שמחזק אותי בדעתי כי יש להותיר את הנושא למחוקק.
סוף דבר
48. אשר על כן, אמליץ לחבריי להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא כלהלן:
להעמיד את הנזק על סך של 1,204,600 ₪ בערכי יום פסק דינו של בית משפט קמא.
להטיל אחריות גם על המנהל ועל משרד החינוך כך שכל המשיבים ישאו בנזק ביחד ולחוד, בהתאם לחלוקה המוזכרת בסעיף 41 לפסק הדין.
המשיבים ישאו בהוצאות המערער ובשכ"ט המשיב בשיעור של 20% בצירוף מע"מ על הפרש הסכום שנפסק בבית המשפט המחוזי לבין הסכום שנפסק בפסק דין זה.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה לעיקר פסק דינו של חברי השופט י' עמית למעט, כפי שיפורט להלן, בכל הנוגע לסוגיית האשם התורם.
1. אני שותפה לעמדת חברי כי עיריית טייבה (להלן: העירייה), מנהל בית הספר (להלן: המנהל) והמורה להתעמלות (להלן: המורה), נושאים שלושתם באחריות כלפי המערער כ"מעוולים ראשיים" או כדבריו "במעגל האחריות הראשון". העירייה כמי שהתרשלה בביצוע התיקון של הליקוי שהתגלה בשער הקט-רגל; המורה כמי שהתרשל ביודעו כי השער אינו מקובע כדבעי לקרקע ולמרות זאת קיים פעילות ספורטיבית באותו מתקן; והמנהל, כמי שאחראי לקיום סדרי הבטיחות בבית הספר וכמי ששימש כ"רכז הבטיחות", שהתרשל ביודעו על דבר הליקוי הבטיחותי הנוגע לשער הקט-רגל אך לא בחן האם תוקן כנדרש. כמו כן, שותפה אני לעמדת חברי כי החובה המוטלת על משרד החינוך לפי חוק פיקוח על בתי ספר, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק פיקוח על בתי ספר), לוודא כי הובטחה רמת בטיחות נאותה בבית הספר כאחד התנאים למתן רשיון לפתיחת בית הספר, אין משמעותה כי יש "להרחיב את אחריות משרד החינוך לכל ליקוי בטיחותי בבתי הספר בארץ, באשר אין באפשרות משרד החינוך לפקח על מצב המתקנים בכל בתי הספר בכל רגע נתון".
במקרה דנן, עולה מן העדויות שמסרו המנהל (ראו עמוד 106 לפרוטוקול, שורות 27-22 ועמוד 110 בשורות 12-8), המורה (ראו עמוד 74 לפרוטוקול, שורות 24-21) ומהנדס העירייה (ראו עמוד 84 לפרוטוקול, שורות 7-6 ועמוד 86 בשורות 12-6), כי נציג של משרד החינוך ביקר בבית הספר חודשים ספורים לפני אירוע התאונה נשוא הליך זה (באשר למועד המדויק של הביקור לא היתה אחידות דעים בין העדים), וכי הוא עמד בביקורו על הצורך לקבע את שער הקט-רגל אל הקרקע. משרד החינוך לא הכחיש עובדות אלה בעדויות מטעמו אך סבר כי בכך יצא ידי חובתו ואף למעלה מכך ולא היא. כפי שצוין, מוטלת על משרד החינוך החובה לוודא כי הובטחה רמת בטיחות נאותה בבית הספר ומשהובא לידיעת משרד החינוך במהלך ביקור שקיים נציג מטעמו בבית הספר כי קיים ליקוי הטעון תיקון, אין משרד החינוך יוצא ידי חובתו במתן הוראה לתיקון הליקוי ועליו לוודא כי התיקון הנדרש אכן בוצע. תמימת דעים אני עם חברי השופט י' עמית כי "די היה למשרד החינוך להציג אסמכתא כי קיבל מהעירייה דיווח שהתיקון בוצע, ואין לדרוש ממשרד החינוך לחזור ולשלוח נציג מטעמו לבדוק את אמיתות הדיווח או את טיב ביצוע העבודות לתיקון הליקוי". אולם, משרד החינוך לא הציג במקרה דנן ראיה כלשהי על כך שקיבל דיווח בדבר ביצוע התיקון הנדרש של שער הקט-רגל ולמעשה לא היה בידו תיעוד כלשהו גם באשר לקיום הביקור שביצע נציגו בבית הספר, ביקור עליו העידו, כאמור, מנהל בית הספר, מהנדס העירייה והמורה. בנסיבות אלה נושא גם משרד החינוך באחריות לנזקי המערער, כמי שהתרשל בקיום חובת הפיקוח המוטלת עליו לוודא, ולו בדרך של קבלת דיווח, שהליקוי תוקן.
2. עם זאת, בהבדל מן האחריות המוטלת על העירייה, המנהל והמורה כ"מעוולים ראשיים", אחריותו של משרד החינוך בנסיבות המקרה דנן מציבה אותו כ"מעוול משני" בלבד שכשל בקיום חובת הפיקוח המוטלת עליו לוודא שהמעוולים הראשיים ובעיקר העירייה ביצעו את החובות האקטיביות המוטלות עליהן. דומני כי נוכח האחריות שנושא בה משרד החינוך כ"מעוול משני" בנסיבות המקרה דנן יש לסווגו כמעוול נפרד משלושת האחרים ולא, כגישת חברי, כמעוול החב בחובת זהירות משותפת עימם כלפי הניזוק. אלא שסיווג זה של משרד החינוך כמעוול נפרד ומשני, אין בו כדי לחלצו מן החובה לשאת כלפי המערער באחריות לנזק "ביחד ולחוד" עם שלושת המעוולים האחרים. זאת משום שהנזק שנגרם למערער במקרה דנן בשל הפרת חובות הזהירות על-ידי מי מארבעת המעוולים הוא אחד וכל אחד מהם נטל חלק בשרשרת הסיבתית שהובילה להתרחשות הנזק, באופן שהוא אינו ניתן לחלוקה ולייחוס נפרד למי מביניהם.
העובדה כי העירייה – הנושאת בעיקר האחריות הישירה לנזק שנגרם – הינה חדלת פירעון ולא ניתן יהיה להיפרע מידה את הסכומים שבהם חויבה, מחדדת מאוד את הקשיים העשויים להתעורר נוכח העיקרון הנוהג במשפטנו מתוקף סעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בדבר הטלת אחריות "ביחד ולחוד" על מעוולים במשותף במישור היחסים שבינם ובין הניזוק-המערער (ראו גם ישראל גלעד "הערות להסדרי הנזיקין בקודקס – אחריות ותרופות" משפטים לו(3) 761, 789 (2006)). אולם נוכח ההלכה העקבית הנוהגת בעניין זה עליה עמד חברי ונוכח הטעמים שביסוד הלכה זו, מקובלת עלי עמדתו כי חדלות הפירעון של העירייה כמעוולת עיקרית, אין בה כדי להועיל למשרד החינוך על דרך של הפטרתו כלפי המערער מן החיוב החל עליו "ביחד ולחוד" עם המעוולים האחרים.
יפים בהקשר זה דבריו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין:
"בשולי הדברים אבקש להתייחס לטענת המדינה, כי יש להישמר פן הטלת אחריות על המפקח תבוא, בסופו של יום, על חשבון אחריותו של המעוול הישיר. ומדגישה המדינה: "מה גם שבמקרים הבלתי-נדירים שבהם המעוול הישיר אינו זמין ובר-פירעון – מגעת השתתפות זו ל- 100% מן החבות. אין לך החצנת עלויות גדולה מזו!". בעניין זה מתבקשות מספר הערות. ראשית, אכן תוצאה של הפטר-דה-פקטו של המזיק העיקרי עלולה לחתור תחת מטרות ההרתעה והצדק, המנחות את דיני הנזיקין. עם זאת, אין משמעות הדבר כי לעולם אין להטיל אחריות על מי שהפר את חובת הפיקוח שלו. שיקולי ההרתעה והצדק תקפים גם כאן. בעניין זה יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, ובמקרה שבפנינו ביקש בית המשפט המחוזי לרכך ולאזן את התוצאה באמצעות תחימת אחריותה של המדינה ל- 30% מן הנזק בלבד... שנית, באותם מקרים שבהם "המעוול הישיר אינו זמין ובר-פירעון", המשמעות של מתן פטור למפקח שחדל אינה "הפנמת עלויות" על-ידי המזיק הישיר, כי אם הותרת הנזק לפתחו של הניזוק" (ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני, פיסקה 35 (לא פורסם, 23.6.2005)).
3. בסוגיה אחת איני רואה עין בעין עם חברי והיא – האשם התורם שנושא בו לטעמי המערער בנסיבות העניין. חברי קיבל בעניין זה, לא בלי התלבטות, את עמדתו של בית משפט קמא כי "בהתחשב בכך שבפעילות ספורט ובקטין עסקינן, היה על המשיבים לקחת בחשבון כי דרכם של קטינים המצויים בעיצומו של משחק תחרותי ככדורגל להתלהב ולא לפעול במתינות וביישוב הדעת". דעתי שונה. אכן, הפסיקה הכירה בכך שקטין אינו מחזיק באותם מנגנוני הגנה, בקרה ושיקול דעת שבגיר מחזיק בהם וניתן לצפות כי הוא עלול בדרך הדברים הרגילה להיפגע בידי גורם חיצוני ולהביא נזק על עצמו ועל זולתו במעשה ובמחדל (ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 802 (1993)). יחד עם זאת, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו ואין לפטור מראש קטין אך בשל היותו קטין מן החובה לשמור על בטחונו שלו. במקרה דנן היה המערער בעת קרות האירוע כבן 16 וחצי שנים, דהיינו קרוב לבגירות וניתן היה לצפות ממנו כי יפעיל שיקול דעת ולא ייתלה על השער נוכח עדות מפורשת שמסר חברו של המערער ולפיה היו התלמידים מודעים היטב לעובדה שהשער איננו מקובע כדבעי אל הקרקע ונוכח תיאורו כיצד היו התלמידים מזיזים את השער כל אימת שזע ממקומו בעיצומו של המשחק (ראו עמוד 22 לפרוטוקול, שורות 29-24 ועמוד 23 בשורות 7-1). בהתחשב בגילו של המערער, בכובד משקלו על שער הקט-רגל ובמידע שהיה ברשותו באשר לאי-יציבותו של השער, ניתן היה לצפות כי יימנע מלהיתלות עליו גם בהתלהבותו מהבקעת השער.
אשר על כן, ובהתחשב בכל הנתונים המפורטים לעיל, אילו נשמעה דעתי היינו מייחסים למערער אשם תורם בשיעור של 15% במקרה דנן.
ש ו פ ט ת
השופט ע' פוגלמן:
מקובלת עלי עמדת חברי, השופט י' עמית, בדבר הטלת אחריות על העירייה, המנהל והמורה; כמו גם הטלת האחריות על משרד החינוך בנסיבות הפרטיקולריות עליהן עומד חברי. שותף אני להשקפתו גם באשר להטלת האחריות ב"יחד ולחוד".
בשאלת האשם התורם, מצטרף אני לחוות דעתה של חברתי השופטת א' חיות, על יסוד הטעמים עליהם היא עומדת.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית, למעט בכל הנוגע לסוגיית האשם התורם אשר לגביה, כדעת השופטים א' חיות וע' פוגלמן, יופחתו מסכום הפיצוי שנקבע בסעיף 48 לפסק דינו של השופט י' עמית, 15% בשל רשלנות תורמת של המערער.
ניתן היום, כ"ח באלול התש"ע (7.9.2010).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09070080_E06.doc עכב
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il