מאזן ג'באלי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5909/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5909/11 ע"פ 6121/11 - ד' ע"פ 6391/11 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט צ' זילברטל המערער בע"פ 5909/11: מאזן ג'באלי המערער בע"פ 6121/11: ניהאד ורדה המערער בע"פ 6391/11: ראני בשארה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 10.7.2011 בתיק ת"פ 20439-08-10 שניתן על ידי כב' סגן הנשיא ז' כספי תאריך הישיבה: י' באדר התשע"ג (20.02.13) בשם המערער בע"פ 5909/11: עו"ד שי ברק בשם המערער בע"פ 6121/11: עו"ד סאהר פאר בשם המערער בע"פ 6391/11: עו"ד עלא תלאווי בשם המשיבה: עו"ד אופיר טישלר פסק-דין השופטת א' חיות: שלושה ערעורים על חומרת העונשים שגזר על המערערים בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ז' כספי), לאחר שהורשעו על פי הודאתם בעבירות של סחר בסמים וסחר בנשק. העובדות הצריכות לעניין והכרעתו של בית המשפט קמא 1. נגד המערערים ואדם נוסף הוגש ביום 6.6.2011 כתב אישום מתוקן המייחס להם עבירות של סחר בסמים וסחר בנשק. העסקאות האסורות שיוחסו למערערים בוצעו במהלך שנת 2010 והיו חלק מפרשה מסועפת ביותר של עבירות בנשק ובסמים שנחשפה בעקבות הפעלת סוכן משטרתי ובה הועמדו לדין גם מעורבים נוספים (להלן: כתב האישום והפרשה בהתאמה). העבירות שפורטו בכתב האישום דנן בוצעו בחלקן כאשר המערער בע"פ 6121/11 (להלן: ניהאד) והמערער בע"פ 6391/11 (להלן: ראני) שהו במתקן כליאה של שירות בתי הסוהר. לאחר הגשת כתב האישום המקורי ובשל ריבוי העבירות שיוחסו למערערים ומורכבותן, קיימו הצדדים מספר מפגשי גישור שבסופם הגיעו להסדר לפיו יוגש כתב האישום המתוקן והנאשמים יודו במיוחס להם לפיו. בעקבות הודאתם הרשיע בית המשפט קמא ביום 7.4.2011 את המערערים בעבירות הבאות: המערער בע"פ 5909/11 (להלן: ג'באלי) הורשע בשני אישומים של סחר בסמים מסוכנים, לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה) בגין מכירת סמים מסוג חשיש ואחרים בעסקאות שונות בשנת 2010, ובשלושה אישומים של סחר בנשק לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) בגין מכירת מטעני נפץ ונשק מסוג MP5. לבקשתו של ג'באלי צורף להליך כתב אישום נוסף שהיה תלוי ועומד נגדו בשל החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית (הירואין), והוא הורשע גם בו לפי הודאתו במסגרת אותו ההסדר. ניהאד הורשע בשלושה אישומים של תיווך לסחר בסמים מסוכנים לפי סעיפים 14 ו-19א לפקודה ואישום של קשירת קשר לסחר בסמים לפי סעיף 499(א)(1) לחוק; בשני אישומים הנוגעים לתיווך בעסקאות סחר בנשק - אישום בסיוע לסחר בנשק לפיו תיווך בעסקה למכירת אקדח בהיותו בבית הסוהר, ואישום בקשירת קשר לסחר בנשק, לפיו הציע למכירה נשק מסוג M16; ובעבירה של הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק, בכך שהשתולל, דחף והתנגד לשוטרים בעת שהובא לבית המעצר בבית המשפט בראשון לציון. ראני הורשע בשתי עבירות הנוגעות לעסקאות נשק - סיוע לסחר בנשק לפיו תיווך בעסקה למכירת אקדח בהיותו בבית הסוהר ואישום בקשירת קשר לסחר בנשק לפיו הציע למכירה נשק מסוג M16. 2. הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעניין העונש לגבי ניהאד וראני ולגבי ג'באלי הוסכם כי המדינה תטען לעונש של שבע שנות מאסר בפועל, להפעלת מאסר על תנאי שלשיטתה היה בר הפעלה נגדו ולמאסר מותנה וקנס. לאחר שמיעת הטיעונים לעונש גזר בית המשפט על ג'באלי שבעים חודשי מאסר בפועל, שמונה עשר חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים לבל יעבור עבירה מאלו שהורשע בהן (עבירת נשק או עבירת סמים מסוג פשע), שישה חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים שלא יעבור במהלך תקופה זו עבירת רכוש או עבירה שיש בה יסוד של זיוף או שימוש במסמך מזויף וקנס בסך 35 אלף ש"ח או שנים עשר חודשי מאסר תמורתו. על ניהאד נגזרו חמישים חודשי מאסר בפועל, שמונה עשר חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים לבל יעבור עבירה מאלו שהורשע בהן (עבירת נשק או עבירת סמים מסוג פשע) וקנס בסכום של 20 אלף ש"ח או שישה חודשי מאסר תמורתו. על ראני נגזרו שלושים ושישה חודשי מאסר בפועל, מתוכם שנים עשר חודשים לריצוי בחופף לעונש מאסר בן ארבעים וחמישה חודשים שבו נשא בעת מתן גזר הדין, וכן שמונה עשר חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים לבל יעבור עבירה מאלו שהורשע בהן (עבירת נשק או עבירת סמים מסוג פשע) וקנס בסכום של 10,000 ש"ח או שישה חודשי מאסר תמורתו. בית המשפט ציין בגזר הדין את עברם הפלילי המכביד של המערערים, את הגיל הצעיר שבו החלה מעורבותם בפלילים ואת העובדה שניהאד וראני ביצעו את העבירות בהיותם כלואים בבית הסוהר. עוד ציין בית המשפט את החומרה המיוחדת שיש לייחס לעבירות של סחר בנשק וסחר בסמים, ואת החומרה והסיכון המוגברים מהשילוב בין שני סוגי עבירות אלה. בית המשפט הוסיף והדגיש את המניע הכלכלי העומד בבסיס ביצוע העבירות ומכאן את הצורך בענישה הכוללת פרט לרכיב המאסר גם רכיב של קנס. ביחס למדרג הענישה בין המערערים קיבל בית המשפט את עמדת המדינה לפיה עונשו של ניהאד צריך שיהיה פחות מעונשו של ג'באלי, ועונשו של ראני צריך שיהיה פחות מזה שיוטל על הנאשם הנוסף (שלא ערער על גזר דינו). לזכות המערערים כולם ציין בית המשפט את לקיחת האחריות, את החרטה שהביעו ואת הודאתם במיוחס להם. עוד קבע בית המשפט בגזר הדין כי המאסר המותנה אשר הושת על ג'באלי בתיק קודם, ואשר המדינה עתרה להפעלתו במסגרת גזר הדין הנוכחי, אינו בר הפעלה משום שתקופת התנאי חלפה. טענות הצדדים 3. לטענת ג'באלי החמיר עמו בית המשפט והעונשים שהטיל עליו סוטים מן הענישה המקובלת בעבירות אלה וכן מן העונשים שהוטלו על הנאשמים האחרים בפרשה. לטענתו, מכתב האישום עולה כי חלקו באירועים היה מצומצם והוא פעל למעשה כמעין מתווך בעסקאות, משום שהסחורה לא הייתה בבעלותו או בשליטתו ואף לא הייתה ברשותו. לטענתו הוא אינו "סוחר" אלא ביצע מספר עבירות נקודתיות שבוצעו בחוסר תחכום ובעבור תמורה לא גבוהה והוא מדגיש כי אין בעברו עבירות של סחר בנשק. ג'באלי מוסיף וטוען עוד כי הוא לא הוגדר "יעד" משטרתי וכי היכרותו עם הסוכן שהפליל את הנאשמים בפרשה נוצרה דרך ניהאד. עוד טוען ג'באלי כי ניהאד הורשע במספר גדול יותר של עבירות והיה זה שניהל את המשא ומתן בעסקאות, ובכל זאת נגזר עליו עונש קל מזה שנגזר עליו. לטענת ג'באלי טעה בית המשפט בכך שלא הביא בחשבון את הנסיבות המקלות בעניינו ובהן מצבו הכלכלי הקשה וההתמכרות לסמים שממנה סבל ואשר לדבריו הביאו אותו למעורבות בעבירות שביצע. כמו כן מלין ג'באלי על כך שבית המשפט קמא לא התייחס בגזר דינו לעובדה שהעבירות לא בוצעו ביוזמתו שלו אלא בעקבות הדחה של הסוכן המשטרתי הסמוי. לטענתו, הסוכן זיהה את מצוקתו הכלכלית וניצל אותה ואלמלא היה הסוכן יוזם את העסקאות הן לא היו מתבצעות. כמו כן טוען ג'באלי כי לא ניתן די משקל להודאתו ולחרטה שהביע, ולמעגל המשפחתי הנורמטיבי הסובב אותו, המלמדים על הסיכון הנמוך שיחזור לסורו בעתיד. לבסוף טוען ג'באלי כי בית המשפט קמא שגה בהשיתו עליו עונש מאסר על תנאי של ששה חודשים לשלוש שנים לבל יעבור עבירת רכוש או עבירת זיוף, זאת בהינתן העובדה כי לא הורשע במסגרת ההליך דנן בעבירה כלשהי מסוג זה. 4. ניהאד טוען בערעורו כי כל העבירות שהורשע בביצוען היו עבירות שעניינן תיווך בעסקאות סמים ונשק, חלקן עסקאות שלא התממשו ושנוצרו שלא ביוזמתו, ולטענתו הדבר מעיד על החלק הזוטר והשולי שנטל באירועים, אשר אינו מצדיק את העונש החמור שהוטל עליו. לטענתו, בגזר הדין לא הביא בית המשפט קמא בחשבון את העובדה שהעונש הקבוע בחוק לעבירות של סיוע הוא מחצית העונש הקבוע לעבירה המושלמת ועוד הוא טוען כי בית המשפט התעלם מכך שביצע את העבירות על מנת "לשרוד" בבית הסוהר, והוא מדגיש כי התמורה שקיבל מהתיווך בעסקאות הסמים הייתה סם לצריכה עצמית. לטענתו מעיד הדבר על מניעיו לביצוע העבירות ועל חומרתם הפחותה. על כן הוא סבור כי העונש שנגזר עליו חמור מדי, בייחוד בהשוואה לעונשים שנגזרו על הנאשמים האחרים בפרשה. 5. ראני טוען בערעורו כי חלקו בעבירות המפורטות בכתב האישום היה מצומצם ביותר והדבר בא לידי ביטוי באישומים המועטים שיוחסו לו בכתב האישום שהתייחסו לעבירות נשק בלבד ולא לעבירות סמים. עוד טוען ראני כי חלקו בעבירות שיוחסו לו היה שולי ופסיבי. לטענתו עונש המאסר בפועל שנגזר עליו - שלושים ושישה חודשי מאסר אשר שנים עשר מהם ירוצו בחופף לעונש מאסר אחר שהוא נושא בו - קרוב בחומרתו לעונש שהוטל על המעורבים האחרים בפרשה ואינו מוצדק נוכח הפער הניכר הקיים בינו ובינם. ראני מוסיף וטוען כי בית המשפט קמא לא הביא בחשבון בגזר דינו את עונש המאסר בפועל בן ארבעים וחמישה החודשים אותו הוא מרצה כעת ומן הראוי היה לקבוע שכל עונשו ירוצה בחופף לתקופה זו, ולחלופין להבהיר אם עשרים וארבעה החודשים הנותרים ירוצו במצטבר או בחופף לעונש המאסר הקודם. עוד טוען ראני כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות, ובהן מחלת הסרטן שממנה הוא סובל. כמו כן טוען ראני כי חרף העובדה שלא הורשע בעבירות סמים העונש שנגזר עליו כלל עונש מאסר מותנה גם בגין עבירות סמים ואין לכך הצדקה. לבסוף טוען ראני כי בנסיבות העניין ומשלא נטען כי קיבל טובת הנאה כלשהי בגין העבירות שביצע, יש לבטל את עונש הקנס שהוטל עליו או להפחית ממנו, ולחלופין לדחות את מועד תחילת התשלום, בשל מחלתו והטיפולים שהוא עובר. 6. המדינה מצדה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא אשר לטענתה הביא בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים לגבי כל אחד מן המערערים ואיזן ביניהם כראוי. בכל הנוגע לג'באלי מציינת המדינה כי טענותיו לפיהן חלקו בביצוע העבירות היה שולי אין להן יסוד, והיא מדגישה את העסקאות התכופות; את זמינותו לסמים ולנשק; ואת האמון שנתנו בו הגורמים המעורבים בעסקאות אלה. המדינה מוסיפה ומציינת כי אפילו יש ממש בטענותיו של ג'באלי כי פעל בשליחות אחרים וכי התמורה עבור העסקאות לא שולשלה כולה לכיסו, הרי שהוא היה הגורם שהניע את העסקאות וביצע אותן בפועל ולטענתה ניכר בהתנהלותו כי הוא בקיא ומנוסה בעסקאות אלה ופעל באופן שקול ומתוחכם. לפיכך אין לראותו כמי שהונע מלחצים כלכליים או מהתמכרות לסמים. עוד טוענת המדינה כי מדובר בעבירות חמורות והיא מדגישה את הסכנה הנשקפת מהן לציבור בכללותו. בכל הנוגע לניהאד טוענת המדינה כי הוא היה גורם מרכזי בעסקאות, פיקח על התנהלותן מרחוק והיה בקיא בפרטיהן ומעורב במשא ומתן לגביהן. לפיכך, לטענתה, יש לדחות את טענותיו כאילו חלקו באירועים היה זניח. עוד טוענת המדינה בעניינו כי יש לראות בחומרה יתרה את העובדה שביצע את העבירות בהיותו אסיר והיא מוסיפה ומפנה גם אל עברו הפלילי המכביד. לגבי ראני מציינת המדינה כי טענתו לפיה נטל חלק פסיבי בלבד באירועים אינה תואמת את העובדות המפורטות בכתב האישום שבהן הודה. עוד טוענת המדינה כי העובדה שחלקו של ראני באירועים היה קטן מזה של האחרים וכן נסיבותיו האישיות המיוחדות, כל אלה הובאו בחשבון בעונש שגזר עליו בית המשפט קמא ובאשר לעונש המותנה שהוטל על ראני הסכימה המדינה לביטול התנאי, ככל שהוא נוגע לעבירות סמים, משום שהוא אכן לא הורשע בהן. כמו כן הותירה המדינה לשיקול דעתו של בית המשפט את בקשתו של ראני לביטול הקנס או להפחתתו. 7. להשלמת התמונה יצוין כי נוכח טענתו של ג'באלי בערעורו ובדיון לפנינו כי לא היה מקום להטיל עליו עונש מאסר מותנה בגין עבירות זיוף ורכוש, הורינו למדינה בהחלטתנו שניתנה בתום הדיון להגיש הודעה מעדכנת בעניין זה. בהודעתה מיום 21.2.2013 הודיעה המדינה כי על פי בדיקה שערכה, התיק מבית משפט השלום בכפר סבא, אותו ביקש ג'באלי לצרף, עסק בעבירות סמים ולפיכך כי יש לקבל את טענתו כי נפלה טעות בגזר הדין וכי אכן לא היה מקום להטיל עליו עונש מאסר מותנה בגין עבירות זיוף ורכוש שבהן לא הורשע. דיון 8. בכפוף לתיקונים המוסכמים הנוגעים למאסרים המותנים שהוטלו על ראני וג'באלי ובכפוף להקלה מסוימת בקנס שהוטל על ראני, דין הערעורים להידחות. לא אחת נפסק כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש שהטילה הערכאה הדיונית, אלא במקרים שבהם העונש שהוטל חורג באופן מובהק מרמת הענישה הראויה או כאשר נפלה טעות ברורה בגזר הדין (ראו ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 (29.1.2009)). לא שוכנעתי כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות לגבי מי מן המערערים. בגזר דין מפורט ומנומק פרש בית המשפט קמא את כל השיקולים הרלוונטיים לענישה ובהם חומרת העבירות, השיטתיות וההיקף שבהם בוצעו ועברם הפלילי של המערערים. מאידך גיסא לא התעלם בית המשפט מן השיקולים שיש לשקול לטובת המערערים ובהם הודאתם, החרטה שהביעו ונסיבותיהם האישיות. העונשים שהוטלו משקפים על כן איזון ראוי ונכון בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין ומדרג הענישה שאותו קבע בית המשפט בין המעורבים בפרשה, תואם אף הוא את מידת מעורבותו של כל אחד מהם באירועים נשוא כתב האישום. עבירות הסמים והנשק שבהן הורשעו המערערים, איש איש והעבירות שיוחסו לו, הן עבירות חמורות והסכנה הנשקפת מהן לציבור גדולה ורבה. על כן מחויב בית המשפט להטיל על מבצעיהן עונשים הולמים המגשימים מטרות של גמול והרתעה, בין היתר תוך מתן הדעת לפיתוי הכלכלי הטמון בהן (ראו: ע"פ 6373/06 מדינת ישראל נ' אלנשמי, פיסקה 5 (6.9.2006) לעניין עבירות סמים; ע"פ 3361/08 ליבוביץ' נ' מדינת ישראל, פיסקה כ"א (27.7.2008) לעניין עבירות בנשק). בעניינם של ג'באלי וניהאד, הקלות שבה בוצעו העסקאות ונגישותם לכלי הנשק ולסמים, מעידות על מעורבות עמוקה בעולם העברייני, על "ההתמחות" שפיתחו בסוג זה של עבירות, ועל הצורך בענישתם המשמעותית כמי שהפכו עבירות אלה לדרך חיים. חומרה מיוחדת נלווית בהקשר זה למעשיו של ניהאד, אשר ביצע עבירות אלה בעודו נתון מאחורי סורג ובריח. אכן, משלא נרתע ניהאד על אף היותו נתון במאסר מלבצע עבירות כה חמורות, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי עובדה זו מצדיקה החמרה בעונשו. הטענות שהעלו המערערים בעניין אחידות הענישה אף הן דינן להידחות. כפי שכבר צוין, גזר דינו של בית המשפט קמא משקף היטב את הפערים בין המעורבים, הן בשל היקף העבירות שבהן הורשעו, הן בשל מידת מעורבותם בביצוען. כמו כן משקף גזר הדין את העובדה שג'באלי הורשע בעבירת סמים נוספת בתיק שאותו צירף. אוסיף ואעיר לעניין זה כי בניגוד לטענות שהעלו ניהאד וג'באלי, אפילו נבעה הסתבכותם בפרשה דנן ממצוקה כלכלית (ג'באלי), ומהצורך "לשרוד" בין כתלי בית הסוהר ומהתמכרות לסם (ניהאד) - ואינני סבורה כי כך הוא - אין במניעים אלה כדי להפחית מחומרת העבירות וממילא אין בהם משום נימוק להפחתה בעונש. באשר לראני אני סבורה שהעונש שנגזר עליו, שהוא הקל מבין העונשים שגזר בית המשפט קמא בהליך דנן, תואם את חלקו בביצוע העבירות, את העובדה שהורשע בעבירות בנשק אך לא בעבירות סמים וכן את נסיבותיו האישיות. בהקשר זה חשוב לזכור כי עבירות בנשק נושאות כשלעצמן נופך של חומרה, ועוד יש לזכור כי גם ראני כמו ניהאד ביצע את העבירות בהיותו אסיר. 9. נוכח כל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לדחות את טענות המערערים כולם לעניין חומרת העונש. עם זאת, בהסכמת המדינה, מבוטל עונש המאסר המותנה שהוטל על ראני ככל שהוא נוגע לעבירות סמים שבהן לא הורשע. עוד מצאתי לנכון להפחית מתשלום הקנס שהוטל על ראני בהתחשב בנסיבותיו האישיות, כפי שפורטו בדיון לפנינו באופן שהקנס שהוטל עליו יופחת, ויעמוד על 5,000 ש"ח, לתשלום בעשרה תשלומים חודשיים שווים, שתחילתם שלושים ימים לאחר שיסיים לרצות את עונש המאסר בפועל שהושת עליו ואם לא ישולם, שני חודשי מאסר תחתיו. למען הסר ספק ונוכח הטענות שהעלה ראני לעניין זה, ראיתי להדגיש כי פרט לשנים עשר חודשי המאסר בפועל שנגזרו על ראני לריצוי בחופף לעונש המאסר בן ארבעים וחמישה החודשים שאותו הוא מרצה, יתרת עשרים וארבעה החודשים שנגזרו עליו ירוצו במצטבר לעונש זה. כמו כן יבוטל, בהסכמת המדינה, עונש המאסר המותנה שהוטל על ג'באלי בטעות ביחס לעבירות זיוף ורכוש, כמפורט בהודעה המבהירה שהגישה המדינה לעניין זה. אשר על כן, נדחים שלושת הערעורים וגזר הדין של בית המשפט קמא ביחס למערערים כולם יעמוד בעינו, למעט לעניין עונשי המאסר המותנים שהוטלו על ג'באלי ועל ראני וכן למעט עונש הקנס שהוטל על ראני, כמפורט לעיל. ניתן היום, ט"ו באדר התשע"ג (‏25.2.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11059090_V03.doc גד מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il