דביר נ' משרד הבריאות ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6420/21 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט י' אלרון העותר: צבי דביר נ ג ד המשיבים: 1. משרד הבריאות 2. ממשלת ישראל 3. ועדת החוקה ומשפט של הכנסת עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים העותר: בעצמו פסק-דין השופט י' אלרון: לפנינו עתירה נוספת הנוגעת להתמודדותה של מדינת ישראל עם נגיף הקורונה והשלכותיו. העתירה דנן מכוונת בעיקרה כלפי השינויים בתנאי הזכאות לאישור "התו הירוק" אשר עתידים להיכנס לתוקפם ביום 3.10.2021, לפיהם יישלל התו הירוק מחלק מן המתחסנים אשר התחסנו בעבר בשתי מנות חיסון וטרם התחסנו במנת החיסון השלישית כנגד נגיף הקורונה. בעתירה מבוקש להורות על ביטול החלטת משרד הבריאות כי ביום 3.10.2021 "יבוטל למפרע" תוקף אישורי התו הירוק במתכונתם הנוכחית, וכן על הסדרה בתקנות של ההחלטה על שינוי תנאי קבלת אישור התו הירוק וחיוב בתשלום עבור בדיקות קורונה לצורך קבלת אישור תו ירוק "ארעי". עוד התבקש צו ביניים "המשהה את כניסת השינויים בהגדרות התו הירוק לתוקף עד להסדרה חוקית של הנושא". בתמצית יתואר, כי לטענת העותר משמעות השינוי הצפוי בתנאים לקבלת אישור תו ירוק היא החמרה בהגבלות המוטלות כיום על פעילות מקום ציבורי או עסקי, ועל כן הדבר חייב להיעשות באמצעות תיקון התקנות המתאימות. מוסיף העותר וטוען, כי יש לפרסם ברשומות את "הנחיות המנהל" מכוחן נקבעים התנאים למתן אישור התו הירוק, וכן כי עד פרסומן ברשומות הן "בגדר הודעה לתקשורת ותו לא". עוד נטען, כי התשלום הנדרש בגין ביצוע בדיקת קורונה לצורך קבלת אישור תו ירוק "ארעי", הינו אגרה, ולחלופין מהווה פגיעה בקניין, ולכן מחייב הסדרה בתקנות. לאחר עיון בעתירה, הגענו לכלל מסקנה כי דינה להידחות על הסף ללא צורך בתגובה, הן מחמת שיהוי בהגשתה והן מחמת אי מיצוי הליכים. שיהוי – העתירה בפנינו הוגשה אתמול, ערב כניסתה לתוקף של מדיניות הנפקת אישורי התו הירוק אותה מבקש העותר לבלום. זאת, בעוד השינויים הצפויים במתווה התו ירוק פורסמו, כמפורט בעתירה, בשלהי חודש אוגוסט. הלכה היא, כי יש לבחון את עילת השיהוי על בסיס שלושה יסודות: יסוד סובייקטיבי – בגדרו נבחנת התנהגות העותר – האם "שקט על שמריו" באופן המלמד על זניחת טענותיו; יסוד אובייקטיבי – בגדרו בוחן בית המשפט מהם הנזקים שנגרמו לצד שכנגד או לצדדים שלישיים בשל השתהות העותר עובר להגשת העתירה; יסוד שלישי – אף אם בית המשפט סבור כי בהתאם לשני היסודות לעיל התקיים שיהוי המצדיק דחיית העתירה על הסף, ייבחן האם ישנו אינטרס ציבורי המצדיק את בירור העתירה לגופה (בג"ץ 1861/20 שמואל אוחנה נ' הר עמשא כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (23.12.2020)‏‏; בג"ץ 9831/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 55 (16.10.2018); בג"ץ 8684/20 לשכת עורכי הדין בישראל נ' שר המשפטים, פסקה 16 (27.12.2020)). ובענייננו: לטענת העותר, רק לאחרונה, ביום 22.9.2021, פרסם משרד הבריאות הבהרה כי בכוונתו לבצע שינוי רטרוספקטיבי של תוקף התו הירוק. עד אז, העותר סבר שהכוונה: "...היא לשינוי פרוספקטיבי של תוקף האישורים – מי שיש בידיו אישור תו ירוק תקף, האישור נשאר בתוקף. מי שינפיק אישור תו ירוק החל ממועד השינוי, האישור יהיה בהתאם לתנאיי הזכאות החדשים" (סעיף 1 לעתירה). היינו, העותר מנמק את תזמון עתירתו בכך שעד ליום 22.9.2021 סבר כי הכללים המעודכנים בדבר זכאות לאישור התו הירוק יחולו רק "מכאן והלאה", ולא על מי שהאישור כבר ניתן לו. איננו מקבלים טיעון זה. עמדת העותר אינה עולה בקנה אחד עם פרסומי משרד הבריאות, בהם הובהר כי יבוצע שינוי בהגדרת "מחוסן", כך שההגדרה העדכנית היא: "2 מנות עד חצי שנה ואז שלוש מנות", והוסבר כי "מיום 1.10.21 – זכאות לתו ירוק לפי הגדרת מחוסן מעודכנת" (שקפים 14-12 למצגת אשר פורסמה על ידי משרד הבריאות ביום 29.8.2021, המצורפת בחלקה כנספח 2 לעתירה). אם סבר העותר כי ישנה "אי בהירות" בפרסומיו השונים של משרד הבריאות, כנטען בעתירה, בנסיבות דנן היה עליו לפנות בדחיפות הראויה לגורמים המתאימים לשטוח בפניהם את טענותיו. ניכר אפוא, כי פניית העותר לוקה בהשתהות סובייקטיבית משמעותית. באשר ליסוד האובייקטיבי – בהמתנת העותר עד להגשת העתירה יש כדי להוביל לנזקים משמעותיים ביותר, בשים לב לסעדים המבוקשים בעתירה, שמהותם עצירת מימושו של מתווה רחב היקף הנוגע לבריאות הציבור. מטבע הדברים, מדובר במתווה אשר הרשויות הרלוונטיות רואות בו כחיוני לצורך התמודדות עם מגפת הקורונה. ניתן להניח, כי כלל הרשויות והגורמים הרלבנטיים נערכים באופן קדחתני, אף ברגעים אלו, ליישום המוצלח של המדיניות מושא העתירה, תוך השקעת משאבים עצומים. משכך, בענייננו יש להקנות ליסוד השיהוי האובייקטיבי משקל רב במיוחד, ושיקול זה מצביע בבירור לעבר דחיית העתירה. לעניין הרכיב השלישי הנבחן בגדרי עילת השיהוי – איננו סבורים כי קיים אינטרס ציבורי המצדיק את בירור העתירה לגופה בעיתוי זה, המאפיל על הפגמים בהתנהלות העותר. יש לציין, טענות העותר אינן נעדרות חשיבות ציבורית, ואין אנו מקלים ראש בהשלכות הרבות של מדיניות הנפקת אישור התו הירוק על חיי היום-יום של רבים מתושבי מדינת ישראל. בית משפט זה נדרש, לא פעם, לעתירות המתייחסות להוראות דין שונות שמטרתן התמודדות עם מגפת הקורונה, וביניהן הוראות הנוגעות לאישור התו הירוק (ולאחרונה, ראו ההכרעה בבג"ץ 5322/21 מתי כספי נ' ממשלת ישראל (14.09.2021)). עם זאת, העיתוי בו הוגשה העתירה הנוכחית לוקה בשיהוי סובייקטיבי מובהק ושיהוי אובייקטיבי כבד ביותר, ואינו מצדיק את בירור העתירה במתכונתה הנוכחית לגופה. אשר על כן, דין העתירה להידחות על הסף בשל שיהוי. אי מיצוי הליכים – הלכה היא, כי טרם פנייה לבית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, על העותר למצות את ההליכים בפני הרשות המנהלית המוסמכת, אחרת תדחה עתירתו על הסף (בג"ץ 2640/18 פלוני נ' משרד הביטחון (29.07.2018)‏). כפי שצוין בעניין אחר: "בבסיסה של עילת הסף הדורשת ממי שעותר לקבלת סעד מבית משפט זה כי יפעל קודם לכן למיצוי הליכים, עומדים שיקולי יעילות, ובראשם השאיפה לנסות ולגבש פתרון למחלוקת מחוץ לכתלי בית המשפט, באופן שהפניה להכרעה שיפוטית תיעשה רק כמוצא אחרון." (בג"ץ 7928/19 עו"ד שפיק רפול נ' בנימין נתניהו, ראש ממשלת ישראל (12.12.2019))‏‏. נקבע זה מכבר, כי הכלל בדבר מיצוי הליכים אינו כלל טכני או פורמאלי. עותר אינו נדרש רק להראות כי פנה לגורם המוסמך בבקשה מסודרת בטרם פנייתו לבית המשפט, אלא גם כי לאותו גורם מוסמך ניתן זמן סביר להשיבו (בג"ץ 2572/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקה 3 (30.03.2017)‏; בג"ץ 7944/19 יוסי פוקס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (1.12.2019); בג"ץ 3750/08 עו"ד אמיר לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה (28.04.2008)). בענייננו, העותר פנה ימים ספורים לפני הגשת העתירה, ביום 26.9.2021, למחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה ב-"פנייה דחופה טרם פנייה לערכאות". לאחר שהעותר נענה כי פנייתו התקבלה והועברה לגורמים הרלוונטיים, הגיש את העתירה. בשים לב למועד פניית העותר ולחג שמחת תורה, דומה כי פנייתו המאוחרת נעשתה אך בניסיון לצאת ידי חובה, ואין לראות בה כמיצוי הליכים מהותי. משכך, העתירה נגועה גם בפגם של אי מיצוי הליכים, המצדיק את דחייתה על הסף. סיכומם של דברים - דרך הילוכו של העותר הובילה לכך שעתירתו הוגשה בשיהוי לבית משפט זה, ערב כניסת המתווה עליו הוא מלין לתוקפו, ובמקביל, מבלי שניתנה לרשויות המתאימות אפשרות ראויה להשיב לטענותיו. אשר על כן, העתירה נדחית, ועמה נדחית הבקשה למתן צו ביניים הכלולה בה. העותר יישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 2,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ד בתשרי התשפ"ב (‏30.9.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21064200_J01.docx עע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il