חזקי חיים נ. יצחק חג'ג'

15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 679/24 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט חאלד כבוב המערער: חזקי חיים נגד המשיבים: 1. יצחק חג'ג' 2. יהודה עידו חג'ג' 3. צבי גרינוולד 4. דורון רוזנבלום 5. צפריר הולצבלט 6. לימור בלדב 7. מנשה ארנון 8. עירית בן עמי 9. קבוצת חג'ג' ייזום נדל"ן בע"מ 10. הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים וברשות לניירות ערך ערעור על פסק דין של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 2.10.2023 בתנ"ג 57806-05-19 שניתן על ידי כב' השופט אריאל צימרמן תאריך ישיבה: כ"ד באדר ב התשפ"ד (3.4.2024) בשם המערער: עו"ד סיני אליאס; עו"ד איתן חיימוביץ בשם המשיבים 8-1: עו"ד מאיה צברי בשם המשיבה 9: עו"ד נדב לרנר בשם המשיבים 10: עו"ד יואב שחם; עו"ד תמוז ארנברג פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט אריאל צימרמן) בתנ"ג 57806-05-19 מיום 2.10.2023, בגדרו ניתן תוקף להסדר הפשרה בין הצדדים במסגרת תביעה נגזרת. הערעור דנן עוסק בשיעורי הגמול ושכר הטרחה שנקבעו למגיש התביעה הנגזרת ולבאי הכוח המייצגים במסגרת פסק הדין, השונים מאלו שהומלצו על ידי הצדדים במסגרת הסדר הפשרה. רקע והשתלשלות העניינים אלו הן, בתמצית, העובדות הרלוונטיות לענייננו: ביום 26.5.2019 הגיש המערער, מר חיים חזקי (להלן: המערער), בקשה לאישור תביעה נגזרת בשמה של המשיבה 9, קבוצת חג'ג' ייזום נדל"ן בע"מ (להלן: החברה), נגד המשיבים 1 ו-2, האחים יצחק ויהודה עידו חג'ג', בעלי השליטה בחברה והמכהנים כנושאי משרה בה (להלן: האחים חג'ג'), ונגד המשיבים 8-3, המשמשים כדירקטורים בחברה (להלן: הדירקטורים). במסגרת בקשת האישור, טען המערער כי האחים חג'ג' ניצלו שלא כדין הזדמנויות עסקיות של החברה, כאשר עסקו באופן פרטי בהשקעות נדל"ן מחוץ לישראל, השקעות שנטען כי מהוות את ליבת העיסוק של החברה. עוד נטען, כי הדירקטורים הפרו את חובותיהם כלפי החברה בכך שלא נקטו כל צעד ביחס לפעילות האמורה של האחים חג'ג' (לעיל ולהלן: בקשת האישור). לשלמות התמונה יצוין כי קדמה לבקשת האישור בקשה לגילוי ועיון במסמכים שהגיש המערער לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) (תנ"ג 34599-10-18). ביום 16.12.2021 ניתן פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת רות רונן) בגדרו נדחתה בקשת האישור. בית המשפט קבע, כי פעילות הנדל"ן בחו"ל קרובה ומשיקה לפעילות הליבה של החברה – נדל"ן בישראל – ועל כן, אין לשלול את האפשרות כי הזדמנות לפעילות עסקית בחו"ל תיחשב להזדמנות "של החברה". יחד עם זאת, נקבע כי נוכח כתב ההתחייבות שנחתם במקביל לרכישת האחים חג'ג' את השליטה בחברה ואשר דווח למשקיעים, במסגרתו הוסכם כי מחויבות האחים חג'ג' לפעול במסגרת החברה היא ביחס לפעילות נדל"ן בישראל בלבד, אין מניעה כי האחים חג'ג' ינצלו באופן פרטי הזדמנויות עסקיות הנוגעות לנדל"ן בחו"ל, ובעשותם כן לא הפרו את חובות האמון שלהם כלפי החברה. המערער הגיש ערעור על פסק דין זה (ע"א 1084/22). בעוד הערעור תלוי ועומד, ובטרם נערך דיון בו, הגיעו הצדדים להסדר פשרה במסגרת הליך גישור לפני פרופ' שרון חנס (להלן: המגשר ו-הסדר הפשרה הראשוני, בהתאמה). בעקבות זאת, ובהיעדר התנגדות מטעם הצדדים, ביום 29.1.2023 נמחק הערעור והתיק הוחזר לבית המשפט קמא לצורך בחינת הבקשה לאישור הסדר הפשרה הראשוני. ביום 6.2.2023 הגישו הצדדים לבית המשפט קמא בקשה לאישור הסדר הפשרה הראשוני, אשר אלו הם, בתמצית, עיקריו: ראשית, שינוי האסטרטגיה העסקית של החברה, כך שזו תכלול את האפשרות להרחבת פעילותה בתחום הנדל"ן והמלונאות גם מחוץ לישראל. שנית, האחים חג'ג' יעניקו לחברה, ללא תמורה, זכות סירוב ראשונה גם ביחס לפעילות נדל"ן מחוץ לישראל, למעט באזורי פעילות בהם מי מהאחים חג'ג' פועל כיום, לרבות באמצעות חברות בשליטתם. כן נקבע כי התחייבות זו תחול על כל אחד מן האחים חג'ג' כל עוד יכהנו כנושאי משרה בחברה. שלישית, ובכל הנוגע להוצאות, גמול ושכר טרחה, הצדדים המליצו כי החברה תישא בהחזר הוצאות משפט בסך של 150,000 ש"ח, גמול למערער בסך של 250,000 ש"ח ושכר טרחה לבאי הכוח המייצגים בסך של 2 מיליון ש"ח (כל הסכומים בתוספת מע"מ כדין). בית המשפט קמא הורה על פרסום הבקשה לאישור הסדר הפשרה הראשוני לציבור וכן על העברתו ליועצת המשפטית לממשלה. בהמשך לכך, ביום 4.5.2023 הגישו הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים וברשות לניירות ערך (להלן: הגורמים המקצועיים במדינה) את עמדתם ביחס להסדר הפשרה הראשוני, במסגרתה הבהירו כי אינם מתנגדים לאישור הסדר הפשרה הראשוני, אך ביקשו להעלות מספר נקודות לשיקול דעתו של בית המשפט טרם הכרעתו. בעיקרם של דברים, נטען כי הסדר הפשרה הראשוני חסר פירוט ביחס לערך הממשי לחברה, בערכים כספיים (ואף על דרך האומדן), בעקבות הרחבת תחום פעילות החברה מחוץ לישראל והתחייבות האחים חג'ג' למתן זכות סירוב ראשונה, ומשכך לא ניתן להעריך את התועלת לחברה בהיבט זה. בנוסף, נטען כי קיים קושי להתייחס לשינוי אסטרטגיית פעילות החברה כתועלת לחברה, שכן ממילא החברה סוברנית לשנות את תחומי פעילותה, וכן מדובר באירוע עתידי שתלוי בקיומן של הזדמנויות עסקיות, שלא הוברר אם הן קיימות או אם יתגבשו בעתיד. לבסוף, צוין כי הסדר הפשרה הראשוני שותק לעניין היחס בין היתרון העתידי הלכאורי מההסדר לבין הגמול ושכר הטרחה וההלימה ביניהם. בהקשר זה צוין כי על פי הסדר הפשרה הראשוני החברה מקבלת יתרון עתידי שאינו מכומת בכסף, בעוד היא זו שנושאת בתשלום ההוצאות, הגמול ושכר הטרחה. ביום 31.7.2023, לאחר שהתקיים דיון מפורט בבקשה לאישור הסדר הפשרה הראשוני ולאחר ששמעו הצדדים את הערות בית המשפט קמא, הודיעו הצדדים כי הסכימו על הוספת שני תנאים להסדר הפשרה: הראשון, האחים חג'ג' יתחייבו כי אם תוך 5 שנים ממועד אישור הסדר הפשרה החברה לא תתקשר בעסקה או בעסקאות נדל"ן מחוץ לישראל אשר עלותן הכוללת עומדת על לפחות 50 מיליון ש"ח, הם ישפו את החברה בגין התשלומים שהיא נדרשה לשאת בהם מקופתה מכוח הסדר הפשרה. השני, חברת הביטוח של החברה תשפה את החברה באופן חלקי בגין עלויות המומחה, רכיבי הגמול ושכר הטרחה, בהתאם להחלטת בית המשפט, וזאת עד לסך של 35% מהסכומים שישולמו (להלן, יחד עם תנאי הסדר הפשרה הראשוני: הסדר הפשרה). בהמשך לכך, ביום 14.8.2023 הגישו הגורמים המקצועיים במדינה את התייחסותם. בתמצית, הגורמים המקצועיים במדינה לא נקטו עמדה כלשהי באשר לאישור הסדר הפשרה, והותירו את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט, אך ביקשו לציין כי השינויים אינם עונים על הקשיים עליהם הצביעו בעמדתם, וכי הצדדים עדיין לא אמדו, ולו באופן ראשוני, את התועלת הצומחת לחברה מכוח הסדר הפשרה. פסק הדין של בית המשפט קמא ביום 2.10.2023 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא (כב' השופט אריאל צימרמן), אשר אישר את הסדר הפשרה, בכפוף לשינוי סכומי הגמול ושכר הטרחה שהומלצו על ידי הצדדים וכן קביעת מנגנון תשלום מדורג. לאחר שדן בחששות הנגזרים מטיבה של ההטבה עליה הסכימו הצדדים – הטבה עתידית שערכה איננו ידוע מראש – ובשני התנאים שהוסיפו הצדדים, אשר נמצא כי יש בהם כדי להפיג חלק מן החששות לכך שבפועל ההטבה תתברר כנמוכה מהסכומים שהחברה תידרש לשאת בהם, קבע בית המשפט קמא כי הסדר הפשרה מיטיב דיו עם החברה וניתן לאשרו. בכל הנוגע לשאלת שיעורי הגמול ושכר הטרחה, עיקר הנמקת בית המשפט קמא נסב על כך שהיקף ההטבה לחברה לא הובהר באופן מספק על ידי הצדדים, ועל כן קיים קושי להעריכו ולכמתו. כפועל יוצא, קיים קושי לגזור מההטבה שיעורי גמול ושכר טרחה ראויים. לפיכך, בית המשפט קמא בחן את השיקולים השונים לקביעת גמול ושכר טרחה, ופסק כי בשים לב לאי הוודאות בדבר גובה ההטבה ולכך שהסדר הפשרה הושג לאחר שנדחתה בקשת האישור, יש להעמיד את הגמול על 125,000 ש"ח ושכר הטרחה יעמוד על סך של 1 מיליון ש"ח, בהתאם ליחס המקורי בין הגמול ובין שכר הטרחה (כל הסכומים בתוספת מע"מ). בכל הנוגע להחזר הוצאות, בית המשפט קמא קבע כי זה יעמוד על סך של 150,000 ש"ח (כפי שהסכימו הצדדים), בהינתן שהבסיס לסכום זה היה ברור דיו. לעניין עיתוי התשלומים, על מנת לתת מענה לקושי התזרימי שנוצר מכך ששיפוי, ככל שיהיה בו צורך, יהיה רק לאחר 5 שנים, ועל מנת לייצר תמריץ מובנה לאכוף את מנגנון השיפוי, בית המשפט קמא קבע, כי ההוצאות, הגמול ושכר הטרחה ישולמו בשני שלבים: 35% תוך 14 ימים ממועד מתן פסק הדין; ו-65% בהתקיימותן של עסקאות נדל"ן מחוץ לישראל בעלות של 50 מיליון ש"ח או בחלוף 5 שנים, לפי המוקדם. על הכרעה זו הוגש הערעור שלפנינו. ההליך דנן וטענות הצדדים בערעור שלפנינו מלין המערער הן על גובה הגמול ושכר הטרחה, והן על עיתוי התשלומים. באשר לגובה הסכומים, המערער טוען כי שגה בית המשפט קמא בהערכת הזכויות הניתנות לחברה מכוח הסדר הפשרה כחסרות ערך או כבעלות ערך שלילי אך בשל היותן זכויות עתידיות, וכן בהיעדר המשקל שנתן לעמדת המגשר ולאישור שניתן להסדר הפשרה בדירקטוריון החברה. עוד נטען, כי אמנם לא ניתן להעריך בערכים כספיים ברורים את שווי ההטבה לחברה, אך אין בכך בכדי לשלול את התועלת ואת הפוטנציאל הכלכלי מהסדר הפשרה. עוד הוסיף המערער, כי היה מקום לתת משקל רב יותר לשיקולים נוספים, וביניהם מורכבות ההליך, הסיכונים והטרחה שבניהולו, החשיבות הציבורית של התובענה, ועוד. באשר לפיצול מועדי התשלום, נטען כי לא היה מקום לקבוע פיצול כאמור, הן מכיוון שהסדר הפשרה משיא תועלת מיידית לחברה מעצם קבלת הזכויות, והן מכיוון שהסדר הפשרה פורסם ודווח ברבים, כך שהחשש באי אכיפת מנגנון השיפוי מצומצם. לחלופין, נטען כי יש לשנות את היחס בין מועדי התשלום (כך ש-65% מהתשלומים ישולמו כעת ו-35% בעתיד) וכי בכל מקרה אין הצדקה בפיצול החזר ההוצאות. המשיבים הותירו את ההכרעה בערעור לשיקול דעתו של בית המשפט. ביום 3.4.2024 נערך לפניי דיון קדם-ערעור בתיק, בו חזר המערער על עיקרי טענותיו. בתום הדיון המלצתי למערער שלא לעמוד על ערעורו, וזאת בעיקר מהטעם שלא הוצגו נתונים המאפשרים לבית המשפט לכמת את טובת ההנאה שהסדר הפשרה מניב לחברה (ובעקיפין, לבעלי המניות הנושאים בעלות הכלכלית של החזר ההוצאות, הגמול ושכר הטרחה), וכן משום שממילא הסכום שפסק בית המשפט נראה נדיב בהינתן המידע החסר בעניין זה. המערער ביקש שהות בטרם מסירת עמדתו, ובחלוף מספר ימים ביקש המערער, מיוזמתו, להגיש חוות דעת מומחה לעניין התועלת שצמחה לחברה בעקבות הסדר הפשרה. בקשה זו נענתה ביום 21.4.2024 בחיוב, לאור עמדת המשיבים. בצד האמור, הודיע המערער, בכל הנוגע לעיתוי התשלומים, כי הוא מסכים להצעת בית המשפט, ולפיה היחס בין התשלומים ישתנה באופן הבא: החזר ההוצאות והגמול ישולמו במלואם בסמוך למועד מתן פסק הדין בערעור; מחצית שכר הטרחה תשולם בסמוך למועד מתן פסק הדין והיתרה בעתיד, בהתאם למנגנון שקבע בית המשפט קמא. המשיבים הותירו שינוי זה לשיקול דעת בית המשפט. בהמשך לאישור שניתן לו, הגיש המערער ביום 13.6.2024 חוות דעת מטעמו, שנערכה על ידי מר גילעד מנו (להלן: חוות הדעת ו-המומחה, בהתאמה). בעיקרם של דברים, חוות הדעת בחנה את השפעת אישור הסדר הפשרה הראשוני בדירקטוריון החברה ביום 3.1.2023 על מחיר המניה של החברה (האישור דווח בסוף יום המסחר ובטרם פתיחת המסחר למחרת). חוות הדעת בחנה את שינוי מחיר המניה בעקבות גילוי המידע החדש, בין יום 4.1.2023 ועד לסגירת המסחר ביום 5.1.2023, וזאת בשיטת חקר אירוע (Event Study). נמצא, כי השינוי במחיר המניה עמד על 2.8%, ובנטרול השפעות השוק הוערך כי התועלת למניה בעקבות הסדר הפשרה הראשוני עומדת על 3.1%, המהווים במונחים שקליים סכום של כ-34.78 מיליון ש"ח (57.25 אגורות למניה). חוות הדעת נדרשה גם לשאלת ההשפעה של אישור תכנית לרכישה עצמית של מניות החברה באותה ישיבת הדירקטוריון בה אושר הסדר הפשרה הראשוני, על מחיר המניה. לפי חוות הדעת, שני האירועים קשורים זה לזה, כך שההחלטה על רכישה עצמית של מניות החברה התקבלה לאור ובשים לב לאישור הסדר הפשרה הראשוני, ובכל מקרה לא הייתה לתכנית (שהיא הקטנה ביותר מבין תכניות הרכש העצמי הקודמות) השפעה מובהקת על מחיר המניה, ועל כן ניתן לשייך את כלל התועלת שצמחה (ולמצער מרביתה) לאישור הסדר הפשרה הראשוני. ביום 23.6.2024 הוריתי כי הגורמים המקצועיים במדינה יצורפו לתיק כמשיבים, ויגישו את עמדתם ביחס לערעור ולחוות הדעת, וביום 3.12.2024 זו הוגשה. בתמצית, הגורמים המקצועיים במדינה סברו כי דין הערעור להידחות בעיקרו, וכי אין בחוות הדעת בכדי לשנות מקביעותיו של בית המשפט קמא. הגורמים המקצועיים במדינה סמכו את ידם על הכלל לפיו ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בפסיקת גמול ושכר טרחה, שהוחל גם בתביעות נגזרות, ועל נימוקיו של בית המשפט קמא לגופם של דברים. בכל הנוגע לחוות הדעת, נטען כי היא לוקה בקשיים דיוניים ומהותיים רבים. במישור הדיוני נטען כי חוות הדעת איננה עומדת בתנאים להגשת ראיה חדשה בהליך הערעור ועצם הגשתה מערערת הן על עקרון הסופיות והן על הפררוגטיבה של הערכאה הדיונית. במישור המהותי נטען כי הגמול ושכר הטרחה צריכים להיגזר מהסעד שמקבלת החברה ולא מהעלייה בשווי מניותיה. כך פעלו בתי המשפט לאורך השנים, וכך ראוי שימשיכו לפעול – כאשר כל שינוי בכלל זה עלול להביא להתפתחויות בלתי רצויות, ובכלל זה "בריחה" לכלי זה חלף בחינת התועלת האמתית של החברה מההליך. עוד נטען כי חוות הדעת לא בוחנת את השלכות אישור הסדר הפשרה על ידי בית משפט קמא, אלא רק את השלכות אישור הסדר הפשרה הראשוני בדירקטוריון החברה – אירוע שבמועד התרחשותו כלל לא היה ברור שהסדר הפשרה יאושר, והוא אף אושר בכפוף לשינויים משמעותיים נוכח הערות בית המשפט קמא; כי מדובר בעלייה מתונה בשווי המניות, כך שלא מדובר בנתון מובהק, במיוחד בהינתן שבאותו מועד אושרה גם תכנית רכישה עצמית בהיקף של 15 מיליון ש"ח, שההשפעה שלה לא נותחה כדבעי; וכי לא ניתן משקל לאפשרות כי עליית המניה נובעת מהתועלות שצמחו לחברה מעצם הסיום הצפוי של ההליכים המשפטיים – עניין שבוודאי אינו מצדיק תשלום ליוזמי התביעה הנגזרת. לבסוף, ציינו הגורמים המקצועיים במדינה כי ככל שבית המשפט יורה על שינוי מועדי התשלום, נכון שגם מועד השיפוי של האחים חג'ג' יוקדם בהתאם, כך שבעבור הסכומים שלא ישולמו על ידי חברת הביטוח, האחים חג'ג' ישפו את החברה באופן מיידי (בכפוף לאפשרות שבהמשך, עם התקיימות התנאי של הגעה להיקף עסקאות של לפחות 50 מיליון ש"ח, החברה תשיב להם סכומים אלו). ביום 22.12.2024 הוגשה תגובת המערער לעמדת הגורמים המקצועיים במדינה, בה דחה את טענותיהם וחזר על עיקר טענותיו בערעור. המערער טען כי המועד אשר נבחר בחוות הדעת לבחינת השפעת הסדר הפשרה על שווי המניה – מועד פרסום אישור הדירקטוריון להתקשרות בהסדר הפשרה הראשוני – הוא מועד הפרסום הראשון על הסדר הפשרה לבעלי המניות. ככזה, המדובר במועד בו מתמחר שוק ההון את המידע אודותיו על כלל משמעויותיו, כפי שהן ידועות באותה עת, וכי התמחור בשלב זה לא הביא בחשבון את התועלות שנוספו להסדר הפשרה ביוזמת בית המשפט (שיש להניח שרק הוסיפו לו ערך חיובי מבחינת החברה). עוד נטען כי בחוות הדעת נותחה השפעת תכניות רכישה קודמות על שווי המניות ונמצא כי אין הן מובהקות. לאור זאת, יש להניח כי גם לתכנית הרכישה העצמית שאושרה במועד אישור הסכם הפשרה הראשוני, שהיקפה מצומצם יחסית, לא הייתה השפעה על שווי המניה. ביום 4.3.2025 הגיש המערער בקשה בהסכמה בה התבקש בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקסד"א), ולהכריע בערעור על יסוד החומר הכתוב שלפניו, וזאת לאחר שהתקיים דיון מקדמי בערעור (בהתאם לתקנה 138(א)(3) לתקסד"א). עוד חזר המערער על הסכמתו בדבר מועדי התשלום. דיון והכרעה לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ושמעתי את טיעוני הצדדים בדיון קדם-הערעור, ובהתאם לסמכותי לפי תקנות 138(א)(3) ו-(5) לתקסד"א, מצאתי כי יש לדחות את הערעור על שיעורי הגמול ושכר הטרחה, ולקבל את הערעור על מועדי התשלום בחלקו, וכך אציע לחבריי לעשות. בטרם אביא את נימוקיי, אבקש להביע את התנצלותי על משך הזמן שנדרש למתן פסק דין זה, הנובע מהעומס בו נתונים שופטי בית משפט זה בעת הנוכחית מסיבות ידועות. הלכה ידועה היא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בקביעת שיעורי גמול ושכר טרחה בתביעות נגזרות, ועל כן התערבות ערכאת הערעור בהחלטות כגון דא שמורה למקרים חריגים (ראו, למשל: ע"א 2850/08 CHECK POINT SOFTWARE TECHNOLOGIES LTD נ' בוגנר, פסקה כ"ז (5.7.2010); ע"א 8550/16 לנואל נ' רף, פסקה 2 (19.3.2018) (להלן: עניין לנואל); ע"א 2587/18 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (20.2.2020)). זו נקודת המוצא, ובענייננו זו גם נקודת הסיום. ברם, משהרחיב המערער בדברים, והמשיבים לא התנגדו, נידרש לטענות המערער לגופו של עניין. כידוע, בתביעות נגזרות, להבדיל מהליכים אזרחיים רגילים, פסיקת גמול ושכר טרחה היא לעולם עניין הנתון לשיקול הדעת הבלעדי של בית המשפט (סעיפים 200א ו-201 לחוק החברות). הצדדים רשאים להגיש עמדה מוסכמת בעניין סכומים אלו, אשר תעמוד לבחינתו של בית המשפט, אך הוא אינו מחויב לה, וזו בגדר המלצה בלבד (רע"א 7763/21 ביסקר נ' רוזנפלד, פסקאות 27 ו-40 (14.11.2022) (להלן: עניין ביסקר); תנ"ג (כלכלית ת"א) 41255-11-16 טלמור נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 21 (6.4.2020) (סגן הנשיא, כב' השופט חאלד כבוב)). על הרציונאליים שבבסיס כלל זה עמדתי בפסק הדין בע"א 234/24 עמית פולק מטלון ושות' עורכי דין נ' קלאב אין אילת אחזקות בע"מ, פסקאות 22-21 (1.10.2024), שם אומנם דנתי בגמול ושכר טרחה בתובענות ייצוגיות, אך הדברים נכונים בשינויים המחויבים גם בענייננו (וראו דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח הממשלה 2, 75-74). בתמצית, הטעם שבגינו אל לו בית המשפט לסמוך על המלצת הצדדים וכי עליו לבחון אותה בשבע עיניים הוא כפול: ראשית, גמול ושכר טרחה הם רכיב מרכזי, שלא לומר מכריע, בעיצוב המדיניות הראויה בהגשה של הליכים ייצוגים וניהולם, וזאת באמצעות יצירת מערך תמריצים יעיל והוגן; שנית, כאשר הצדדים מגישים את המלצתם ביחס לשיעור הגמול ושכר הטרחה ישנו חשש מובנה כי המלצתם נגועה בניגוד עניינים, דהיינו כי התובעים ובאי הכוח המייצגים יעדיפו את האינטרס האישי שלהם (בקבלת גמול ושכר טרחה גבוה) על חשבון הקבוצה המיוצגת (ובענייננו – אינטרס החברה בקבלת הסעד הראוי). חוק החברות אינו מונה את השיקולים שלאורם ייקבעו שיעורי הגמול ושכר הטרחה. עם זאת, נקבע בעבר כי מגוון השיקולים שנקבעו בסעיפים 23-22 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 יחולו, בשינויים המחויבים, גם במסגרת הליך של תביעה נגזרת (עניין לנואל, בפסקאות 2-1; עניין ביסקר, בפסקה 40. כן ראו: מעין ויסמן, אסף חמדני וקובי קסטיאל "התביעה הנגזרת בישראל – סיכום ביניים ומבט לעתיד" משפט ועסקים כד(2) 799, 883-880 (2021)). אעמוד בקצרה על עיקרי הדברים על פי השקפתי. השיקול המרכזי ממנו יש לגזור את הגמול ושכר הטרחה הוא מידת התועלת שהניבה התביעה הנגזרת לחברה שתובעים בשמה, ודרכה, בשרשור, לבעלי מניותיה. לעיתים תועלת זו תתבטא בסכום כסף הנכנס לקופת החברה, ואז יהיה קל יחסית להעריכה. במצבים אלה תהווה "שיטת האחוזים", המתייחסת לסכום הכסף שהתקבל על ידי החברה בעקבות התביעה הנגזרת, "דרך המלך" לקביעת הגמול ושכר הטרחה (ראו, למשל, תנ"ג (מרכז) 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (11.2.2018) (ערעור על החלטה זו נדחה בע"א 2587/18)). במקרים אחרים ידובר בטובת הנאה שאינה ניתנת לכימות בנקל, כדוגמת שיפור בממשל התאגידי של החברה או במדיניות הדיווח הנהוגה אצלה, באופן המטייב את התנהלותה בעתיד. גם במקרים אלה ניתן וראוי להעריך את חשיבות התרומה, ולו על דרך האומדנה. יחד עם זאת, קיים קושי לעשות שימוש ב"שיטת האחוזים" במצבים אלה, ועל כן תועדף לרוב במקרים האמורים "השיטה הגלובלית" (ראו: ת"צ (כלכלית ת"א) 18040-11-12 פרופ' חנס נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 6ב. (29.9.2013) (כב' השופטת דניה קרת-מאיר). השוו, בהקשר של תובענות ייצוגיות הקרוב לענייננו: רע"א 2957/17 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז נ' שוורצמן, פסקה 50 (17.3.2024); ע"א 7088/23 מאור נ' חברת גני יהושע בע"מ (26.3.2024); רע"א 1394/24 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' זיס, פסקה 29 (24.4.2025)). בצד השיקול המרכזי האמור יש להתחשב גם בשיקולים נוספים, ובהם מורכבות ההליך, והיקף הטרחה והסיכון שנטלו על עצמם התובע הנגזר ובא הכוח המייצג; מידת החשיבות הציבורית של התביעה הנגזרת; האופן בו נוהל את ההליך; השלב בו הסתיים ההליך, האם הסתיים בפשרה או בפסק דין, וסיכוייה של התביעה הנגזרת להתקבל, ככל שההליך הסתיים בהסדר פשרה; והפער בין הסעד הנתבע לבין הסעד שניתן בסופו של דבר (במאמר מוסגר יצוין, כי על שולחנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת הונחה טיוטת תקנות המעגנת, ככלל, את השיקולים הנהוגים בתובענות ייצוגיות, שלאורם ייקבע שיעור גמול ושכר טרחה, גם בהליך של תובענה נגזרת. ראו: תקנות 18-17 לטיוטת תקנות החברות (הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת), התשפ"ה-2025)). מצוידים בעקרונות אלו, נפנה לבחינת טענות המערער. לאורכו ולרוחבו של פסק הדין קמא נדונה הערכת שוויה של התועלת שהושגה לטובת החברה במסגרת הסדר הפשרה, הן לצורך בחינת אישורו של הסדר הפשרה והן לצורך פסיקת גמול ושכר טרחה לטובת המערער ובאי הכוח המייצגים. כזכור, במסגרת הסדר הפשרה, "ההטבה" שהוסכמה לזכותה של החברה מגולמת בהרחבת פעילותה בתחום הנדל"ן והמלונאות גם מחוץ לישראל, לצד התחייבות האחים חג'ג' למתן זכות סירוב ראשונה באזורים בהם מי מהאחים חג'ג' אינו פועל כיום. הקושי המרכזי עמו התמודד בית המשפט קמא נבע מהעובדה כי עסקינן בהסדר שהתועלת הנובעת ממנו, ככל שהיא קיימת, היא עתידית ובעלת ממד ספקולטיבי, אשר מימושה תלוי במשתנים רבים (חלקם חיצוניים לצדדים), כדוגמת: נכונותם של האחים חג'ג' לסייע לחברה להרחיב את פעילותה, קיומן של הזדמנויות עסקיות במדינות נוספות וערכן אל מול אפיקי הפעולה בישראל, והיערכותה של החברה לביצוע עסקאות בחו"ל והחלטתה לעשות כן (ראו גם בפסקאות 25 ו-30 לפסק הדין קמא). לפי המערער, "הטבה" זו מקנה לחברה זכויות בעלות ערך כשלעצמן, בשל האפשרויות העסקיות שזו פתחה לחברה, ושווין אינו תלוי ברווח שיצמח לחברה מאותן עסקאות פוטנציאליות. בסופו של דבר, לאחר דיון נמרץ במעמד הצדדים ותיקונים שבוצעו בהסדר הפשרה הראשוני בעקבותיו, קבע בית המשפט קמא כי ניתן להניח כי לזכויות אלו ערך כלכלי וכי הסדר הפשרה "מיטיב דיו עם החברה" (פסקה 16 לפסק הדין קמא). עם זאת, ולמרות ההזדמנויות שניתנו לצדדים, בהיעדרם של נתונים ממשיים או אומדן כלשהו, הקושי בביסוס וכימות ערכה הכספי של ההטבה לא הוסר. על כן, דחה בית המשפט קמא את המלצת הצדדים, וקבע את שיעור הגמול ושכר הטרחה על בסיס מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין בהתאם לשיטה הגלובלית (שהיא, כמובהר, השיטה המתאימה לפסיקת גמול ושכר טרחה מקום בו לא ניתן לכמת את התועלת שצמחה מהסדר הפשרה במונחים כספיים, ועל כך אין חולק בין הצדדים) – ובצדק עשה כן. בהינתן האמור, יש לבחון האם נפלה שגגה באופן הערכתו של בית המשפט קמא את שיעורי הגמול ושכר הטרחה בשים לב לשיקולים המנחים שהותוו בפסיקה לקביעת גמול ושכר טרחה. בשים לב לאמות המידה בדבר התערבות ערכאת הערעור, וכן לשקלול מכלול השיקולים האמורים ויישומם במקרה דנא, מסקנתי היא כי אין להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא ובאיזון שביצע במסגרת פסק דינו. כפי שציין בית המשפט קמא, התיקונים בהסדר הפשרה והמנגנון שאומץ בסופו של יום, מתמודדים עם חלק מן החששות המתעוררים ביחס להטבה צופה פני עתיד, ומחזקים את הוודאות בכך שאכן תצמח לחברה תועלת מהסדר הפשרה: ראשית, כשליש מן הסכומים שיושתו על החברה (להבדיל מהאחים חג'ג' או הדירקטורים) עשויים להיות משולמים על ידי חברת הביטוח, באופן המקטין את העלות הישירה בה נושאת החברה (שהתובענה הנגזרת נועדה לשרת את טובתה); שנית, התיקונים יוצרים תמריץ לאחים חג'ג' לפעול להביא הזדמנויות עסקיות, וכן יוצרים בקרה ו-"תעודת ביטוח" מסוימת כי אכן תצמח לחברה תועלת מהרחבת התחייבות האחים חג'ג'. על האמור יש להוסיף כי מדובר בהליכים משפטיים המתנהלים מעל ל-7 שנים, שתחילתם בשנת 2018, עת הגיש המערער בקשה לגילוי מסמכים בטרם הגשת תביעה נגזרת, כאשר במהלכם התקיים מספר לא מבוטל של דיונים, לרבות ניהולם של הליכי ערעור בפני בית משפט זה וכן ניהול הליך גישור. מטבע הדברים, ניהול ההליכים היה כרוך במשאבים לא מבוטלים מצדם של המערער ובאי הכוח המייצגים. כמו כן, יש ליתן את הדעת לכך שהסדר הפשרה גובש לאחר שניתן פסק דין הדוחה את בקשת האישור. הגם שהליך הערעור טרם נדון לגופו במועד בו גובש הסדר הפשרה, ברי כי לעובדה שניתן פסק דין הדוחה את טענות המערער יש נפקות של ממש באשר לסיכויי ההליך ולאפשרות כי יינתן סעד לטובת החברה. זאת ועוד, ההליך דנא התייחס "לנושאים תקדימיים", כלשונה של השופטת רות רונן בפסק דינה מיום 16.12.2021 בהליך קמא, בו נדחתה הבקשה לאישור תביעה נגזרת (שם, בפסקה 79), מה שמלמד על מורכבות ההליך, כמו גם על חשיבותו ותרומתו לפיתוח הדין. ועדיין, התרשמותי הייתה ונותרה שהסכומים שפסק בית המשפט קמא עומדים על הרף הגבוה. כך, בעיקרו של דבר, בשל הספקולטיביות של טובת ההנאה שהוקנתה לחברה, ובהיעדרם של מנגנונים מספקים, גם לאחר התיקונים שהוכנסו לאור הערות בית המשפט, כדי לאיין את אי הוודאות באשר למידת התועלת הגלומה בה (כך למשל, מנגנון השיפוי על ידי האחים חג'ג', המיועד להשיב לחברה בנסיבות מסוימות את עלויות הסדר הפשרה, מתייחס לעסקה או היקף עסקאות נדל"ן מחוץ לישראל, אשר עלותן עומדת על לפחות 50 מיליון ש"ח, להבדיל מבחינת הרווח שיצמח מהן. לפיכך הסדר זה מתמרץ את בעלי השליטה להתקשר בעסקאות מהסוג האמור בכלל, אף אם מדובר בעסקאות שברגיל החברה לא הייתה מתקשרת בהן). בהינתן התרשמות זו, לא ראיתי מקום לסטות כלפי מעלה מקביעתו של בית המשפט קמא בדבר הסכומים האמורים. את האמור הבהרתי למערער ובאי הכוח המייצגים במסגרת קדם-הערעור שנערך ביום 3.4.2024. ואולם, הם לא אמרו נואש, והגישו מיוזמתם חוות דעת מטעמם בשיטת "ניתוח אירוע" ("event study"), במטרה להשלים את החסר בנתונים בצורה שתאפשר לכמת את התועלת שצמחה מהסדר הפשרה. בחוות הדעת, ביקש המומחה להעריך את התועלת שצמחה לחברה על בסיס השינוי בשווי המניה לאחר אישור הסדר הפשרה הראשוני בדירקטוריון החברה. אפס, השימוש בחוות דעת כלכלית מסוג זה מעורר קשיים – והללו הופכים ניכרים במיוחד, כשהיא מוגשת בדיעבד מטעם אחד הצדדים (או שניהם), על מנת להצדיק גמול ושכר טרחה שהומלצו במסגרת הסדר פשרה. לפיכך, ומבלי להכריע בשאלות האם ומתי יש טעם בחוות דעת כלכלית לצורך בירור התועלת שצמחה לחברה מהסדר פשרה בתביעה נגזרת (או לקבוצה מהסדר פשרה בתובענה ייצוגית), פשיטא בעיניי כי על חוות דעת כזו להיערך על ידי מומחה מטעם בית המשפט – מעין בודק; לא על ידי מומחה ששכרו משולם על ידי בעל עניין בדבר. ודוק, אינני מבקש להטיל דופי במקצועיותו של המומחה שהכין את חוות הדעת, ואולם התוצאה של חוות דעת כלכלית תלויה בשורה של החלטות מקצועיות קריטיות שעל בסיסן מבוצע התחשיב – ובהן, בחוות דעת מהסוג בו עסקינן, קביעת "חלון האומדן" במסגרתו מבוצעת ההערכה; הגדרת "מדד הייחוס" למולו נבחנים ביצועי המניה; דרך הנטרול של אירועים חופפים וכיו"ב. הותרת קביעות אלה לבחירה של מומחה הפועל בדיעבד בשירותו של בעל עניין, מאפשרת התאמה של חוות הדעת לתוצאה המתבקשת – בגדר סימון המטרה לאחר שהחץ כבר נורה. לכך לא ניתן להסכים, ודומני כי לכך כיוונו הגורמים המקצועיים המדינה בעמדתם לגופה של חוות הדעת. לאמור, ככל שהצדדים להסדר פשרה מבקשים כי בית המשפט יבחן את התועלת שצומחת מהסדר פשרה על פי חוות דעת כלכלית, יואילו מראש לבקש כי בית המשפט המתבקש לאשר את הסדר הפשרה ימנה מומחה כלכלי מטעמו לעניין זה. אם כך יעשו, יוכל בית המשפט לבחון האם בנסיבות העניין יש להתרשמותו תועלת בחוות דעת כזו, ואם יסבור כך, יוכל להזמין חוות דעת שתהיה לא רק מקצועית, אלא גם אובייקטיבית. משהדבר לא נעשה בענייננו, אינני רואה אפשרות להצדיק את הגמול ושכר הטרחה עליו המליצו הצדדים באמצעות חוות הדעת שהוגשה (כך, במיוחד, בהינתן שבעת הזו חוות הדעת יכולה רק להעלות את שכר הטרחה מעבר לסכום שאמד בית המשפט קמא – לא להביא להפחתתו). הערה: הגורמים המקצועיים במדינה הביעו חשש מעצם השימוש בחוות דעת הבוחנת את העלייה בשווי המניה לצורך קביעת הגמול ושכר הטרחה. אכן, בסיס החישוב של סכומי הגמול ושכר הטרחה נגזר בראש ובראשונה מהסעד הניתן לחברה במסגרת ההליך. ואולם, אינני סבור כי יש לפסול, א-פריורי, את האפשרות להסתייע בחוות דעת כלכלית, אשר תוכן על ידי מומחה מטעם בית המשפט במקרים מתאימים, בהם הסעד שניתן לחברה איננו ניתן לכימות בנקל. מכל מקום, עניין זה, כאמור, טוב שיישקל על ידי הערכאה הדיונית, כחלק מהליך אישור הסדר הפשרה, לפי מכלול נסיבות העניין. עוד יצוין כי המערער טען שיש מקום לייחס "משקל ניכר" או "משקל משמעותי" להמלצת המגשר ולעמדת דירקטוריון החברה, ואף להחיל את כלל "שיקול הדעת העסקי" ביחס להחלטת הדירקטוריון לאשר את הסדר הפשרה. על כך אשיב כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו רלוונטי לעניין גמול ושכר טרחה, כבר מהטעם שאין מדובר בהחלטה המצויה בסמכות הדירקטוריון; בדומה, לעמדת המגשר, יהיה מקצועי ונכבד ככל שיהיה, בוודאי אין להתייחס כ"כזה ראה וקדש". כך, שכן, כפי שהובהר, סוגיית הגמול ושכר הטרחה נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של בית המשפט – ומטעמים טובים (ראו פסקה 18 לעיל). ואכן, אף המערער אינו סבור אחרת, אלא טרח להבהיר כי "אין חולק שאין באלו לחייב את בית המשפט או למנוע את הפעלת שיקול דעתו ביחס להוראות הסכם הפשרה, בכל, וביחס להמלצה על הגמול ושכר הטרחה, בפרט" (סעיף 19(ג) לתגובתו מיום 22.12.2024). שיקול הדעת האמור הביא את הערכאה המבררת לפסיקת גמול ושכר טרחה בסכום מכבד, הגם שנמוך משמעותית מזה שהומלץ. כאמור, אין בנימוקים שהובאו בערעור כדי להצדיק התערבות בקביעה זו. לסיום, בכל הנוגע למועדי התשלומים, על מנת לתת מענה לקושי התזרימי ועל מנת לייצר תמריץ מובנה לאכוף את מנגנון השיפוי שנקבע בהסדר הפשרה, בית המשפט קמא קבע כי ההוצאות, הגמול ושכר הטרחה ישולמו בשני שלבים. לטעמי, מדובר במנגנון ראוי אשר יש בו כדי לתת מענה לחלק מהחששות עליהם עמד בית המשפט קמא, ובראשם כי הסדר הפשרה לא ימומש או כי החברה תצא חסרה. לצד האמור, בהסכמת הצדדים, ומשהגורמים המקצועיים במדינה הותירו זאת לשיקול דעת בית המשפט, אני סבור שנכון לשנות את החלוקה בין התשלומים באופן הבא: החזר הוצאות (סך של 150,000 ש"ח), גמול (סך של 125,000 ש"ח) ו-50% משכר טרחת באי הכוח המייצגים (סך של 500,000 ש"ח) ישולמו במלואם (ככל שטרם שולמו), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.10.2023 (יום מתן פסק הדין קמא) ועד מועד התשלום, תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין זה. יתרת שכר טרחת באי הכוח המייצגים, כלומר 50% מהסכום שנפסק (סך של 500,000 ש"ח) ישולמו, ככל שטרם שולמו, במועד הקבוע בסעיף 45(ו) לפסק הדין קמא (במועד שבו תודיע החברה לבאי הכוח המייצגים כי היקף ההזדמנויות העסקיות שקיבלה בפועל הגיע לסך של 50 מיליון ש"ח או בחלוף 5 שנים ממועד מתן פסק דין זה, כאשר קמה התחייבות האחים חג'ג' לשיפוי החברה. התשלום בפועל יבוצע תוך 7 ימים מאישורו (הטכני) של בית המשפט קמא), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.10.2023 (יום מתן פסק הדין קמא) ועד מועד התשלום. במאמר מוסגר יצוין כי לא מצאתי להיעתר להצעת הגורמים המקצועיים במדינה להקדים את מועד השיפוי של האחים חג'ג' ביחס לאותו סכום שחברת הביטוח לא תכסה. אכן, משמעות השינוי של חלוקת התשלומים היא כי החברה תידרש להוציא מכיסה חלק מהסכומים שיש לשלם בשלב הראשון. ברם, בהיעדר הסכמה של הצדדים אינני סבור כי ניתן להורות על שינוי מעין זה של תנאי הסדר הפשרה, וכי על אף אי הכללתו, עדיף אישורו של הסדר הפשרה מאשר דחייתו (והשוו: ע"א 72588-03-25 בית החולים הלל יפה נ' סער, פסקה 10 (2.12.2025)). סוף דבר: הערעור נדחה בעיקרו, למעט השינוי במועדי התשלום וחלוקת התשלומים בהתאם לאמור בפסקה 27 לעיל. יובהר, לוּ האחים חג'ג' יידרשו לשפות את החברה בגין תשלומי הגמול ושכר הטרחה, השיפוי יתבצע ביחס לכל הסכום – לאחר הצמדה וריבית כדין. נוכח התוצאה אליה הגעתי, ומשהמשיבים השאירו את הערעור לשיקול דעת בית המשפט – אין צו להוצאות בערכאה זו. עופר גרוסקופף שופט הנשיא יצחק עמית: אני מסכים. יצחק עמית נשיא השופט חאלד כבוב: אני מסכים. חאלד כבוב שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט עופר גרוסקופף. ניתן היום, ‏י"ג באדר התשפ"ו (‏2.3.2026). יצחק עמית נשיא עופר גרוסקופף שופט חאלד כבוב שופט