פסק-דין בתיק עע"ם 1966/02
בבית המשפט העליון
עע"ם
1966/02
בפני:
כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
המערערת:
המועצה המקומית מג'אר
נ ג ד
המשיבים:
1. ג'מאל אבראהים
2. ראדי גיריס דאוד
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת
מיום 14.2.2002 בתיק עת"מ 154/01, שניתן על ידי
כבוד השופטת ד"ר נאוה אפל-דנון
תאריך הישיבה:
י"ד בתמוז התשס"ב
(24.06.2002)
בשם המערערת:
עו"ד שקיב עלי
בשם המשיב מס' 1:
בשם המשיב מס' 2:
עו"ד פריד גאנם
עו"ד איהאב סח'ניני
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
האם יכול חוב של בעל מכרז למציע לשמש
כתחליף להמצאת ערבות בנקאית במסגרת מכרז? זו השאלה המרכזית בערעור שלפנינו.
העובדות וההליכים
1. המועצה המקומית מג'אר (להלן:
"המועצה", היא המערערת בעע"ם 1966/02) פרסמה מכרז לביצוע עבודות
בתחומה. אחד מתנאי המכרז קבע כי אין מקום לדון בהצעה כלשהי אם לא תצורף אליה ערבות
בנקאית בגובה 5% מסכום ההצעה. אל המכרז ניגשו שני המשיבים. ג'מאל אבראהים (להלן:
"אבראהים", הוא המשיב 1 בעע"ם 1966/02) הגיש הצעה בסכום של
2,108,457 ₪ שכללה ערבות כאמור. ראדי גיריס דאוד (להלן: "דאוד", הוא
המשיב 2 בעע"ם 1966/022) לא המציא ערבות בנקאית. במקומה שלח דאוד הודעה בה
הוא מקפיא את סכום הערבות הבנקאית במסגרת כספים שהמועצה חבה לו (להלן: "הודעת
הקפאה"), וכן חתם על המחאת חוב. סך החוב עמד על 257,000 ₪ בעוד הצעתו של דאוד
עמדה על 1,766,729 ₪. לאחר שנפתחה תיבת המכרזים ונבחנו ההצעות, החליטה המועצה לקבל
את הודעת ההקפאה במקום ערבות בנקאית והכריזה על דאוד כזוכה, מאחר והצעתו הייתה
הזולה ביותר.
2. בתגובה עתר אבראהים לבית המשפט לעניינים
מנהליים - נצרת (עת"ם 154/01) בדרישה להורות למועצה להימנע מהתקשרות עם דאוד,
להכריז עליו כזוכה במכרז ולהורות למועצה להתקשר עמו בחוזה. לטענתו, זכיית דאוד
פוגמת קשות בעקרון השוויון וטוהר המידות וכן בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
הודעת ההקפאה מנוגדת לתנאי המכרז הדורשים הפקדת ערבות בנקאית, ואין היא יכולה
להוות תחליף לערבות. זאת גם נוכח העדר הוראה בדבר הצמדת הסכום הנקוב בהודעת
ההקפאה, וניסוחה שלא בהתאם לתנאים שנקבעו לניסוח הערבות הבנקאית. כמו כן טען
אבראהים, כי במועד הגשת ההצעה לא היו חשבונות מאושרים מהם ניתן להסיק כי המועצה
חבה לדאוד כספים בגובה הערבות הבנקאית. בנוסף נטען, כי דאוד הגיש הצעות לארבעה
מכרזים שונים שפורסמו על ידי המועצה ובשלושה מהם שלח הודעת הקפאה, אף שהסכומים
שחבה לו המועצה לא הגיעו לסך כל הודעות הקפאת הכספים בארבעת המכרזים. מנגד טענו
המועצה ודאוד, כי הודעת ההקפאה שוות ערך לערבות בנקאית ומשכך רשאית הייתה המועצה
לקבלה, כאמור בהלכת "בן יקר" אותה פסק בית המשפט העליון (בג"צ
203/75 בן-יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה ואח',
פ"ד כט(2) 707, 712). כן נטען, כי היה על אבראהים לטעון את טענותיו לגבי הפגם
שבהודעת ההקפאה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים ונודע לו על כך, ומשלא עשה כן והמתין עד
להודעה על זכייתו של דאוד פעל הוא בחוסר תום לב.
3. בפסק דינו (מיום 13.2.2002) קיבל בית
המשפט (כב' השופטת ד"ר נ' אפל-דנון) את העתירה. נקבע, כי כאשר נכלל במכרז
תנאי של ערבות על המשתתפים למלא אחריו בקפדנות, ובית המשפט יכשיר ערבות פגומה
במקרים מועטים ביותר, הנוגעים רק לטעות טכנית ברורה על פני הערבות הבנקאית. זאת הן
כדי לשמור על ההגינות וטוהר המידות ביחסים שבין הרשות לבין המציעים והן כדי לשמור
על השוויון בין המציעים השונים לבין עצמם, ולמנוע היווצרות של פרצות ותמרונים
בקיום תנאי הערבות ככתבם וכלשונם ובמועדם. בית המשפט קבע, כי הקפדה זו נובעת מכך
שהערבות נועדה להצביע על רצינותו של המציע במכרז ועל חוסנו הכלכלי וכן יש בה כדי
להקנות לבעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים באם יחזור המציע מהצעתו שזכתה במכרז.
הודעת הקפאה מעוררת ספק מה בחוסנו הכלכלי של המציע. בהתייחסו להלכת "בן
יקר" קבע בית המשפט, כי כיום אין היא עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים,
ובעיקר עם עקרון השוויון בין המשתתפים. כמו כן, בעוד הלכה זו התייחסה לחוב המעניק
ערובה ודאית ובטוחה, הרי שחוב המועצה לדאוד אינו כזה. בחינת הודעת ההקפאה מעלה, כי
קיימים פגמים הן לעניין גובה החוב שניתן כערובה, הן לעניין היכולת לממשו אוטונומית
על ידי המועצה והן לעניין המועד בו עמד לרשותה. בית המשפט קבע, כי טענת הפגם
הועלתה על ידי אבראהים במועד ומשכך, ואף שהצעת אבראהים הייתה היחידה שנותרה, הכריז
עליה כהצעה הזוכה והורה למועצה להתקשר עמו. כנגד פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו.
הטענות בערעור
4. עיקר טענותיה של המועצה, אליה הצטרף דאוד,
מכוונות כנגד אי ראיית מכתב ההקפאה כשקול לערבות בנקאית. לטענתה, אין מקום לקבל את
נימוקיו של בית המשפט קמא שהביאוהו לקביעה לפיה חובה של המועצה לדאוד אינו "ודאי
ובטוח". זאת, היות ובחינת החוב מעלה כי בדומה לערבות הבנקאית החוב הינו
אוטונומי והודעת ההקפאה עמדה בכל אותם תנאים אשר נקבעו במכרז לעניין הערבות
הבנקאית. משכך יש להתערב בממצאיו של בית המשפט קמא בעניין זה. בנוסף, אין בהודעת
ההקפאה כדי לפגוע בעקרון השוויון. זאת שכן המועצה היא שסיכלה את האפשרות שדאוד
ימציא ערבות בנקאית בכך שלא שילמה את חובה לו בשל קשייה התקציביים. המועצה מוסיפה
וטוענת, כי בית המשפט לא היה מוסמך לסטות מהלכת בן יקר, עליה הסתמכו הן דאוד והן
ועדת המכרזים, כל עוד לא שונתה על ידי בית המשפט העליון כאמור בסעיף 20(ב) לחוק
יסוד: השפיטה. לטענתה, אף אם יוחלט על שינוי ההלכה, הרי ששינוי זה צריך להיות בעל
תחולה פרוספקטיבית ולא לחול על המקרה שלפנינו. כן היא שבה וטוענת, כי יש לדחות את
התביעה על הסף מן הטעם שאבראהים ידע על הפגם אך המתין לתוצאות המכרז. המועצה טוענת
גם כנגד ההכרזה על אבראהים כזוכה במכרז. לטענתה, נוכח גובה ההצעה והיותה הצעה
יחידה לא היה מקום לזכייתה במכרז. המועצה אף טוענת כנגד החלטתו של בית המשפט קמא
(מיום 24.2.2002) בה הורה על תיקון פסק הדין לעניין הוצאות משפט ושכר טרחה.
5. אבראהים סומך ידיו על פסק דינו של בית
המשפט לעניינים מנהליים, ועל נימוקיו לעניין אי היות החוב לדאוד "בטוח
וודאי". לטענתו, אף אם הלכת בן יקר שרירה ועומדת אין היא ישימה בענייננו שכן
העובדות בשני המקרים שונות בתכלית זו מזו ומצביעות על כך שהחוב אינו ודאי, אינו בר
פירעון מיידי ונופל מסכום כלל הודעות ההקפאה שמסר דאוד. זאת ועוד, גם לו היה החוב
בטוח וודאי הרי שהלכת בן יקר אינה עומדת עוד על מכונה כיום, עת ההלכה היא כי סטייה
מערבות בנקאית תותר רק במקרים חריגים ויוצאי דופן כאשר מדובר בטעות טכנית שנעשתה
בתום לב ואינה מצריכה ראיות חיצוניות. במקרה שלפנינו, כך הוא טוען, אין אמורים
הדברים בטעות מסוג זה. אבראהים מוסיף וטוען, כי טענתה של המועצה בדבר העדר יכולתו
של דאוד לקבל ערבות בנקאית עקב אי קבלת הסכומים המגיעים לו מן המועצה ממחישה את
היעדר חוסנו הכלכלי, שהוא אחד ממטרות תנאי הערבות, לצד השמירה על עקרון השוויון.
לעניין ההכרזה עליו כזוכה במכרז טוען אבראהים כי בדין יסודה, ויש להימנע ככל האפשר
מביטול מכרז בשל פגיעת צעד זה בעקרון התחרות השוויונית. הוא מוסיף וטוען, כי אין
גם מקום להתערב בהחלטת בית המשפט לעניין הוצאות המשפט.
המסגרת הנורמטיבית
6. המכרז הציבורי מושתת על שני עקרונות יסוד:
הראשון, הגשמת המטרה הציבורית של שמירה על עקרון השוויון וטוהר המידות על
ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. עקרון זה, שהוא פרי פיתוחה של ההלכה הפסוקה
והנו "נשמת אפו" של המכרז הציבורי (בג"צ 47/68 שרמן נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496, 499) מצא ביטויו גם בחוק
החרות. סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, קובע מפורשות את חובת המדינה
ותאגידיה לקיים מכרז פומבי "הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו".
העיקרון השני של המכרז הציבורי הוא השאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי
הציבור על ידי השגת מרב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון התחרות (ראו: בג"צ
368/76, 376 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית-שמש
ואח', פ"ד לא(1) 505, 512-511. להלן – פרשת גוזלן; בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2) 472, 474. להלן – פרשת מבני פלס; בג"צ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 569, 573; ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס-1999) 162. להלן - שלו). לאורם של שני עקרונות אלה נעבור לבחון את השאלה
הראשונה המשותפת לערעורים שלפנינו, היא האם יכול חוב של בעל מכרז למציע לשמש כתחליף
להמצאת ערבות בנקאית.
הערבות הבנקאית
7. תנאי הסף בדבר צירוף ערבות למסמכי המכרז
הנו מן התנאים החשובים והמהותיים במכרזיהן של רשויות ציבוריות. משכך, כאשר נדרשת
ערבות על ידי בעל המכרז הרי הוא מחויב לכלול במסמכי המכרז גם פרטים אודות סוג
הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה (ראו בין היתר: תקנה 17(ב)(4) לתקנות חובת המכרזים,
התשנ"ג-1993; תקנה 12(ב)(4) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993; תקנה 10(א)(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987). חשיבות
הערבות נובעת מן המטרה הכפולה אותה היא נועדה לשרת. האחת, עמידה על רצינותו
של המציע במכרז ועל חוסנו הכלכלי, כפועל יוצא מנכונותו להעמיד סכום כספי לא מבוטל
כערבות ומנכונות הבנק להעמיד לרשותו ערבות כאמור. המטרה השניה הינה לתת
בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים באם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז
(ראו: ע"א 248/97 איי.אף.אן. מערכות בע"מ נ'
מדינת ישראל – משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 646, 649; שלו, בעמ' 165). ודוק: דרישת הערבות אינה רק תנאי בין מציע
המכרז לבין כל אחד מהמשתתפים לחוד, אלא גם תנאי בין כל המשתתפים בינם לבין עצמם,
וזכותו של כל אחד מהם שכל האחרים יקיימוהו ככתבו וכלשונו (ראו: פרשת גוזלן, בעמ' 513-512; ש' הרציג דיני מכרזים (כרך א, מהדורה שניה, 2001) 130. להלן – הרציג). זאת ועוד: הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי
דיוק, "המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות"
(פרשת מבני פלס, בעמ' 475; פרשת גוזלן, בעמ' 512). יוצא אפוא שהקפדה על תנאי הערבות מגשימה הן
את עקרונות השוויון וטוהר המידות והן את המטרה הכלכלית שבבסיס דיני המכרזים.
8. פועל יוצא של גישה זו, העומדת על חשיבותה
הרבה של הערבות ועל הקשר ההדוק בינה לבין עקרונות היסוד של דיני המכרזים, היא
ההלכה לפיה פגם בערבות נחשב ככלל כפגם מהותי, אשר יש בו כדי להביא לפסילת ההצעה אף
אם נעשה בתום לב (ראו בין היתר: פרשת מבני פלס, שם;
בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי
ישראל ואח', פ"ד לד(4) 709, 711; בג"צ 41/84 מוראן קבלנות והנדסת בנין בע"מ נ' עיריית ראשון-לציון ואח',
פ"ד לח(2) 743, 746-745; ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) ואח',
פ"ד נ(5) 59, 66-65; הרציג, בעמ' 131).
זאת, למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטות קולמוס או מקרים אחרים, בהם
פעל המציע בתום לב והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות
חיצוניות (ראו: פרשת מבני פלס, שם).
חוב כתחליף לערבות בנקאית: הלכת בן יקר
9. בפרשת "בן-יקר", העומדת במרכז
הערעורים שלפנינו, לא צורפה להצעה הזוכה ערבות בנקאית כנדרש בתנאי המכרז. תחת זאת
כתבה הזוכה למועצה מכתב בו נאמר כי "סכום הערבות למכרזים הנ"ל יהיה על
חשבון החוב המגיע". בפסק דינו קבע השופט ברנזון:
"במספר מקרים בעבר פסלנו הצעות שהיו מלוות ערבות שלא בהתאם
לדרישות המכרז, אם כי נטען שאינה נופלת בטיבה ובבטיחותה מהערבות הבנקאית שנדרשה.
אין בדעתי להטיל ספק בנכונות ההלכה באותם מקרים, אך חושבני שהמקרה שלפנינו שונה
ונבדל מהם. תכליתה של ערבות בנקאית אינה אלא לתת בידי בעל המכרז ערובה ודאית
ובטוחה ככל האפשר למקרה שהמציע יחזור בו מהצעתו ויימנע מלקבל את העבודה. אין ספק
שהפקדה במזומנים אינה פחות טובה מערבות כזאת, וחוב המגיע למציע מאת בעל המכרז
כמוהו כהפקדה במזומנים. אין בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון כלפי המציעים שאינם
נושיו של בעל המכרז, ומשום כך עליהם להמציא את הערבות הבנקאית הנדרשת" (שם,
בעמ' 712).
הלכה זו אשר יצאה תחת ידו של בית משפט זה לפני למעלה
מ-25 שנה לא זכתה לפיתוח בפסיקה. היא אף סויגה במהלך השנים. הטענות אותן העלו
המערערים בפנינו מעוררות שתי שאלות הנוגעת להלכת בן יקר. הראשונה, האם
מוצדקת היא לגופו של עניין? השניה, האם יש לסטות ממנה? נעבור לבחון שאלות
אלה כסדרן.
10. נוכח מטרות הערבות הבנקאית עלינו להקפיד כי
החלופה הנבחנת לערבות תמלא את המטרות הכלכליות שביסוד דרישת הערבות. כן יש להקפיד
כי קבלת החלופה לא תפגע בעקרון השוויון שביסוד דיני המכרזים ביחס למציעים האחרים
אשר עמדו בדרישה המקורית של ערבות בנקאית. בענייננו, החלופה העומדת על הפרק הינה
חובו של המזמין למציע (להלן: "חלופת החוב"). לפיכך, ראשית נבחן האם
חלופה זו מקיימת את המטרות הכלכליות – כלומר, בחינת רצינותו של המציע, עמידה על
איתנותו הפיננסית ומתן אמצעי יעיל בידי בעל המכרז לגביית פיצויים.
11. הערבות הבנקאית היא התחייבות עצמית של בנק,
אשר מקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי תלויה בחיובו של החייב העיקרי
(ראו: ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו
מיכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לד(2) 13, 17). היא מתאפיינת
בכך שהבנק, מוציא הערבות, מתחייב לשלם לנהנה כל סכום עד לסכום הערבות, מבלי שהנהנה
יהיה חייב להוכיח את דרישתו ומבלי שיהיה עליו תחילה לדרוש את התשלום מן החייב שעל
פי דרישתו הוצאה הערבות (ראו: מ' בן-יאיר "ערבות בנקאית ומכתבי אשראי: עקרון
ההתאמה" ספר לנדוי (כרך ג,
תשנ"ה-1995) 1137, 1139-1138). מאפיינים אלה של הערבות הבנקאית, הם המעניקים
לבעל המכרז את היכולת האוטונומית לממשה לשם גביית פיצויים המגיעים לו. לא כך הם
פני הדברים כאשר בחלופת החוב עסקינן. במקרה זה כפוף מימושה להתדיינות אודות
התקיימות הנסיבות הספציפיות המצדיקות זאת. כך ודאי מקום בו נקבעו בגוף חלופת החוב
תניות מתניות שונות או מקום בו מעלה החייב טענת קיזוז. יתר על כן, ייתכנו מקרים
בהם עצם קיומו של החוב, שיעורו המדויק או מועד עמידתו לרשות הנושה נתונים במחלוקת
בין הצדדים.
12. אולם בכך לא נתמצו ההבדלים בין השתיים.
הסכמת הבנק להמציא את הערבות הבנקאית, ובכך למעשה להתחייב לשפות את הנהנה, מותנית
בחוסנו הכלכלי של מי שביקש את הוצאת הערבות. בנק לא ימהר ליטול על עצמו ערבות שכזו
מקום בו מצבו הכלכלי של מבקש הערבות הנו רעוע. משכך, יכולתו של מציע לקבל ערבות
בנקאית מהווה אינדיקציה לאיתנותו הפיננסית כמו גם ליכולתו להוציא אל הפועל את
ההתחייבויות אותן לקח על עצמו בהצעה שהגיש לוועדת המכרזים. גם בהיבט זה אין החוב
לבעל המכרז מהווה חלופה הולמת. עצם קיומו של חוב למציע, יהיה ניכר ככל שיהיה, אינו
מעיד על חוסנו הכלכלי של המציע. אין בו כדי ללמדנו, למשל, על תזרים המזומנים, על
התחייבויותיו הפיננסיות האחרות או מצבת נכסיו. כל אשר אנו למדים מחוב זה הוא על
מערכת היחסים הכלכלית המסוימת בין בעל החוב לבין המציע. יתרה מזאת, לעיתים עשוי החוב
אף להצביע על מצב כלכלי שאינו תקין. כך למשל מקום בו עקב אי העברת כספי החוב למציע
אין הוא מסוגל לקבל את הערבות הבנקאית אותה יכול היה לקבל לו היו הכספים בידיו.
במקרה שכזה מתקיים קשר הדוק בין מצבו הכלכלי של בעל החוב לבין מצבו הכלכלי של
המציע. בנוסף, עצם הוצאת הערבות הבנקאית כרוכה בעלויות כספיות, אשר גם בהן יש כדי
להעיד רצינותו של המציע. ברי, כי חלופת החוב אינה כרוכה בעלויות כספיות שכאלו, אף
שאין לכחד כי עיכוב של כספים המגיעים למציע הנו בעל עלויות כספיות משל עצמו.
13. ההשוואה לעיל מלמדת אותנו, כי בכל האמור במטרות
הכלכליות של דרישת הערבות הבנקאית אין חלופת החוב מקיימן. בכך עלול להיפגע גם
עקרון היסוד של דיני המכרזים בדבר הצורך לנהוג בחסכון וביעילות בכספי הציבור. זאת
שכן התקשרות עם מציע אשר אינו מקיים תנאי סף המעיד על איתנותו הפיננסית ואשר יקשה
להיפרע ממנו בבוא היום, עלולה להסב הפסד כספי ניכר לקופת הרשות ובכך לציבור כולו.
אולם פגיעתה של חלופת החוב אינה מתבטאת רק בכך. א-סימטריה זו בין הערבות הבנקאית
לבין חלופת החוב משליכה באופן ישיר על התקיימות עקרון השוויון. מקום בו מתירים
למשתתף לעמוד בתנאי סף באמצעות שימוש בחלופה אשר אופן השגתה קל יותר מן התנאי
המקורי ואשר אינה זמינה כלל ליתר המציעים, נפגעת התחרות ההוגנת. תחרות הוגנת היא
בסיסו של המכרז, ותחרות זו מחייבת שוויון (ראו: בג"צ 278/67 א' לוסטיג ג' דוביצקי הנדסה וקבלנות בע"מ נ' עירית פתח תקוה,
פ"ד כב(1) 10, 12). בענייננו, הפגיעה בשוויון מתבטאת בכך שקבלת ערבות בנקאית
הנה מסובכת יותר ויקרה יותר מהעמדת החוב כחלופה לערבות. עמדנו על כך שבעוד הערבות
הבנקאית מצריכה הוצאה כספית ועמידה בקריטריונים כלכליים אותם קובע הבנק, כל אשר
נדרש מציע המעוניין להעמיד את חובו כחלופה הוא לכתוב מכתב לעניין זה לוועדת
המכרזים. בכך נפגעת התחרות ההוגנת בין המשתתפים.
14. מן המקובץ עולה, כי השימוש בחלופת החוב
אינו מקיים את מטרות דיני המכרזים, כמו גם את המטרות העומדות בבסיס דרישת הערבות.
משכך, הצעה אשר הוגשה ללא ערבות אלא תוך מתן מכתב המתיר לוועדה לעשות שימוש בחובו
של בעל המכרז למציע, הנה הצעה אשר יש בה פגם בערבות. פגם זה הנו פגם מהותי אשר יש
בו כדי להביא לפסילת ההצעה. התשובה לשאלה הראשונה היא אפוא כי הלכת בן יקר אינה
מוצדקת לגופו של עניין. אין דין חלופת חוב כדין ערבות בנקאית. לפיכך, נעבור לדון
בשאלה השניה, והיא האם לאור מסקנתי זו יש מקום לסטות מהלכת בן יקר.
סטייה מתקדים
15. כלל יסוד הוא כי הלכה שנפסקה בבית המשפט
העליון אינה מחייבת אותו והוא מוסמך לסטות מתקדימיו הוא (סעיף 20(ב) לחוק יסוד:
השפיטה). עם זאת לא ימהר בית המשפט העליון לעשות כן (ראו: בג"צ 243/71 בלה אייזיק (שי"ק) נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 33). סטייה
מתקדים קודם של בית המשפט העליון היא עניין רציני ואחראי. אין כל קדושה בתקדים
קודם, אך גם אין כל חזון בסטייה ממנו (א' ברק שיקול דעת שיפוטי (1987) 399. להלן – שיקול דעת שיפוטי). כיצד אפוא עלינו לנהוג במקרה שלפנינו?
16. לדעתי, בחינת מכלול השיקולים מוליכה
למסקנה, כי מן הראוי שבית משפט זה יסטה מהלכת בן-יקר. זאת משני טעמים: ראשית, בבואנו לבחור בין שני
פירושים, בין הפתרון הקודם לבין הפתרון החדש, עלינו לבחור באותו פירוש שהתועלת
הצומחת ממנו עולה על הנזק הצומח ממנו (ראו: א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני – פרשנות החקיקה, תשנ"ד-1994) 778-777).
השאלה היא אם השיקולים התומכים בדין החדש משקלם עולה על השיקולים התומכים בדין
הישן והנזק הנגרם בשל עצם השינוי (ראו: רע"א 1287/92 בוסקילה, ראש המועצה הדתית טבריה נ' צמח, פ"ד
מו(5) 159, 172; שיקול דעת שיפוטי, בעמ' 409).
בענייננו, משקל השיקולים אותם הבאתי לעיל העומדים על הנזק העלול להיגרם כתוצאה
מקבלת חובו של בעל מכרז למציע כתחליף לערבות בנקאית, עולה באופן ממשי על השיקולים
התומכים בדין הישן ובנזק שנגרם מעצם השינוי. הטעם השני הוא, כי הלכת בן-יקר עצמה,
אף שהצדדים שלפנינו והציבור בכללו הסתמכו עליה, סויגה במהלך השנים על ידי בית משפט
זה ולא זכתה לפיתוח בפסיקה. לעומתה קנתה לה אחיזה הגישה לפיה למעט במקרים חריגים
פגם בערבות הנו פגם מהותי המביא לפסילת ההצעה (ראו והשוו: פרשת מבני פלס, בעמ' 475; שיקול דעת שיפוטי, בעמ' 415). הנני סבור, לפיכך, כי באיזון הכולל
מוצדק ורצוי לסטות מהלכת בן-יקר.
המועצה ודאוד טוענים כי בשל הסתמכותם על
הלכת בן-יקר, יש לתת להלכה החדשה תוקף עתידי בלבד, באופן שהיא לא תחול על הצדדים
שלפנינו. טענה זו יש לדחות, שכן דאוד לא קיים אף את הדרישות של הלכת בן-יקר.
לבחינתו של המקרה האינדיבידואלי נפנה עתה.
מן הכלל אל הפרט
17. בהכרעת דינו קבע בית המשפט קמא כי הפגם
בערבות אותה הגיש דאוד הנו פגם מהותי המביא לפסילת ההצעה. קביעה זו בדין יסודה.
זאת, בין היתר, שכן "הודעת ההקפאה" אותה הגיש דאוד אינה מקיימת אף את
הדרישות שנקבעו בהלכת בן-יקר. במסגרת הלכה זו נדרש כי החוב למציע
יהיה "ודאי ובטוח". בית המשפט המינהלי פרש שורת טעמים לכך שחובה של
המועצה לדאוד אינו ודאי ובטוח. כך בין היתר נקבע כי הודעת ההקפאה אינה אוטונומית
ואינה עומדת לפירעון מיידי, היא לא עמדה בתוקף ביום הקובע (28.8.2001) וכן היא
כפופה לזכות הקיזוז של בעל המכרז. יתר על כן, מאחר ומסכום החוב מתבצע ניכוי בשיעור
של 15%, הרי שסך כל הודעות ההקפאה שהוגשו על ידי דאוד בשלושת המכרזים גבוה מסכום
החוב הכולל. במצב דברים זה, עת ברי שלא ניתן לייחס דווקא להצעה שזכתה את סכום
הערבות הנדרש, גם מכתב ההקפאה עצמו לוקה בפגמים מהותיים המביאים לפסילתו ועמו
לפסילת ההצעה כולה. משכך, הן על פי הלכת בן-יקר והן על פי ההלכה החדשה, נפסלת
הצעתו של דאוד.
18. גם את יתר טענותיהם של המערערים אין בידי
לקבל. לעניין מעמדו של אבראהים, הלכה היא כי כאשר הפגם אינו במכרז או בהליכיו, אלא
בהצעתו של אחד המשתתפים, אין משתתף אחר נדרש, בדרך כלל, להודיע על כך לבעל המכרז
(ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ'
מדינת ישראל – משרד הביטחון ואח', פ"ד נא(5) 643, 646). אף הטענה,
כי יש לפסול את הצעת אבראהים נוכח עלותה והיותה היחידה, דינה להידחות. הצעתו של
אבראהים עומדת על שיעור של כ-80.2% מן האומדן. בית משפט זה פסק בעבר, כי באין חשש
שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק, או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין
המציעים, יש לקבלה למרות היותה יחידה (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי
והשיכון ואח', פ"ד נא(1) 21, 27). זאת ועוד: גם תקנות המכרזים
המוניציפליות אינן אוסרות על קבלת הצעה יחידה. תקנה 22(ו) לתקנות העיריות
(מכרזים), תשמ"ח-1988 קובעת:
"לא תמליץ הועדה, דרך כלל, על הצעה אם היתה זו ההצעה היחידה
שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה; המליצה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול
את הנימוקים להחלטה".
באשר לטענתם האחרונה של המערערים, הרי שלא מצאתי
מקום להתערבות בהחלטת בית המשפט קמא לתקן את פסק דינו לעניין גובה הוצאות המשפט
ושכר הטרחה שהוטלו על המערערים.
הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיב
1 (אבראהים) בסך 15,000 ₪.
ה
נ ש י א
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.
ניתן היום, ז' בניסן התשס"ג
(9.4.2003).
ה נ ש י א ש ו פ
ט ת ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02019660_A06.doc/דז/
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il