עמית פולק מטלון ושות' עורכי דין נ. קלאב אין אילת אחזקות בע"מ

20 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 234/24 לפני: כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט יחיאל כשר כבוד השופטת רות רונן המערערים: 1. עמית פולק מטלון ושות' עורכי דין 2. קסטנבאום גולדנברג עורכי דין נגד המשיבים: 1. קלאב אין אילת אחזקות בע"מ 2. קלאב אין מלונות אילת בע"מ 3. קלאב הוטל אילת בע"מ 4. קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ 5. קלאב הוטל ניהול (1996) בע"מ 6. היועצת המשפטית לממשלה ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.8.2023 בת"צ 12099-08-16 שניתנה על ידי סגנית הנשיא, כב' השופטת רחל ברקאי תאריך ישיבה: ח' בתמוז התשפ"ד (14 יולי 2024) בשם המערערים: עו"ד דורון לוי; עו"ד איל גולדנברג בשם המשיבים 5-1: עו"ד אוריאל פרינץ; עו"ד טל וקס בשם המשיבה 6: עו"ד יואב שחם פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.8.2023 בת"צ 12099-08-16 (סגנית הנשיא, כב' השופטת רחל ברקאי), במסגרתה נפסקו הגמול וההוצאות לתובעים המייצגים בהליך, וכן שכר הטרחה לבאי הכוח המייצגים, לאחר שאושר הסדר פשרה בהליך תובענה ייצוגית. עניינו של הערעור, אשר הוגש על ידי באי-הכוח המייצגים בהליך קמא, הוא בהצעתם המוסכמת של הצדדים להגדלת שכר הטרחה וההוצאות שפסק בית המשפט קמא. העובדות הצריכות לעניין בראשית הדברים יובהר, כי עניינו של ההליך קמא, אשר נמשך כשני עשורים, נדון בהרחבה בבית משפט זה בפסק דין מפורט במסגרת ע"א 1439/20 דקל נ' בירנבוים (26.7.2022) (להלן: פסק הדין המאשרר)). פסק הדין המאשרר מהווה הכרעה חלוטה במכלול העניינים הנוגעים להליכים הייצוגים בהם עסקינן, כאשר הנושא היחידי שנותר שנוי במחלוקת, ואשר בו, ורק בו, עסקה ההחלטה מושא ערעור זה, הוא גובה הסכומים שייפסקו לטובת התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים. להלן יובאו הדברים בתמצית, ככל שהם רלוונטיים להכרעה דנן, והמעוניין להרחיב, יעיין בפסק הדין המאשרר. במוקד ההליך קמא עומדות מספר בקשות לאישור תובענה כייצוגית, אשר הוגשו החל משנת 2001 (ת"א (מחוזי ת"א) 2560/01; ת"א (מחוזי ת"א) 1301/04; ו-ת"א (מחוזי ת"א) 2399/03. להלן יקראו ההליכים, יחדיו: בקשות האישור). כלל בקשות האישור עסקו בשיעור דמי האחזקה השנתיים שנדרשים לשלם בעלי זכות השימוש באחת מיחידות הנופש במלונות המוחזקים ומנוהלים על ידי המשיבות 5-1, על פי החוזה האחיד אשר עמד ביסוד ההתקשרות (להלן: דמי האחזקה. למען הנוחות, יקראו להלן המשיבות 5-1, יחדיו: קלאב הוטל). ביום 23.4.2014 אישר בית המשפט קמא (כב' השופטת דרורה פלפל) באופן חלקי את בקשות האישור (להלן: החלטת האישור. להלן תיקרא התובענה הייצוגית, כפי שאושרה בהחלטת האישור: התובענה הייצוגית. כן יצוין כי בהחלטה מיום 31.7.2016 הורה בית המשפט קמא, מטעמים טכניים, על פתיחת הליך חדש וכלל ההליכים אוחדו לתוך ת"צ (מחוזי ת"א) 12099-08-16). ביום 18.11.2015 הגישו קלאב הוטל והתובעים המייצגים בהליך קמא (להלן, יחדיו: הצדדים) בקשה חמישית במספר לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית, לאחר שארבע הבקשות הקודמות לאישור הסדר פשרה בהליך (שהוגשו לפני החלטת האישור) נדחו על הסף מטעמים שונים (להלן: הבקשה לאישור הסדר הפשרה ו-הסדר הפשרה המוצע, בהתאמה. ראו השתלשלות העניינים המפורטת ברע"א 772/14 קלאב אין אחזקות בע"מ נ' בירנבוים, פסקאות 2-1 (31.12.2013), שם נדחתה בקשת רשות ערעור שהגישה קלאב הוטל על דחייתה על הסף של הבקשה הרביעית לאישור הסדר פשרה). הסדר הפשרה המוצע הביא לסיומן את מחלוקות הצדדים ביחס לנוסחת חישוב דמי האחזקה, וכלל סעד צופה פני עבר לצד הסדרה צופה פני עתיד. ביסודו של הסדר הפשרה המוצע עומדת שיטת חישוב המסדירה, הן כלפי העבר, הן כלפי העתיד, את האופן בו יחושבו דמי האחזקה (להלן: שיטת החישוב המוסכמת. ראו בהרחבה בפסקה 12 לפסק הדין המאשרר). ביחס לעבר, סיים הסדר הפשרה המוצע את התחשבנויות הצדדים ביחס לדמי האחזקה שנגבו בשנים 2016-1997, וזאת על בסיס שיטת החישוב המוסכמת, אשר תיושם ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה באופן פרטני. החישוב יבוצע על ידי מפקח הניהול, גוף חיצוני המתמנה על ידי קלאב הוטל בהסכמת נשיא לשכת רואי החשבון, אשר הוא הגורם האמון על פי ההסכמים הפרטניים בין קלאב הוטל ללקוחותיה על קביעת דמי האחזקה (להלן: המפקח). על פי הסדר הפשרה המוצע, אם יימצא כי חבר קבוצה שילם במהלך השנים האמורות דמי אחזקה בחסר (על פי שיטת החישוב המוסכמת), תוותר לו קלאב הוטל על התשלום החסר (להלן: המחילה על התשלומים החסרים). להבדיל, אם יימצא כי חבר קבוצה שילם במהלך שנים אלו דמי אחזקה ביתר, תשיב לו קלאב הוטל שליש מהסכום אותו שילם ביתר, בתוספת הצמדה למדד (להלן: סעד ההשבה). לבסוף, הוסכם כי קלאב הוטל תוותר על הזכות לתבוע מחברי קבוצה שהוגדרו כ"בעלי זכות נופש לא פעילים" (קרי, חברי קבוצה שהפסיקו לשלם דמי אחזקה במשך 3 שנים או יותר) את חובות דמי האחזקה בהם הם חבים, ככל שהם יוותרו על סעד ההשבה, אם הוא עומד להם (להלן: הוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים ו-הסדר הקיזוז מסעד ההשבה, בהתאמה). ביחס לעתיד, קובע הסדר הפשרה המוצע את האופן בו יחושבו דמי האחזקה באמצעות שיטת החישוב המוסכמת משנת 2016 ואילך (להלן: ההסדרה העתידית). בהסדר הפשרה המוצע סיכמו הצדדים כי לא ימליצו על שכר טרחה מוסכם. כן הותנה כי באי הכוח המייצגים יטענו בעניין עם סיום הליכי קביעת סעד ההשבה על ידי המפקח. לאחר מכן, ועל פי המוסכם, תשיב קלאב הוטל לטיעוני באי הכוח המייצגים ובתשובתה זו תשאיר את העניין לשיקול דעתו של בית המשפט. כמו כן, הוסכם כי התובעים המייצגים יהיו זכאים לטעון לעניין תשלום הגמול. ביום 23.11.2015 הורה בית המשפט קמא על פרסום הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה, וכן על העברת הבקשה לאישור הסדר הפשרה למשיב 6, היועץ המשפטי לממשלה, לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות). בהמשך לכך, הוגשו מספר התנגדויות להסדר הפשרה, ובהן התנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: ההתנגדויות להסדר הפשרה המוצע). הליך אישורו של הסדר הפשרה כלל בחינה יסודית, שארכה למעלה משנתיים, של בודק אשר מונה על ידי בית המשפט קמא, רו"ח אהוד רצאבי (להלן: הבודק). חוות דעתו המקיפה של הבודק הוגשה ביום 31.7.2018 וכללה, בין היתר, התייחסות לשיטת החישוב המוסכמת. נמצא כי זו (בהתחשב בהסדר הקיזוז מסעד ההשבה) תביא לכך שסעד ההשבה יעמוד על כ-3,000 ש"ח בסך הכול, אשר יתחלק בין 43 חברי קבוצה בלבד. כן מצא הבודק כי מרבית חברי הקבוצה לא יזכו להשבה כלשהי, אך בצד זאת סך המחילה על התשלומים החסרים והוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים (להלן, יחדיו: סכום הוויתור הכולל) יעמוד על כ-425 מיליון ש"ח (להלן: חוו"ד הבודק. במאמר מוסגר יצוין כי הבודק הציע בחוות דעתו מספר המלצות בנוגע לשיטת החישוב המוסכמת, אשר קבלתן תביא לשינוי בגובה סעד ההשבה ובהיקף סכום הוויתור הכולל). בהחלטת ביניים מיום 24.1.2020 נתן בית המשפט קמא (כב' השופט רחמים כהן) את דעתו על הסדר הפשרה המוצע, וזאת בהתייחס גם לחוו"ד הבודק, להתנגדויות להסדר הפשרה המוצע ולעמדות הצדדים. בתמצית, בית המשפט קמא גילה נכונות לאשר את עיקר עקרונות הסדר הפשרה המוצע, ואולם נמנע מלאשר אותו בגין הסתייגויות בשני עניינים: האחד, נוגע לשיטת החישוב המוסכמת לאור המלצות הבודק, והשני עניינו בשיעור ההחזר שיינתן לזכאים לסעד ההשבה (להלן: החלטת הביניים מיום 24.1.2020). בהמשך לכך, ביום 1.6.2020, הגישו הצדדים הודעה על תיקון הסדר הפשרה באופן שנתן לשיטתם תשובה לשתי הסוגיות שהועלו בהחלטת הביניים מיום 24.1.2020 (נוסח הסדר הפשרה שצורף להודעה זו ייקרא להלן: הסדר הפשרה. יצוין כי במסגרת הסדר הפשרה, תוקנה שיטת החישוב המוסכמת, וכן נקבע כי סעד ההשבה במקרה של תשלום ביתר יעמוד על 100%. יוער כי בהמשך להחלטת בית המשפט קמא מיום 3.6.2020 הודיעו הצדדים, בהודעתם מיום 11.6.2020, על שינוי נוסף בנוסח הסדר הפשרה, לפיו ההתחשבנויות בין הצדדים ייעשו עד לשנת 2019 (כולל), וכך גם הוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים יחול עד לשנה זו. כן סיפקו הבהרות ביחס לאופן בו יבוצע ההסכם). הסדר הפשרה אושר, לבסוף, בפסק דינו של בית המשפט קמא מיום 21.6.2020 (להלן: פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה). שלושה ערעורים שהוגשו על פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה ועל החלטת הביניים מיום 24.1.2020 (על ידי מי שהגישו התנגדויות להסדר הפשרה המוצע, שלא התקבלו: יצחק דקל ויהושע כספי (שהגישו בעבר תובענה ייצוגית נגד קלאב הוטל), המועצה הישראלית לצרכנות והיועץ המשפטי לממשלה) נדחו על ידי בית משפט זה ביום 26.7.2022, במסגרת פסק הדין המאשרר. בפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה, הורה בית המשפט קמא על הגשת טיעונים בכתב לעניין הגמול ושכר הטרחה. בהתאם לכך, ביום 22.9.2020 הגישו באי הכוח המייצגים את טיעוניהם ביחס לשכר הטרחה לו הם זכאים, ובנפרד הוגשה באותו מועד עמדת התובעים המייצגים לעניין הגמול המגיע להם (להלן: טיעוני באי הכוח המייצגים ביחס לשכר הטרחה ו-טיעוני באי הכוח המייצגים ביחס לגמול, בהתאמה). באי הכוח המייצגים תיארו בטיעוניהם לעניין שכר הטרחה את היקף העבודה אשר נדרש לאורך ההליך (המתפרש כאמור על פני 20 שנה), וכן ציינו כי נשאו בהוצאות שונות בקשר אליו. בפרט, הוטעם כי סך התועלת לקבוצה עומד בנסיבות העניין, ובהתבסס על חוו"ד הבודק, על כ-100 מיליון ש"ח בסך הכול, הנגזרים הן מסעד ההשבה והן מהמחילה על התשלומים החסרים ומהוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים. נוסף על כך, לדברי באי הכוח המייצגים, על בית המשפט להתחשב בקביעת שכר הטרחה אף בתועלת אשר צומחת לקבוצה מההסדרה העתידית. עוד ציינו באי הכוח המייצגים כי יש ליתן משקל לעובדה ששכר הטרחה לא נכרך בהסדר הפשרה, על מנת שלא יהיה מושפע ממנו, וכי קלאב הוטל הסכימה כי התשלום ישולם במלואו על ידה ולא על חשבון חברי הקבוצה. נוכח האמור, לשיטתם, יש לפסוק שכר טרחה בהתאם לרף הגבוה של מדרגות האחוזים שנקבעו בע"א 2046/10 שמש נ' רייכרט, פ"ד סה(2) 681 (2012) (להלן: עניין רייכרט). כן הועלו טענות דומות בעיקרן בטיעוני באי הכוח המייצגים ביחס לגמול. בטרם הוגשו התייחסויות קלאב הוטל והיועץ המשפטי לממשלה, בהחלטה מיום 25.11.2020 קבע בית המשפט קמא כי סיכומי הטיעונים בעניין הגמול ושכר הטרחה יוגשו לאחר סיום הליכי הערעור אשר התנהלו באותה עת ביחס לפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה (במסגרת ע"א 1439/20). כן הוסיף כי יש טעם להמתין לחישוב דמי האחזקה השנתיים הסופיים, ולקביעת סעד ההשבה וסכום הוויתור הכולל, שכן אלו יובאו בחשבון במסגרת פסיקת הגמול ושכר הטרחה. ביום 7.9.2022, לאחר מתן פסק הדין המאשרר, קצב בית המשפט קמא (השופטת רחל ברקאי, אשר החליפה בתיק זה את השופט כהן, אשר פרש בינתיים מכס השיפוט) מועדים להגשת הסיכומים מטעם הצדדים, והורה להעביר סיכומים אלו ליועצת המשפטית לממשלה, אשר בתורה, תהא רשאית להעביר עמדתה בעניין. בהתאם לכך, ביום 7.12.2022 הודיעו באי הכוח המייצגים כי הם מבקשים לראות בטיעוניהם ביחס לשכר הטרחה וכן בטיעוניהם ביחס לגמול כסיכומיהם לעניינים אלה. ביום 2.7.2023 הגישה קלאב הוטל סיכומי טענות מטעמה בעניין שכר הטרחה לבאי הכוח המייצגים והגמול לתובעים המייצגים. במסגרת זו פירטה קלאב הוטל על אודות תוצאות חישוב דמי האחזקה השנתיים הסופיים לתקופת העבר, וציינה כי בהתאם לחישוב הפרטני, אשר בוּקר ואושר על ידי המפקח, קלאב הוטל תשיב ל-13 מחברי הקבוצה סכום כולל של 3,992 ש"ח בלבד. כן צוין, כי שווי המחילה על התשלומים החסרים הוא 211 מיליון ש"ח, וכי סך הוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים עומד על כ-200 מיליון ש"ח. בהתבסס על האמור, הבהירה קלאב הוטל כי לשיטתה יש לדחות את בקשת התובעים המייצגים לפסיקת גמול, ולחלופין, לפסוק גמול מינימלי בלבד. בתמצית, עמדה זו ביחס לגמול נשענה על כך שמרבית התועלת לחברי הקבוצה היא תולדה של הסדר הפשרה, ולא של ניהול ההליך, שכן עיקר ההטבה ביחס לעבר נעוצה לא בסעד ההשבה, כי אם בוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים ובמחילה על התשלומים החסרים – סעדים שלא התבקשו במסגרת התובענה הייצוגית, ושכלל אין מקום להתחשב בהם בקביעת הגמול ושכר הטרחה. כן צוין כי על פי חוו"ד הבודק, אילו התובענה הייתה מתנהלת עד תום הדבר היה מזיק לחברי הקבוצה, אשר היו נאלצים לשלם לקלאב הוטל סכומים משמעותיים העולים על סעד ההשבה. ביחס לשכר הטרחה, קלאב הוטל התירה אומנם את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט (בהתאם לסיכום בהסדר הפשרה), אך הוסיפה כי לשיטתה עליו להתחשב, במסגרת מכלול השיקולים לפסיקת שכר הטרחה, בטענותיה אשר הופנו לסוגיית הגמול (להלן: סיכומי קלאב הוטל לעניין הגמול ושכר הטרחה). יצוין כי ביום 17.7.2023 השיבו התובעים המייצגים לטענות קלאב הוטל לעניין הגמול ודחו אותן אחת לאחת. עוד יצוין כי על אף הארכות שהתבקשו, היועצת המשפטית לממשלה לא הגישה טיעוניה, לא ביחס לסוגיית הגמול לתובעים המייצגים, לא ביחס לסוגיית שכר הטרחה לבאי הכוח המייצגים. החלטת בית המשפט קמא בהחלטה מושא הערעור, אשר ניתנה ביום 6.8.2023, קבע בית המשפט קמא (סגנית הנשיא, כב' השופטת ברקאי) כי אין להידרש בנסיבות העניין לשיטת האחוזים שנקבעה בעניין רייכרט, ונימק זאת בכך שמדובר בשיטה בלתי מחייבת, אשר הומלצה שם במסגרת הליך בו ניתנה הכרעה לאחר שלב שמיעת הראיות, ואין היא הולמת את נסיבות המקרה הפרטניות. הוטעם, כי יש לתת את הדעת להימשכותו החריגה של ההליך (כ-20 שנה) ולכך שההליך עורר שאלה עקרונית שחייבה בירור מקצועי. כמו כן, הוסבר כי יש לקחת בחשבון את ויתורה של קלאב הוטל, במסגרת הסדר הפשרה, על סכומי עתק אותם חייבים לה חברי הקבוצה. מנגד, יש להתחשב בכך שסיכויי התובענה הייצוגית לא היו גבוהים, ואף אם הייתה מתקבלת, ייתכן כי הדבר היה מביא לנזק לחברי הקבוצה על דרך של חיובם בתשלום חובות העבר. כמו כן, נקבע כי יש להתחשב גם בפער בין הסכום אותו תבעו התובעים המייצגים כהשבה (בין 211 מיליון ש"ח ל-422.5 מיליון ש"ח) לסכום ההשבה השולי שנפסק בסופו של יום. בהינתן אלו, קבע בית המשפט קמא כי יש להעמיד את שיעור הגמול לכל אחד מהתובעים המייצגים על סך של 50,000 ש"ח, בצירוף מע"מ (ובסך הכול: 200,000 ש"ח, בצירוף מע"מ. להלן: הגמול שנפסק בבית המשפט קמא), ואת שכר הטרחה לבאי הכוח המייצגים על סך של 1 מיליון ש"ח (להלן: שכר הטרחה שנפסק בבית המשפט קמא). בנוסף, נקבע כי קלאב הוטל תישא בהוצאות התובעים המייצגים. כן הורה בית המשפט קמא כי מחצית משכר הטרחה ישולם בתוך 30 יום מיום מתן ההחלטה, וכי המחצית השנייה תשולם בהוראתו, לאחר השלמת ביצוע הסדר הפשרה. הערעור וההליכים בבית משפט זה לאחר מתן החלטת בית המשפט קמא הגיעו הצדדים להסכמות, והן העומדות בלב הערעור שלפנינו, אותו הגישו באי הכוח המייצגים בהסכמת קלאב הוטל (מבלי שהאחרונה הביעה עמדה ביחס לנימוקיו. ראו הודעתה מיום 7.1.2024). על פי הסכמות אלו, שכר הטרחה וההוצאות יועמדו, יחדיו, ובכפוף לאישורו של בית משפט זה, על סכום כולל של 3.3 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ, וזאת חלף שכר הטרחה שנקבע בבית המשפט קמא, והזכות בה הכיר בית המשפט קמא להחזר הוצאות בפועל (להלן: סכום שכר הטרחה וההוצאות המוסכם). יודגש, כי באי הכוח המייצגים אינם משיגים על הגמול שנפסק בבית המשפט קמא. בנימוקי ערעורם, באי הכוח המייצגים עמדו על קביעות בית משפט זה בפסק הדין המאשרר באשר לטיבו של הסדר הפשרה והדגישו את משכו ומורכבותו של ההליך, אשר מקשים על שומה פרטנית של סכום ההוצאות (להלן: טענת הקושי בהערכת ההוצאות) ומצדיקים פסיקת סכום כולל לשכר הטרחה ולהוצאות (יוער, כי עמדתם זו שונה מעמדתם בהליך קמא, בה ביקשו כי שכר הטרחה ייפסק בהתאם למדרגות האחוזים שנקבעו בעניין רייכרט). על פי המוסבר בערעור, קלאב הוטל מסכימה לערעור "על מנת להביא לסיום הדיון, ועל מנת לחסוך גם בזמן ובהוצאות משפט, כמו גם על מנת להגביל את הסיכון בהקשר זה" (סעיף 13 לערעור. כן ראו הודעת קלאב הוטל מיום 7.1.2024). עוד הודגש, כי הערעור אינו משפיע על זכויותיהם של חברי הקבוצה, שעניינם הוכרע בפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה וקיבל תוקף חלוט בעקבות פסק הדין המאשרר. בנוסף, באי הכוח המייצגים ביקשו לשנות את אופן העברת התשלום, כך שסכום של 2.4 מיליון ש"ח (בתוספת מע"מ) ישולם בתוך 30 יום ממתן פסק דין בערעור והיתרה, על סך 900,000 ש"ח, תשולם עד 10 חודשים מיום מתן פסק הדין בערעור. בתוך כך, צוין כי הסדר הפשרה הושלם על ידי קלאב הוטל, בהתאם להודעותיה מהימים 2.7.2023, 3.9.2023 ו-1.12.2023. בהחלטתי מיום 28.1.2024 הוריתי ליועצת המשפטית לממשלה להגיש את עמדתה ביחס להסכמות הצדדים. ביום 3.7.2024, לאחר קבלת מספר ארכות, הגישה היועצת המשפטית לממשלה את עמדתה בה היא מתנגדת לקבלת הערעור, ותומכת בהותרת קביעות בית המשפט קמא בעניין שכר הטרחה על כנן (להלן: עמדת היועצת המשפטית לממשלה). בראשית דבריה הדגישה היועצת המשפטית לממשלה את השלכות הרוחב המיוחסות לפסיקת שכר טרחה בהליכים ייצוגיים, המצדיקות מתן משקל מופחת להסכמות הצדדים, ומחייבות הטיית אוזן לעמדת היועצת המשפטית לממשלה האמונה על ייצוג האינטרס הציבורי. ואלה הן שלוש הטענות העיקריות העומדות ביסודה של עמדת היועצת המשפטית לממשלה: הטענה העיקרית הראשונה, היא כי אין הצדקה להתערב בשכר הטרחה שנפסק בבית המשפט קמא בשל התועלת המוגבלת שהביא הסדר הפשרה לחברי הקבוצה. מוסבר, כי התועלת המיוחסת להסדר הפשרה היא סך סעד ההשבה, אשר עומד על 3,992 ש"ח בלבד, וכי יש לייחס תועלת מוגבלת בלבד לוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים, שכן אלו לא הוכחו, ויש להניח כי הטענות בעניינם היו נדחות, לפחות בחלקן. עוד צוין כי סכום שולי זה של סעד ההשבה עומד בניגוד לסכום התביעה הנתבע, אשר הועמד על עשרות מיליוני ש"ח, ומהווה אף הוא שיקול להפחתה בפסיקת שכר הטרחה. זאת ועוד, לטענתה, טרחתם של באי הכוח המייצגים הייתה מוגבלת, בלאו הכי, שכן במהלך כל השנים התקיימו בהליך ישיבות בודדות. כן גרסה היועצת המשפטית לממשלה כי התנהלותם של באי הכוח המייצגים, ובפרט העובדה שהסדרי פשרה רבים שהגישו נדחו, מצדיקה גם היא את קביעתו של בית המשפט קמא. הטענה העיקרית השנייה, היא כי את ההפרש בין סכום שכר הטרחה וההוצאות המוסכם לבין שכר הטרחה שנפסק בבית המשפט קמא, העומד על סך של 2.3 מיליון ש"ח (להלן: הפרש שכר הטרחה), יש להעביר לטובת הגדלת הפיצוי לחברי קבוצה, וזאת בהתבסס על פסיקתו של בית משפט זה, ובהינתן המענה הבלתי ממצה שנתן הסדר הפשרה לחברי הקבוצה ולעילות תביעתם, לשיטתה. הטענה העיקרית השלישית, היא כי אין לאחד בין רכיב שכר הטרחה ובין רכיב ההוצאות, שכן לא רק שהזכאים לרכיבים אלו, על פי דין, הם ישויות שונות (באי הכוח המייצגים והתובעים המייצגים, בהתאמה), אלא שאיחודם מקשה על הפיקוח הנדרש על גובה שכר הטרחה וההוצאות בפועל. כן הובהר, כי התכליות בבסיס שכר הטרחה שונות מאלו העומדות בבסיס ההוצאות, שכן שכר הטרחה נועד להוות תמריץ לעורכי דין להגשת תובענות ייצוגיות ראויות, בעוד שהחזר ההוצאות נועד למנוע מצב בו ייקלע התובע המייצג לחסרון כיס. ביחס לטענת הקושי בהערכת ההוצאות, נטען כי ניתן לפסוק החזר הוצאות אף על דרך האומדן, מבלי לכלול אותן ביחד עם שכר הטרחה כסכום אחד. בתשובת באי הכוח המייצגים לעמדת היועצת המשפטית לממשלה נטען כי זו מציגה את הסדר הפשרה "באופן חלקי, מגמתי ושגוי" (סעיף 4 לתשובה), וכי טענותיה ביחס להסדר הפשרה עצמו נדחו במסגרת פסק הדין המאשרר. לדברי באי הכוח המייצגים, התועלת לקבוצה אינה מתמצה בסעד ההשבה, ויש להוסיף עליו תועלות רבות נוספות, ובכלל זה ערכה של ההסדרה העתידית, וכן סך המחילה על התשלומים החסרים והוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים – אשר עולים יחדיו, לשיטת קלאב הוטל עצמה – על לא פחות מ-411 מיליון ש"ח. כן הובאו שורה של טענות ביחס לתשומות שהשקיעו באי הכוח המייצגים בהליך, ולאופן הראוי בו ניהלו את ההליך. הוטעם, כי שכר הטרחה שנפסק בבית המשפט קמא אינו מהווה תמריץ כלכלי הולם ביחס לפועלם, והוא נמוך משמעותית ביחס למקובל בפסיקה. כן הודגש, כי היועצת המשפטית לממשלה ובית המשפט קמא שגו בכך שלא התחשבו בעובדה שלא הוגשה, יחד עם הסדר הפשרה, המלצה מוסכמת לשכר טרחה וגמול, וכן בעובדה כי הוסכם ששכר הטרחה והגמול ישולמו במלואם על ידי קלאב הוטל – באופן שהעלה את אינטרס הקבוצה המיוצגת על נס במהלך המשא והמתן על הסדר הפשרה, והסיר את החשש לניגוד עניינים בין באי הכוח המייצגים לבין הקבוצה. ביחס לטענתה העיקרית השנייה של היועצת המשפטית לממשלה, לפיה יש להעביר את הפרש שכר הטרחה לטובת הקבוצה, הובהר כי לשיטת באי הכוח המייצגים מדובר בחריגה מגדרי המחלוקת, הנוגעים לשכר הטרחה בלבד, וזאת לאחר שהסדר הפשרה עצמו (ובכלל זאת הסעד לקבוצה) נדון בנפרד משכר הטרחה, אושר והפך חלוט. ביום 14.7.2024 קיימתי דיון קדם-ערעור בתיק, במהלכו חזרו הצדדים על עיקרי טיעוניהם (להלן: הדיון). בתום הדיון, הצעתי כי על מנת לייעל את הטיפול בתיק, יינתן פסק דין זה במותב תלתא על בסיס הטיעונים בכתב והטיעונים שהושמעו בדיון, וזאת ללא קיום דיון נוסף בהליך. באי-כוח הצדדים הסכימו להצעה זו, וכך גם בא-כוח היועצת המשפטית לממשלה (ראו הודעתו מיום 21.7.2024). דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, ושמעתי את טיעוניהם בעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל כמוסכם בין הצדדים, כך שייפסקו לבאי הכוח המייצגים סך כולל של 3.3. מיליון ש"ח בתוספת מע"מ, בעבור שכר הטרחה וההוצאות. להלן אפרט נימוקיי. בהליכים אזרחיים "רגילים" מכבד בית המשפט, כמעט בלי משים, הסכמות אליהן מגיעים הצדדים בעניין גובה שכר הטרחה וההוצאות. כך בערכאה הדיונית, וכך גם בערכאת הערעור. לא כן בהליכים ייצוגיים. בהליכי תובענה ייצוגית פסיקת הגמול ושכר הטרחה היא עניין המסור בלעדית לשיקול דעת בית המשפט (וראו, בעניין זה, סעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר מעגנים את סמכותו הכללית של בית המשפט להכריע בשאלות הגמול ושכר הטרחה, בהתאמה). סמכות כללית זו, מסורה לבית המשפט הדן בתובענה הייצוגית, וזאת הן במקרים בהם מגיע ההליך לסיומו בדרך של הכרעה, והן במקרים בהם ההליך מגיע לסיומו בדרך של אישור הסדר פשרה. במקרה האחרון, בו מבקשים הצדדים להביא את ההליך לסיומו בדרך של פשרה, מוסיף וקובע סעיף 18(ז)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, במפורש, כי הצדדים אינם רשאים להתנות את תוקפו של הסדר הפשרה בתשלום הגמול ושכר הטרחה עליהם הסכימו, אלא כל שביכולתם הוא להגיש המלצה מוסכמת בעניין אשר תעמוד לבחינתו של בית המשפט (ראו עניין רייכרט, בעמ' 687; ע"א 7593/21 פיינטוך נ' אלוניאל בע"מ, פסקה 7 (9.6.2022); רע"א 2957/17 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז נ' שוורצמן, פסקה 50 (17.3.2024) (להלן: עניין סופרגז)). להלן מובאת לשונו של הסעיף: הסדר פשרה לא יכלול – [...] (2) הוראה בדבר תשלום גמול למבקש או לתובע המייצג, או שכר טרחה לבא כוח מייצג, ואולם הצדדים רשאים להגיש לבית המשפט המלצה מוסכמת לענין תשלום גמול ושכר טרחה כאמור, לרבות שיעורו ותנאיו; הוגשה המלצה מוסכמת כאמור, ייכללו פרטיה בהודעה כאמור בסעיף קטן (ג). (עוד ראו אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 41-40 (2011) (להלן: קלמנט, "פשרה והסתלקות"). השוו להסדרי הסתלקות מהליכים ייצוגיים, המוסדרים בסעיף 16 לחוק ייצוגיות, בהם מהווה פסיקת הגמול ושכר הטרחה חריג לכלל: ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקאות 27-23 (5.8.2018) (להלן: עניין מרקיט)). ויודגש: הבחנה זו אינה "טכנית" בלבד, וחשוב מאד שלא להפוך אותה לכזו. המלצת הצדדים ביחס לשכר הטרחה והגמול לא רק שאינה מחייבת את בית המשפט (במובן זה שבסמכותו לאשר את הסדר הפשרה גם תוך סטייה ממנה), אלא שאסור לבית המשפט לסמוך על המלצה זו בעיניים עצומות, ומוטלת עליו החובה לחשוד בה, ולבחון אותה בשבע עיניים. כך, משני טעמים עיקריים, שיפורטו להלן. ראשית, השלכות אופן קביעת הגמול ושכר הטרחה על הגשמת תכליות מנגנון התובענה הייצוגית – הליך התובענה הייצוגית מבוסס על רתימת האינטרס הכלכלי של התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים לצורך קידום המטרות הציבוריות של חוק תובענות ייצוגיות. אכן, "האינטרס הכלכלי הוא הקטר המניע את רכבת התובענות הייצוגיות", כלשונו הקולעת של המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין (עע"מ 2978/13 מי הגליל-תאגיד הביוב האזורי בע"מ נ' יונס, פסקה כ' (23.7.2015) (יוער, כי התקיים דיון נוסף בהליך, אך לא לעניין זה. ראו דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ (17.12.2019) (להלן: הדיון הנוסף בעניין מי הגליל)). כן ראו עניין מרקיט, בפסקה 21). ואם נרחיב מעט דימוי מוצלח זה: ככל שהתובע המייצג ובא הכוח המייצג הם "הקטר" המוביל את ההליך הייצוגי, ומושך אחריו את חברי הקבוצה, "הקרונות", ליעד הנכסף; שכר הטרחה והגמול הם "המנוע" העומד מאחורי ההליך הייצוגי, הנותן להם את התמריצים לבצע את התפקיד שנטלו על עצמם ביעילות ובהוגנות. בהביננו זאת נדע כי באמצעות פסיקת שכר הטרחה והגמול מעצב בית המשפט את המדיניות הראויה בהגשה ובניהול של הליכים ייצוגיים (ע"א 689/16 נסאר נ' עיר השעשועים בע"מ, פסקה 14 (7.5.2018) (להלן: עניין עיר השעשועים); עניין מרקיט, בפסקה 27). בתוך כך, נקבע כי על שכר הטרחה שייפסק על ידי בית המשפט להתחשב במספר שיקולים, הנוגעים הן להיבטי תשומה, הן להיבטי תפוקה והן לשיקולים של מדיניות ציבורית ראויה (לחלוקה זו, ראו: ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח ראבי ז"ל, פסקה 62 (4.12.2011) (להלן: עניין תנובה) (בקשה לדיון נוסף נדחתה במסגרת דנ"א 9416/11); עע"מ 6687/11 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פסקה 32 (25.12.2012); אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 162-158 (2006). השוו לדרך חלוקה נוספת אשר הוצעה בפסיקה: ע"א 9134/05 עו"ד לויט נ' קו אופ צפון, אגודה שיתופית לשירותים בע"מ, פסקה 12 (7.2.2008) (להלן: עניין לויט); עניין רייכרט, בעמ' 683-682; "אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 687 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי)). ארחיב מעט. במסגרת שיקולי התשומה, על בית המשפט להתחשב ב"מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך" (סעיף 23(ב)(2) לחוק). הפסיקה מבהירה, בהקשר זה, כי על שכר הטרחה לתגמל את בא הכוח המייצג על הסיכונים בהם נשא בהגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ובניהול ההליך, וכיוצא בכך, למנוע מצב בו יסבול מחסרון כיס כתוצאה מההליך וכן להעניק תמריץ לעורכי דין נוספים ליטול סיכונים דומים בעתיד (ראו ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 262 (2001) (להלן: עניין אנליסט); ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, פסקה 13 (14.12.2010) (להלן: עניין ברוזובסקי). ראו, בדומה, השיקול המופיע בסעיף 22(ב)(1) לחוק, שעניינו בקביעת הגמול לתובע המייצג). מנגד, מובהר כי על בית המשפט להימנע ממצב בו הגמול ושכר הטרחה יהיו מופרזים, באופן שיעודד הגשת תביעות סרק או יביא להטיה בלתי רצויה לכיוון הגשת תובענות ייצוגיות מסוג זה או אחר (ראו: עניין אנליסט, בעמ' 262; עניין לויט, בפסקה 12; עניין תנובה, בפסקה 62. על תופעה זו, וכן על השלכותיה השליליות, ראו: עניין מרקיט, בפסקה 22; פלינט וויניצקי, בעמ' 698-697). לפיכך, בית המשפט נדרש להתחשב ב"[]פער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית" (סעיף 23(ב)(5) לחוק), כמו גם ב"[]אופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך", על מנת לתמרץ את באי הכוח המייצגים לנהל את הדיון בתובענה הייצוגית ביעילות ובהוגנות (סעיף 23(ב)(4) לחוק. ראו, בפסיקה: עניין לויט, בפסקה 12; עניין ברוזובסקי, בפסקה 14; עניין רייכרט, בעמ' 683). במסגרת שיקולי התפוקה, שעניינם בתועלת הצומחת לקבוצה המיוצגת מההליך הייצוגי, נקבע כי על בית המשפט להתחשב ב"[]תועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה", וזאת בראי מטרות החוק, ובראשן מתן סעד הולם לחברי הקבוצה (סעיף 23(ב)(1) לחוק. כן ראו עניין לויט, בפסקה 12; עניין רייכרט, בעמ' 683. והשוו: ע"א 1387/23 גינדי נ' הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ (18.12.2023). שיקול זה נשקל אף הוא במסגרת קביעת הגמול לתובע המייצג. ראו סעיף 22(ב)(2) לחוק). במסגרת שיקולי המדיניות הציבורית הראויה, על שכר הטרחה להתחשב גם ב"מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית" בראי האינטרס הציבורי (סעיף 23(ב)(3) לחוק. ראו השיקול הזהה ביחס לקביעת הגמול לתובע המייצג, בסעיף 22(ב)(3) לחוק). עינינו הרואות –קביעתו של שכר טרחה ראוי היא מלאכת איזון עדינה בין שיקולים שונים, ולהכרעה בה השפעה משמעותית על קידום תכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות. כיוצא מכך, מצדיקה היא נקיטת משנה זהירות ביחס להמלצת הצדדים בדבר שכר הטרחה הראוי. שנית, חשש ממשי לניגוד עניינים – כאשר הצדדים להליך ייצוגי מגישים המלצה ביחס לגובה הגמול ושכר הטרחה במסגרת הסדר פשרה, עולה חשש כי המלצתם נגועה בניגוד עניינים מצד התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים. מצב דברים זה הוא היבט אחד של "בעיית הנציג" הקיימת בהליכים ייצוגיים, ועיקרו בחשש לפיו התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים יפעלו, במסגרת גיבוש הסדר פשרה בהליך הייצוגי, להיטיב עם האינטרס האישי שלהם (המתבטא בגמול ובשכר הטרחה) על חשבון זה של הקבוצה המיוצגת (המתבטא בסעד הניתן לקבוצה, בעיקר כלפי העבר, אך גם כלפי העתיד) (ראו עניין עיר השעשועים, בפסקה 13; הדיון הנוסף בעניין מי הגליל, בפסקה 45; ע"א 1582/20 עו"ד חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פסקה 66 (29.12.2021). כן ראו: קלמנט, "פשרה והסתלקות", בעמ' 12-10). עיקר החשש, בהקשר זה, נובע מהיעדר יכולת הפיקוח האפקטיבית של חברי הקבוצה על גובה הגמול ושכר הטרחה, עקב התמריץ המוגבל לפעול בנושא, וכן מאדישותה של הנתבעת ביחס לאופן בו יחולק הסכום בו תצטרך לשאת במסגרת הסדר הפשרה, שכן היא בוחנת את הסכום הכולל אותו עליה לשלם, ונעדרת כל עניין ביחס ל"הקצאת הכספים הפנימית" בין חברי הקבוצה למייצגיה (ראו עניין רייכרט, בעמ' 684-683; ע"א 6121/21 כרמי נ' שלמה תחבורה (2007) בע"מ, פסקה 8 (27.12.2021) (להלן: עניין כרמי)). ודוק, חשש זה לניגוד עניינים בעקבות הסטה אפשרית בין הסעד הניתן לחברי הקבוצה במסגרת הסדר פשרה המקבל תוקף של פסק דין לבין שכר הטרחה הנפסק לטובת בא הכוח המייצג אינו קיים לרוב בהליכים אזרחיים "רגילים", ולמצער הוא חלש בהרבה, וזאת משני טעמים מרכזיים: ראשית, שכר הטרחה נפסק, בהליך אזרחי "רגיל", לבעל הדין, ולא לעורך הדין, כאשר גובה שכר הטרחה של עורך הדין נקבע בהסכם בין הלקוח לעורך הדין (ראו ע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120, 128 (1964); ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן, עו"ד, פסקה 18 (12.8.2009); רע"א 7763/21 ביסקר נ' רוזנפלד, פסקה 42 (14.11.2022)). שונה המצב בהליכים ייצוגיים בהם שכר הטרחה נפסק ישירות לבאי הכוח המייצגים (ראו סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות); שנית, בעוד שככלל, בעל הדין נוכח בהליך אזרחי "רגיל", מפקח על האופן בו הוא מתנהל ונדרש לתת הסכמתו לכל הסדר פשרה, הרי שבהליך הייצוגי הלקוח האמיתי של בא הכוח המייצג, הקבוצה כלפיה הוא נושא בחובה לפעול בנאמנות ובמסירות (ראו סעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות), אינה נוכחת בהליך, והסכמתה אף אינה נדרשת על מנת שיושג הסדר פשרה (ראו סעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות. בשל עקרון זה, כונו לא אחת חברי הקבוצה המיוצגת בפסיקה "נוכחים-נפקדים", וזאת בפרט בהליכי אישור הסדר פשרה. ראו פסק הדין המאשרר, בפסקה 35; ע"א 7771/21 מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ נ' גרינברג, פסקה 10 (3.7.2023). כן ראו קלמנט, "פשרה והסתלקות", בעמ' 10). באופן דומה, יש להניח כי גם לתובע המייצג יש עניין מופחת בפיקוח על שכר טרחת באי הכוח המייצגים, וזאת משום שאינו נושא בעצמו בתשלום שכר טרחת באי הכוח המייצגים, ומכיוון שאף על פי שהוא עשוי להיות זכאי לסעד עליו הוסכם בהסדר הפשרה כחבר קבוצה – עניינו העיקרי הוא בגמול בעבור ניהול התביעה, אשר על דרך הכלל, מהווה סכום משמעותי יותר (ראו ע"א 1834/07 קרן נ' פקיד שומה גוש דן, פ"ד סה(3) 636, 663 (2012); עניין רייכרט, בעמ' 684; אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מג 351, 366-365 (2012). כן ראו עמ' 32 לתזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005). אם כן, בעוד שבהליך אזרחי "רגיל" רשאי בית המשפט להניח כי הסכמה שהושגה בעניין גובה שכר הטרחה משקפת את טובת כלל הצדדים, בהליך ייצוגי עליו לחשוד בהסכמה שכזו, שמא היא נעשית על חשבונו של הגורם הנעדר מההליך – חברי הקבוצה אשר למימוש זכויותיהם והגנה עליהן נוצר ההליך הייצוגי. החובה להקפיד מהטעמים האמורים בפיקוח על גובה הגמול ושכר הטרחה (ולא למותר לציין כי על שולחן הכנסת מונחת הצעה להדקו באמצעות הבנייה סטטוטורית של גובה שכר הטרחה והגמול הנפסקים. ראו: דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 16), התשפ"ד-2024, ה"ח הממשלה 1272, 1294-1293) חלה לא רק על הערכאה הדיונית, אלא גם על ערכאת הערעור. לא בכדי, נקבע כי מתחם התערבותה של ערכאת הערעור בנושא שכר הטרחה בהליכים ייצוגיים יהיה רחב מעט בהשוואה להליכים אזרחיים אחרים (ראו ע"א 3640/13 ארגס נ' יוניליוור ישראל מזון בע"מ, פסקה 3 (7.1.2014) (להלן: עניין ארגס); עניין עיר השעשועים, בפסקה 15; עניין כרמי, בפסקה 7). ברם, מה יועילו מאמצי הערכאה הדיונית למנוע פסיקת גמול ושכר טרחה מופרזים, אם ערכאת הערעור תאשר הסכמות מאוחרות להחלטה בעניין זה כלאחר יד? ודוק, עצם ההסכמה של הנתבעת לקבלת הערעור, אינה מעידה מניה וביה כי הסכנות העלולות להיגרם מקבלת המלצה על גמול ושכר טרחה מופרזים עברו מהעולם. כך, משני טעמים: ראשית, לצד שכנגד עשוי להיות קושי להתנגד לשלם גמול ושכר טרחה עליהם המליץ, וזאת לא רק מטעמי הגינות, אלא גם בשל הקושי להסביר התנגדות שכזו; שנית, קיים חשש כי בעניין זה ייווצר נוהג של מתן הסכמה – נוהג המשרת את האינטרסים של שני הצדדים להסדר הפשרה, בהנחה שלפחות חלקם הם שחקנים חוזרים, אך לא את אינטרס הקבוצה, ולא את אינטרס הציבור. ואכן, בית משפט זה דחה בעבר בקשות לאשר ערעורים שעניינם הגדלת הגמול ושכר הטרחה, וזאת גם כשהוגשו בהסכמה או בהיעדר התנגדות הצד שכנגד לקבלת הערעור (ראו עניין ארגס; עניין כרמי, בפסקה 6). באחרונה אף נקבע כי במקביל לדחיית הסכמות הצדדים ניתן להורות, במקרים המתאימים, גם בהליך הערעור, כי ההפרש שבין הסכום אותו הסכימה הנתבעת (המשיבה בערעור) לשלם כגמול ושכר טרחה לבין הסכום שנפסק בפועל, יועבר לטובת הגדלת הפיצוי לקבוצה, לרבות על דרך של העברתו לקרן לניהול ולחלוקת כספים שנפסקו כסעד שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (ראו ע"א 965/23 שפרן נ' קורל המילניום (8.2.2024) (להלן: עניין שפרן). לסמכות הערכאה המאשרת הסדר פשרה להורות על הסטה כאמור ראו עניין כרמי, בפסקה 8; עניין סופרגז, בפסקה 50). ועדיין, גם בהביאי בחשבון את חשיבות הפיקוח השיפוטי על גובה שכר הטרחה והגמול, ומבלי שנעלמו מעיניי טיעוני בא-כוח היועצת המשפטית לממשלה, סברתי כי במקרה דנן, יש מקום לקבל את הערעור המוסכם, ולהורות על פסיקת שכר טרחה והוצאות בסכום המקובל על באי הכוח המייצגים וקלאב הוטל, דהיינו 3.3 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ. כך, משילוב של שני טעמים, הנותנים תשובה לשני החששות הנזכרים (פסקאות 21-20 לעיל). ראשית, את סבירותו של סכום שכר הטרחה וההוצאות המוסכם מוטל עלינו לבחון במקרה זה, כמו בכל מקרה בו מושג הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, בשים לב לשיקולים השונים אשר תוארו בהרחבה בפסקה 20 לעיל. זאת ועוד, במקרה דנן, בחינת סבירותה של הצעת הצדדים להגדלת שכר הטרחה אינה נעשית במסגרת בחינת הסדר הפשרה בכללותו, שכן ביחס אליו נפסק זה מכבר כי הוא "קובע עקרונות צודקים והוגנים להכרעה במחלוקות בנסיבות העניין. הוא מגלם קניית סיכונים סבירה וראויה מבחינת הצדדים, ויש בו כדי להיטיב עם חברי הקבוצה ובפרט בשים לב לסיכונים הטמונים בהמשך ניהול ההליך" (פסקה 45 לפסק הדין המאשרר). קביעה זו חלוטה היא, ויש לתת לה את המשקל הראוי ביישום שיקולי התשומה, התפוקה והמדיניות הציבורית. ביודענו זאת, בחינה של הצעת הצדדים מובילה, להתרשמותי, למסקנה כי הסכום המוסכם בו נקבו הצדדים כשכר טרחה ראוי הוא סביר. כך, למשל, בחינת התועלת אשר הושגה לקבוצה כתוצאה מהסדר הפשרה מעלה אומנם כי סך סעד ההשבה עומד על סכום שולי, פחות מ-4,000 ש"ח – אך בהחלט יש להתחשב, במסגרת בירור התועלת, גם במחילה על התשלומים החסרים ובוויתור על חובות חברי הקבוצה הלא פעילים. ויודגש: אכן, כפי שמבהירה היועצת המשפטית לממשלה ביחס לחובות חברי הקבוצה הלא פעילים, אין מדובר בוויתור על חובות מוכחים, וייתכן וטענות קלאב הוטל בעניינם של חובות אלו היו נדחות, לפחות בחלקן. ואולם, משסוגיה זו לא הוכרעה, לא ניתן לאיין כליל את התועלת לחברי הקבוצה כתוצאה מעצם קניית הסיכון ביחס לחובות נטענים אלו, המסתכמים, לטענת קלאב הוטל, במאות מיליוני ש"ח (וראו התייחסותו של בית משפט זה לעניין בפסקה 44 לפסק הדין המאשרר). נוסף על כך, בנסיבות העניין לא ניתן אף לקבל את טענת היועצת המשפטית לממשלה לפיה יש בפער בין הסכום שנתבע מלכתחילה בבקשות האישור לבין סעד ההשבה כדי לגרוע, לא כל שכן באופן משמעותי, משכר הטרחה. כך, משום שבית משפט זה התייחס במסגרת פסק הדין המאשרר לפער זה וקבע כי הוא "אינו מעיד בנסיבות המקרה על הוגנות וסבירות הסדר הפשרה []. לכל היותר, יש בכך כדי להעיד על פערי המידע בין הצדדים להליך הייצוגי, שהובילו להערכת יתר מצד המשיבים של סכום התביעה" (שם, בפסקה 43). מעבר לכל אלו, מוטב לשוב ולהזכיר, כי הסדר הפשרה הביא לסיומו סכסוך המתנהל בבית המשפט המחוזי מעל ל-20 שנים (שידע הליכים וגלגולים רבים), וליצירת הסדרה הוגנת הן ביחס לעבר והן ביחס לעתיד – ועל כן נקבע כי "עצם סיום ההתדיינות [...] בדרך של פשרה, טומן בחובו ערך רב עבור חברי הקבוצה" (פסקה 40 לפסק הדין המאשרר). "במבט על", אם כן, אכן הביא הסדר הפשרה לתועלת משמעותית לקבוצה, והיה כרוך בהשקעת משאבים לא מבוטלים מצד באי הכוח המייצגים. בית המשפט קמא קבע כי את התועלת המלאה שצמחה מהסדר הפשרה לא ניתן לתמחר באופן מדויק די הצורך על מנת להפעיל את "שיטת האחוזים" שנקבעה בעניין רייכרט, והובהרה בעניין סופרגז. משום כך פנה ל"שיטה הגלובלית". על כך קשה לחלוק (השוו ע"א 7088/23 מאור נ' חברת גני יהושע בע"מ (26.3.2024)). גם טיעוני באי הכוח המייצגים בערעור שלפנינו (להבדיל מעמדתם בהליך קמא) מבוססים על כך ששכר הטרחה במקרה זה צריך להיקבע על פי "השיטה הגלובלית", אלא שהם סבורים כי מן הראוי להגדיל את הסכום שנפסק לטובתם (1 מיליון ש"ח בתוספת הוצאות בפועל) לסכום שהוסכם עם קלאב הוטל (3.3 מיליון ש"ח). כך, הן משיקולי תפוקה; הן משיקולי תשומה; והן משיקולי הכוונה ציבורית. במכלול נסיבות העניין, ומבלי שאדרש לשאלה מה הייתה עמדתנו אלמלא הסכמת הצדדים, הצעת הצדדים נראית סבירה בנסיבות העניין עליהן עמדנו לעיל, ואין היא מייצגת סכום מופרז, אשר על פניו אינו תואם את תכליות ההליך הייצוגי. שנית, ולא פחות בחשיבותו, במקרה דנן, הסכמת הצדדים בדבר גובה שכר הטרחה שישולם לבאי הכוח המייצגים לא הושגה כחלק מהמשא והמתן על הסדר הפשרה, ולפיכך אינה כרוכה במכלול ההסכמות שהושגו בשעתו. עסקינן בהסכמה מאוחרת, אליה הגיעו הצדדים רק לאחר שאושרו באופן חלוט מכלול היבטי הסדר הפשרה, למעט נושא שכר הטרחה. במצב דברים זה, החשש לניגוד עניינים בין האינטרס של באי הכוח המייצגים לבין האינטרס של חברי הקבוצה פוחת במידה משמעותית, באופן המאפשר לתת יתר משקל להסכמה שהושגה ביניהם. אחדד עניין זה. לעיל, עמדנו על ניגוד העניינים הפוטנציאלי שבין האינטרס של חברי הקבוצה לבין האינטרס של בא הכוח המייצג, כאשר הסיכום בדבר שכר הטרחה המומלץ שלוב ביתר תנאיו של הסדר הפשרה (ובפרט בסוגיית הסעד לחברי הקבוצה). שונים הדברים כאשר ההסכמה בין הצדדים (בא הכוח המייצג מזה, והנתבעת בהליך הייצוגי מזה) ביחס לגובה שכר הטרחה הושגה לאחר שהסדר הפשרה אושר באופן חלוט, כפי שארע בענייננו. במצב דברים זה, החריג בנוף התובענות הייצוגיות כיום, קשה לראות כיצד הסיכום המאוחר על גובה שכר הטרחה השפיע על איכות והיקף הסעד אשר ניתן לחברי הקבוצה המיוצגת – נושא אשר נדון והפך חלוט זה מכבר, עם מתן פסק הדין המאשרר. המדובר, אם כן, בהסכמה שהיא תוצר של משא ומתן בין באי הכוח המייצגים לבין קלאב הוטל, אשר אמור לשקף את הסיכונים והסיכויים הכרוכים בניהול הליך הערעור המתייחס אך ורק לסוגיית שכר הטרחה. במסגרת משא ומתן שכזה אין חשש משמעותי לקיומה של "בעיית נציג", שכן קשה לראות טעם מדוע תסכים קלאב הוטל לשלם סכום המשקף טובת הנאה שאמורה הייתה להינתן לקבוצה. זאת, בהינתן שהיא מלכתחילה לא הסכימה לשלם סכום כזה או אחר, ועל כן אין כל מניעה מצידה לתמוך בסכום שפסקה הערכאה הדיונית (אם כי ייתכנו מקרים חריגים, אשר המקרה דנן אינו נמנה עליהם, בהם ניתן יהיה לשלול את ההנחה האמורה, במידה ויובאו טעמים המצביעים על קיומו של ניגוד עניינים קונקרטי). מכאן, שבענייננו, בשונה ממצב הדברים הרגיל (ובכלל זה מצב הדברים שהיה קיים בעניין שפרן), ובהיעדר כל אינדיקציה אחרת המעוררת חשש לניגוד עניינים, ניתן להעניק משקל משמעותי להסכמה המאוחרת של הצדדים, לאור החשש הפחות (אם בכלל) לקיומה של "בעיית הנציג" (ראו פלינט וויניצקי, בעמ' 676-674). בהצטבר שני הטעמים האמורים, סברתי כי מן הראוי לקבל במקרה זה את הסכמת הצדדים ביחס לסכום שייפסק לבאי הכוח המייצגים במלואה. משכך, אין אני נדרש לעסוק בבקשת היועצת המשפטית לממשלה כי כל סכום מוסכם שלא יפסק לטובת באי הכוח המייצגים יועבר לטובת הקבוצה. כמו כן, באשר לטענתה האחרונה של היועצת המשפטית לממשלה, לפיה ראוי להפריד בין רכיב שכר הטרחה לרכיב ההוצאות, הרי שהגם שכעניין עקרוני טענה זו נכונה, בענייננו אין צורך שנעסוק בכך. זאת, בהינתן הבהרתם של באי הכוח המייצגים בדיון לפיה הוצאות ההליך (הכוללות תשלום למגשר ולמומחים), מוערכות על ידם בכ-350,000 ש"ח (ראו פרוטוקול הדיון מיום 14.7.2024, בעמ' 5, ש' 27). בכך, חזרו בהם באי הכוח המייצגים, הלכה למעשה, מטענת הקושי בהערכת ההוצאות, וברי כי בנסיבות אלו מתאפשר הפיקוח הנדרש על גובה רכיבי ההוצאות ושכר הטרחה בפועל. חזקה על באי הכוח המייצגים כי יתחשבנו עם התובעים המייצגים על סכום זה בהתאם להסכמים ביניהם ולתשלום ההוצאות בפועל. לבסוף, לא ראיתי כל מניעה לאשר כי חלוקת הכספים בין באי הכוח המייצגים תיעשה על פי המוסכם ביניהם: דהיינו 70% למערערת 1; 30% למערערת 2. סיכומם של דברים, מצאתי כי סכום שכר הטרחה וההוצאות המוסכם סביר בנסיבות העניין, והוא מקובל עליי. זאת, הן לאור סבירות הסכום בראי השיקולים לקביעת שכר טרחה בתובענות ייצוגיות; הן מתוך הבנה כי סכום זה מבטא פשרה ראויה בין באי הכוח המייצגים לבין הנתבעות (קלאב הוטל), אשר אין סכנה כי פגמה בסעד שניתן לקבוצה במסגרת הסדר הפשרה, בנסיבות הייחודיות של מקרה זה. למען הסר ספק, אדגיש, כי אין בהחלטה זו כדי להטיל כל דופי בהחלטת בית המשפט קמא – אשר ניתנה במצב דברים אחר, בנסיבות בהן לא הובאה בפניו כל הסכמה מטעם הצדדים לעניין שכר הטרחה וההוצאות. סוף דבר: לו תישמע דעתי, דין הערעור להתקבל. קלאב הוטל תשלם לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה והוצאות בסכום כולל של 3.3 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ. בהתאם להסכמת הצדדים, ובשים לב לחלוף הזמן שהביא להשלמתו של הסדר הפשרה (ראו החלטת בית המשפט קמא מיום 2.4.2024), מתוך סכום זה, תעביר קלאב הוטל לבאי-הכוח המייצגים 2.4 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ לא יאוחר מ-30 יום מתן פסק דין זה, ו-900,000 ש"ח נוספים בתוספת מע"מ לא יאוחר מתום 10 חודשים מיום מתן פסק דין זה (ראו הסכמת הצדדים המפורטת בסעיף 17 לערעור). בנסיבות העניין, אין צו להוצאות בערכאתנו. עופר גרוסקופף שופט השופטת רות רונן: אני מסכימה. רות רונן שופטת השופט יחיאל כשר: אני מסכים. יחיאל כשר שופט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, כ"ח אלול תשפ"ד (01 אוקטובר 2024). עופר גרוסקופף שופט יחיאל כשר שופט רות רונן שופטת