ניו- אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ. מדינת ישראל- משר

פסק-דין בתיק עע"ם 4150/03 בבית המשפט העליון עע"ם 4150/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל - משרד הבטחון כ"ד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 3.4.2003, בתיק עת"מ 1184/03, שניתן על ידי כבוד השופט יהודה זפט תאריך הישיבה: ב' באב התשס"ג (31.07.2003) בשם המערערת: עו"ד אבי גרודברג; עו"ד יפית כהן בשם המשיבה: עו"ד אבי ליכט פסק-דין הנשיא א' ברק: ועדת מכרזים קבעה כי הערבות הבנקאית שהגישה המערערת הינה פגומה שכן תוקפה פג מספר ימים לפני המועד הקבוע בתנאי המכרז. בגין זאת נפסלה הצעת המערערת. האם החלטה זו היא כדין? זו השאלה הניצבת לפנינו. העובדות וההליכים 1. שירות הביטחון הכללי (להלן – המשיב) גילה עניין בפיתוח ובאספקה של תוכנת מחשב המתאימה לצרכיו. הצדדים אינם חלוקים על כך כי התקשרות לצורך זה אינה טעונה מכרז (ראו תקנה 3(8)(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג–1993). המשיב פרסם הזמנה להגשת הצעות לפיתוח ואספקת התוכנה (בדצמבר 2002). על התנאים להגשת ההצעות ניתן למנות את התנאים הבאים הרלבאנטיים לענייננו: "תנאים להגשת ההצעה 7. תנאי סף להגשת ההצעה הוא כי במועד הגשת הצעתו יתקיימו לגבי המציע הדרישות הבאות: ... ג. להצעת המציע תצורף ערבות בנקאית אוטונומית ללא כל תנאי, בגובה 100,000 ₪. הערבות תהיה בנוסח הקבוע בנספח... הערבות תהיה תקפה כאמור בסעיף 10 ותמומש באם המציע שייבחר לא יעמוד בהצעתו. 10. הצעת המציע והערבות המצורפת אליה יהיו תקפות ל–180 יום ממועד שנקבע [כך במקור] להגשת ההצעות. לבקשת המזמין, יאריך המציע את תוקף הערבות ואת תוקף ההצעה, זאת במידה ועד למועד זה לא תיבחר אחת ההצעות." להזמנה זו נגשו שתי מציעות –המערערת ומציעה נוספת. 2. התאריך שנקבע להגשת ההצעות היה יום 1.2.2003. המשיב נעתר לבקשת המציעות לדחות את התאריך האמור (ליום 13.2.2003). בעת בדיקת ההצעות התברר כי המערערת לא עדכנה את תקופת הערבות הבנקאית שצירפה (שתוקפה הוא ל-180 יום) ועל כן זו הייתה חסרה 12 ימים לאור הדחייה בתאריך הגשת ההצעות. על רקע זה החליט המשיב (ביום 26.2.2003) לפסול את הצעת המערערת. עתירה מינהלית שהגישה המערערת לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (עת"מ 1184/03) נדחתה. בית המשפט (השופט י' זפט) קבע כי סיווג הפגם על-ידי המשיב כפגם מהותי אינו מהווה עילה להתערבות בהחלטת המשיב. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 3. המערערת טוענת כי לא הפרה את התנאים להגשת ההצעות. לטענתה, היה עליה להגיש ערבות בתוקף עד למועד שנקבע. המועד שנקבע הוא 1.2.2003. לא נאמר בתנאי המכרז שיש להגיש ערבות בתוקף עד למועד הגשת ההצעות בפועל. לטענתה, שעה שניתן לפרש את תנאי המכרז כך שיוליכו למסקנה כי לא נפל פגם בהצעתה יש לעשות כן. לחילופין, טוענת המערערת כי אם מדובר בפגם, הרי שהוא נעשה בתום לב, ואין הוא פוגע בערך השוויון ובתחרות בין המציעים, ואין הוא פגם מהותי בנסיבות העניין. עוד טוענת המערערת כי שיקול הדעת של המשיב היה שרירותי ובלתי סביר. לבסוף, המערערת טוענת כי קיים חשש למשוא פנים בהתנהלותו של המשיב שהעדיף את המתחרה של המערערת שעמה התקשר בעבר. 4. המשיב טוען כי פסק דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים הוא כדין. ראשית טוען המשיב כי הערבות הבנקאית שהגישה המערערת לא עומדת בתנאי ההזמנה להגיש הצעות ולכן נפל בה פגם. לטענתו, מדובר בפגם מהותי, הפוסל את ההצעה גם אם נעשה בתום לב. מכל מקום, המשיב טוען כי לא נפל פגם בשיקול הדעת שלו להקפיד על מילוי תנאי הגשת ההצעות כלשונם. לבסוף הוא טוען כי טענות המערערת למשוא פנים בהתנהלותו אינן מבוססות. הדיון בעתירה והתפתחויות נוספות 5. לאחר ששמענו את טענות הצדדים (ביום 31.7.2003) החלטנו להמתין לפרסום נימוקיו של בית משפט זה בפרשה הדומה עובדתית לענייננו (עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם; להלן – פרשת י.ת.ב.)). באותה פרשה נקבע מפי השופטת ביניש כי ערבות שתוקפה נפל בחודש מתנאי המכרז ביססה פגם מהותי בהצעה שהצדיק את פסילתה, גם אם המציע נהג בתום לב. ביקשנו את עמדת הצדדים באשר להשלכת פרשת י.ת.ב. על ענייננו. לטענת המשיב ההלכה קובעת כי פגם בערבות יוכשר רק לעיתים נדירות, ובענייננו נסיבות אלה אינן מתקיימות. המערערת טוענת כי פסק הדין אינו מייתר את הצורך לבדוק כל מקרה ונסיבותיו. היא חוזרת על עמדתה לפיה בנסיבות העניין לא נפל כלל פגם בערבות, ולחילופין כי אין בפגם זה להצדיק את פסילת הצעתה. לטענתה, המשיב לא הפעיל כלל שיקול דעת בעניין זה, ואם היה מפעיל שיקול דעת הרי שהיה עליו להכיר בכך כי לפנינו נסיבות חריגות המאפשרות את הכשרת הפגם. זאת בעיקר משום שלא בוססה כאן פגיעה בשוויון בין המתחרות ובמתחרים פוטנציאליים, והערבות בעת שהוצאה הייתה תקינה. הערה מקדמית 6. הטענתה הראשונה של המערערת עמה יש להתמודד היא כי לא נפל פגם בערבות הבנקאית שהגישה. עמדתו של המשיב היא כי התנאים להגשת ההצעות היו ברורים ולפיהם על הערבות הבנקאית להיות תקפה למאה ושמונים יום מהמועד שנקבע להגשת ההצעות (סעיף 10 לתנאי המכרז). לשיטתו, שעה שחל שינוי במועד הגשת ההצעות היה על המציעות להתאים את הערבות הבנקאית שהגישו ולשנותה בהתאם. עמדה פרשנית זו מעוגנת היטב בנסיבות המקרה, ולא מצאנו לנכון להתערב בה. משמעות הדבר היא כי נפל פגם בערבות הבנקאית שהגישה המערערת, וזו לא עמדה בתנאי הסף. ערבות בנקאית 7. תנאי הסף בדבר צירוף ערבות בנקאית למסמכי המכרז הינו מן התנאים החשובים והמהותיים במכרזיהן של רשויות ציבוריות (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 511). חשיבותה של הערבות נובעת מכך שהיא מבטיחה את רצינותו של המציע במכרז, את חוסנו הכלכלי, ואת היכולת להיפרע ממנו בנסיבות המתאימות (שם; ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרוייקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873, 885). היעדר הקפדה על התנאים הנוגעים לערבות הבנקאית תפגע, בדרך כלל, בשוויון שבין המציעים בפועל ובכוח (פרשת י.ת.ב., בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת ביניש). על רקע זה נקבע לאחרונה כי נדירים יהיו המקרים בהם יוכשרו פגמים בערבות, וכי מעצם העובדה כי הערבות היא תנאי סף להשתתפות במכרז, אי עמידה בו מהווה, בדרך כלל, פגם מהותי בהצעה (שם). גם אני עמדתי על כך בצייני: "פועל יוצא של גישה זו, העומדת על חשיבותה הרבה של הערבות ועל הקשר ההדוק בינה לבין עקרונות יסוד של דיני המרכזים, היא ההלכה שלפיה פגם בערבות נחשב ככלל כפגם מהותי, אשר יש בו כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשה בתום-לב..., למעט במקרים מיוחדים ויוצאי-דופן, כגון פליטות קולמוס או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות" (פרשת אבראהים, בעמ' 512). הלכה זו מושרשת היטב בפסיקתו של בית משפט זה וטעמיה בוארו זה מכבר (בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472, 475; ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984), פ"ד נ(5) 59, 65). מן הכלל אל הפרט 8. ועדת ההתקשרויות של המשיב בחנה את הצעתה של המערערת. היא הגיעה למסקנה כי נפל פגם בהצעת המערערת לאור אי עמידת הערבות הבנקאית שלה בתנאים שפורסמו. מפרוטוקול הדיון של הוועדה (מיום 26.2.2003) עולה כי ועדת ההתקשרויות שמעה את היועץ המשפטי של המשיב ואת היועץ המשפטי שלה. לאחר דיון החליטה כי פגם זה בערבות מהווה "פגם מהותי היורד לשורשו של עניין." מסקנתה של ועדת ההתקשרויות בוססה על עמדתו העקרונית של בית-משפט זה בכל הנוגע לפגמים בערבויות בנקאיות. לא מצאנו בטענות המערערת שבוססו על דיני המכרזים כי יש להתערב במסקנה זו בנסיבות העניין. גם טענותיה האחרות של המערערת, ובהן הטענה אודות משוא הפנים בהתנהלות המשיב, חסרות בסיס עובדתי ומשפטי ומשכך דין הערעור להידחות. הערעור נדחה. המערערת תשא בהוצאות המשיבה בסכום כולל של 30,000 ₪. ה נ ש י א השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, י"ג בטבת התשס"ד (7.1.2004). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03041500_A08.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il