פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מינהלים
עע"ם 4243/23
וערעור שכנגד
עע"ם 4936/23
לפני:
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ
כבוד השופטת ר' רונן
המערערת בעע"ם 4243/23, המשיבה 3 בערעור שכנגד והמערערת בעע"ם 4936/23:
ג'י וואן פתרונות אבטחה בע"מ
נ ג ד
המשיבה 1 בעע"ם 4243/23, המערערת בערעור שכנגד והמשיבה 1 בעע"ם 4936/23:
1. קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע"מ
המשיבים 2 ו-3 בעע"ם 4243/23 ובעע"ם 4936/23 והמשיבים 1 ו-2 בערעור שכנגד
2. משרד הבריאות
3. החשב הכללי – מערך ביקורת זכויות עובדים
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 15.1.2023 בעת"ם 36134-11-22 שניתן על-ידי כבוד השופט א' רון;
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 3.5.2023 בעת"ם 51649-02-23 שניתן על-ידי כבוד השופט א' רון
בשם המערערת בעע"ם 4243/23, המשיבה 3 בערעור שכנגד והמערערת בעע"ם 4936/23:
עו"ד שאול ציוני; עו"ד אלי פילרסדורף; עו"ד חן נאמן
בשם המשיבה 1 בעע"ם 4243/23, המערערת בערעור שכנגד והמשיבה 1 בעע"ם 4936/23:
עו"ד אמוץ ויס
בשם המשיבים 2 ו-3
בעע"ם 4243/23
ובעע"ם 4936/23
והמשיבים 1 ו-2 בערעור שכנגד
בעע"ם 4243/23:
עו"ד הדס ערן
פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1. ההליך שבפנינו עורר שאלות חשובות הנוגעות לפן המעשי של שמירה על זכויות עובדים המועסקים על-ידי קבלני שירותים שמתקשרים עם משרדי הממשלה ויחידות הסמך שלהם במסגרת מכרזים ציבוריים.
2. בקצרה ייאמר כי לנוכח ההכרה הגוברת בחשיבות השמירה על זכויותיהם של עובדים אלה אימץ משרד האוצר הוראות תכ"ם שחלות על נושא זה. זאת, בין היתר, על מנת להבטיח כי הצעות שהן אטרקטיביות מבחינה כלכלית לא יבואו על חשבון זכויותיהם של מי שעובדים אצל קבלני השירות.
3. באופן יותר ספציפי, במרכז הדיון עומדות הוראות תכ"ם מס' 5.1.4 ו-8.2.1 שכותרתן "מערך מרכזי לביקורת על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחומי השמירה, האבטחה, הניקיון וההסעדה" (להלן: הוראות התכ"ם). הוראות אלה קובעות הסדר של בחינת ההגנה על זכויות עובדים של קבלני שירות המשתתפים במכרזים, והענקת ציון לקבלנים בהתאם לכך. לציון האמור ניתן משקל משמעותי בבחירת זוכים במכרזים ממשלתיים, וליתר דיוק נקבע כי פרמטר זה יעמוד על 40% מאמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה במכרז. יש להדגיש, ולכך יש חשיבות לצורך הבנת המחלוקת שבפנינו, כי הוראות התכ"ם קובעות שדירוגו של מציע שביחס אליו טרם פורסם ציון מבדק זכויות עובדים – ייבחן על פי מדדים של איכות ומחיר בלבד. כפי שנקבע בפסיקה, קבלן שירות המעוניין להשיג על הציון הסופי שניתן לו רשאי לנקוט הליך בעניין זה בבית הדין לעבודה (ראו: עע"ם 349/21 מדינת ישראל - משרד האוצר - אגף החשב הכללי נ' טי אנד אם סער בטחון בע"מ, פסקה 25 (12.9.2022)) ובמסגרת זו הוא רשאי לעתור למתן צו מניעה זמני כנגד פרסום הציון שניתן לו. ככל שבית הדין לעבודה מקבל את הבקשה ומורה על מתן צו כאמור, התוצאה האופרטיבית היא שהליכי המכרז ממשיכים להתנהל וקבלן השירות משתתף בו מבלי שניתן משקל למרכיב זה בציון. במילים אחרות, קבלן שירות שתקף את הציון שקיבל נחשב כמשתתף "נטול ציון" במכרז מההיבט של שמירה על זכויות עובדים.
4. מצב דברים זה הוא שעמד בבסיס ניהול ההליכים במקרה שבפנינו.
5. בתמצית, ברקע הדברים עומד מכרז מסגרת מס' 7/2021 "לאספקת מתן שירותי אבטחה למרכזים הרפואיים הממשלתיים, למשרד הראשי ולשלוחותיו – אשכול ירושלים". ביום 28.9.2022 החליטה ועדת המכרזים כי המערערת בעע"ם 4936/23, חברת ג'י וואן פתרונות אבטחה בע"מ (להלן: ג'י וואן) היא הזוכה במכרז. זאת מבלי שציון מבדק זכויות העובדים שלה הובא בחשבון, על רקע הליך שנקטה וצו זמני שניתן בגדרו (להלן: ההחלטה הראשונה). כנגד החלטה זו הגישה המשיבה 1 בעע"ם 4936/23, קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע"מ (להלן: קבוצת השומרים), עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 36134-11-22). בית המשפט המחוזי (השופט א' רון) קיבל באופן חלקי את העתירה וקבע כי ההחלטה הראשונה התקבלה לאחר שההצעות נבחנו באופן שונה, ועל כן הורה לוועדת המכרזים לקבל החלטה חדשה (להלן: פסק הדין הראשון). כנגד פסק הדין האמור הוגשו הערעור והערעור שכנגד בעע"ם 4243/23.
6. ביום 13.2.2023 קיבלה ועדת המכרזים החלטה חדשה, לאחר שבחנה את ההצעות על-פי אמות מידה אחידות – מבלי להתחשב בציון מבדק זכויות העובדים של אף אחת מן המציעות (להלן: ההחלטה השנייה). גם הפעם זכתה ג'י וואן במכרז. כנגד החלטה זו הגישה חברת השומרים עתירה נוספת לבית המשפט המחוזי (עת"ם 51649-02-23). בית המשפט המחוזי המליץ בפני קבוצת השומרים לחזור בה מעתירתה, בכפוף לכך שזו תוכל לחזור ולבקש "לפתוח" את המכרז לאחר שהציון של ג'י וואן יהפוך סופי (להלן: פסק הדין השני). כנגד פסק הדין האמור הגישה ג'י וואן את הערעור בעע"ם 4936/23 שבו טענה, בעיקרו של דבר, כי יש לבטל את פסק הדין השני ולקבוע כי לא נפל כל פגם בהחלטה השנייה.
7. במישור האופרטיבי, בנסיבות שנוצרו, מקובלת עלינו טענת המדינה, שלפיה משהתקבלה החלטה עדכנית של ועדת המכרזים ערעורים אלה אינם רלוונטיים. על כן, המלצנו לצדדים בעע"ם 4243/23 לחזור בהם מן הערעורים, והם קיבלו את המלצתנו. בהתאם לכך, ערעורים אלה נדחים אפוא.
8. אשר לערעור בעע"ם 4936/23: ג'י וואן טוענת כי העיקרון שעליו מבוסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו יכול לעמוד – מאחר שזכייה במכרז אמורה להיות סופית, ולא תלויה על בלימה. ואמנם, במישור הפורמאלי של דיני המכרזים, הדין עם ג'י וואן בעניין זה. זכייה במכרז היא סופית, ולא יכול להיות פתח לעיון מחדש על-פי התפתחויות מאוחרות יותר.
9. במבט רחב יותר, הדיון בערעור זה חשף את הקושי הטמון בהוראות התכ"ם בכל הנוגע לאפשרות המוגבלת להגן על זכויות העובדים במקרה של הקפאת פרסום הציון שניתן לקבלן השירות: מן העבר האחד, ניצבת האפשרות שלא להתחשב בציון מבדק זכויות העובדים רק ביחס לקבלן השירות שתקף את הציון שקיבל, כך שהצעתו במכרז תוערך על-פי קריטריונים של איכות ומחיר בלבד, וזאת בשונה מהצעותיהם של קבלני השירות האחרים שקיבלו ציונים. מן העבר השני, ניצבת האפשרות שלא להתחשב בציון ביחס לכלל המשתתפים במכרז. החלופה הראשונה יוצרת תמריץ לתקוף את הציון, וביתר שאת ביחס לקבלני שירות שקיבלו ציון נמוך, על מנת להרחיק את רוע הגזירה של ההתחשבות בציון שניתן להם בבחירת זוכה במכרז (כשהדברים אמורים באופן כללי, ומבלי לנקוט עמדה ביחס למקרה דנן). החלופה השנייה מאפשרת התקשרות במכרז תוך התעלמות גורפת, הלכה למעשה, מהפרמטר של שמירה על זכויות עובדים. כך או כך התוצאה היא בעייתית מבחינת הגשמת התכלית של שמירה על זכויות עובדים.
10. על רקע הקושי האמור, מסרה באת-כוח המדינה בהליך שבפנינו כי בימים אלה מושלם תהליך של שינוי הוראות התכ"ם בנושא, כדי למנוע מצב שבו הצעתו של קבלן שירות שכבר פועל לאורך תקופה תוערך ללא ציון המתייחס לשמירה על זכויות עובדים. מבלי לתאר את פרטי ההסדר, שנמצא בימים אלה בשלבי גיבוש, מצאנו את היוזמה לעדכן את ההוראות בנושא חיונית. רשמנו בפנינו את הצהרת המדינה כי תהליך זה יושלם לא יאוחר מראשיתו של חודש ספטמבר 2023, ואולי אף קודם לכן.
11. לצד זאת, ובמישור הקונקרטי, עיון בהליכים שהתנהלו בפרשה זו כמכלול מעורר אי-נחת רבה. התוצאה היא שהזכייה במכרז נעשתה ללא כל התחשבות בציון כלשהו, של מי מהמשתתפים הנוגע לשמירה על זכויות עובדים. זוהי תוצאה קשה. איננו נוקטות כל עמדה ביחס לטענותיה של ג'י וואן בהליך המתנהל בבית הדין לעבודה ביחס לציון שקיבלה, אולם העובדה שבינתיים התנהל הליך מכרזי שלם ללא כל אינדיקציה לשמירה על זכויות עובדים היא בעייתית ביותר. בנסיבות אלה, ועל רקע העדכון הצפוי בהוראות התכ"ם, המלצנו למדינה לתת משקל לקשיים שהתגלו, ולפיכך לשקול שלא לממש את האופציה להארכת ההתקשרות. זאת, בשים לב לכך שההתקשרות היא לשנה אחת עם ארבע אפשרויות להארכתה. לחלופין, בהתאם ללוחות הזמנים, ניתן להאריך את ההתקשרות למספר חודשים בלבד, וזאת לפרק הזמן המינימלי הדרוש לצורך פרסום מכרז עדכני. המדינה קיבלה הצעה זו ועל כן החלטנו לקבל את הערעור באופן חלקי במובן זה שההחלטה על ג'י וואן כזוכה במכרז תהיה סופית, אך זאת בכפוף להודעת המדינה שלא תמומש האופציה להארכת ההתקשרות במכרז, בשים לב לקשיים שעליהם הצבענו.
12. סוף דבר: הערעור והערעור שכנגד שהוגשו במסגרת עע"ם 4243/23 נדחים. הערעור שהוגש במסגרת עע"ם 4936/23 מתקבל באופן חלקי, כאמור לעיל. במכלול הנסיבות המתוארות אין צו להוצאות.
ניתן היום, י"ד באב התשפ"ג (1.8.2023).
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת
_________________________
23042430_A10.docx עכ
מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il