מדינת ישראל- משרד האוצר- אגף החשב הכללי נ. טי אנד אם סער בטח

15 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים עע"מ 349/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט א' שטיין המערערות: 1. מדינת ישראל - משרד האוצר - אגף החשב הכללי 2. מדינת ישראל - משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים נ ג ד המשיבים: 1. טי אנד אם סער בטחון בע"מ 2. טי אנד אם גושן שירותי בטחון בע"מ 3. הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 2.12.2020 בתיק עת"מ 25566-02-20, אשר ניתן על ידי השופט ר' וינוגרד תאריכי הישיבות: ה' באדר התשפ"ב יט' בתמוז התשפ"ב (8.3.2022) (18.7.2022) בשם המערערות: עו"ד יצחק ברט בשם המשיבות 2-1: בשם המשיב 3: עו"ד נעם ודעי עו"ד דוד בכור פסק-דין הנשיאה א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט ר' וינוגרד) בעת"מ 25566-02-20 מיום 2.12.2020, אשר בו התקבלה באופן חלקי עתירת המשיבה 1 (להלן: המשיבה) נגד ההחלטה להפחית מהציון שניתן לה במסגרת בדיקת שמירה על זכויות עובדים. רקע הדברים חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011 (להלן: חוק להגברת האכיפה), מטיל אחריות מנהלית, אזרחית ופלילית על מזמיני שירות בענפי השמירה, האבטחה, הניקיון וההסעדה, בגין הפרת חובות כלפי עובדים שמועסקים על ידי הקבלן שעמו התקשר מזמין השירות. סעיף 27(2) לחוק להגברת האכיפה מעניק למזמין שירות, בתנאים מסוימים, הגנה מפני תובענה אזרחית על הפרת זכויות עובד הקבלן, אם "הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך". באופן דומה, סעיף 33(ב)(3) לחוק להגברת האכיפה מעניק למזמין הגנה מפני אחריות פלילית. בשים לב להוראות אלה, הוחלט בשנת 2012 על הקמת מערך ביקורת מרכזי בחטיבת הביקורת שבאגף החשב הכללי במשרד האוצר (להלן: מערך הביקורת), שיערוך ביקורות תקופתיות ומדגמיות על שמירת זכויות העובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים שהתקשרו עם משרדי הממשלה ויחידות הסמך. לצורך זה הותקנה הוראת תכ"ם מס' 7.3.9.3 שכותרתה "מערך מרכזי לביקורת על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחומי השמירה, האבטחה, הניקיון וההסעדה" (להלן: הוראת התכ"ם). הוראת התכ"ם קובעת כי הביקורת תיערך אחת לשנה על ידי בודקי שכר חיצוניים בהנחיית חטיבת הביקורת, על בסיס בדיקה מדגמית של העובדים. כמו כן נקבע כי בסיום הביקורת תוכן טיוטת דו"ח שתועבר לתגובת קבלן השירותים, ותינתן לו גם זכות שימוע בכתב, ולבסוף יפורסם דו"ח סופי. הוראת התכ"ם קובעת קריטריונים לחישוב הציון שיינתן לכל קבלן שירותים בעקבות ממצאי הביקורת, וציון זה יוותר בתוקף לכל היותר במשך שנתיים או עד לסבב ביקורת חדש. לציון משקל משמעותי בבחירת זוכים במכרזים של הממשלה, שכן לפי הוראת תכ"ם 7.3.9.2 "הגנה על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחומי, השמירה, האבטחה והניקיון", ציון הביקורת יהווה 40% מאמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה במכרז. ביום 29.4.2019 החל מערך הביקורת לערוך סבב ביקורת לבדיקת השמירה על זכויות העובדים בשנת 2018, ובכלל זאת אצל המשיבה, הנמנית עם קבוצת האחזקות "טי אנד אם ישראל", ומספקת שירותי שמירה ואבטחה למשרדי הממשלה. בעקבות הבדיקה המדגמית שנערכה אצל המשיבה נקבע כי היא ניכתה סכומים שלא כדין משכר העבודה של 7 מתוך 164 עובדיה שנדגמו. מדובר בעובדים שהשתתפו בהכשרות מקצועיות בתחילת תקופת עבודתם אצל המשיבה והתחייבו לתקופת עבודה מינימלית, אך הפסיקו את עבודתם בטרם שהתקופה הסתיימה, ועל כן נוכו סכומים מסויימים משכרם. בהקשר זה יוער כי כל המבקש לעבוד כמאבטח מחויב להחזיק בתעודת הסמכה מתאימה הניתנת למי שסיים קורס הכשרה שמועבר על ידי חברות הכשרה "חיצוניות". המעסיק הפוטנציאלי נושא במלוא העלויות בגין השתתפות העובד בקורס ההכשרה, ובהתאם נוהגים מעסיקים בענף להגן על עצמם ממצב שבו העובד יקבל את תעודת ההסמכה במימונם ובסמוך לאחר מכן יעזוב את מקום עבודתו או יבחר לעבוד אצל מעסיק אחר. לכן נוהגים המעסיקים להחתים עובדים על התחייבות הכוללת תניה של פיצוי מוסכם, לפיה אם העובד לא ישלים את תקופת ההתקשרות המינימלית הקבועה בהסכם (להלן: תקופת העבודה המינימלית), הוא ישיב לה חלק יחסי מעלות הכשרתו. בהקשר זה קבע לאחרונה בית הדין הארצי לעבודה כי עקרונית תניית פיצוי מסוג זה היא "תרופתית" ולא "עונשית" ועל כן אין מניעה לתת לה תוקף כל עוד היא סבירה ומידתית (ע"ע (ארצי) 46536-09-16 בן-בטחון (1989) בע"מ – אורטל (24.2.2019) (להלן: עניין בן-בטחון)). לאחר שהמשיבה העבירה את תגובתה לטיוטת הדו"ח, נערך לה שימוע בכתב, בו היא טענה, בין היתר, כי הניכוי משכר העובדים בגין הכשרותיהם נעשה כדין, בהתאם לפסק הדין בעניין בן-בטחון. טענות אלה של המשיבה נדחו ועל רקע זה היא הגישה ביום 11.9.2019 המרצת פתיחה לבית המשפט קמא (ה"פ 28155-09-19; להלן: המרצת הפתיחה) וטענה כי חלק מהקביעות בדו"ח של מערך הביקורת – ובכלל זאת הקביעה ביחס לניכויים בגין אי השלמת תקופת העבודה המינימלית – הן שגויות והובילו להפחתה בלתי מוצדקת בציון שניתן לה. ביום 22.9.2019 הגישו המערערות בקשה לסילוק התובענה על הסף בהעדר סמכות עניינית, וטענו כי על המשיבה להגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים שהוא "בעל הסמכות העניינית לדון בתוקפן ובסבירותן של החלטות מעין אלו, מכוח פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים". בית המשפט קמא קיבל את הבקשה והורה ביום 2.10.2019 כי המרצת הפתיחה תסולק על הסף, בציינו כי עולה ממנה שההשפעה הצפויה של הציון בביקורת "בכל הנוגע להתקשרות במכרזים עתידיים" – הייתה בעלת "משקל רב" בהגשת המרצת הפתיחה וכי טענות המשיבה "סובבות החלטה שנראית על פניה ככזו העוסקת בפרשנות המצב החוקי על-ידי המערך. ככאלה הן אכן, באופיין, תקיפה ישירה של החלטה מנהלית". מטעמים אלה, סבר בית המשפט קמא כי המקום המתאים לבירור טענותיה של המשיבה הוא בהליך מנהלי. בעקבות כך, הגישה המשיבה ביום 6.10.2019 עתירה מנהלית (עת"מ 9523-10-19; להלן: העתירה הראשונה) שבה חזרה, בעיקרם של דברים, על הטענות שהעלתה בהמרצת הפתיחה. בתום הדיון בעתירה הראשונה הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין, לפיה העתירה תתקבל ביחס לחלק מהליקויים שאליהם התייחסה המשיבה, בעוד שביחס לסוגיית "הניכויים האסורים" הוסכם כי המשיבה תמציא למערך הביקורת "את הפרטים הנחוצים על פי פסק דינו של בית הדין הארצי [עניין בן-בטחון], כאשר הצדדים מסכימים שקביעת בית הדין הארצי בעניין זה מחייבת אותם". בעקבות פסק הדין בעתירה הראשונה, העבירה המשיבה ביום 11.11.2019 למערך הביקורת את הפרטים הנדרשים, אך ביום 10.12.2019 דחה מערך הביקורת את טענות המשיבה במלואן, וציין פגמים שונים שמצא לשיטתו בפרטים שהוסיפה המשיבה. המשיבה לא השלימה עם כך והגישה ערעור על החלטה זו למערך הביקורת. ביום 2.1.2020 קיבל מערך הביקורת את הערעור באופן חלקי: ציון המשיבה תוקן, אך המימצא בדבר הליקוי הנוגע ל"ניכויים האסורים" נותר בעינו והפחית לה ניקוד מסוים מהציון הכולל. על החלטה אחרונה זו הגישה המשיבה למותב שדן בעתירה הראשונה בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט, שנדחתה ובעקבות כך, הגישה המשיבה עתירה נוספת – היא העתירה נושא הערעור דנן. העתירה הוגשה נגד מערך הביקורת ונגד משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן יחד: המדינה), וכן נגד הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל שצורף כמשיב פורמלי. פסק הדין של בית המשפט קמא ביום 2.12.2020 ניתן פסק הדין של בית המשפט קמא אשר קיבל את העתירה באופן חלקי, וחייב את המדינה בהוצאות המשיבה בסכום כולל של 15,000 ש"ח. בית המשפט הדגיש כי אין מחלוקת על כך שכל עובד שביקש לעבוד כמאבטח אצל המשיבה חתם על נספח שבו התחייב להשיב את מלוא עלות ההכשרה אם לא יעבוד אצל המשיבה לאחר תום הקורס, או את החלק היחסי של העלות אם יעזוב לפני תום תקופת העבודה המינימלית. בית המשפט הוסיף כי במסגרת ההסכם למתן שירותי שמירה שנחתם בין המשיבה ובין משרד הביטחון, נקבע כי על מאבטח לשמש בתפקיד 18 חודשים לפחות ועל בודק לשמש בתפקיד 12 חודשים לפחות, וכי אם עובד יפסיק את עבודתו לפני תום התקופות האמורות המשיבה תחויב בתשלום פיצוי למשרד הביטחון. בית המשפט ציין כי במסגרת הערעור שהגישה המשיבה למערך הביקורת הוצגו מסמכים התומכים בטענותיה בנוגע לחלק מהעלויות, אך מערך הביקורת התעלם ממסמכים אלה בהחלטותיו ובטיעוניו. בית המשפט קבע, בין היתר, כי מעיון באותם מסמכים עולה שהוצגו ראיות מספיקות לכך שהמשיבה נשאה בחלק מן העלויות הנטענות (הדרכת בטיחות, בדיקות רפואיות ומבחני ההתאמה והפסיכולוג), אך כי לא הוגשו ראיות המצביעות בצורה מספקת על חלק אחר מן העלויות (הסעות לקורס ההכשרה, עלויות תקופת החפיפה ועלויות ההשמה). לפיכך נקבע כי על מערך הביקורת לתקן את ממצאיו בנוגע לניכויים בגין אותן העלויות שהמשיבה הוכיחה שנשאה בהן. בכל הנוגע לסוגיית השכר ששולם לעובד בתקופת הכשרתו הראשונה, ציין בית המשפט כי אין מחלוקת על כך שלמשתתפים בקורס ההכשרה שולם שכר מינימום עבור כל שעה ששהו בקורס. בהקשר זה הפנה בית המשפט לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה שקבע כי מעסיק רשאי להתנות השתתפות של עובד בקורס הכשרה חיצוני בכך שאם העובד יעזוב את מקום העבודה במהלך הקורס או בסמוך לאחר מכן "העובד ישיב למעסיק את עלות הקורס ואת שכר העבודה אשר שולם לו בשעות שבהן השתתף בקורס; זאת בכפוף למבחן הסבירות". במקרה דנן סבר בית המשפט כי הניכויים משכר עובדי המשיבה נעשו כדין שכן: העובד אינו נושא בחלק מעלות ההכשרה; התועלת מהקורס היא בעיקרו של דבר של העובד; ומדובר בהכשרה ייחודית שתאפשר לעובד לעסוק בתחום האבטחה אצל מעסיקים נוספים בתחום. בהתייחסו לטענת המדינה לפיה ניתן להחיל את תניית הפיצוי המוסכם רק על חלק השכר העולה על שכר מינימום – שכן שכר המינימום אינו ניתן להתניה או ויתור בהתאם להוראת סעיף 12 לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987 (להלן: חוק שכר מינימום) – הסביר בית המשפט כי אין חולק שהחובה לשלם שכר מינימום היא קוגנטית, אך בענייננו עסקינן בתניה של פיצוי מוסכם הנכללת בהתחייבות חוזית, שעליה חתם העובד טרם התחלת קורס ההכשרה החיצוני. נקבע כי מדובר בתניה שאינה עוסקת בדיני העבודה אלא בהתחייבות שנטל על עצמו העובד "שהשתתף חינם אין כסף בקורס הכשרה שבסופו קיבל תעודת הסמכה שיכולה לשמש אותו בכל מקום עבודה בתחום הרלוונטי". בית המשפט הדגיש כי מדובר "בהשבה במובנה הבסיסי ביותר" והוסיף כי התנייה שעליה חתמו עובדי המשיבה חלה רק על העלויות הישירות שבהן נשאה המשיבה, ואין לראותה כתניה עונשית אלא כתניה תרופתית לגיטימית. עוד נקבע כי אין מקום להבחין בין עלות ישירה אחת לאחרת וכן אין מקום לחלוקה בין שכר העולה על שכר מינימום לזה הנופל ממנו. בית המשפט סיכם כי יש לקבל את עמדת המשיבה גם בנוגע לנשיאה במלוא עלות שכר העובד במהלך תקופת ההכשרה הראשונית, ועל מערך הביקורת לתקן את ציון המשיבה בהתאם לכך. מכאן הערעור דנן שהוגש על ידי המדינה. תמצית טענות הצדדים המדינה סבורה כי יש לבטל את פסק הדין של בית המשפט קמא והיא מתייחסת בטענותיה לשורת פגמים שנפלו בפסק הדין. בפרט מתמקדת המדינה בסוגיית עלות שכר המינימום ששולם לעובדי המשיבה בתקופת ההכשרה הראשונית, ובהקשר זה היא טוענת כי בית המשפט קמא קבע למעשה כי תניית פיצוי מוסכם יכולה לגבור על ההוראות הקוגנטיות הקבועות בחוק שכר מינימום – סעיף 2 הקובע כי שכר עבודה לא יפחת משכר מינימום וסעיף 12 לחוק הקובע כי זכותו של כל עובד לפי חוק זה, אינה ניתנת להתניה או לוויתור. המדינה אינה חולקת על כך שפסיקת בית הדין הארצי לעבודה מאפשרת לנכות משכר העובד את עלות השכר ששולמה לו בתקופת ההכשרה הראשונית, אך לגישתה חובה חוזית אינה יכולה לחרוג מדיני העבודה הקוגנטיים, האוסרים על תשלום שכר הנופל משכר מינימום. המדינה מדגישה כי היות שאין עוררין שבתקופת ההכשרה הראשונית מתקיימים יחסי עבודה בין העובד ובין המעסיק, כל תנייה המחייבת את העובד בהשבת חלק משכר המינימום שלו – בטלה. לשיטת המדינה, בעניין בן-בטחון לא הרחיב בית הדין בעניין המידתיות והסבירות של הניכוי, והתמקד בתחולת צו ההרחבה ביחס ל"הכשרה ראשונית", להבדיל מ"השתלמות". עוד טוענת המדינה כי בית המשפט שגה בכך שקיבל את הטענה כי הבדיקה הרפואית, מבחני ההתאמה והבדיקה הפסיכולוגית ניתנים ל"גלגול" אל כתפי העובד, אף שהם אינם מהווים חלק מההכשרה הראשונית אלא מבדיקות סף מקדמיות לבחינת כשירותו והתאמתו של העובד לתפקיד מאבטח או בודק. המדינה מוסיפה כי ההחלטה העומדת במוקד הערעור דנן, שהתקבלה על ידי מערך הביקורת, נטועה בתחום המשפט המנהלי, ובית המשפט קמא שגה בכך שהחליט לקבוע בפסק דינו מסמרות בתחום דיני העבודה ודן בשאלות שיש להותיר לפתחם של בתי הדין לעבודה. לשיטת המדינה, היה על בית המשפט קמא להכריע בשאלה האם המשיבה הציגה ראיות מנהליות מספיקות כדי להוכיח כי לא ניכתה ניכויים אסורים משכר עובדיה שנדגמו, והאם החלטת מערך הביקורת בהקשר זה הייתה סבירה. המשיבה טוענת כי דין הערעור להידחות. אשר לעלות השכר בתקופת ההכשרה, מציינת המשיבה כי חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 מתיר למעסיק לנכות את כל סכום החוב של העובד במסגרת משכורתו האחרונה, ללא כל קשר לשכר המינימום. המשיבה מוסיפה כי פסקי הדין של בתי הדין לעבודה מלמדים כי עלות השכר היא חלק מעלות ההכשרה, וזאת ללא התייחסות למגבלות כלשהן הנגזרות מחוק שכר מינימום. המגבלות העיקריות ביחס לסבירות הניכוי, כך נטען, נוגעות ליחס בין עלות ההכשרה הכוללת בפועל (לרבות השכר בהכשרה) לעומת סך השתכרות העובד בתקופת עבודתו כולה. המשיבה טוענת כי אין היגיון בעמדת המדינה לפיה עלות השכר תיחשב כחלק מעלות ההכשרה עבור מי שמשתכר מעל שכר המינימום, אך לא תיחשב כחלק מעלות ההכשרה למי שמשתכר שכר מינימום. עוד טוענת המשיבה כי בית המשפט קמא קבע בצדק שעלות ההכשרה הראשונית כוללת את יום הדרכת הבטיחות, הבדיקה הרפואית, מבחני ההתאמה והבדיקה הפסיכולוגית. הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל (להלן: הארגון) סומך ידיו על פסק הדין של בית המשפט קמא וסבור כי אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידו. הארגון מדגיש כי לציון שמעניק מערך הביקורת השפעה עצומה על החברות שלהן הוא מוענק, בשל המשקל שניתן לו בהתמודדות חברות אלה במכרזים ממשלתיים. השלמת הטיעון בנוגע לסמכות העניינית בעקבות דיון בערעור שקיימנו, ביום 4.5.2022, ניתנה החלטתנו כדלקמן: "לאחר שעיינו בטענות הצדדים, לרבות בדיון שהתקיים בפנינו ביום 8.3.2022, אנו רואים צורך בהשלמת טיעון בנוגע לסמכותו העניינית של בית המשפט קמא, ונבקש על כן את התייחסות הצדדים לשאלות הבאות: א. האם היה בית המשפט קמא מוסמך לדון בסוגיה שבמחלוקת מכוח פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000. ב. האם הסמכות לדון בסוגיה שבמחלוקת נתונה לבית הדין האזורי לעבודה". בהתאם להחלטה השלימו הצדדים את טיעוניהם בסוגיית הסמכות העניינית של בית המשפט קמא לדון בתקיפת החלטת מערך הביקורת לגופה, ולאחר מכן התקיימה השלמת טיעון בעל פה בסוגיה זו ביום 18.7.2022. המדינה טוענת כי סוגיית הסמכות העניינית התעוררה בהמרצת הפתיחה, ומשהוחלט על מתכונת דיונית של עתירה מנהלית, אין עוד מקום לשוב ולהידרש לסוגייה זו. לטענתה, בענייננו חל "במובן המהותי" סעיף 79 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) הקובע כי "מצא בית משפט שאין הוא יכול לדון בענין שלפניו מחמת שאינו בסמכותו המקומית או הענינית, והוא בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר, רשאי הוא להעבירו לבית המשפט או לבית הדין האחר [...] בית המשפט או בית הדין שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד". מכל מקום, לגופו של עניין טוענת המדינה כי המונח "ענייני מכרזים" המופיע בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מנהליים) פורש בפסיקה בהרחבה, באופן הכולל גם החלטות כלליות שלא עוסקות במכרז ספציפי וכן פעולות שהתקיימו בטרם פורסם מכרז, והיא מפנה בהקשר זה לבג"ץ 10387/08 רביבו נ' מנהל מקרקעי ישראל (11.12.2008) (להלן: עניין רביבו). המדינה מוסיפה כי החלטת מערך הביקורת והציון שניתן משפיעים על הניקוד שתקבל המשיבה במכרזים עתידיים שיערכו משרדי הממשלה ויחידות הסמך, ומשכך ניתן לראות בהחלטה שלב מקדמי להליך המכרז. המדינה מוסיפה בשולי הדברים כי אחת משגיאותיו של בית המשפט קמא נעוצה בעובדה שהוא קבע מסמרות בתחום דיני העבודה, וזאת חלף התמקדות בזירת המשפט המנהלי שעניינה באופן קבלת ההחלטה המנהלית וסבירותה. באשר לסמכותו של בית הדין האזורי לעבודה טוענת המדינה כי סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק בית הדין לעבודה) מסמיך את בית הדין לדון בעבירות על החיקוקים המופיעים בתוספת השנייה ובעניינים אחרים שבהם ניתנה לו סמכות בחקיקה. המדינה מציגה את הסעיפים המסמיכים בחוק להגברת האכיפה וטוענת כי אין בהם הסמכה לדון בהליך מהסוג שלפנינו, ומשכך אין בית הדין לעבודה מוסמך לדון בהליך. המשיבה מצטרפת לנימוק המדינה בכל הנוגע לטענה כי סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מנהליים כבר הוכרעה ואין מקום לדון בה שוב. המשיבה מציינת כי בהוראת התכ"ם לא נקבעו דרכי ערעור על החלטות מערך הבדיקה ולכן נכון למועד זה הדרך היחידה לתקוף את החלטותיו היא בבית המשפט לעניינים מנהליים. המשיבה מציינת כי בשונה מהמדינה, היא איננה סבורה כי בית המשפט לעניינים מנהליים מוסמך לדון רק בהיבטים הנוגעים לאופן קבלת החלטות המערך וסבירותן, ומציינת כי הוא מוסמך לדון גם בקביעות משפטיות שגויות של המערך בתחום דיני העבודה. זאת, מכוח סמכותו הנגררת לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט הקובע כי "הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר". הארגון מצטרף לטענת המשיבה ומוסיף כי יש טעם לפגם בכך שהחלטות של מערך הביקורת שיש בהן פרשנות חדשה לדיני העבודה אשר משפיעה על כלל חברות הקבלן שמתקשרות עם המדינה, לא יהיו חשופות לביקורת של בתי הדין לעבודה שלהם נתונה המומחיות בתחום זה. דיון והכרעה עיינתי בטענות הצדדים בכתב ובעל פה, ואני סבורה כי הסמכות לדון בטענות המשיבה נגד מערך הביקורת נתונה לבית הדין האזורי לעבודה ועל כן, יש להורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט קמא מחמת חוסר סמכות עניינית. שתי שאלות הנוגעות לסמכות העניינית מתעוררות בענייננו: ראשית, האם נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים הסמכות לדון בהליך נושא הערעור דנן; שנית, האם מוקנית לבית הדין האזורי לעבודה סמכות כזו (ראו: עע"ם 5292/17 סלימאן נ' ג'בארין, פסקה 10 לפסק דינו של השופט מ' מזוז (15.4.2018) (להלן: עניין סלימאן)). כפי שפורט לעיל, בהמרצת הפתיחה נקבע כי ההליך נושא הערעור בא בגדרו של פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, הקובע כי בית המשפט לעניינים מנהליים מוסמך לדון ב"עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין". הצדדים סומכים ידיהם על קביעה זו, וטוענים כי עסקינן בענייני מכרזים מאחר שהחלטת מערך הביקורת נושאת משקל משמעותי בציון עתידי לצורך בחירת הזוכים במכרזים ממשלתיים. דעתי שונה. לא אחת נפסק כי יש להבחין בין השלב המכרזי הטרום-חוזי ובין שלב ביצוע החוזה, וכי אין דין טענות המועלות לפני הזכייה במכרז ותחילת ביצועו כדין לטענות המועלות לאחר מכן (עע"ם 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, פסקה 28 (6.1.2013) (להלן: עניין קוטלרסקי)). ככלל, בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מוסמך לדון בשאלות חוזיות הנובעות מהפרת חוזה שנכרת בעקבות מכרז, ובהקשר זה הובהר כי "משהסתיים הליך המכרז אנו עוברים אל שלב החוזה, וברגיל, תובענה הקשורה לביצוע החוזה והפרתו, היא תובענה הצריכה לידון בבית משפט אזרחי [ולא בבית המשפט לעניינים מנהליים]" (עניין קוטלרסקי, שם וכן בפסקה 19; וראו גם: אורי גורן בתי משפט מנהליים 102 (2008)). בענייננו, מערך הביקורת בוחן הפרות שנולדו, לכאורה, לאחר הזכייה במכרז ובעת ביצוע החוזה שבו התקשרו הצדדים. הצדדים טענו כי בית המשפט קמא היה מוסמך לדון בטענות בשל ההשפעה הצפויה להחלטת מערך הביקורת על מכרזים עתידיים, אך בשלב זה השפעה כאמור היא תיאורטית לחלוטין וזאת בשונה מעניין רביבו שאליו הפנתה המדינה שם נתקפו תנאי סף להשתתפות בהגרלה קונקרטית שעמדה על הפרק. על כן, בשונה מקביעת בית המשפט קמא בהמרצת הפתיחה, לדעתי לא הוקנתה לבית המשפט לעניינים מנהליים הסמכות לדון בטענות דוגמת אלה שבפי המשיבה, המופנות כלפי מערך הביקורת. נוכח מסקנה זו הכתובת המתבקשת, לכאורה, לתקיפת ההחלטה של גוף מנהלי היא בית המשפט הגבוה לצדק (ראו: סעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה; וכן השוו: בר"ם 657/03 עיריית רהט נ' אלפראונה, פסקה 3 (26.3.2003)). עם זאת, ככל שנתונה לבית הדין לעבודה סמכות עניינית, ככלל, לא יטה בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, להפעיל את סמכותו ויעדיף כי ההליך ינוהל בערכאה הייחודית המתמחה במשפט העבודה, אשר בה יש לעותר סעד חלופי (ראו: עניין סלימאן, בפסקה 10; בג"ץ 1898/06 משרד הפנים נ' בית הדין הארצי לעבודה י-ם – הנהלת בתי המשפט, פסקה 23 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (24.3.2008) (להלן: עניין משרד הפנים)). האם מוסמך בית הדין האזורי לעבודה לדון בסוגיה שלפנינו? סעיף 24(א)(5) לחוק בית הדין לעבודה קובע שבית הדין האזורי הוא בעל סמכות ייחודית לדון "בכל ענין שמוענקת לבית הדין האזורי סמכות בו על פי התיקונים לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח-1968, ולחוקים אחרים, כמפורט בתוספת הראשונה, או בכל חוק אחר" (ההדגשה הוספה). בכך הבהיר המחוקק כי בית הדין האזורי לעבודה קונה סמכות לדון לא רק בעניינים המנויים בו מפורשות, אלא גם מכוח דברי חקיקה אחרים. בענייננו, החוק להגברת האכיפה מתייחס להגנות הנתונות למזמיני שירותים ככל שנקטו פעולות שונות כלפי הפרות של קבלנים שעמם התקשרו. זאת, מפני הליכים העשויים להינקט נגדם מכוח החוק (ראו סעיפים 27, 33(ב) לחוק להגברת האכיפה). על מנת לממש הגנות אלה פעלה המדינה להקים את מערך הביקורת. ואולם, החוק אינו מקנה סמכות מפורשת לבית הדין לעבודה לדון בהשגות על מערך הביקורת. עם זאת, החוק מונה שלושה סוגי הליכים שניתן לנקוט מכוחו: האחד – הליך מנהלי של הטלת עיצום כספי על מזמין השירות בשל הפרת זכויות עובדי הקבלן המספקים לו שירותים, שעליו רשאי המזמין להגיש ערר לוועדת ערר ייעודית (סעיפים 19-18), ועל החלטת ועדת הערר, הוא רשאי להגיש ערעור לבית הדין האזורי לעבודה (סעיף 21); השני – תובענה אזרחית של עובד, שהסמכות הייחודית לדון בה מסורה לבית הדין האזורי לעבודה (סעיף 29); והשלישי – הליך פלילי כלפי מזמין שירות בשל הפרות הקבלן (סעיפים 33-31), שהסמכות לדון בו, מסורה אף היא מכוח החוק לבית הדין האזורי לעבודה (סעיף 24(ב) לחוק בית הדין לעבודה, בצירוף הוראות התוספת השנייה לחוק זה). עיננו הרואות – הסמכות העניינית בחוק להגברת האכיפה נתונה לבית הדין לעבודה בכל סוגי ההליכים שהמחוקק ראה לנגד עיניו בעת שחוקק אותו, ללמדך כי המחוקק ביקש שיישום החוק ופרשנותו יידונו בערכאה ייחודית זו. בהקשר זה ראויה במיוחד לתשומת הלב העובדה שהמחוקק בחר לייחד לבית הדין לעבודה את הסמכות העניינית לדון בערעור על החלטת ועדת ערר בעניין הטלת עיצום כספי. עיצום כספי הוא כידוע הליך מנהלי, ובאופן שגרתי ערעור על הטלת עיצום כספי יידון בפני בית המשפט השלום, בהתאם לחלק מהחוקים הקובעים עיצומים כספיים, או בפני בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים, בהתאם לחלק אחר מהחוקים הקובעים עיצומים (ראו: רע"א 7855/17 מדינת ישראל – המשרד להגנת הסביבה נ' קיבוץ בית אלפא, פסקה 11 והאסמכתאות שם (6.8.2019)). ההוראה שלפיה עיצום כספי המוטל מכוח החוק להגברת האכיפה יידון בבית הדין לעבודה, משקפת, אם כן, את התפישה שבית הדין לעבודה הוא הפורום המתאים לדון בעניינים הנוגעים לחוק, משהוא עוסק בסוגיות שהן בליבת דיני העבודה. בכך גילה המחוקק את דעתו כי יש לרכז את הדיון בסוגיות הנוגעות לדיני העבודה בישראל בבית הדין לעבודה, כערכאה שהינה בעלת המומחיות לדון בהן (ראו: עניין משרד הפנים, בפסקה 23; בג"ץ 4737/14 הסתדרות העובדים הלאומית נ' שר הכלכלה, פסקה 16 (5.11.2014)), וזאת חרף ההיבטים המנהליים הכרוכים בכך. הסדר כזה אינו "נטע זר" במשפטנו, שכבר הכיר בכך שבית הדין לעבודה מוסמך לדון גם בעניינים מנהליים המתעוררים אגב הכרעה בהליך הנתון לסמכותו של בית הדין (ראו: בג"ץ 9369/16 אה"ל ארגון המתמחים לרפואה נ' שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 10 (5.1.2017)). עוד נפסק כי בית הדין מוסמך להפעיל את כללי המשפט הציבורי, ככל שאלה רלוונטיים להכרעה בשאלות שבפניו (ראו: בג"ץ 8742/05 מסאר – מרכז לחינוך נ' מדינת ישראל – משרד החינוך והספורט, פסקה 4 (9.11.2005)). כאמור, מערך הביקורת הוקם על-ידי המדינה וביוזמתה בעקבות חקיקת החוק ונועד לאפשר לה, כמזמינת שירותים, לזכות בהגנות שמעניק החוק. בנסיבות אלה ברי כי העובדה שאין בחוק הוראה הקובעת מהי הערכאה המוסמכת לדון בטענות המועלות נגד מערך הביקורת, אינה מהווה הסדר שלילי לעניין סמכותו של בית הדין לעבודה בהקשר זה. לשיטתי, לנוכח העובדה שהיקף פעולתו של מערך הביקורת נובע במישרין מן החוק להגברת האכיפה ונגזר מן המאטריה שמוסדרת בו, התכלית שלשמה הקנה המחוקק לבית הדין לעבודה סמכות עניינית בכל הנוגע לסוגיות המוסדרות במפורש בחוק להגברת האכיפה – רלוונטית באותה המידה לפעילותו של מערך הביקורת שאף היא נגזרת מן החוק האמור. בנסיבות אלה, פרשנות החוק להגברת האכיפה, על רקע סעיף 24(א)(5) לחוק בית הדין לעבודה, מובילה אותי אל המסקנה כי הערכאה המתאימה לניהול הליכים משפטיים בזיקה למערך הביקורת היא בית הדין האזורי לעבודה (ראו ע"א 2618/03 פי.או.אס. (רסטורנט סוליושנס) בע"מ נ' ליפקונסקי, פ"ד נט(3) 497, 510 (2004); כן ראו והשוו, בג"ץ 336/99 דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' בית-המשפט לעניינים מקומיים באריאל, פ"ד נה(3) 246, 263-261 (2001)). על האמור יש להוסיף כי המחלוקות המהותיות בין הצדדים בהליך דנן תומכות אף הן במסקנה כי מדובר בהליך שלכתחילה ראוי היה כי יתברר בבית הדין לעבודה. כך, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נגעה לשאלה האם ניכוי השכר לעובדים שלא השלימו את תקופת העבודה המינימלית היה כדין אם לאו, בשים לב, בין היתר, לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין בן-ביטחון. זוהי שאלה מובהקת מתחום דיני העבודה, הנוגעת לפרשנות חוק הגנת השכר וחוק שכר מינימום. על כן, מצב דברים שלפיו בית המשפט לעניינים מנהליים הוא זה שמפתח את פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין זה, אינו רצוי ונוגד את אשר כבר נפסק לא אחת – כי יש לרכז את ענייני העבודה בטריבונל הבקיא בתחום זה (ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689, 701 (1994)). יתרה מכך, נראה כי ראוי ונכון שהשאלה האם אכן הופרו החובות מכוח החוק להגברת האכיפה (והחוקים שאליהם הוא מפנה), כמו גם השאלה האם יש הצדקה להפחתת הציון שקבע הבודק מטעם מערך הביקורת בשל הפרות כאמור, תוכרענה אף הן על-ידי בית הדין האזורי המוסמך לעבודה. כך תשמר הקוהרנטיות של ההחלטות בנושא זה וימנע מצב בלתי רצוי של הכרעות סותרות בנוגע להפרות המיוחסות לקבלן. הנה כי כן, מכלול הוראותיו והגיונו הפנימי של החוק להגברת האכיפה, בראי סעיף 24(א)(5) לחוק בית הדין לעבודה, מובילים אותי אל המסקנה כי יש לראות בהשגות על מערך הביקורת – אשר הוקם בעקבות חקיקתו של חוק זה – כעניין שהסמכות לדון בו מוקנית לבית הדין האזורי לעבודה. זאת, נוכח הזיקה ההדוקה שיש לחוק להגברת האכיפה לתחומים המצויים בסמכותו של בית הדין לעבודה, וכן נוכח העובדה שכלל ההליכים המשפטיים המתנהלים על פי החוק האמור מתנהלים בבית הדין לעבודה, שלו המומחיות לדון בסוגיות אלה. לא נעלמה מעיניי העובדה כי עמדתם של הצדדים להליך בשאלת הסמכות שונה, אך בהקשר זה כבר נפסק בעבר כי בית המשפט, ובכלל זה בית משפט של ערעור, מוסמך לבחון מיוזמתו שאלות של סמכות עניינית, ואפילו לא הועלתה בעניין זה טענה על ידי בעלי הדין (ע"א חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1, 10 (1983); בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פסקה 32 לפסק דינו של השופט מ' חשין (4.9.1994); כן ראו: בג"ץ 2117/99 מנסור נ' בית הדין השרעי לאזור התיכון – טייבה, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (12.1.2000); רע"א 8118/15 מפעלי ים המלח בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב, פסקה 7 (12.2.2016); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 30 (מהדורה אחת-עשרה, 2013)). דברים אלה יפים לענייננו, בשים לב לטעמים כבדי המשקל שפורטו המצדיקים את המסקנה כי הליכים מסוג זה יידונו בבתי הדין האזוריים לעבודה. עם זאת, טוב ייעשה המחוקק אם ייתן דעתו לסוגיה ויתקין הוראה מפורשת בנדון. בשולי הדברים אוסיף כי הצדדים טענו שאין להורות על העברת ההליך בענייננו בשים לב להוראות סעיף 79 לחוק בתי המשפט, המורה כי בית משפט שאליו הועבר עניין מחמת חוסר סמכות עניינית או מקומית של בית המשפט שבו נפתח ההליך "לא יעבירנו עוד". סעיף זה אינו חל בענייננו, משום שההליך נושא הערעור דנן לא הועבר מערכאה אחת לאחרת. כזכור, המשיבה הגישה המרצת פתיחה אשר סולקה על הסף בשל חוסר סמכות עניינית, ולאחריה הוגשו על ידה שני הליכים חדשים – העתירה הראשונה וההליך נושא הערעור דנן. אכן בהיבט המהותי, הוראת סעיף 79(ב) מבטאת את רצון המחוקק "לשים קץ למצב, שבעל-דין יהא נאלץ להתדפק על דלתות בתי-המשפט למיניהם, אשר ישיבו את פניו ריקם מפאת חוסר סמכות" (ע"א 125/58 קלקודה נ' "אגד" (א.ש.ד) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פסקה 5 לחוות דעתו של השופט י' זוסמן (3.2.1959); כן ראו: רע"א 3319/00 שור נ' בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פסקה 4 לפסק דינו של המשנה לנשיא ש' לוין (21.1.2001)). במובן זה, ואף שהסעיף אינו חל בענייננו, התכלית המבקשת למנוע "טלטול" בעלי דין מערכאה אחת לאחרת (ראו: בש"א 8386/19 טימור אל נ' ג'פניקה הקריות בע"מ, פסקה 3 (25.12.2019)), אינה מושגת במקרה דנן נוכח הפניית הצדדים בשלב הערעור לניהול ההליך מראשיתו בפני הערכאה המוסמכת. עם זאת, מדובר בסוגיה עקרונית של סמכות עניינית בעניין שיש לו השלכות רוחב החורגות מן המקרה הקונקרטי של המשיבה. על כן, אני סבורה כי ראוי להסדירו כך שהליכים דומים בעתיד יתועלו אל הערכאה המקצועית המתאימה. סוף דבר מכל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי כי נקבע שהסמכות העניינית לדון בטענות המועלות בהליך דנן, נתונה לבית הדין האזורי לעבודה, וכי המשיבה רשאית להגיש את תביעתה לערכאה זו, על פי הסמכות המקומית המתאימה, אם תחפוץ בכך. בהתאם, אציע כי נורה על ביטול פסק דינו של בית המשפט קמא מחמת חוסר סמכות עניינית ועל מחיקת ההליך שהוגש בו. לבסוף אציע כי בשים לב לכך שסוגיית הסמכות העניינית הועלתה מיוזמתנו, לא נעשה צו להוצאות בערכאתנו.             ה נ ש י א ה   השופט א' שטיין: אני מסכים.             ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה.             ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ט"ז באלול התשפ"ב (‏12.9.2022). ה נ ש י א ה     ש ו פ ט ת         ש ו פ ט _________________________ 21003490_V09.docx עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1